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UNIDAD 10

1. CONCEPTOS BAslCOS

LA CIUACION D!l DERECHO INTERNJlCIONAL

a) Consecuencias de la violación de una norma jurídica internacional; laresponsabilidad internacional por hechos ilícitos; fundamento doctrinariode la obligación de reparar .

.- Las normas jurídicas expresan el comportamiento que debe ser anteuna situación determinada y precisan la consecuencia en caso de incumpli-miento de ese deber ser. Esto es, que'en las relaciones de derecho una normaprimaria establece la pauta de conducta esperada en tanto que una normasccundarla regula las consecuencias que acarreará la no adecuación a esecomportamiento AsÍ, la norma primaria define derechos y obligaciones dequienes son sus sujetos en tanto que la norma secundaria establece, si las

. obllgaciones contenidas enla nonua primaria hansido violadas, la situacióna quc ello da lugar. Esta norma secundaria, que determina las consecuenciasdel incumplimiento de las obligaciones establecidas en la norma primaria, esla que contiene la responsabilidad ante todo hecho internacionalmente ilíci-to. De este modo, cabe definir a la responsabilidad en este ámbito como a lainfracción de una obligación internacional por lo que, independientementede cual sea el contenido de la norma primariaYsu incumplimiento acarrearáel deber de cesar en la violación y -en un sentido amplio del térmlno- de

.reparar. Así, en el ordenamiento jurídIco internacional, ningún Estado puedeeludir la responsabilidad generada por un hecho Ilícito. La responsabilidades, entonces, una regla fundamental de teda ordenamiento que encuentra sufundamento, precisamente, en el carácter jurídico de las obligaciones queimpone a quienes son sus sujetos. Si con argumentos basados en la sobera-nía del Estado se intentase negar que la institución de la responsabilidad le esaplicable, se estaría negando lajuridlcidad misma del ordenamiento interna-cional. El fundamento de laresponsabUIdad reside, entonces, en la existenciade un derecho internacional ir en la necesidad de los Estados de observarciertas reglas de conducta en sus relaciones mutuas. En razón, precisamente,de que todos ellos son soberanos. y por ende iguales jurídicamente entre sí,la consecuencia lógica es la responsabilidad recíproca. La práctica interna-cional y la doctrina reflejan una concepción unánime sobre la responsabili-dad de los Estados si incurren en un ilícito internacional. Sin embargo. Josesfuerzos emprendidos por instituciones académicas)' aun en el marco de laComisión de Derecho Internadonal delaAsamblea General de la O.N.U. paracodificar las reglas de derecho consuetudinario en esta materia. hasta el pre.sente no han conducido a la adopción de una convención general; quizás, a

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raíz de las dificultades tanto jurfdicas como políticas a las que da Jugar unadefinición más precisa de las relaciones que se generan en un hecho ilícitointernacional. En efecto, en primer lugar. estas dificultades se presentan en loque hace al sujeto que tendría el derecho de reclamar)', en segundo lugar, encuanto al contenido de una obligación de reparar; todo ello, en función de unorden jurídico que contiene normas tamo de naturaleza dispositiva como denaturaleza imperativa y que prohibe, en principio, sanciones descentraliza.das que impHqucn el empIco de la fuerza.

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91LA CREACiÓN DEL D~RECtiO (NTERNAC10NAL

Ahora bien, tambIén pueden series imputables al Estado, no ya en vir~tud de su derecho Interno o de las circunstancias de hecho que se viven en él,sino en virtud del derecho internacional, acciones u omisiones de otros Esta-dos en razón de acuerdos internacionales que hubiese concluido con esosterceros Estados. En efecto, se considera hecho del Estado el'comportamientode un órgano de otro Estado puesto a su disposición en razón de as~haberloconvenido, cuando ese órgano actúe en el ejercicio de prerrogativas del po.derpúblico del Estado a cuya disposici6n se encuentra. Yello, sin perjuicio dela responsabilidad del tercer Estado si tenía conocimiento de que su ayuda oasistencia contribuiría ala comisión de un hecho internacionalmcnte ilícito yel hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por el Estado quepresta la ayuda o asistencia, Esto es, por ejemplo, si un tercer Estado proveeelementos esenciales para la fabricación de armas de destrucción masiva ofinancia proyectos en ese sentido o si autoriza el uso de su territorio para quese lleven a cabo ataques armados en violación de la obligaci6n dc no uso dela fuerza contenida cnla Carta de la O.N.U., en todos estos supuestos-dentrode los Hmites de sus propias obligaciones- serfan responsables tanto elEstado que recibe la asistencia como el que la facilita. En cambio. si un Estadodirige y controla a otro o lo coacciona para que cometa un hecho internacio.nalmente ilícito. la acción o la omisión será imputable a este Estado y no alEstado dirigido¡ controlado o coaccionado si conocfa las circunstancias delhecho internacionalmente ilícito y el hecho sería ilícito si fuese cometido porel Estado que dirige o controla o. en el caso de la coacción. si el hecho consti-

