Juicio No. 17573-2016-00298

JUEZ PONENTE: DOCTORA ANACÉLIDA BURBANO JÁTIVA, JUEZA DE LA SALAPENAL DE LA CORTE PROVINCIAL DE PICHINCHA

CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE PICHINCHA. - SALA PENAL DE LA CORTEPROVINCIAL DE PICHINCHA. Quito, viernes 16 de septiembre del 2016, las 08h35.

VISTOS.- Legalmente integrado este Tribunal de Alzada por los doctores AnacélidaBurbano Játiva (Juez Ponente); Santiago Acurio Del Pino; y, Wilson Lema Lema, conoce

el recurso de apelación interpuesto por los señores abogado Marcos Arteaga Valenzuela,Director Nacional de Patrocinio, Delegado del Procurador General del Estado; Augusto

Xavier Espinosa Andrade, en calidad de Ministro de Educación; y, Paulina AlexandraMuirragui Troya, Directora Distrital 17D06 Eloy Alfaro, que impugna la sentencia dictadael 17 de junio de 2016, las 17h51, por la doctora Maritza Piedad Rodríguez Aviles, Juez dela Unidad Judicial Especializada contra la Violencia a la Mujer y la Familia 3 -Carapungo, que resuelve aceptar la acción de protección planteada por las señorasLEONILA CUMANDÁ PÁEZ GALLARDO y DOLORES MARGARITAPOMBOSA GÓMEZ, por sus propios derechos. Radicada la competencia en esta SalaEspecializada, en razón del sorteo de Ley, según disponen los artículos 86, número 3 de laConstitución de la República del Ecuador; y, 24 de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional, se declara su admisibilidad y, encontrándose elproceso en estado de resolver, para hacerlo se considera:

PRIMERO.- COMPETENCIA.- Conforme a la normativa citada, este Tribunal de

Alzada es competente para conocer y resolver sobre la apelación de la sentencia venida engrado, por así disponer el artículo 86 de la Norma Suprema; 166, número 2 de la LeyOrgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; en concordancia con elartículo 208, número 1 del Código Orgánico de la Función Judicial.

SEGUNDO.- VALIDEZ PROCESAL.- Al no evidenciarse omisión de solemnidad

sustancial alguna, el proceso es válido y así se lo declara.

TERCERO.- ANTECEDENTES.- Las señoras LEONILA CUMANDÁ PÁEZGALLARDO y DOLORES MARGARITA POMBOSA GÓMEZ, en el libelo de sudemanda presentada el 24 de mayo de 2016, a las 08h33, manifiestan que el 27 y 22 dejulio de 2015, respectivamente, presentaron su solicitud formal para acogerse al trámite porJUBILACIÓN POR ENFERMEDAD CATASTRÓFICA, cumplidos los requisitoslegales correspondientes a aportaciones y años de servicio; sin embargo, se enfrentaron aun sinnúmero de trabas burocráticas y disposiciones que les ha limitado y dilatado elacceso a este derecho, obligándolas a seguir laborando, pese a los estragos de susenfermedades. La Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 35, establece laobligación de prestar atención prioritaria a las personas que adolecen enfermedadescatastróficas o de alta complejidad, sin embargo, lo que han recibido por parte del Estadoes indolencia. La enfermedad catastrófica que sufre la accionante, LEONILA

CUMANDÁ PÁEZ GALLARDO, consiste en un cáncer gástrico, patología degenerativa

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que no le permite realizar actividades permanentemente, con recomendación de acogerse a

la jubilación; y, la enfermedad catastrófica que adolece DOLORES MARGARITA

POMBOSA GÓMEZ, es hipertensión arterial de dieciséis años de evolución, cardiopatíahipertensiva grado II, con hipertrofia del tabique interventricular de 15, 7MM, CIÉ10:1119, hipertensión arterial pulmonar secundaria a fenómenos tromboembolicospulmonares, diagnóstico desde hace ocho años, presión sistólica en arteria pulmonar de

82MMMHG.CIE 10:1272, insuficiencia valvular tricuspidea severa CIÉ 10:1071,

insuficiencia valvular pulmonar moderada, con dilatación de tronco de arteria pulmonar y

sus ramas CIÉ: 10137l.T. Luego de insistir en acogerse a su legítimo derecho de acceder al

trámite de jubilación por enfermedad catastrófica y de haberse negado este derecho dada su

situación precaria de salud, fueron en los hechos obligadas a presentar en contra de suvoluntad, una petición deCESACIÓN DE FUNCIONES, lo que no implica la renuncia asu legítimo derecho de acceder al estímulo por jubilación, pues los derechos son

irrenunciables. La acción ilegítima que vulnera sus derechos fundamentales, es la

disposición del Ministro de Educación, suspendiendo de manera temporal la entrega del

estímulo por jubilación, lo que transgrede la Vigésima Primera Transitoria de la

Constitución. Los derechos fundamentales que las legitimadas activas consideran

menoscabados se encuentran contemplados en los artículos 3, número 1; 11, número 3; 35;

36; y, la Disposición Transitoria Primera de la Norma Suprema. Adjuntan a su demanda deacción de protección, copias de sus historias clínicas, video que contiene las declaraciones

del señor Ministro de Educación, respecto de la suspensión de la entrega del estímulo por

jubilación; audio de la comparecencia del citado Secretario de la Cartera de Estado, de 25

de enero de 2016, a la Comisión de Educación de la Asamblea Nacional, en donde

señalaba que en casos de enfermedades catastróficas se procede de manera inmediata a

atender las peticiones, lo que en su caso, no ha sucedido; y, copia del Memorando No.MINEDUC-DNCPE-2015.01243-M, de 15 de junio de 2015, suscrito por la Directora

Nacional de Carrera Profesional Educativa, Paola Alexandra Pazmiño Ubidia. Solicitan

como medida cautelar se disponga que el Ministerio de Educación realice de manera

inmediata las reformas presupuestarias correspondientes y establezca el plan de jubilación

anual para el pago del estímulo por jubilación, en el cual se incluya el trámite de lasaccionantes, a fin de acceder a dicho beneficio, al que tienen derecho y que les ha sidonegado de forma injustificada e inconstitucional. Interponen dicha acción de protección encontra de los señores Ministro de Educación, Director Distrital de la Zona 6 (Eloy Alfaro)de esa Cartera de Estado; y, Procurador General del Estado.

CUARTO.- CONSIDERACIONES DE LA JUEZ A QUO - Al emitir sentencia, la Juez

A quo, doctora Maritza Piedad Rodríguez Aviles, en lo principal señala que del análisisminucioso del contenido de la acción de protección se advierte que la pretensión de lasaccionantes es que a través de esta acción constitucional la parte accionada atienda demanera inmediata su recurrente petición para acceder a su derecho al pago del estímuloeconómico por jubilación previsto en la DISPOSICIÓN TRANSITORIA VIGÉSIMA

PRIMERA de la Constitución de la República, esto es, que se declare la vulneración de susderechos constitucionales y se repare integralmente conforme lo determina la Constitucióny la ley. El artículo 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

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Constitucional establece que la acción de protección puede presentarse cuando concurren &tres requisitos: 1.- Violación de un derecho constitucional; 2.- Acción u omisión deautoridad pública o de un particular; y, 3.- Inexistencia de otro mecanismo de defensajudicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado. Considera que existe violaciónde derechos constitucionales de las accionantes por parte de los accionados, entre ellos, el

derecho de petición, previsto en el artículo 66, número 23 de la Constitución de laRepública; en la especie, las accionantes con fechas 27 y 22 de julio de 2015,respectivamente, presentaron su solicitud formal para acogerse al trámite de JUBILACIÓNPOR ENFERMEDAD CATASTRÓFICA, cumpliendo los requisitos legalescorrespondientes, esto es las imposiciones del IESS y años de servicio, sin embargo seenfrentaron a un sinnúmero de trabas burocráticas y disposiciones que han limitado y

dilatado el acceso a este derecho, obligándolas a seguir laborando pese a los estragos de

sus enfermedades. Es así que mediante Memorando No. MINEDUC-DNCPE-2015-01243-

M, de 15 de junio de 2015, la señora Paola Alexandra Pazmiño Ubidia, Directora Nacionalde Carrera Profesional Educativa, indica a la señora Páez Gallardo, que no obstante que ya

constaba en una lista preliminar de jubilación por enfermedad catastrófica, esto es, con

diagnóstico médico de cáncer gástrico EC IV (CIÉ 10:C16), debe continuar sus labores,con lo que su situación de vulnerabilidad no fue tomada en consideración por el Ministeriode Educación, lo que advierte de parte de los funcionarios mencionados una totalindolencia e indiferencia ante la situación de precariedad en el estado de salud de la

profesora citada, lo cual está corroborado con la certificación otorgada por la doctoraOderay Larrea, Jefa de Servicios de Oncología del Hospital "Carlos Andrade Marín", laque al no recibir contestación del pedido de jubilación por enfermedad catastrófica, el 10de marzo de 2016 presenta su renuncia al cargo de docente, donde señala además que:"...desde el 14 de mayo del 2015 presentó la documentación necesaria para la jubilación

por enfermedad catastrófica sin tener respuestafavorable hasta esa fecha... ". Lo que esavalado con la certificación de la doctora Patricia Villacís Mora, médico tratante del

Servicio de Gastroenterología del Hospital "Carlos Andrade Marín" quien mediante Oficio

No. 111012213-GAST-PV-005, de 8 de mayo de 2015 certifica que "LA PROFESORALEONILA CUMANDÁ PÁEZ AL PADECER CÁNCER GÁSTRICO ES UNA PATOLOGÍADEGENERATIVA QUE NO LE PERMITE REALIZAR ACTIVIDAD PERMANENTE, PORLO QUE SE LE RECOMIENDA ALA PACIENTE ACOGERSE ALA JUBILACIÓN" (sic).Respecto de la otra accionante, docente DOLORES MARGARITA POMBOSAGÓMEZ, conforme consta del proceso se trata de una persona con discapacidad física del75%, considerada MUY GRAVE, consta la comunicación de 22 de julio de 2015 dirigida

al ingeniero Juan Pablo Morales, Director del Distrito No. 6 Zona Eloy Alfaro, en la quesolicita se le considere en la lista para JUBILACIÓN POR ENFERMEDADCATSTROFICA, toda vez que su salud se ha deteriorado, ya que tiene una discapacidaddel 75%. Que asimismo se ha tratado con algunos especialistas del IESS quienes ratificanel diagnóstico de "ANTECEDENTES DE TROMBOEMBOLIA PULMONARCRÓNICO, DISMINUCIÓN DE LA CLASE FUNCIONAL, DISNEA A LOS

MEDIANOS ESFUERZOS, CLASE FUNCIONAL II DE LA NYHA Y LA

CONSTANCIA DE ENFERMEDADES CARDIOVASCULARES", señalando que le

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recomiendan su jubilación inmediata. En esa misma comunicación la actora, solicita se le

autorice acogerse al beneficio de las dos horas por discapacidad mientras sale sujubilación; lo cual es atendido después de casi dos meses de presentada su solicitud,

concediéndole dicha licencia, pero "LUEGO DE LA JORNADA PEDAGÓGICA", esdecir después de realizar sus actividades diarias de docencia, sin considerar su estado desalud que es degenerativo y complejo y asimismo como el caso de la profesora Páez se vioobligada a presentar su renuncia, porque como ella misma indicó en audiencia su estado de

salud ya no le permite tener una vida de calidad, es decir una vida digna. Lo que es

corroborado con la certificación otorgada por el doctor Yoel Tuya Acosta, especialista encardiología del IESS. Igualmente ante la falta de atención a sus petitorios, el 17 de

noviembre del 2015 presenta su renuncia al cargo de docente de la Unidad Educativa"Consejo Provincial de Pichincha" dirigida al señor Juan Pablo Morales, Director

Educativo del Distrito Eloy Alfaro. Por derivación del derecho de petición, se vulneró el

derecho de las actoras a la jubilación universal, prevista en el artículo 37, número 2 de laCarta Magna; el derecho a una vida digna prescrito en el artículo 66, número 2 ibídem,

cuando se habla del derecho a la vida digna, se entiende que existe una vinculación directacon otros derechos tales como la integridad personal que incluye la integridad física,

moral y psíquica, artículo 66, número 3 de la Norma Suprema; el derecho a la salud,

constante en el artículo 32 ídem; el derecho a recibir atención prioritaria y

especializada en los ámbitos público y privado, conforme lo prevé las disposiciones

constitucionales dispuestas en los artículos 35 y 36; a la igualdad material y no

discriminación, contemplada en el artículo 66, número 4 de la Constitución. Considera

que se encuentra cumplido el segundo requisito previsto en el artículo 40 de la Ley de la

materia, ya citado ut supra, ya que existe una omisión recurrente de la autoridad

demandada (Ministerio de Educación) al no respetar y garantizar el derecho a la jubilación

por enfermedad catastrófica y/o degenerativa de las accionantes; sin haber consideradotampoco su discapacidad; precariedad económica y social, su edad, etc.; y luego el

desconocer su derecho de acceso al estímulo económico por jubilación de las accionantes,

dadas sus circunstancias particulares y no prestarles una atención prioritaria, preferente,expedita, trato digno y humano a las docentes referidas porque aún persiste la negativatácita recurrente del Ministerio de Educación al no permitir el goce y disfrute de derechos

constitucionales de las actoras; accionar que corrobora la indiferencia e indolencia con la

que se ha tratado el caso. Finalmente, en cuanto al tercer requisito del mentado artículo, se

ha probado que el mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger losderechos constitucionales de las accionantes definitivamente es la acción de protección,porque no es un asunto de juicio de legalidad como afirmó el Ministerio de Educación yProcuraduría General del Estado a través de los abogados intervinientes. La vía expeditaestá garantizada a través de esta acción de protección interpuesta por la docentes porque lasactoras son personas que padecía (en el caso de la señora Leonila Cumandá Páez Gallardo)y que padece (Dolores Margarita Pombosa Gómez) de enfermedades catastróficas, quetienen una situación de precariedad social y económica, que constituyen condicioneshumanas que les coloca en una situación de doble y hasta triple vulnerabilidad, según seael caso y no obstante los presupuestos constitucionales desarrollados en los artículos 35 y

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36 de la Constitución de la República que le obliga al Ministerio de Educación a prestarlesatención prioritaria y preferente, dicha Cartera de Estado insiste en que las actoras tienen lavía "expedita" del Tribunal Contencioso Administrativo que en el caso concreto no resultaexpedita; al respecto la Corte Constitucional del Ecuador se ha pronunciado con sendassentencias en las que se confirma que "al tratarse de asuntos inherentes a violación dederechos humanosy constitucionales, que afecten la vida, la dignidad, la existencia de laspersonas, nopuede ser considerado un asunto de mera legalidady al verificarse que existeuna real vulneración a los derechos constitucionales" la acción de protección "constituyela garantía idónea y eficaz". (SENTENCIAS Nos. 102-13-SEP-CC, CASO No. 0380-10-EP y 016-13, CASO No. 1000-12-EP; 258-15-EP, CASO No. 2184-11-EP). La acción noestá inmersa en causas de improcedencia según lo previsto en el artículo 42, número 4 dela Ley de la materia, ya que de los hechos fácticos referidos y comprobados por la parteaccionante se desprende que existe violación de derechos constitucionales de las actoras.

Con tales premisas, la Juez de instancia resuelve aceptar la acción de protecciónpresentada por las señoras LEONILA CUMANDÁ PÁEZ GALLARDO y DOLORESMARGARITA POMBOSA GÓMEZ, declarando la violación de sus derechosconstitucionales detallados en líneas anteriores. Consecuentemente de conformidad con lo

previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y ControlConstitucional, a fin de que sus derechos constitucionales ya referidos sean reparados, sedispone que el señor Ministro de Educación atienda de manera inmediata la petición pararecibir el estímulo económico por jubilación de las accionantes LEONILA CUMANDÁPÁEZ GALLARDO y DOLORES MARGARITA POMBOSA GÓMEZ, derechoprevisto en la Disposición Vigésima Primera Transitoria de la Constitución de la Repúblicay Ley que regula el mismo. Como REPARACIÓN INMATERIAL y como acto dereconocimiento se dispone que los accionados ofrezcan las debidas disculpas públicas a lasaccionantes de manera oportuna por medio de una comunicación escrita, esto es, dentro delplazo de cinco días contados desde la fecha de la notificación con esta decisión; en el casopuntual de la docente LEONILA CUMANDÁ PÁEZ GALLARDO, ya fallecida, dichasdisculpas se las brindará a sus familiares más cercanos. Como GARANTÍA DE QUEHECHOS COMO LOS SUSCITADOS EN EL CASO QUE NOS OCUPA NO

VUELVAN A SUSCITARSE, a fin de evitar que docentes que padecen de

ENFERMEDADES CATASTRÓFICAS, como sucedió en el presente caso y a efectos queno tengan que padecer la tramitología burocrática del Ministerio de Educación paraacceder a su derecho, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 27 de la Ley

Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional emite MEDIDASCAUTELARES a fin de que el señor Ministro de Educación disponga y coordine con lasautoridades correspondientes (Comité de Gestión Pública Interinstitucional: SENPLADES,Ministerio de Finanzas; Ministerio de Trabajo; Secretaría de la Administración Pública)para que los docentes que padecen de enfermedades catastróficas accedan de maneraoportuna al beneficio del estímulo económico referido en ese sentido, atendiendo susituación de vulnerabilidad en la que se encuentren. Ordena que el señor Ministro deEducación disponga una investigación exhaustiva de lo suscitado en el presente caso conlas accionantes LEONILA CUMANDÁ PÁEZ GALLARDO y DOLORES

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MARGARITA POMBOSA GÓMEZ, que advierte indolencia e indiferencia por parte delos funcionarios/as responsables de dicha Cartera de Estado en el trámite y atención de laspeticiones de las actoras, a fin de que en uso de sus facultades tome las medidascorrectivas, coercitivas o sancionadoras que el caso amerite para evitar en lo posterior laviolación de derechos humanos y constitucionales de los docentes o ex docentes quepadecen enfermedades catastróficas y que les asista el derecho al beneficio del estímuloeconómico. En cuanto al tema derivado de la actuación de la Abogada Annabell Guerrero(por omitir información a la suscrita jueza de la presentación de otra acción de protecciónpor los mismos hechos, objeto y naturaleza y contra los mismos accionados que fuesubsanada motivadamente sin sacrificar los derechos de las accionantes), oficíese al señorDirector Provincial del Consejo de la Judicatura de Pichincha, ante la supuesta comisión defalta administrativa disciplinaria de dicha profesional, autoridad que de creerlo pertinenteluego de su investigación respectiva de presumirse el cometimiento de un supuesto delitoderive a la autoridad que corresponda; en tal virtud se le insta a dicha profesional delderecho haga valer sus derechos en esa instancia.

QUINTO.- ARGUMENTACIÓN DE LOS LEGITIMADOS PASIVOS.- W

5.1. El abogado Marcos Arteaga Valenzuela, Director Nacional de Patrocinio, Delegadodel Procurador General del Estado, apela de la sentencia emitida por la Juez A quo,señalando que en la audiencia pública, las entidades accionadas hicieron notar a la Juez deinstancia que se había presentado otra acción de protección, con identidad objetiva ysubjetiva, en la que se ordenó el archivo de la causa, al no haber justificado la inasistenciade las accionantes y de su abogada defensora a la audiencia pública. La doctora RodríguezAviles, concluye que efectivamente se presentó otra acción de protección, pero en ella nose resolvió el fondo del asunto y que en aplicación de la sentencia No. 029-14-SEPT-CC,dentro del caso No. 1118-11-EP, de 6 de marzo de 2014, debió considerar que la presenciade las personas afectadas era indispensable y en tal virtud debía fijar nueva fecha y horapara su celebración, al no hacerlo conculcó los derechos de las accionantes. Tal accionar

rebasa el ámbito de su competencia y el principio de independencia judicial consagrado enlos artículo 76, número 3; y, 168, número 1 de la Constitución de la República, toda vez \que se pronunció sobre la actuación del Juez de la Unidad de Tránsito que conoció laprimera acción de protección propuesta, arrogándose competencias que son propias de laCorte Provincial, al conocer un recurso de apelación, dentro de una acción constitucional.A la Juez no le correspondía determinar si el Juez de la Unidad de Tránsito debíaconsiderar indispensable la presencia de las personas afectadas y fijar nuevo día y horapara la audiencia. Si la Juez consideró que se presentó otra acción de protección por lasmismas afectadas, las mismas violaciones y en contra de las mismas personas, debíarechazar la acción, con arreglo al artículo 8, número 6 de la Ley Orgánica de GarantíasJurisdiccionales y Control Constitucional.

En la parte dispositiva de su fallo, la Juez de la Unidad de Violencia contra la Mujer y laFamilia U.V.C. de Carapungo, emite medidas cautelares y ordena que el Ministro deEducación disponga y coordine con las autoridades correspondientes para que los docentes

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que padecen de enfermedades catastróficas accedan de manera oportuna al beneficio del OJestímulo económico referido en ese sentido, atendiendo su situación de vulnerabilidad en

la que se encuentran. Advierte que cuando un Juez dicta sentencia dentro de un

procedimiento constitucional y considera que existe violación de derechos

constitucionales, como en el presente caso, las medidas cautelares son improcedentes, dadala naturaleza y fines de dichas medidas. En el presente caso, la Juez confunde medidas

cautelares con reparaciones, al ordenar aquellas en su resolución desvirtúa su naturaleza

jurídica, por tanto, el fallo es incongmente y carente de la debida motivación, con arregloal artículo 76, número 7, letra 1 de la Constitución de la República. Considera que la

sentencia de primer nivel ha sido dictada al margen de las disposiciones legales yconstitucionales, por lo que debe ser revocada y rechazada la acción por improcedente.