comprometió internacionalmente; la ocupaci6n por fuerzas armadas de unEstado del tcrritorio de otro Estado; la negativa oc las autoridades de un pafsa permitir el paso inocente de buques de terceros Estados por el mar territo-rial; el ingreso indebido de fuerzas policiales en el local de una embajadaextranjera, y-aún- el dictado de una sentencia por el órgano judicial en laque se desconoce o ignora una norma internacional por la que el Estado seencuentra obligado. Es decir que resulta imputable al Estado el comporta.miento de sus 6rganos o agemes-así como también, en el caso tle un Estadofederal, el de cada una de sus divisiones territoriales- aún cuando se exce.diesen en sus funciones o contraviniesen instrucciones, siempw que la enti.dad o la persona en cuestión actúe como órgano o agente del Estado en virtudde su ordenamiento jurídico interno y no a tftulo de persona privada. Sinembargo, puede ocurrir que una persona o un grupo de personas actúen, noya en virtud del derecho interno, sino de hecho por instrucciones o bajo ladirección o el control del Estado o que actúen de hecho, ejerciendo atribucio.nes del poder público, porque se encuentren ausentes las autoridades oficia-les. En estos supuestos también las acciones u omisiones han de ser imputa-bles al Estado desde que para el ordenamiento intemacion::tl e.o;; determinan-te para considerar el hecho como hecho del Estado el ejercicio de' poderespúblicos propios de un Estado. Por último cabe scl1alar que se cOllsiderohecho del Estado el comportamiento de un movimiento insurreccional sieste movimiento triunfa yse convierte en el nuevo gobierno del Estado; ello,en nli6n del principio de identidad del Estado en las relaciones internaciona-les. . ..

HORTENSIA D. 1. GUTJERREZ POSS[

- En tal contexto. lo que emerge indudablemente del derecho interna-cional general es que todo hecho internacionalmente il/cito de un Estadogenera. su responsabilidad internacional. Con el término responsabilidadinternacional se designan. entonces, todas las formas de relaciones jurídicasque nacen del hecho i1fclto de un Estado; sea que estas relaciones se limitenal Estado autor del ilícito y al directamente lesionado o que se extiendan aotros sujetos del derecho internacional; y sea que se centren en la obligacióndel Estado violador de la norma de restablecer al Estado perjudicado en suderecho y reparar el perjuicio causado o en la fa~ultad del Estado perjudica~do, porsí o por otros, de infligir al Estado culpable una sanción admitida en elderecho internacional. Así, para que se configure un hecho internacional~mente ilícito es necesario que concurran, al menos, dos elementos. Por unlado, un hecho imputable al Estado y, por el otro, quc ese hecho -acci6n uomisi6n- configure la violación de una obligación internacional de ese Es-tado. Parte de la doctrina y la jurisprudencia internacional agregan a estosdos elementos del hecho internacionalmente ilícito un tercero; el daño. Eneste enfoque se requiere que la violación del deber ser jurídico haya origina.do un perjuicio para que dé lugar a la reparación. Esta afirmación se basa enun principio general de derecho según ~l cual todo el que causa un daño aotro ha de repararlo. Ahora bien, una trasposición lisa y llana de este princi.pio de los ordenamientos jurídicos internos al derecho internacional podríadar lugar a considerar que sin la existencia de un daflo material no se genera-rfa responsabilidad. Sin embargo, toda violación de 'una obligaci6n interna-cional es, en s[misma, un perjuicio, La responsabilidad internacional tiene suraz6n de ser en la mera viQ)ación del derecho de otro Estado y toda violaciónde un derecho es un ualio, La importancia de un daflo material, eventualmen-te, puede representar un dato decisivo para la determinaci6n del monto deuna reparación pero no contribuye a establecersi un derecho ha sido violadoy. por lo tanto, si se ha incurrido en un hecho internacionalmente ilícito.

. - El hecho ilrcilo, entonces, ha de ser imputable al Estado CI1 su condi-ción de sujeto tle derecho Internacional. Ahora bien. desde que el Estado esuna entidad abstracta, una persona jurfdica ideal o moral, resulta e••.identcque habrán de serie imputables las acciones u omisiones de individuos o degrupos de individuos que constituyen agentes u órganos del Estado confor-me a su derecho interno, encontrándose habilitados por su ordenamientojurfdico para ejercer atribucioncs del poder público. AsÍ, resultan ejcmplosclaros de imputabilidad al Estado, entre otros posibles. la conducta de unórgano legislati ••..o que rechaza la adopción de medidas a las que el Estado se

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- Ahora bien, independientemente de la naturaleza o del origen de laobligación internacional, el hecho del Estado -que constituye la violación'de la obligación por la que se encuentra vinGulado- ~icnc lugar en el mo-mento en que se produce ese hecho y, si éste tuviese carácter continuo, seentiende que la violación continúa mientras se mantenga su falta de confor-midad con la obligación asu cargo. Un ejemplo de este supuesto estaría dadopor el caso en que un Estado haya asumido una obligación en un tratado en. el que sea Parte y, eUo no obstante, en su derecho interno mantenga normasque contradigan tal obligación. Es decir que para determinarsi el hecho inter~nacionalmente ilícito tiene o no el carácter de caolin'uo es necesario conside-rar el contenido de la norma primaria en la que se establece la obligación encuestión. Si lo que se dispone en esa norma primaria fuese un deber de pre-vención -tal sería el caso si el Estado se hubiese obligado a prevenir un dañotransfronterizo por con taminación-, la violacJón tendrá lugar cuando se pro-duce el acontecimiento que se debfa prevenir-esto es, en la especie, la con-taminación-y se extenderá durante todo el período on el cual ese aconteci-miento continúa. La responsabilidad del Estado también puede comprome-terse no por un sólo hecho del Estad,? sino por una serie de acciones u omi-siones definidas en su conjunto como ilfcitas. Baste para ello pensar en elcrimen de genocidio o en los crímenes de lesa humanidad en los que la figurade la violación se tipifica por el hecho de que la acción contraria a derechotiene lugar como parte de un ataque sistemático o generalizado destinado él

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93LA CRfACION DEl DERECHO INTERNACIONAL

de obligaciones bila{erales- expresó que lo hacía basándose en una Resolu-ción de la Asamblea General de la O.N.U., adoptada por unanimidad -la De-claración relativa a los principios de derecho internacional referidos a las rela-ciones de amistad y cooperación entre los Estados, Resoluci6nA/2625 (XXV)-en la que, al desarrollar el contenido de la obligación de no uso ni amenazadel uso de la fuerza contenida ellla Carta de la D.N.U, se expresa que unaguerra de agresión constituye un crimen contra la paz que compromete laresponsabilidad en vinud del derecho internacional. Esta distinción propuestapor el Profesor Ago cntre crímenes y delitos internacionales, seglín que lanorma violada sea o no de naturaleza imperativa, no obstante críticas quepudo recibir alo largo de los al1os, al presente-en lo que hace a la sustancia,sI no en las palabras- se ha impuesto en el derecho internacional, proyec~tándose en las consecuencias que aCilI'rea el ilícito. Así, si se ha violado unanorma Imperativa, no cabe alegar eximentes para liberarse de responsabili-dad )' todos los Estados han de cooperar para poner fin a la violación, abste-niéndose de prestar ayuda o asistencia al Estado que comete el hecno ilícitoo de reconocer la situación que éste crea. Por otra parre, todo Estado tendráderecho a invocar la responsabilidad si la obligación violada es de jus co_"gens; es decir que ésta existe con relación ala comunidad intemacional ensuconjunto. En cambjo, 51 se trata de la violación de una nonna dispositiva, s610el Estado o los Estados con relación a los cuales la obligación existe podrán. plantear la reclamación si así lo entienden oportuno puesto que nada enderecha les impedirfa renunciar a tal solicitud. Asu turno. el Estado al que seimputa el hecho ilícito podría alegar-en este último supues~o- circunstan-cias eximentes de su responsabilidad.

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HORHNSIA D. T. GUTIERIUZ POSSE

.-.b) La cuestión de los delitos y los crimenes internacionales.

tuiría un ilrcito del Estado coaccionado de no mediar la coacción. Así, en elcaso de una ocupación militar -sea en situación de conflicto armado o entiempos de paz y sea. total o parcial- podría ocurrir que tribunales del ocu-pante sustituyesen jurisdicciones del Estado ocupado en el ejercicio de suscompetencias o que el ocupanle reemplazase ciertos órganos de la adminis~tración por elementos de su propia administración, en estos casos, y en otrosque podrían ima~nar<'~ a título de ejemplo, si los órganos del Estado ocu-pante ejercen actividades en el marco del orden jurfdico del Estado ocupadoy violan una obligación internacional de este Estado, sus acciones u omisio~nes serán imputables al ocupantey generarán su respcnsabllidad. El supues-tO de la coerción contempla no s610 la responsabilidad del Estado que em-pica la fuerza contra otro Estado, sino también la responsabilidad del Estadoque actúa coactivamente frente al tercero que es lesionado por ese empIco dela fuerza. ".

,,-- '-Los elementos del hecho Internaclonatmente Ilícito lo 'constituyen,entC!nces, la imputabllldad al Estado y, a más, la violación de una obligaciónlnremacional asumida por el Estudo en cuestión, sea por acción como poromisión. El contraste entre el comportamiento adoptado y el que era Jurfdi-cantente debido constituye la esencia de la ilicitud. El hecho Ilícito es, anteto~o; la falta a un deber jurídico, la violaci6n de una obligación impuesta enl;In8normajurfdica internacional, Independientemente de que el comporta-miento pudiese ser líCito según el derecho interno de ese Estadoj El carácterlIicito del comportamiento a~"ibuido al Estado en el plano Internacional sur-ge por referencia a una obligación jurídica internacional que le corresponde,lo que en modo alguno podrfa verse Influenciado por el hecho de que en suordenamiento Interno el comportamiento en cuestión pudiese constituir tam-bién una violación deuna obligación o, en cambio, un comportamiento lícito,o, aún, el comportamiento debido según ese derecho interno. En ese sentidocabe resaltar que lo que aquí interesa es la violación de la obligación interna~cional ~convencional, consuetudinaria o principio general de derecho-; loque resulta detet¡.ninante es la falta cometida al deber que se imponía en ella."En este contexto es necesario tomar en consideración las diferentes catego-rías de obligaciones que asumen los Estados en sus relaciones internaciona-les y, particularmente, distinguir de entre esas obligaciones las que revistenuna importancia fundamental para la comunidad internacional en su con-junto. Ciertos hechos ¡lícitos darán lugar, solamente, a que el Estado perJudi-cado sea quien tenga la capacidad de reclamar; otros, en cambio, habilitarána que se imponga una sanción colectiva desde que la obligación violada notenfa una naturaleza bilateral sino que era oponible erga omnes, El ProfesorRoberto Ago, uno de los Relatores designados en la Comisi6n de DerechoInternacional para ocuparse del tema de la responsabilidad Internacional delE~tado por hechos ilícitos, propuso reservar, ya en 1971, el término de crfme-nes internacionales para la violación de este tipo de normas de una gravedadpeculiar para la comunidad de Estados en su conjunto. Al sugerir esta termi-nología. como opuesta a la de delitos internacionales-esto es, la violacl6n

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eliminar en todo () en parte a un grupo de personas. Esto es, que la violacióntiene lugar cuando se produce la acción u omisión que, tomada con las demásacciones u omisiones, constituye el hecho internacionalmente i1fcitoy se extien-de durante todo el penodo que comienza con la primera de esas acciones uomisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones ti omisiones se repi-ten yse mantiene su falta de confonnidad con la obligación internacional.