5.2. El señor Ministro de Educación, Augusto Xavier Espinosa Andrade, interpone recurso

de apelación porque considera que se inobserva la garantía constitucional prevista en elartículo 173 de la Constitución de la República, presupuesto jurídico que tiene íntima

relación con lo dispuesto en los números 1, 2 y 3, del artículo 40 de la Ley Orgánica de

Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; e, inobserva igualmente los números1, 3 y 5 del artículo 42 de la Ley de la materia. El hecho de que la señora Juez, haya

aceptado la acción de protección por violación de los derechos constitucionales a los quealude, no es procedente por cuanto el Ministerio de Educación, expidió el Acuerdo No.

MINEDUC-ME-2016-00033-A, de 19 de abril de 2016, relacionado con la Normativa de

Implementación del Acuerdo Ministerial No. MDT-2016-0100, emitido por el Ministeriodel Trabajo para los Servidores Públicos del Ministerio de Educación y la demanda

presentada data de 25 de mayo de 2016, es decir, fue calificada con posterioridad a la fechaen que se encontraban en vigencia los actos administrativos contenidos en los AcuerdosMinisteriales citados. Las accionantes no cumplieron con los requisitos previstos en el

Acuerdo Ministerial No. MINEDUC-ME-2016-00033-A, de 19 de abril de 2016, que hacía

viable el cumplimiento del Acuerdo Ministerial No. MDT-2016-0100, emitido por elMinisterio del Trabajo, por lo que, la Cartera de Estado demandada no podía solicitar ladisponibilidad presupuestaria para proceder al pago de la compensación económica dejubilación por enfermedad catastrófica.

La Juez al expedir la sentencia confunde violación de derechos fundamentales conviolación de derechos patrimoniales, éstos últimos no deben ser tramitados y concedidospor esta vía, evitando que la acción de protección, que es garantista de derechos, seautilizada indiscriminadamente convirtiéndola en otra vía ordinaria y dejando de lado la

justicia ordinaria.

Las accionantes presentaron otra acción de protección, signada con el número 17460-2016-00572, del mismo tenor a la presentada en la causa in examine, cuya sentencia es materiade impugnación, en la que el Juez de la Unidad Judicial de Tránsito con sede en el DistritoMetropolitano de Quito, dispuso su archivo, ante la inasistencia injustificada de lasaccionantes y su abogada defensora. Con lo que se demuestra que las accionantescometieron delito de perjurio, al declarar bajo juramento, no haber presentado otra acción

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de protección de la misma naturaleza, por tanto, la Juez actora del fallo impugnado debió

inhibirse de conocer la causa y disponer el archivo de la misma, además de la iniciación de

las acciones penales correspondientes, por el delito de perjurio. Solicita se revoque el fallosubido en grado por improcedente, so pena de incurrir en prevaricato.

5.3. La señora Paulina Alexandra Muirragui Troya, en su calidad de Directora Distrital

17D06 Eloy Alfaro, igualmente apela del fallo dictado por la Juez Rodríguez Aviles, ya

que se presentó por parte de las accionantes otra acción de protección por la misma causa,identidad y objeto, y los mismos elementos fácticos de hecho y de derecho, ante la UnidadJudicial de Tránsito con sede en el Distrito Metropolitano de Quito, provincia dePichincha, en la que se declaró el desistimiento tácito y se dispuso el archivo de la causapropuesta por las ciudadanas LEONILA CUMANDÁ PÁEZ GALLARDO yDOLORES MARGARITA POMBOSA GÓMEZ. La demanda inobserva lo previsto enel artículo 270 del Código Orgánico Integral Penal. No reúne los requisitos deprocedibilidad establecidos en los artículos 86 y 88 de la Constitución de la República; y,artículos 39, 40 y 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y ControlConstitucional; y, específicamente el artículo 40, número 3 de la citada Ley; enconcordancia con el número 4 de su artículo 42. La Juez de primera instancia inobservó lospreceptos contemplados en los artículo 31 y 217 del Código Orgánico de la FunciónJudicial; y, 173 de la Constitución de la República, puesto que no puede resolver asuntosde mera legalidad, competencia privativa, exclusiva y excluyente de los TribunalesContencioso Administrativos.

Se confunde violación de derechos fundamentales con violación de derechos

patrimoniales, debiendo recordarse que la acción de protección es una garantía que noreemplaza procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico interno, porque no essubsidiaria.

Debemencionarque en el presupuesto asignado al Distrito 17D06 Eloy Alfaro, durante losaños 2015 y 2016, no existe asignación en la partida presupuestaria 510711indemnizaciones laborales, por lo que en acatamiento al artículo 115 del Código Orgánicode Planificación y Finanzas Públicas, no se pudo comprometer ningún valor para el pagode estas indemnizaciones. Igualmente hace alusión a los Acuerdos Ministeriales citados utsupra.

SEXTO.- ANÁLISIS Y RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL AD QUEM.- ComoTribunal de Alzada, los antecedentes respecto de los cuales debe basar su decisión resultanser los recursos de apelación interpuestos por los accionados, en los que se establecen losfundamentos de hecho y de derecho de su impugnación, los que deberán ser analizadosmotivadamente por este Tribunal, con el fin de determinar si sus pretensiones tienenasidero constitucional y legal o no; los alegatos en base a los cuales objetan la sentenciarecurrida, son materia de análisis y resolución por este Tribunal, entendiéndose el recursode apelación como el medio de impugnación ordinario a través del cual una de las partes oambas solicita que un Tribunal de segundo grado (Ad quem) examine la resolucióndictada dentro del proceso por la que el Juez de primera instancia (A quo) resolvió el

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asunto controvertido, en este caso, la acción de protección, expresando su inconformidad al $momento de interponerlo, con la finalidad de que el superior jerárquico, una vez analizadoel fallo objetado, si resulta pertinente supla sus deficiencias o corrija sus defectos. Elartículo 76, número 7, letra m de la Constitución de la República, dice: "En todo procesoen el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará elderecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: ...7. El derechode las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: ...m) Recurrir el fallo oresolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos. ". Elderecho fundamental a la doble instancia o doble conforme, es una máxima o axioma

procesal que se fundamenta en establecer una jerarquía judicial, como regla general, de quetodo juicio sea conocido por jueces de distinta jerarquía. El derecho se estructurabásicamente como fuente de la impugnación a una sentenciano ejecutoriaday en función a(según la doctrina) el principio de igualdad ante la ley o de paridad entre las partes, seformula para brindar la seguridad jurídica a la parte que piense que el fallo de instanciaafecta sus derechos. En consecuencia, lo alegado es una herramienta del debido procesopara hacerlo efectivo. El derecho a la impugnación es un derecho subjetivo de rango yjerarquía constitucional en favor de las personas que consideren afectados sus derechosante las decisiones tomadas por la autoridad pública -administrativa o jurisdiccional-,constituye una garantía que forma parte del debido proceso, y que puede ser alegada porcualquiera de los sujetos procesales; la doble instancia tiene por objeto garantizar lacorrección del fallo judicial, y en general, "la existencia de una justicia acertada, recta yjusta, en condiciones de igualdad". Es por ello pertinente diferenciar el derecho a"accionar", del derecho a "recurrir". Una cuestión es el derecho a proponer una acciónjurisdiccional cuando se ha violentado algún derecho constitucional, y otra cosa distinta esel derecho a acudir ante un Tribunal superior, impugnando una sentencia o fallo delinferior. El artículo 25, número 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,Pacto de San José de Costa Rica, dice: "Protección judicial.- 1. Toda persona tienederecho a un recurso sencilloy rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante losjueces otribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechosfundamentalesreconocidospor la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violaciónsea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales... ". LaNorma Suprema tiene un espíritu eminentemente garantista y por tanto, procura laposibilidad de ejercer tanto el derecho a interponer una acción cuando se ha violentado

algún derecho constitucional, así como a que se recurra si un fallo o sentencia le escontrario. Ambas acciones se traducen en el derecho constitucional a la tutela efectiva,

imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios deinmediación y celeridad. A su vez, el artículo 76, número 7, letra 1 de la Carta Magna,refiere que: "Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá

motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que sefunda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Losactos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivadosse considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados. " La

Corte Constitucional, en Sentencia No. 077-2014-SEP-CC, dentro de la causa No. 1999-

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11-EP, publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial No. 315, de 20 de agostode 2014, señala: "...la motivación no significa la expedición de una decisión extensa, yaque por el contrario establece la obligación de que todos los operadores de justiciarealicen una argumentación coherente y razonada en la cual se relacionen tanto loselementos fácticos que dan lugar al caso concreto, así como su debida relación con lanormativajurídica, y las conclusiones que de su relación se vayan desprendiendo, lo cualle permitafinalmente al operador de justicia llegar a una conclusión general que guardedirecta vinculación con los elementos referidos (...) De esta forma, la motivación quecada jueza o juez emita debe guardar plena conformidad con la naturaleza que cada

caso puesto en su conocimiento incluye, atendiendo tanto el momento procesal en elcual se dicta, así como lo dispuesto en la normativa jurídica... ".En armonía con lo

previsto en el artículo 4, número 9 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales yControl Constitucional, que dispone:

"Art. 4.- Principios procesales.- La justicia constitucional se sustenta en los siguientesprincipios procesales: ...9. Motivación.- La jueza o juez tiene la obligación defundamentar adecuadamente sus decisiones a partir de las reglas y principios que rigen laargumentación jurídica. En particular, tiene la obligación de pronunciarse sobre losargumentos y razones relevantes expuestas durante el proceso por las partes y los demásintervinientes en el proceso. "

En este contexto procesal, es procedente que el Tribunal Ad quem, atienda el objeto de los

recursos de apelación interpuestos por los legitimados pasivos, lo cual comporta laobservancia de su fundamentación, es así que:

6.1. Uno de los cuestionamientos formulados por los accionados, consiste en manifestarque las legitimadas activas presentaron otra acción de protección, con la misma identidad

objetiva y subjetiva, en la que se ordenó el archivo de la causa, al no haber justificado la

inasistencia de las accionantes y de su abogada defensora a la audiencia pública. Expresanque, la Juez A quo, al tratar el tema rebasa el ámbito de su competencia y el principio de

independencia judicial consagrado en los artículo 76, número 3; y, 168, número 1 de laConstitución de la República, toda vez que se pronunció sobre la actuación de otro Juez -

de la Unidad de Tránsito- que conoció la primera acción de protección propuesta,arrogándose competencias que son propias de la Corte Provincial, al conocer un recurso deapelación, dentro de una acción constitucional. Y son del criterio que si la Juez consideró

que se presentó otra acción de protección por las mismas afectadas, las mismas violaciones

y en contra de las mismas personas, debía rechazar la acción, con arreglo al artículo 8,número 6 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.Inclusive, el máximo representante de la Cartera de Estado y la Directora Distrital de laZona Eloy Alfaro, sostienen que "...las accionantes cometieron delito de perjurio, aldeclarar bajo juramento, no haber presentado otra acción de protección de la mismanaturaleza, por tanto, la Juez actora del fallo impugnado debió inhibirse de conocer lacausay disponer el archivo de la misma, además de la iniciación de las accionespenalescorrespondientes, por el delito de perjurio ".