En esta opinión, ya mencionada en la jurisprudencia correspondiente a laUnidad 1, la Cortesefialó que al fundarse la reclamación en el incumplimientodeuna obligaci6nintemacional, incumplimiento que la Organización imp'ltta~ba a la responsabilidad de uno de sus Miembros, este Miembro no puedepretender que la obligaci6n en cuesti6n esté regulada por su derecho interno.

94 HOR.TENSIA D. T. GUTIERIUZ P0.5SE lA CREACION DEL DERECHO INTERN .•••CIONAl 9S

n. BIBLIOGRAFíA BÁSICA, A MODO DE EJEMPLO, EN CASTELLANO

BARBOZA, JULIO, Derecho Inrernacional Público, Buenos Aires, Víctor P.DeZavalía, 1999. . .,', ., ,

BeNADAv •.••, SAI\'TIAGO, Derecho Internacional Público, SR ed., Santiago de Chi.le. Editorial Jurídica ConQSur, 1997.

.; "CoNFoim, BENEDETIO, Derecho Internacional, traducido, anotado y editadopor R~úl E.Vin.ues~, Buenos~ires, Víctor P.Dc.Zavalfa, 1995 ..

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SORENSF.N, MAX (ED.), Manual de Derecho Inrernacional Público, Méjico,Fondo deCuIturaEcon6mica, 1968.

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JIJ, DOCUMENTACION BÁSICA

- Proyecto de artículos de la Comisi6n de Derecho Internacional sobre laResponsabilidad de los Estados, aprobado en primera lectura el25- VII-l.980.

- Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobrela responsabilidad del Est<ldo por hechos Internacionalmente ilícitos, sef¡a~lados a la atención de los gobiernos por la Asamblea General. en la Resolu-ci6n A/56/83.

IV. JURISPRUDENCIA

Corte Internacional de Justicia, opinión consultiva sobre la Reparaciónde datlos sufridos al servicio de las Naciones Unida.s, c.J.J., Recueil1949.

Corte Internacional de Justicia, caso de la Barcelona Tracrion Lighr andPowerCompany, segunda fase, (Bélgica c, Espafial. C,U .. Recueil, 1970,

.. En este caso, ya citado en la Unidad 1, la Corte entendió que ha de hacerseuna distinción esencial entre las obligaciones de un Estado hacia la comuni-dad internacional en su conjunto. y las que emergen en relación a otro Estadoen el ámbito de la protección diplomática. En razón de su naturaleza, lasprimeras conciernen a todos los Estados. Si se toma en cuenta la importanciade los derechos que amparan, todos los Estados tienen un Interés legal en suprotecci6n; son obligaciones erga orones. El tribunal señal6 que derivan, porejemplo, de la puesta fuera de la ley de actos de agresión y de genocidio, perotambién de principios y de reglas concernientes a los derechos fundamenta-les de la persona humana, incluida la protección contra la práctica de laesc1a-vltud y de la discriminación racial. .. .

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" ; Corte Internacional de Justicia, caso del Personal diplomático yconsularde los Estados Unidos en Teherán (Estados Unidos de América c. Irán), C.I.J.,Recueil, ]980;': ,...... . ....,",.' i.

,"'Un grupo de militantes Iranles ocuparon la embajada de los Estados Uni-dos en Teherán en 1979, reteniendo al personal diplomático y consular queallí se encontraba. Estados Unidos demand6 a Irán ante la Corte al conside- .rarlo responsable del hecho. ElTribunal sei'ialó que aun cuando por falta deprueba suficiente el comporramiento inicial de Jos militantes no podfa im-putarse directamente a Irán, en razón de que ulteriormente este Estado.nohubiese actuado en modo a prevenir el ataque, impedir que se llevase acabo ti obligado a evacuar los locales y liberar a los rehenes, sino que -porel contrario- habfa aprobado estas conductas, tal comportamiento consti-tuía un hecho del Estado que comprometía su responsabilidad internado-mu,

Corte Internacional de Justicia, caso !.aGrand, (República Federal de Ale-mania c. Estados Unidos de América), C.I.}.,ReclleiJ. 2001.

En este caso, ya citado en la jurisprudencia correspondiente a las Unida-des 5 y 6, la República Federal de Alemania demandó a los Estados Unidospor entender que había violado normas de la Convención de Viena sobreRelaciones Consulares de 1963, al no haccrsabera los hermanos KarJ yWalterLaGrand su derecho a comunicarse con las autoridades consulares con loque se los había privado de la posibilidad de brindarles asistencia. Los he~-manos LaGrand, de nacionalidad alemana y residentes en los Estados Uni-dos, habían sido arrestados en el Estado deArizona por su participación en la

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LA CREAClON DEL DERECHO INTERNACIONAL

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Lea la noticia de prensa que habría sido publicada en el diario "Mundo"que se resefia a conlinuación:

"En la reunión a celebrarse en horas de la ta.rde se e'gpera que. el Orga-no Legislativo finalmente sancione la modificación de las norm'as pena~les, estableciendo la pena de muerte para delitos de especial gravedad, apesar de la oposici6n de un pequeño grupo que -desconociendo los re-elamos de seguridad de)a gente- invoca tratados internacional.es que loimp~dirlar.( . .....'. :. . '. ",':, : . :

C<:>'ntestelas sig~ien.tes pregunlas:

4. Determine la naturaleza de la norma que el pequeño grupo de oposi: .ci6n Jnvoca. . ...

5. En razón de esa naturaleza, podrían ~urgir co~~ec~~ri~i~s es~~~fficas'en lo que hace a la responsabilidad internado,nal.: ' ... : .. ,. ~ '

V. TRABAJO PRÁcrlCO A MODO DE EJEMPLO

1. D~ 10 relatado. a su juic,io, pod~fa surgir un caso de responsabilidadinternacional del Estado.. .. "":, :., .

2. Si.así fuese, establ~zca cuál sería el hecho ~~t~rnacionairri~nte i~ícito.

3. Pre.cise los elementos del ilícito .

mellos estricto permite una mejor protección de las víctimas civiles de losconOictos armados frente a las infracciones graves a las normas del derechointernacional humanitario, lo que coincide con el objeto y el fin de este arde.namiento jurfdieo.

HORTENSIA D. T. GUT1ERREZ POSSE

En este caso, al que ya se ha hecho referencia. en la jurisprudencia corres~pondiente a las Unidades 3, 4 Y7, la Corte decidió que para considerar imp"!-tables a los Estados Unidos los actos de los "contras" -como actos de agentesde iaeco del Estado- no era suficiente que se hubiese probado la existenciade importantes subsidios y de otras formas de asistencia sino que hubierasido necesario que, a más, se acreditase el ejercicio de un control efectivo. Ajuicio del tribunal el control general ejercido sobre una fuerza extremada-mente dependiente no significó por si mismo que los Estados Unidas hubie-sen ordenado o impuesto la perpetraci6n de actos contrarios a los derechosdel hombre y al derecho humanitario y que, por ende, estos aetas le fuesenimputables. En definitiva la Corte consideró que para que la responsabilidadjurídica de Estados Unidos quedase comprometida hubiera sido necesarioque quedase establecido que este país tenía el "control efectivo" de las opera~ciones mllitares o paramilitares en cuyo transcurso se habrfan cometido talesviolaciones. i . . ,.' :' .' .

Tribunal Penal Internacional para la ex - Yugoslavia, TlJeProsecutor v.DuskoTadic,CaseN'l1~94-I.A,Judgemcnr,15.VII-1999. .. '., , ..

Este Tribunal~ creado por Resoluci6n 808 del Consejo de Seguridad parael enjuiciamiento de los presuntos responsables a Htulo individual de lasviolaciones graves del u~recho Internacional humanltario cometidas en elterritorio de la ex. Yugoslavia desde 1991, haciendo una expresa referencia ala jurisprudencia de la C.l.]. en el caso precedentemente reseñado, sostuvoatlas después un criterio diferente. En efecto, entendió que conforme al dere-cho consuetudinario para imputar a un Estado los actos de grupos de perso-nas no es necesario que se acredite que el Estada en cuestión ha dado instruc-ciones específicas referidas a la comisión de actos contrarios a der~cho sinoque basta el ejerciciO de un control global.

Tribunal Penal Internacional para la ex • Yugoslavia, The Proseeuror t~

Z!a ,ko Aleksovski, CaseN' lT-95-14/1.A, Judgemenc,24-IJI-200a.

Este criterio del control global, distinto del de control efectivo que habíasostenido la e.u. para considerar a un grupo de personas como órganos de{acta de un Estado, se reiter6 en este caso, agregando el Tribunal que al ser

tentativa de robo denn banco a mano armada, durante la cual había muertouna persona y había resultado herida otra. Los Tribunales de Arizona losencontraron culpables de los hechos que se les imputaban y los condenarona muerte. La Corte hizo lugar a la demanda, desestimando el argumento delos Estados Unidos según el cual los acros no le serfan imputables desde quese tratarla de conductas atribuibles a uno de los Estados que integran la fede-ración -el Estado de Arizona- y no al Estado federal.

Cone Intemacional de Justicia. caso de las Actividades !vliUrares y Para-militares en ycoIJtra Nicaragua, fondo, (Nicaragua c. Estados Unidos deAmé-rica), C.I.]., Recuei!, 1986.

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. a) La responsabilidad internacional del Estado por danos causados a lapersona o en los bienes de los extranjeros; la protección diplomática otorga-da a 105nacionales.

. ~ Los intentos de análisis y de codificación de la responsabilidad inter-nacional del Estado se centraron, inicialmente, en la cuestión de los dai10sque un Estado podía causar en la persona o en los bienes de un extranjero. Lalabor en el ámbito de la Comisi6n de Derecho Internacional no fue una ex~ccpci6n a este enfoque cuando, en 1954, se designó como Relator del tema alProfesor Gar¿¡a Amador. SIn embargo, las dificultades que presentaba abor-dar la responsabilidad del Estado por daños causados a la persona o a los

, bienes de los extranjeros, desde que era necesario -,slmultáneamente-pre-cisar un régImen jurídico general de los extranjeros a la par que examinartodos los temas ,de la instituci6n misma de la responsabilidad, motivaronque en 1963 -al nombrarse como nuevo Relator al Profesor Roberto Ago-se decidiese la conveniencia de modificar sustancialmente el enfoque. Estoes, examinar las reglas generales en materia tIc responsabilidad internacio-

, nal del Estado -':""lasnormas secundarias que regulan el incumplimiento deun deber ser jur(dico~ Independientemente del contenido que pudiesentener las noonas primarias; esto era, en la especie, el trato dado por un Es.~adoa los ext~anjeros que habitan su territorio o que tienen en él sus Inversiones.