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El citado artículo 8, número 6 de la Ley de la materia, prevé: "Art. 8.- Normas comunes atodo procedimiento.- Serán aplicables las siguientes normas: ...6. Un mismo afectado nopodrá presentar más de una vez la demanda de violación de derechos contra las mismas

personas, por las mismas acciones u omisiones, y con la misma pretensión. ". De la lecturade tal disposición legal, si bien no es permitido que se presente más de una demanda deviolación de derechos con identidad objetiva y subjetiva, no existe consecuencia jurídica sise desatiende su tenor literal, a más de lo establecido en el artículo 23 ibídem, que dispone:"La jueza o juez podrá disponer de sus facultades correctivas y coercitivas, deconformidad con el Código Orgánico de la Función Judicial, a quien, abusando delderecho, interponga varias acciones en forma simultánea o sucesiva por el mismo acto uomisión, por violación del mismo derecho y en contra de las mismas personas. En loscasos en que los peticionarios o las abogadas y abogados presenten solicitudes opeticionesde medidas cautelares de malafe, desnaturalicen los objetivos de las acciones omedidas o con ánimo de causar daño, responderán civil o penalmente, sinperjuicio de lasfacultades correctivas otorgadas a las juezas o jueces por el Código Orgánico de laFunción Judicial y de las sanciones que puedan imponer las direcciones regionalesrespectivas del Consejo de la Judicatura. ". Por tanto, es acertada la decisión de la Juez A

quo, al emitir su resolución en la que remite al Consejo de la Judicatura el accionar de ladefensa de las accionantes, para que en ejercicio de sus atribuciones se inicie lacorrespondiente investigación, si así se considera. Ello en base a lo preceptuado en elartículo 76, número 3 de la Norma de Normas, principio de legalidad y pilar fundamentaldel Estado constitucional de derechos y justicia, que habla de la necesidad de laobservancia del trámite propio para cada procedimiento: "...Sólo se podrá juzgar a unapersona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cadaprocedimiento". El procedimiento específico en la materia, ante el incumplimiento delrequisito previsto en la disposición legal mentada ut supra, igualmente se encuentra en laLey de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que únicamente genera loordenado en su artículo 23; por tanto, tales mandatos legales no pueden ser ignorados porórgano alguno del Estado. En el caso concreto, dado que existe un procedimientoestablecido en la Ley de la materia, su cumplimiento o impugnación de creerlo pertinentese lo hará a través de los mecanismos especificados en dicha normativa legal como únicaforma de garantizar la seguridad jurídica, inobservar estos procedimientos, implica alcontrario de lo manifestado por los hoy recurrentes, generar inseguridad jurídica.

Es pertinente acotar que, respecto a lo manifestado por los legitimados pasivos,funcionarios de la Cartera de Estado demandada, acerca de que las accionantes han

cometido a su criterio delito de perjurio al declarar bajo juramento que no han presentadootra acción de protección de la misma naturaleza, por tanto la Juez de instancia debió

inhibirse del conocimiento de la causa y ordenar el archivo de la misma, se hace alusión a

la Ley de Control Constitucional, vigente desde 1997 hasta 2009, fecha en la que entra envigencia la Ley Orgánica que rige en la actualidad con sus correspondientes reformas, en

cuyo artículo 57, prescribía: "Seprohibe la presentación de más de un recurso de amparo,sobre la misma materia y con el mismo objeto, ante más de unjuez o tribunal. Al efectoquien promueva un recurso de amparo deberá declarar bajo juramento en (sic) el escrito

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ir*

a

depresentación del mismo, que no ha presentado otro u otros sobre la misma materia ycon el mismo objeto ante otro juez o tribunal. Sin perjuicio de la correspondienteresponsabilidad penal, la violación a esta prohibición será sancionada con el archivo detodos los recursos de amparo y la imposición de la sanción prevista en el artículoanterior. " Por tanto, su pretensión hace referencia a una norma jurídica derogada y porende carece de sustento jurídico.

Por último, si bien es correcta la argumentación dada por la Juez de primer nivel, acerca delos parámetros que debe tener un auto en el que se declare el desistimiento tácito de laacción, ello para efecto de resolver el asunto de fondo sometido a decisión jurisdiccionalde raigambre constitucional, no viene al caso.

6.2. El señor Ministro de Educación y la Directora Distrital 17D06 Eloy Alfaro, señalanque la Juez A quo, inobservó las disposiciones constitucional y legales previstas en losartículos 173 de la Carta Magna; 40; y, 42 de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional, toda vez de que la "acción incoadadesnaturaliza la Acción Constitucional de Protección en razón, de que existen otras vías ^hpara ejercer dicho reclamo, y como se podrá determinar de los recaudos procesales noexiste prueba fehaciente alguna de que las accionantes acudieran a la justicia ordinaria oque hayan demostrado que esta no es adecuada ni es eficaz" (sic). Al respecto, en

abundante jurisprudencia emitida por el máximo Organismo de Justicia y Control

Constitucional, se establece que no corresponde a las legitimadas activas probar si existió ono vulneración de derechos constitucionales o si se trata de un tema propio de la justicia

ordinaria o de la justicia constitucional, ello es facultad exclusiva y excluyente de los

operadores de justicia, quienes: "En este contexto, el cumplimiento de esta garantía, porparte de los operadores de justicia, se centra en verificar si existió o no vulneración de

derechos constitucionales, dado que, de esta manera, se podrá respetar la naturaleza de laacción de protección como un mecanismo idóneo, ágil y efectivo para la tutela de los

derechos constitucionales; así, la Corte Constitucional recalcó, mediante sentencia No.

175-14-SEP-CC, caso No.1826-12-EP, lo siguiente: Siendo así, es preciso señalar que sibien en el ordenamiento jurídico existe una protección de orden constitucional y una ^\protección de orden legal para ciertos contenidos de los derechos, corresponde a losjueces, en un ejercicio de razonabilidad y fundamentación, determinar, caso a caso, enqué circunstancias se encuentran ante una vulneración de derechos como tal, por existiruna afectación de su contenido; y en qué circunstancias, el caso puesto a su conocimientose refiere a un tema de legalidad, que tiene otras vías idóneas para ser resuelto. Esteanálisis debe tomar como primer punto, la verificación de la vulneración de derechos, locual le permitirá al juez constitucional, después de formar un criterio, arribar a laconclusión de si la naturaleza del patrón fáctico corresponde conocer a la víaconstitucional, o si, por el contrario, es competencia de la vía legal... ". En definitiva,afirma "La acción deprotección procede solo cuando se verifique una real vulneración dederechos constitucionales, con lo cual, le corresponde al juez verificar y argumentar siexiste o no la vulneración de un derecho constitucional. Es a él a quien le correspondeanalizar caso a caso, sobre la base de un ejercicio de profunda razonabilidad, los hechos

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y las pretensiones del actor para poder dilucidar si se trata de un caso de justiciaconstitucional o si por el contrario, por su naturaleza infraconstitucional su conocimientole corresponde a lajusticiaordinaria ". Paramayor abundamiento, recalca:

"Es eljuez constitucional quien, dentro de la sustanciación delproceso, debe verificar siexiste vulneración a derechos constitucionales, es decir, no es la parte accionada laresponsable de "justificar " o "alegar" si existe otra vía eficaz o adecuada en el ámbitoordinario, sino que es el juez constitucional quien debe establecer argumentadamente,consecuencia de un examen exhaustivo del caso, si existe o no la vulneración de derechos

constitucionales " .

"La acción de protección procede solo cuando se verifique una real vulneración dederechos constitucionales, con lo cual, le corresponde al juez verificar y argumentar siexiste o no la vulneración de un derecho constitucional. Es a él a quien le correspondeanalizar caso a caso, sobre la base de un ejercicio deprofunda razonabilidad, los hechosylas pretensiones del actor para poder dilucidar si se trata de un caso de justiciaconstitucional o si por el contrario, por su naturaleza infraconstitucional su conocimiento

le corresponde a lajusticia ordinaria. " .

En el caso sub judice, se observa que la Juez A quo, en su sentencia lleva a cabo unanálisis minucioso de los hechos sometidos a su conocimiento, de la situación de

vulnerabilidad en la que se encuentran las accionantes por su enfermedad catastrófica, tanes así que una de ellas, lamentablemente falleció un día antes de llevarse a efecto laaudiencia de instancia, imbricando tales sucesos con la normativa que regula la materia.

Así, motivada y fundamentadamente arriba a la conclusión de que existe afectación devarios derechos fundamentales y que las accionantes han activado la vía constitucional, laque resulta idónea y eficaz para resolver el conflicto que entra en la órbita de loconstitucional, sometido a su conocimiento y decisión. Se trata de un asunto constitucionalque cumple con los parámetros previstos en nuestro ordenamiento jurídico y lospresupuestos de procedencia para su aceptación.

La acción de protección, conforme lo establece la Constitución de la República, tiene porobjeto "el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podráinterponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos uomisiones de cualquier autoridad pública nojudicial (...)" (Art. 88). La Ley Orgánica deGarantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en la misma línea, determina que elobjeto de esta garantía jurisdiccional se refiere al "(...) amparo directo y eficaz de losderechos reconocidos en la Constitución y tratados internacionales sobre derechoshumanos, que no estén amparados por las acciones de hábeas corpus, acceso a lainformación pública, hábeas data, por incumplimiento, extraordinaria de protección yextraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena" (Art. 39). En ese

1Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 027-15-SEP-CC, caso No. 977-12-EP del 04 de febrero de

2015.

2Sentencia No. 016-13-SEP-CC, de 16 de mayo de 2013, caso No. 1000-12-EP.