'_':EI enfoque que inicialmente se había dado en la C.D.I. al análisis de la, ',responsabilidad p~r hecho Inicialmente ilícito se explica en razón de que,

hlst6ricamente, las reclamaciones más frecuentes de un Estado contra otroEstado, invocando lá responsabilidad Internacional, habían tenido comosustento la alegaci6n de daflos causados en la persona o en los bIenes de susnacionales que se encontraban en un Estado extranjero, Así, en el derechointernacional general, la defensa del Estado "'11 \InQ de sus elementos -lapoblación......; se asegura mediante el ejercicio de la protección diplomática,cuando se entienda violada la obligación de acordar tratamiento adecuado alextranjero. Esta obligación internacional no es un deber hacia la persona sinorespecto del Estado del.a nacionalidad de esa persona, Es decir. que se esta-blece una relación bilateral entre ambos Estados y no un derecho de la perso-na a reclamar su protección. Es el Estado el único que ha de decidir. frente aun caso concreto, si procederá o no a efectuar la reclamación y, por cierto', enesta decisión entrarán considemciones de orden polrtico. económico u otras, ¡

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UNIDAD 11

I. CONCEPTOS UÁSICOS

LA CRUoCIÓN DEL DERJ,;CHO INTlRNACIONAl

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propias del ámbito de las relaciones intcrna~lona1es. Ahora bie~, para ejercerla protección diplomática no basta que los Intereses de su naclOnal.se hayanvisto afectados o que haya sufrido un daño, sino que es necesano qu~ alEstado ante el cual se hace la reclamación le sea imputable haber comendouna violación de una norma del derecho internacional.

_ Para que la protección diplomática pueda ser planteada es necesarioque se reúnan una serie de condiciones. La primera, que ~merge del funda-mento mismo de la institución, es la de que aquél por qUIen se reclama seanacional del Estado reclamante. Pero esta nacionalidad no se examina enfunción de los derechos internos, sino que para que sea invocable, para queproduzca efectos en el ordenamiento internacional, debe traducir un vínculoefectivo entre la persona Yel Estado. Por otra pane, la persona debe haberagotado los recursos internos del Estado al que se le impu.ta el ilíci~o antes deque pueda deducirse la acción internaciona!¡.La regla del agotamiento de JosrecursoS imernos asegura que el Estado en donde ocurri61a violación tengala oportunidad de repararla por sus propios medios; esto es, den~ro d~l mar-co de su propio ordenamiento jurídico. De'otro modo, el extranjera 8<;lzadade un privilegio si pudiese interponer de inmediato lnflue~cias políticas delEstado de su nacionalidad, ignorando los recursos de derecho Interno ,y lostribunales locales. Una prematura intervención podría constitulfuna. a~rentaal soberano local. La persona ha de haber agotado t049~ lo~ recursos lOter-nos; es decir. haber acudido a todos las recursos de protecciónjurídic;:aque lebdnde el derecho interno, alegando y probando adecuadamente~u ca~o. Porder.to, la regla no se aplicaría ~i no existiesen recursos, s~éstos le ,est~viesenvedados a la persona en su condición de extranjero, ~ Si fuesen manl.~esta.mente ineficaces, puesto que en estos casos se produclr{a una denegacl6n dejusticia. Por óltimo, para que el Estado pueda accionar en favor desu naclo.nal, se requiere que éste haya actuada con las manos Jimpills. Es dedr, quesus propias conductas no hayan sido contrarias a derecha. .

b') Los ~onvenios de promoción y.protección de inversiones.

_ Las casos más frecuentes en materia de responsabilidad del Estadopar daños causados en las personas o en lo bienes de las extranjeros se h~nplanteado con motivo de la nacionalización -sin compensación apropIa-da- de dichos bienes par el Estado territorial. El Estado de la nacionalidaddel inversor o.de la inversión alegaba que el hecha del Estada era ilícito alvulnerar les derechos adquiridas, generando por esa vía un enriquecimientosjn causa. Si bien estas reclamaciones, cuando eran justificadas y en opartu-nidades luego de largos años de debate, dieron luga.r a reparaci6~; lo ci.erto esque el riesgo de la inversión en un Estado extranjero dependla no sólo devariables internas, sino también, eventualmente y llegada el casa. de que suEstado accediese a ejercer la protección diplomática. Esta situación, en lapráctica, limitó inversiones en Estad.os en desarrollo. por lo que par~ quevolviesen a encausarse hacia quienes podían necesltar1as se negOCIaranacuerdos bilaterales entre Estados; esto es. convenios de promoción y pro-tección de inversiones que amparan en uno de los Estados p3rte las inver-