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n

marco, la Ley exige la concurrencia de tres requisitos básicos para su presentación yprocedibilidad, entre ellos, la existencia de la violación de un derecho constitucional, esdecir, esta garantía procede cuando se verifica la vulneración de derechos constitucionales,para lo cual, siempre que no estuviere amparada por otras garantías jurisdiccionales, noexiste otra vía más expedita y eficaz que la acción antedicha. Para que proceda la acciónde protección, a diferencia de la acción extraordinaria de protección, no es necesarioagotar otras instancias procesales en la vía ordinaria, pues de demostrarse que existevulneración a derechos constitucionales, la acción de protección es la vía idónea. Enconsecuencia, verificada la vulneración de derechos fundamentales por parte de la Juez Aquo, lo pertinente era resolver el asunto de fondo sometido a su conocimiento y conceder laacción de protección interpuesta por las accionantes, por sus propios derechos, lo cualresponde a la concepción de un Estado constitucional de derechos y justicia, en el que sejustifica su existencia en razón de la protección, tutela o garantía de los derechos,convertidos en normas jurídicas plenamente eficaces, para ello se tiene mecanismos quepermitan precisamente garantizarlos y cumplir su finalidad, cual es: "la protección eficaz einmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentosinternacionales de derechos humanos, la declaración de la violación de uno o varios

derechos, así como la reparación integral de los daños causados por su violación." (Art. 6LOGJCC), a través de garantías jurisdiccionales, como es la acción de protección.

La Constitución de la República, reconoce la inalienabilidad de los derechosfundamentales en su artículo 11, número 6, que prescribe:

"Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: ...6. Todoslos principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles,interdependientes y de igualjerarquía... "

Y se considera inalienable un derecho fundamental porque no existe la posibilidad derenunciar a su titularidad por parte del sujeto activo; y, el poder público -Órganoaccionado- tiene la prohibición de disponer o limitar su ejercicio en base a laimplementación de políticas públicas o fórmulas arbitrarias que pretendan menoscabarinjustificadamente su ejercicio, como ocurre en el presente caso en que, a lo largo deltrámite administrativo llevado a cabo por las accionantes, lo único que reciben comorespuesta de parte de la Directora Nacional de carrera Profesional Educativa, PaolaAlexandra Pazmiño Ubidia, es:

"...que una vez revisada la documentación se establece que, al momento se encuentradentro de nuestra base preliminar de Jubilación por enfermedad Catastrófica y seráelegible cuando el IESS nos remita la validación de supatología y que se cuente con lanueva asignación presupuestaria. Se recomienda indicar a la docente que continúe en suslabores para que pueda acceder a la compensación económica que otorga el Ministerio ymientras nose publiquen los listados oficiales a través de lapágina web del ministerio deEducación, ella nopuede realizar el aviso de salida del IESS... "

Es decir, la Cartera de Estado accionada exige a las peticionarias, quienes habían cumplidolos requisitos previstos en la normativa jurídica que rige la materia -tiempo de servicio y

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número de imposiciones en el IESS- que para acogerse a su derecho fundamental a lajubilación continúen con sus labores docentes pese a su deplorable estado de salud hastacuando se cumpla tecnicismos burocráticos que coartan su legítimo derecho a unacompensación económica que les permita jubilarse por su enfermedad catastrófica y por lodemás hacer llevadera su propia enfermedad dignamente, vulnerando lo taxativamentedispuesto en el artículo 129, inciso primero, de la Ley Orgánica del Servicio Público, queexpresa:

"Art. 129.- Beneficio porjubilación.- Las y los servidoras o servidores, de lasentidades yorganismos comprendidos en el artículo 3 de esta ley, que se acojan a los beneficios de lajubilación, tendrán derecho a recibir por una sola vez cinco salarios básicos unificados deltrabajador privado por cada año de servicio contados a partir del quinto año y hasta unmonto máximo de ciento cincuenta salarios básicos unificados del trabajador privado entotal, apartir del año 2015, de conformidad con el salario básico unificado vigente al 1 deenero del 2015 para cuyo efecto, se efectuarán las reformas presupuestariascorrespondientes en función de la disponibilidad fiscal existente. Se podrá pagar estebeneficio con bonos del Estado. Se exceptúan de esta disposición los miembros de lasFuerzas Armadas y la Policía Nacional... "

En tanto, que contradictoriamente la Directora de Sistema de Pensiones, ingeniera PaulinaDelosÁngeles Proaño Romero, manifiesta:

"...una vez realizada la correspondiente verificación de la información por parte de laDirección del Sistema de Pensiones del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS),se desprende que la peticionaria [LEONILA CUMANDÁ PÁEZ GALLARDO] registra 61años de edad y 465 imposiciones, requisitos mínimos para concederle la jubilación; sinembargo, aún no se encuentra cesante, es decir sigue laborando en el Distrito EducativoInterculturaly Bilingüe Consejo Provincial de Pichincha... "

Por tanto, para el Ministerio de Educación, las legitimadas activas para acceder a suderecho a la compensación económica proveniente de su enfermedad catastrófica debenlaborar en las Unidades Educativas, sin tomar en cuenta, su estado de salud; en tanto queparael IESS para acogerse a la jubilación deben encontrarse cesantes.

En el caso de la señora LEONILA CUMANDÁ PÁEZ GALLARDO, el IESS certificaque tiene una patología degenerativa que no le permite realizar actividad permanente, porlo que se recomienda a la paciente acogerse a la jubilación, el 8 de mayo de 2015,certificación suscrita por su médico tratante del servicio de gastroenterología, doctoraPatriciaVillacís Mora. Y la Entidad demandada, a partir de esa fecha, tampoco atendió losrequerimientos de la misma, hasta el díade su fallecimiento.

En relación, a la accionante DOLORES MARGARITA POMBOSA GÓMEZ, inclusivesolicitó la autorización para acogerse al beneficio de dos horas por la discapacidad quesufre, considerada MUY GRAVE, de acuerdo al carné emitido por el Ministerio de SaludPública adjunto a su petición, de 22 de julio de 2015. Lo cual es atendido, prácticamente alos dos meses, esto es, el 14 de septiembre de 2015, concediéndole tales horas -2 horas-,"luego de la jornada pedagógica", en aplicación de lo previsto en el artículo 10, letra "o"

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ñY.

de la Ley Orgánica de Educación Intercultural, que textualmente dice:

"Art. 10.- Derechos.- Lasy los docentes del sectorpúblico tienen los siguientes derechos:...o. Acceder a licencia con sueldo por enfermedad y calamidad doméstica debidamenteprobada, encuyo caso se suscribirá un contrato deservicios ocasionales porel tiempo quedure el reemplazo;... "

Disposición legal no aplicable al caso in examine, desatendiendo el tenor literal del artículo27, letra b de la Ley Orgánica de Servicio Público, que indica:

"Art. 27.- Licencias con remuneración.- Toda servidora o servidor público tendrá derechoa gozar de licencia con remuneración en los siguientes casos: ...b) Por enfermedadcatastróficao accidentegrave debidamente certificado, hasta por seis meses; así como eluso de dos horas diariaspara su rehabilitación en caso de prescripciónmédica;... "

Y obviando en el caso, que en temas de interpretación de derechos, operaindefectiblemente el principio pro homine, de la mano con el in dubio pro operario, por elcual se entiende que en caso de la existencia de dos normas aplicables a una mismacuestión, el juez deberá escoger la más beneficiosa para el trabajador y/o servidor público.Parailustrar esteprincipio, el profesor Claudio Palavecino presenta el siguiente ejemplo:

"(...) frente a la coexistencia de una norma legal que señala que el descanso anual es de15 días hábiles y un contrato colectivo que lo fija en 20, se aplicará este último, noobstante serde unajerarquía normativa inferior a la legal"3.

La Constitución, en su artículo 35, ordena:

"Las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas,personas con discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan deenfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria yespecializada en los ámbitos público y privado. La misma atención prioritaria recibiránlaspersonas en situación de riesgo, las víctimas de violencia doméstica y sexual, maltratoinfantil, desastres naturales o antropogénicos. ElEstado prestará especial protección a laspersonas en condición de doble vulnerabilidad. ".

El diseño normativo e institucional del Estado constitucional de derechos y justicia haestablecido una serie de mecanismos para dar cumplimiento a este derechoconstitucionalmente reconocido. Al respecto, cabe destacar que el artículo 38, número 8del texto constitucional, señala:

"El Estado establecerá políticas públicas y programas de atención a laspersonas adultasmayores, que tendrán en cuenta lasdiferencias específicas entre áreas urbanas y rurales,las inequidades de género, la emia, la cultura y las diferencias propias de las personas,comunidades, pueblos y nacionalidades; asimismo, fomentará el mayor grado posible deautonomía personal y participación en la definición y ejecución de estas políticas. En

Claudio Palavecino, "Los Principios del Derecho del Trabajo", Universidad de Chile, Facultad de Derecho.Apuntes de Clase. Pág. 5

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particular, el Estado tomará medidas de: ...8. Protección, cuidado y asistencia especialcuando sufran enfermedades crónicas o degenerativas... ".

En concordancia, con el artículo 50 ibídem, que dice:

"ElEstado garantizará a toda persona que sufra de enfermedades catastróficas o de altacomplejidad el derecho a la atención especializada y gratuita en todos los niveles, demanera oportuna y preferente. "

Los derechos y deberes del Estado de rango constitucional citados ut supra, implican laprohibición al poder público de disponer de los mismos fuera de los parámetrosdeterminados en la Carta Magna.

Las directrices arbitrarias emanadas por los legitimados pasivos afectan varios derechos

fundamentales, a la cabeza el derecho a una vida digna y a la seguridad social, que en elcaso está dado por el beneficio por jubilación previsto en la Ley Orgánica del ServicioPúblico, beneficio al que tienen acceso sin más restricciones o exigencias que las previstasen la Constitución y la citada norma legal (Art. 129 LOSEP). Constituyéndose en underecho humano de naturaleza laboral que se sustenta en otros principios básicos como sonla irrenunciabilidad e intangibilidad, preceptuados en el artículo 326, número 2 de la

Constitución y que, palmariamente, han sido vulnerados con el accionar de los

demandados.

"Art. 326.- El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios: ...2. Losderechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación encontrario."

La Corte Constitucional en sentencia No. 093-14-SEP-CC, en el caso No. 1752-11-EP,

publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 289 de 15 de julio de 2014,manifiesta:

"...el derecho al trabajo, al ser un derecho social y económico, adquiere una categoríaespecial toda vez que tutela derechos de la parte considerada débil dentro de la relaciónlaboral, quien al verse desprovista de los medios e instrumentos de producción puede serobjeto de vulneración de sus derechos; es en aquel sentido que se reconoceconstitucionalmente el derecho a la irrenunciabilidad e intangibilidad de los derechos de

los trabajadores, los cuales, asociados con el principio de in dubio pro operarioconstituyen importantes conquistas sociales que han sido reconocidas deforma expresa enel constitucionalismo ecuatoriano ".