siones realizadas en su territorio par inversores del otro Estada parte. Estapráctica, que en el ámbito internacional data de la década de 1960, en laArgentina se Inició en 1990 con el objeto de atraer capitales extranjeras antelas dificultades que se presentaban para generar capital propio. Para ello. envirtud de renuencias basadas en recuerdos del pasado, se hacía necesariogarantizar directamente al inversor extranjero frente a aleas legislativos o deotra índole. En definitiva, si 10 que un pars perseguía era dotarse de mediospara intentar un camino de desarrollo. lo que el potencial inversor pretendíaera que las reglas juridicas existentes al tiempo de la inversión fuesen mante-nidas a su respecto, sin verse afectado por medidas que se adoptasen ulte-riormentey que pudiesen resultar confiscatorias Oarbitrarias, ysin dependerde que -en su caso- el Estado de su nacionalidad decidiese ejercer en sufavor la protección diplomática. La estabilidad y predictibilidad del marcojurídico que habla tenido en cuenta al realizar la inversión debía quedarasegurada por los términos del tratada concluida entre el Estado del que eranacional y el Estado en el que realizaba la inversión. Por ende. uno de lasaspectos centr'olles de estos tratados es el concepto de "inversión". En general,la definicIón de inversión en. todos ellos es sumamente amplia ya que elenunciado de haberes que la constituyen no es taxativo. Sin embargo, el signi-ficada; c-ontenido y alcance de cada uno de las derechos susceptibles de cans-t¡niir "inversión" son determinados por la legislación del Estado receptor dela inversión, considerándose inversiones solamente a las que hayan si.doadmitidas en el territorio de una de las Partes. de conformidad con su legisla-ción:' Es decir, que la inversión protegida por el tratado es la inversión realiza-da;la invcrsi6nefecruada, en el territorio deuna de las Parres en el tratado; nolas expectativas que pudiese tener un potencial inversor. En efecto, en gene-ral. en estoS tratados se dispone que cada Parte promoverá, en la medida delo posible, .las inversiones realizadas en su territorio porinversorcs de la otraPa,fui. Esto es, que el Estado sólo en lamedida de sus posibi~tdades-juicio devalar que s610 cabe al Estado eventualmente receptor de una inversi6n- con-siderará las ofertas que Se le puedan formular, pero en modo alguno implicaque- recaiga. sobre él un deber jurídico de aceptar toda propuesta que se leplantee. Así. 10 que se ampara en estos tratados son las inversiones realiZ<1-das. las que han adquirido el derecha de que no se modifique en relación aellas el marco jurídico en el que se efectuaran mientras esté vigente el tratadoque las proteg~Esta protecci6n consiste, fundamentalmente, por un lada, enotorgar al inversor la posibilidad de repatriar libremente las ganancias deri-vadas de la inversión y, por el otro, en reconocerle el derecho de reclomardirectamente al Estado -8 través de los mecanismos que se. hayan acorda-do- sin tener que recurrir a gestiones del Estado del cual es nacional. Una deestas mecanismos está contemplado en la Convención de Washington de1965 sobre Creacl6n de un Centra Internacional para el Arreglo de Diferen-cias Relativas a Inversiones -C.I.A.D.I.-, concluida bajo los auspicios delBanco Mundial, la que admite el derecha de los inversores privados, nacio-nales de un Estada parte, de demandar a otro Estado parte ante el Centro,estableciéndose en este tratado que una vez abierta esta instancia se excluyetodo recurso a la protección diplomática. El procedimiento ante el C.l.A.DJ.es un procedimiento de naturaleza arbitral por lo que la decisión que se

101L, CREACIÓN DEL DtluCtIO INTEP.NACIONALHORTENSIA D. T. GUTIERIUZ I'OSSE100

adopte es vinculante para las partes y para el caso que declde, siendo títuloejecutorio suficiente ante las jurisdiccion.cs nacionales de los Est~dos parteen la Convención. Por cierto, para que los mversores puedan acudlr ante estainstancia internacional, en principio. han de haber agotado previamentelos recursos internos conforme a lo que se hubiese establecido en el trata.do base del contrato; esto es, en el acuerdo de garantía entre el Estado delque se es nare,lonal y el Estado de la inversión aún cuando nada imped~ríaque en ese tratado los Estados hubiesen otorgado un derecho a la eleCCióndel foro p,or parte del inversor.

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103LA CREAC10N DH DERECHO INTtRNACJONAL

_ Ahora bien, en ciertas circunstancias, no obstante la comisión de unhecho internacionalmente ilícito, el Estado no sería responsable de ese com-portamiento en razón de existir causas que internacionalmente eximen laJlic1tud. Sin embargo, sólo pueden alegarse estos eximentes si el hecho que seimputa al Estado no es conforme con una obligación que emane de una nor-ma dispositiva. En ningún supuesto podráninvocarse'cximentes si, en cam-bio¡setrata de la comisión de un crimen internac-l',>n('.!;esto es, la violación deunaenormaimperativa'dei derecho internacional general. Sin perjuicio deello, bueno es tener en cuenta que siempre que se invoque un eximente,implícitamente se está reconociendo que el hecho en cuestión es un hechointerriacionalmente ilícito por lo que el eximente sólo libera de responsabili-dad pero no necesariamente implica que la obligación de que se trate ~ayadejado de existir o que no corresponda reparar cualquier pérdida cnlIsadapor el hecho en cuestión. Así, si se invocase un eximente, por ejemplo, pamjustificar el incumplimiento de un tratado, el eíecto sería el de liberar de res-ponsábi1idad al Estado incumplidorpero no daría por terminado el tratado amenos que las Panes así Jo acordasen. En principio, una vez que las ¿¡rcuns.tancias alegadas desapareciesen. revivida el deber de cumplir las obligado.nes que emanan del tratado en cuestión. Las consecuencias de un hechointernacionalmente ilícito en nada afectan el deber del Estado responsablede cumplir la obligación violada..... .. ---.: .. ;. ,Las circunstancias eximentes que emergendela práctica tntemacion;ilson el consentimiento; la legítima deFensa; las .contramedldas; la fuerza rnr:;.Jyor;cel'peUgro-extremo;.y el-estado de necesidad. En lo que hace al consenti.mjento,"$e trata de la aplicación de un principio general del derecho Interna-cional en virtud del cual los Estados están obligados a manifestarse con rela-'ción a los hechos concluyentes de otros Estados que les están dirigidos, im-plicando su silencio aquiescencia; esto es, en la especie, confonnidad con loque de otro moda podría serconsiderado como un hecho internacionalrnen.te ilfcito. Asf, él consentimiento puede ser tanta tácito como expreso si, porejemplo, se autoriza a las fuerzas armadas de otro Estado a estacionarse en elterritorio, o a sobrevolar con aviones de combate el espacio aéreo, El consen-timiento otorgado para la realización de estas conductas impide que ulterior-mente se alegue su ilicitud y, a la inversa, si se imputase al Estado haberviolado el territorio o el espacio aéreo, éste Estado estarfa en condiciones deinvocar el consentimiento como eximente de responsabilidad. La legitimadefensa, como derecho inmanente del Estado, está expresamente reconocidaen la Carta de la O.N.U. como una excepción a la centralización del uso ele lafuerza en la Organización. Por cierto, para que constituya un eximente de laresponsabilidad del Estado que hace uso de ella. debe ejercerse frente a unataque armado y hasta tanto el Consejo de Seguridad no haya tomado la5