En esta misma línea, afirma:

"...Así, el numeral 2 del artículo 325 (numeral 4 del artículo 35 de la Constitución Políticade 1998) dice: "Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Laintangibilidad, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, es aquello'Que no debe o nopuede ser tocado'. Indudablemente, elparticipio del verbo tocar no estádireccionado a la tangibilidadfísica, sino al hecho de que, quien debe aplicarel derecho

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laboral nopuedehacer abstracción de su contenido " .

Por ende, los derechos del trabajador y/o servidor público no pueden ser desconocidos, nidesmejorados por leyes, convenios o acuerdos posteriores. Una vez adquiridos, revisten elcarácter de obligatorios, inderogables e irrenunciables, ya que toda disposición de losbeneficios del trabajador que hayan sido obtenidos, configura un comportamiento

ilegítimo.

La Corte Constitucional ha confirmado que los pagos o valores que por mandato legaldeben realizarse a favor de los trabajadores y/o servidores públicos son derechos laboralesintangibles y que, por tanto, no pueden ser restringidos por decisión pública alguna yexterioriza:

"DECIMA PRIMERA.- En cuanto a que el pago de valores que por mandato legal

podrían corresponder a los trabajadores (o en este caso a los ex servidores del Banconacional de Fomento) no puede supeditarse a la existencia de disponibilidadpresupuestaria, ya que los derechos laborales son irrenunciables e intangibles (artículo326, numeral 2 de la CRE), y por tanto, es acertada la invocación de las normasconstitucionales que disponen que, en materia de derechos y garantías constitucionales,se estará a la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia, y que ningunanorma jurídica puede restringir el contenido de los derechos y garantías

constitucionales. "*

Criterio que es confirmado en Sentencia No. 039-11-SEP-CC, caso No. 0671-10-EP,

Suplemento del Registro Oficial No. 743 de 11 de julio de 2012, al exponer:

"...Este Corte reitera que los derechos adquiridos son situaciones jurídicas individualesque han quedado definidasy consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud,se entiendenpertenecen al patrimonio de unapersona (...) y que resultan intangibles... "

En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos es determinante en

indicar la amplitud del concepto de propiedad, entendiendo que abarca no solo el uso y

goce de cosas materiales apropiables, sino además, "como todo derecho que pueda formarparte del patrimonio de unapersona" , incluyendo "cualquier otro objeto inmaterial susceptible

de valor" , considerando expresamente como "protegidos a los derechos adquiridos,entendidos como derechos que se han incorporado al patrimoniode las personas " , cuestión que

4Corte Constitucional, sentencia No. 063-10-SEP-CC, dictada en el caso No. 0948-09-EP, Suplemento delRegistro Oficial No. 364, de 17 de enero de 2011).

5Sentencia No. 052-10-SEP-CC, caso No. 0935-09-EP, Suplemento del Registro Oficial No. 333 de 2dediciembre de 2010

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Sentencia de 6 de febrero de

2001 (Reparaciones y costas), párrafo 122.

7Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Mémoli vs. Argentina. Sentencia de 22 de agosto de2013 (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), párrafo 170.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs.

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L

se ha especificado respecto de los derechos adquiridos que se originan como consecuenciadel trabajo y que se han establecido en normas legales, insistiendo que éstos también seincorporan al patrimonio de las personas9.

Se puede observar que los legitimados pasivos, con su accionar han transgredido lacláusula constitucional de prohibición de regresión en materia de derechos fundamentales,la que se reconoce en el artículo 11, números4, 6 y 8 de la Norma Suprema, que estipula:

"Art. 11.- El ejercicio de los derechosse regirápor los siguientesprincipios: ...4. Ningunanorma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantíasconstitucionales. ...6. Todos los principiosy los derechosson inalienables, irrenunciables,indivisibles, interdependientes y de igualjerarquía. ...8. El contenido de los derechos sedesarrollará de manera progresiva a través de las normas, lajurisprudencia y laspolíticaspúblicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su plenoreconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácterregresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de losderechos."

La citada disposición constitucional obliga a la autoridad pública a desarrollar los derechosfundamentales de manera progresiva y proscribe todo acto que pretenda disminuir,menoscabar o anular de forma injustificada el ejercicio de un derecho fundamental.

La omisión de las autoridades accionadas de atender los petitorios formulados por lasaccionantes, atinentes a la compensación económica por jubilación en el que se encuentrade por medio enfermedades catastróficas degenerativas, implica desconocerlosarbitrariamente, cuando éstas gozan de protección especial, menoscabando el ejercicio desus derechos fundamentales, en una práctica regresiva que no hace más que confirmar lailegitimidad de su accionar por omisión. Ello en concordancia con lo preceptuado en elartículo 3, número 1 de la Carta Magna:

"Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado: 1. Garantizar sin discriminación alguna elefectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentosinternacionales, enparticular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad socialyel agua para sus habitantes..."

De lo expuesto, en la sentencia en examen, la Juez A quo resolvió aceptar la acción deprotección sobre la base de la normativa constitucional que invoca, refiriéndose en detallea todos y cada uno de los derechos vulnerados a las accionantes, criterio que es compartidopor este Tribunal de Alzada. Ésta se encuentra correctamente motivada, el tratadista TulioEnrique Tascón, señala que la exigencia de la motivación "obedece a la necesidad deevitar la arbitrariedad de los jueces: ellos en sus fallos deben exponer las disposiciones

Venezuela. Sentencia de 22 de junio de 2015 (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas),

párrafo 335.

9 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso "Cinco Pensionistas" vs. Perú. Sentencia de 28 de

febrero de 2003 (Fondo, reparaciones y costas), párrafo 102.

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legales y las razones dejusticia o equidad que constituyen losfundamentos de la decisión(...)" La motivación está estrechamente vinculada con el derecho a la seguridad jurídica,contenido en el artículo 82 de la Constitución y que obliga, indeleblemente, al respeto a laConstitución y a las normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por lasautoridades competentes. Una de las tareas primordiales de fundamentar toda sentencia oacto administrativo es la de proporcionar un razonamiento lógico y comprensivo, de cómolas normas y entidades normativas del ordenamiento jurídico encajanen las expectativas desolucionar los problemas o conflictos presentados, conformando de esta forma un derechoinherente al debido proceso, por el cual el Estado pone a disposición de la sociedad lasrazones de su decisión; permite el ejercicio del control público sobre ellas y auspicia laprotección de las garantías básicas y de esta manera logra legitimar la democracia. Por loque la función principal de la motivación se deriva en el propósito del juez en evitar laarbitrariedad, armonizar el ordenamiento jurídico y facilitar el control social. La CorteInteramericana de Derechos Humanos ha señalado que la motivación "es laexteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión"11. Endefinitiva, la motivación de las resoluciones es una garantía exigible en la administraciónde justicia, para los ciudadanos inmersos en procesos judiciales o administrativos, en elmarco de una sociedad democrática.

Resulta un verdadero sofisma jurídico, lo afirmado por los legitimados pasivos, acerca deque la acción de protección no es la vía constitucional adecuada para la protección de losderechos reclamados por las accionantes, tal aseveración no encuentra sustentoconstitucional y legal en nuestro ordenamiento jurídico vigente, vistos los hechos fácticosdel caso, que permiten dilucidar manifiestamente la existencia de una vulneración aderechos constitucionales, detallados en la sentencia impugnada, lo que es ampliamenteanalizado en la misma. Más aún cuando el artículo 86, número 3 de la Norma Suprema,señala que "Se presumirán ciertos los fundamentos alegados por la persona accionantecuando la entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no suministreinformación"; en concordancia con el inciso cuarto del artículo 16 de la Ley Orgánica deGarantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que prevé: "Se presumirán ciertos loshechos de la demanda cuando la entidad pública accionada no demuestre lo contrario ono suministre la información solicitada, siempre que de otros elementos de convicciónno resulte una conclusión contraria..." En el caso, las autoridades accionadas debíandemostrar que lo afirmado por las accionantes en el libelo de su demanda, es errado o distade la verdad objetiva dentro del proceso administrativo llevado a efecto para negar losderechos adquiridos por éstas y previstos en la Ley de la materia, motivo de interposición

Tulio Enrique Tascón, Derecho Constitucional Colombiano, Comentarios de la Constitución Nacional,Editorial Minerva, Bogotá 1934. Página 285

Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Chaparro Alvarez y Lapo Iñiguez. vs. Ecuador.Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007, párr. 107.Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de5 de agosto de 2008, párr. 77

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de esta garantía jurisdiccional de índole constitucional, si no lo hizo, se presumen ciertoslos hechos alegados por las demandantes. La norma constitucional exige que lasactuaciones de las autoridades judiciales y administrativas, se basen en el principio delegalidad.

Para que determinada resolución se halle correctamente motivada es necesario que laautoridad que tome la decisión exponga las razones que el Derecho le ofrece paraadoptarla. Dicha exposición debe hacérsela de manera razonable, lógica y comprensible,así como mostrar cómo los enunciados normativos se adecúan a los deseos de solucionar

los conflictos presentados. Una decisión razonable es aquella fundada en los principiosconstitucionales. La decisión lógica, por su lado, implica coherencia entre las premisas y laconclusión, así como entre ésta y la decisión. Una decisión comprensible, por último, debegozar de claridad en el lenguaje, con miras a su fiscalización por parte del gran auditoriosocial, más allá de las partes en conflicto.

La Corte Constitucional del Ecuador, en sentencias Nos. 011-14-SEP-CC, caso No. 2076-11-EP; 021-13-SEP-CC, caso No. 0960-IO-EP; 0016-13-SEP-CC, caso No. 1000-12-EP;064-12-SEP-CC, caso No. 0341-10- EP, indica que a los jueces les corresponde: "(...)realizar un análisis objetivo, preciso, claro y articulado entre los fundamentos fácticos ylos derechos presuntamente vulnerados, pues es necesario determinar cómo, de qué formay en qué circunstancias se vinculan los hechos supuestamente violatorios con los derechosafectados, dentro del caso concreto (...)" Por cuanto, "(...) una sentencia relativa alcampo de las garantías jurisdiccionales no puede ser genérica en suapreciación, sino quedebe ser descriptiva del hecho y forma en que la autoridad pública atenta contra unagarantía constitucional del ciudadano (...)" Al juez, le corresponde "(...) analizar caso acaso sobre la base de un ejercicio de profunda razonabilidad, los hechos y laspretensiones del actor para dilucidar si se trata de un caso de justicia constitucional o sipor elcontrario, por su naturaleza infraconstitucional su conocimiento le corresponde a lajusticia ordinaria (...)"; es por ello, que "(...) el argumento de la legalidad no puede serentendido por los jueces de instancia como la vía más fácil y cómoda para desechar lasdemandas de acción de protección, bajo el argumento de que existen otros mecanismos dedefensa judicial, o que el asunto de fondo puede ser impugnado por alguna de las víasjudiciales", pues "las garantías jurisdiccionales son mal utilizadas cuando se desechanacciones de raigambre constitucional argumentado que son cuestiones de legalidad, asícomo a asuntos de legalidad se le yuxtapone la justicia constitucional a la justiciaordinaria "n. En este sentido, la sentencia realiza una fundamentación que responde a lodemandado por las legitimadas activas, en aplicación de las normas jurídicas y en funciónde los hechos violatorios de sus derechos constitucionales, situación que cumple con elmandato constante en el artículo 76, número 7, letra 1de la Constitución de la República.La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, es clara enestablecer dentro de los parámetros de procedibilidad de la acción el no contar con otro

12 Sentencia No. 232-15-SEP-CC. Caso No. 2102-13-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No.

607, de 14 de octubre de 2015.

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mecanismo de defensajudicial adecuado y eficazpara proteger el derecho violado, lo quequiere decir que frente a un menoscabo de alguno de los derechos constitucionales, no esadmisible el argumentar como vía idónea el proceso ordinario, administrativo o

judicial, cuando ello provocaría un daño mayor a los derechos que se encuentranlesionados, debiendo incoarse la acción de protección por ser el remedio más eficaz e

idóneo para hacerlos valer. Es más aquellos actos que son propios de la jurisdiccióncontencioso administrativa, bien pueden ser objeto de acción de protección, cuando severifica la vulneración de un derecho constitucional. Todo ello en armonía con lo previstoen el número 1 del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en elque se reconoce el derecho a "un recurso sencillo, rápido o cualquier otro recurso efectivoante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen susderechos fundamentales reconocidos en la Constitución, la ley o la presente Convención,aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio defuncionesoficiales". El Juez constitucional no debe olvidar lo prescrito en el artículo 10, número 5de la Constitución de la República: "En materia de derechos y garantías constitucionales,las servidoras y servidores públicos, administrativos ojudiciales deberán aplicar la normay la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia. "; y el argumento dado por elprestigioso tratadista Néstor Pedro Sagües, que manifiesta: [...j Se desnaturaliza tanto alAmparo utilizándolo para el planteo de cualquier litis, como rechazándolo siempre,arguyendo que hay víasjudiciales o administrativas para el caso litigioso. ; la acción deprotección, tiene como objeto esencial el amparo directo y eficaz de los derechosconstitucionales. En este nuevo paradigma del neoconstitucionalismo lo que se pretende es"...perfeccionar al Estado de derecho, sometiendo todo poder (legislador y ejecutivoincluidos) a la Constitución y apelando a la Constitucionalidad y no a la legalidad; valedecir que coloca a la jurisdicción constitucional como garante y última instancia decualquier materia jurídica a evaluar y decidir vicisitudes de una nueva realidad política,económica y social"14. Por último, para Manuel Osorio, al referirse al amparoconstitucional (hoy acción de protección) señala que "es una institución que tiene suámbito dentro de las normas del Derecho Público o Constitucional y que va encaminada aproteger la libertad individual o patrimonial de las personas cuando han sidodesconocidas o atropelladas por una autoridadpública nojudicial, que actúe fuera desusatribuciones legales o excediéndose en ellas, generalmente vulnerando las garantíasestablecidas en la Constitución o los derechos que ellaprotege .

Néstor Pedro Sagües, "El derecho de amparo en Argentina", en Héctor Fix Zamudio y Eduardo FerrerMac-Gregor, El derecho de amparo en el Mundo. Tomo 3. México, Editorial Porrúa, Universidad Nacional

Autónoma de México y Fundación Konrad Adenauer. 2006, pág. 176.

14 Patricio Pazmiño Freiré, "Prólogo", en Desafíos Constitucionales, La Constitución ecuatoriana del 2008 enperspectiva, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Tribunal Constitucional del Ecuador, 2008,pág. 11.

Manuel Osorio, tomado de la obra de García, Falconí José, El Juicio Especial por la Acción de AmparoConstitucional, Tercera Edición. Quito, Editorial Rodín. 1999, Pág. 112.

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En consecuencia, la sentencia de primera instancia ha cumplido con los criterios derazonabilidad, lógica y comprensibilidad, atendiendo lo previsto en el artículo 76, número7, letra 1 de la Constitución de la República. Más aún cuando uno de los legitimadospasivos, Directora Distrital 17D06-Eloy Alfaro, abogada Paulina Alexandra MuirraguiTroya, presentó el día de la audiencia celebrada en esta instancia un "ACTA DECOMPROMISO DE PAGO POR RENUNCIA", en la que textualmente dice: "...ElEstado Ecuatoriano, por intermedio de DIRECCIÓN DISTRITAL 17D06-ELOY ALFAROreconoce y se compromete a pagar los valores por concepto de compensación económicapor acogerse a lajubilación por enfermedad catastrófica, previsto en el artículo 129 de laLOSEP... " (sic), en consecuencia, existe una aceptación expresa de la accionada respectodel reconocimiento de un derecho a favor de la accionante, señora DOLORES

MARGARITA POMBOSA GÓMEZ, consistente en la compensación económica poracogerse a la jubilación por enfermedad catastrófica.

6.3. Procuraduría General del Estado, objeta también lo atinente a las "medidas cautelares", dadas en la parte dispositiva del fallo impugnado, en las que ordena que: "...el señorMinistro de Educación disponga y coordine con las autoridades correspondientes (Comitéde Gestión Pública ínter institucional: SENPLADES, Ministerio de Finanzas; Ministerio de

Trabajo; Secretaría de la Administración Pública) para que los docentes que padecen deenfermedades catastróficas accedan de manera oportuna al beneficio del estímuloeconómico referido en ese sentido, atendiendo su situación de vulnerabilidad en la que seencuentren", ya que ellas son improcedentes, dada la naturaleza y fines de las mismas.

Debe recordarse que la Constitución de 200816, opta por un sistema de garantíasjurisdiccionales que individualiza los procesos cautelares de protección de derechosconstitucionales, de aquellos cuyo objeto principal es el reconocimiento de un derecho y suposterior reparación, es así que las garantías jurisdiccionales pretenden unas prevenirpotenciales violaciones a los derechos y otras reparar aquellas que ya han ocurrido; entrelas garantías preventivas se encuentran las normativas, las políticas públicas y las medidascautelares, estas últimas establecidas en su artículo 87 como mecanismos para evitar ocesar un daño, ya sean vinculados a un proceso de garantías jurisdiccionales o demanera autónoma. Por tanto, las medidas cautelares gozan de una doble aplicación,como medidas accesorias de un proceso principal y como una institución independiente yautónoma de cualquier proceso constitucional; en el primer caso se aplica como unmecanismo para asegurar los efectos de una sentencia o proceso de conocimiento ; y, enel segundo como un proceso informal e inmediato que surge sin la necesidad de laexistencia de un proceso constitucional principal. En conclusión, las medidas cautelares,tanto autónomas como accesorias a un proceso constitucional, persiguen el mismo

16 La Constitución de 2008distingue con claridad la diferencia entre una medida cautelar, antes y durante laviolación de un derecho, y una acción reparadora, después de la violación de derechos. Entre las garantíasreparadoras se tiene a laacción de protección de derechos.

17 Como es la acción de protección que tiene como objetivo reparar íntegramente la violación de derechosprovenientes deautoridad pública o particulares (sin importar si prestan servicios públicos).

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objetivo, evitar la vulneración de derechos constitucionales. Es así que el artículo 26 dela Ley de la materia, prevé:

"Art. 26.- Finalidad.- Lasmedidas cautelares tendrán por objeto evitar o cesarla amenazao violación de los derechos reconocidos en la Constitución y en instrumentosinternacionales sobre derechos humanos. Las medidas cautelares deberán ser adecuadasa la violación que se pretende evitar o detener, tales como la comunicación inmediata conla autoridad o persona que podría prevenir o detener la violación, la suspensiónprovisional del acto, la orden de vigilancia policial, la visita al lugar de los hechos. Enningún caso se podránordenar medidas privativas de la libertad. "

El término cautelar proviene del latín cautela, que significa "precaver" o "prevenir", por loque el objetivo de esta acción es el de precaver o prevenir una determinada acción. Lajurisprudencia de la Corte de La Haya, determina que las medidas cautelares puedenotorgarse siempre que las circunstancias lo ameriten, con el objeto de preservar losderechos de cada parte durante el tiempo en el que la decisión de fondo se encuentrependiente. (Corte Internacional de La Haya. Honduras vs. Estados Unidos de América.Medidas Cautelares. 1984). Tienden a precautelar la vigencia de una amenaza de daño ovulneración de derechos y generan mecanismos que impiden que un posible daño seconvierta en un daño efectivo.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, determina que las medidas provisionalestienen como objeto, además de evitar agravar la controversia, proteger efectivamentederechos constitucionales, toda vez que la posible actuación de una de las partesprocesales, puede generar una vulneración de un derecho fundamental, y acarrear por talun daño irreparable18. En esta línea, se pronuncia:

"...las medidas provisionales tienen un carácter no solo cautelar, en el sentido de quepreservan una situación jurídica, sino fundamentalmente tutelar, por cuanto protegenderechos humanos, en la medida en que buscan evitar daños irreparables a las personas(...) Deesta manera, lasmedidas provisionales se transforman en una verdadera garantíajurisdiccional de carácterpreventivo"

Es así que el artículo 6, inciso segundo de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales yControl Constitucional, expresa:

"Art. 6.- Finalidad de las garantías.- ...Las medidas cautelares tienen como finalidadprevenir, impedir o interrumpir la violación de underecho... "

En la especie, obra de autos que las accionantes en el libelo de su demanda solicitanmedidas cautelares urgentes para "prevenir" la violación del derecho; petición que a lolargo del proceso no es atendida por laJuez Aquo, lo cual era pertinente, para evitar que ladecisión definitiva resulte ineficaz, debido a que la demora en laexpedición de ésta, puedeproducir la consumación del daño irreparable, haciendo necesaria la adopción de medidas

18

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú. Solicitud demedidas cautelares.

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19 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú.Solicitud de

medidas cautelares

20 Roberto Villarreal. Medidas cautelares. Garantías constitucionales del Ecuador. Quito. Editora Jurídica

Cevallos. 2010. Pág. 89

21 Daniel Fernando Uribe Terán. Apuntes de Derecho Procesal Constitucional. Tomo 2. Las medidascautelares en la nueva Constitución del Ecuador. Editores Juan Montaña Pinto y Angélica Porras Velasco.Corte Constitucional parael período de transición. Quito - Ecuador. Págs. 94 y95.

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previas, teniendo presente que en el caso, en su tramitación de instancia, se produjo eldeceso de una de las accionantes; pese a lo señalado, la Juez de instancia en la "sentencia"que resuelve las pretensiones de las accionantes, en su parte resolutiva dispone "medidascautelares" detalladas ut supra, lo cual desnaturaliza la finalidad de las mismas, ya que noson aplicadas frente a la eminencia de un peligro, en cuyo caso corresponde dictarlas paraevitar la consumación del daño; y, tampoco respeta su carácter provisional, ya que no sepuede dictar medidas cautelares indefinidas.

No cumplidos los requisitos para su emisión, esto es, gravedad, urgencia e inminencia deun daño irreparable19; y, no atendiendo su fin, cual es, prevenir o cesar la violación de underecho, lo que implica que procede antes o durante la violación del mismo, no cuando sedetermina su vulneración y consiguiente reparación, cuestión propia de una acción deprotección. Así, "las medidas cautelares nunca operan en el "después" de la violación delderecho. Siempre están orientadas a evitar la violación o suspenderla cuando se tratan deviolaciones que se mantienen en el tiempo "20, su aplicación resulta errada, confundiéndosela naturaleza de las medidas cautelares con medidas de reparación.

"Por este motivo, una de las principales características que debe tomarse en cuenta esjustamente el hecho de que las medidas cautelares no son procesos contenciosos deconocimiento o reparación de un derecho, sino que al contrario, sonprocesos expeditos einformales en los cuales prima la inmediatez de la medida para precautelar o evitar elriesgo de vulnerar un derecho" .

Adicionalmente, es pertinente puntualizar que, la acción de protección, no tiene efectoserga omnes, conforme lo previsto en el artículo 3, inciso segundo del Código Civil, normasupletoria en materia constitucional, que preceptúa:

"Art. 3.- Sólo al legislador toca explicar o interpretar la ley de un modo generalmenteobligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de lascausas en quese pronunciaren. "

Solo aprovecha a los justiciables, tiene efectos "inter partes"; las únicas sentencias quetienen efecto erga omnes, son las emitidas por la Corte Nacional de Justicia, cumpliéndoselos presupuestos contemplados en el artículo 185 de laConstitución de la República; y, lasdecisiones emanadas de la Corte Constitucional, en sujeción a lo dispuesto en el artículo436, números 1y 6 del cuerpo constitucional citado, a saber:

tf

"Art. 185.- Las sentencias emitidaspor las salas especializadas de la Corte Nacional deJusticia que reiteren por tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto, obligarána remitir el fallo al pleno de la Corte afín de que ésta delibere y decida en el plazo dehasta sesenta díassobre su conformidad. Si endicho plazo nose pronuncia, o sí ratifica elcriterio, esta opinión constituirá jurisprudencia obligatoria. Lajueza ojuez ponente paracada sentencia será designado mediante sorteo y deberá observar la jurisprudenciaobligatoria establecida de manera precedente. Para cambiar el criterio jurisprudencialobligatorio la jueza o juez ponente se sustentará en razones jurídicas motivadas quejustifiquen el cambio, y sufallo deberá seraprobado deforma unánime por la sala. "

"Art. 436.- La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, lassiguientes atribuciones: 1. Ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución, delos tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, através de sus dictámenes y sentencias. Sus decisiones tendrán carácter vinculante. ...6.Expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones deprotección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública ydemás procesos constitucionales, así como los casos seleccionados por la Corte para surevisión... "

En consecuencia, disponer con carácter general como medida cautelar que, el Órganoaccionado, "disponga y coordine con las autoridades correspondientes (Comité de GestiónPública ínterinstitucional: SENPLADES, Ministerio de Finanzas; Ministerio de Trabajo;Secretaría de la Administración Pública) para que los docentes que padecen deenfermedades catastróficas accedan de manera oportuna al beneficio del estímuloeconómico referido en ese sentido, atendiendo su situación de vulnerabilidad en la que seencuentren", rebasa la esfera de decisión de la acción de protección, atinenteexclusivamente a determinar la vulneración de los derechos fundamentales de laslegitimadasactivas y sus efectos reparatorios frente a ese menoscabo.

Con la salvedad expuesta en el acápite 6.3. de este fallo constitucional, la que evidentementeno afecta la decisión principal de la sentencia impugnada, objeto de los presentes recursos deapelación, laque se considera acertada e igualmente laactuación de laJuez Aquo con su cargaargumentativa denota un examen minucioso y racional en la constatación de la vulneracióndederechos constitucionales alegados por las señoras LEONILA CUMANDÁ PÁEZGALLARDO y DOLORES MARGARITA POMBOSA GÓMEZ, concluyendo en laprocedencia de la acción de protección puesta en su conocimiento. La tutela judicial efectivaqueda satisfecha, tras la aceptación de las pretensiones interpuestas basada en una resoluciónrazonada y fundada enderecho. La particularidad de la acción de protección es que se articulacomo procedimiento establecido con un fin específico: la protección de los derechosreconocidos en la Constitución. La utilización de este procedimiento solo es factiblecuando se produce una lesión de derechos; por ello, la declaración de procedencia de estagarantía jurisdiccional es una consecuencia lógica del análisis dado por la Juzgadoraconstitucional. Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DELPUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LACONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se desechan los recursos deapelación incoados por los señores Ministro de Educación y Directora Distrital 17D06 Eloy

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Alfaro, por impertinentes e improcedentes; y, se acepta parcialmente el recurso de apelaciónplanteado por el señor Procurador General del Estado, dejándose sin efecto las "medidascautelares" ordenadas por la Juez A quo, en atención a la argumentación dada en párrafosanteriores; en lo demás se confirma la sentencia recurrida.- Agregúese al expediente, laprovidencia No. 001-DPE-DNDBV-2016-SP, caso DPE-1701-170104-19-2016-378, de laDefensoría del Pueblo; tómese en cuenta el casillero judicial No. 998 y en acatamiento a loestatuido en el artículo 21, inciso tercero de la Ley de la materia, que estipula: "Art. 21.-Cumplimiento.- ...La jueza o juez podrá delegar el seguimiento del cumplimiento de lasentencia o acuerdo reparatorio a la Defensoría del Pueblo o a otra instancia estatal,nacional o local, de protección de derechos. Estos podrán deducir las acciones que seannecesarias para cumplir la delegación. La Defensoría del Pueblo o la instancia delegadadeberá informar periódicamente a lajueza o juez sobre el cumplimiento de la sentencia oacuerdo reparatorio... ", se delega a dicha Institución el seguimiento del cumplimiento de lasentencia emitida por la Juez A quo y ratificada en esta sentencia, con la salvedad invocada utsupra.- De la misma manera, incorpórese la documentación entregada por los sujetosprocesales en la Audiencia Oral desarrollada en esta instancia y la ratificación de lasintervenciones de sus abogados defensores en la misma.- Con el objeto de darcumplimiento alas disposiciones contenidas en los artículos 76, 82 y 172, inciso segundo de la Constitución dela República del Ecuador, que garantizan el derecho al debido proceso, la seguridad jurídica yel principio de la debida diligencia en los procesos de administración de justicia, se disponeque por Secretaría de Sala, una vez ejecutoriada esta sentencia, se remita una copia certificadade la misma a la Corte Constitucional, conforme a lo dispuesto en el artículo 86, número 5,ibídem, y, luego, se devuelva el proceso al Juzgado de origen.- Notifíquese y cúmplase-

JUEZ DE LA SALA PENAL DE LACORTE PROVINCIAL DE PICHINC

Dj^SA^fAtjO^CURK) DEL PINOJUEZ DE LA SALA PENAL DE LA

CORTE PROVINCIAL DE PICHINCHA

DR. WILS LEMA

JUEZ DE LA SALA PENAL DE LACORTE PROVINCIAL DE PICHINCHA

En Quito, viernes dieciséis de septiembre del dos mil dieciséis, a partir de las dieciséishoras y cincuenta y cinco minutos, mediante boletas judiciales notifiqué la SENTENCIAque antecede a: PAEZ GALLARDO LEONILA CUMANDÁ, POMBOSA GÓMEZDOLORES MARGARITA en la casilla No. 1180 y correo electrónicoannabellg@hotmail.com del Dr./Ab. GUERRERO PITA ANNABELL. ESPINOSAANDRADE AUGUSTO XAVIER en el correo electrónico suarezsrene58@hotmail.com del

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Dr./Ab. SUAREZ SANTACRUZ RENE ANÍBAL; ESPINOSA ANDRADE AUGUSTOXAVIER en el correo electrónico jgfabara@gmail.com,ministerio.educacion17@foroabogados.ec del Dr./Ab. FABARA ESPÍN JORGEGONZALO; ESPINOSA ANDRADE AUGUSTO XAVIER en la casilla No. 640 y correoelectrónico williamscuesta@hotmail.com del Dr./Ab. MINISTERIO DE EDUCACIÓN -WILLIAMS RAMIRO CUESTA LUCAS; QUIJANO PEÑAFIEL RICHARD BENJAMÍN en lacasilla No. 5617 y correo electrónico noe_and@hotmail.com del Dr./Ab. ANDRANGOQUISHPE NOEMÍ GRACIELA; MUIRRAGUI TROYA PAULINA ALEXANDRA en el correoelectrónico pat_ymantilla@hotmail.com del Dr./Ab. BERTHA PATRICIA MANTILLATOBAR; MUIRRAGUI TROYA PAULINA ALEXANDRA en el correo electrónicogudy_1085@hotmail.com del Dr./Ab. DIEGO FABRICIO FLORES VIVANCO;MUIRRAGUI TROYA PAULINA ALEXANDRA en la casilla No. 5617 y correo electrónicocristian_87co@hotmail.com del Dr./Ab. CAISACHANA ORTIZ CRISTIAN GONZALODIRECTOR REGIONAL DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO, ABG.MARISOL MESA PINZÓN, en la casilla No. 1200 del Dr./Ab. MARCOS EDISONARTEAGA VALENZUELA. a: LIBRO COPIADOR en su despacho. Certifico:

ANACELIDA.BURBANO

RAZÓN.-

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7stviernes 16 de-&e\

MDRA^XÍMEtÍA DÍAZ UBIDIA

SECRETARIA DE LA SALA PENAL DE LACORTE PROVINCIAL DE PICHINCHA

al. v para los fines legales consiguientes, que en esta fecha'ñP%fú, procedí a dejar copia de la SENTENCIA para el libro

copiador de Autos ySentencias que mantiene la Sala.-CERTIFlba- Lo testado nolo entrelineado "septiembre"

Dr^Xjm&ñirDtázVbiáidfARIA DE LA SALA PENAL

LA CORTE PROVINCIAL DE PICHINCHA

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