, tarsc los recursos internos antes de que sea posible plantear la reclamacióninternacional; regla que, como se ha visto, puede ser modificada o dejada delado por el derecho convencional si el contrato de Estado tiene como susten.to normativo un acuerdo de garant(ade Inversión entre el Estado de la nacio-nalidad del inversor y el Estado en el que.se realiza la inversión.

HORTENSI •.••O. T. GUTlERR.EZ POSSE

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: ,'_ e) las.cláusulas limitativas o eximentes de responsabilidad¡ el contenidode la obligación de_reparar. .

'~"E'n las rela'c;~n-~s intemacion~e~,.los medios emplead~'s por Estadosdurante el siglo XIXYprincipios del siglo XXpara hacer efecti~ la proteccióndiplomática desus nacionales -tales cornael cobro compulsIVO de la deudaexterna de un país n través de la ocupación de sus aduanas~ llevó a.que, enprimer lugar, en la Conferencia de Paz de La;Haya de 1907 ~Qrigi~almente ainstancias del Ministro de Relaciones Extenores de la Argentina, LuIs MaríaDrago- se adoptase una Convención en la que los Estados acordaban norecurrir al empleo de la fuerza para el cobro de las deudas con.tractuales. porotra parte, en losEstados en los que se realizaban las inversiones se. intenta-ban.fónnulas tendientes a evitar una ulterior inteIVención del Estado de lan'acionalldad del inversor invocando la proteccl~n dip'It;)I1lá~ica.Así, en con-trátos concluidos entre el Estado y el extranjero --:-<lue,en general,.tenfan porobjeto otorgar concesiones- se inc~uía~ cláusulas que estapledan ,.ata~esfines la nacionalidad del Estado,terntonal, o que las dudas,y conl:!0versl3sque pudiesen surgir en la interpretación o aplicación del contra~o serían re-sueltas por los tribunales competentes del Estado, de confonmdadcon suderecho, y no podrían dar lugar a ninguna intervcnci~tl diplomátlc.s o recla-mación internacional. Con e~tas cláusulas ~denommadas genéncamentecláusula Calvo,on raron del nombre del internacionalista argentino que sos-tuviera en el siglo XJXque las reclamaciones privadas de ,los extranjeros nojustificaban de plano la intervención armada de sus goblernos-Io que se.intentaba era Jimirarla responsabilidad de este,Estado a lo que establecía suderecho interno y -en caso de controversia con motiv~ del:~ontr3to- a loque entendiesen sus tribunales; sin embargo, no podían tener como conse-cuencia larenuncia de un derecho que no era propio. En efecto,-comoya se ha.señalado.-el derecho al eJerciciQ de la protección diplomátic:ano es un dere--cho del extranjero sino underechodel.Estado .del cuales naclO~al. Las perso-.nas privadas---en el ámbito que aquí se consldera- no son sUjetos de dere,.cho internacional y,por ende, los'contl'atos qu.e celebren con un Esta~o notienen la naturaleza jurídica de tratados.-Asf, estas cláusulas de derecho mtcr~no no pueden afectarlanorma,dcl ordennmiento jurídico int7macional ~ueotorga al Estadl?'lesionado en uno de sus elc.n:entos :-.su nuclonal- e.leJer-cicio de la protección diplomática. En defimtlva, la umea consecuenCIa queproducen en derecho es la de incluir en el acuerdo de voluntades en modoexpreso la regla del derecho internacional general según la cual han de ago-

102

- El Estado que ha incurrido en un hecho internacionalmente i1fcito, sinperjuicio de que contlnúe obligado a cumplir la obligaci6n violada según loestablezca la norma primaria, tiene el deber de reparar •...•.en un sentido am-plio del término-las consecuencias jurídicas de ese hecho. Es decir que, enprimer lugar. deberá cesar en la ilicitud, si el hecho continúa, ofreciendo -en

medidas adecuadas. Las contrJmedidas-o represalias-son acciones u omi-siones que. si bien en sí mismas son contrarias a derecho. eximen de respon-sabilidad al Estado que las toma puesto que el objeto que persigue con ellases inducir a otro Estado a cumplir, con relación a él, las obligaciones quehabía asumido y que ahora ignora o mal interpreta. Por definición, entonces,las contra medidas han de ser limitadas en el tiempo y proporcionadas al finbuscado. Por cierto, no pueden afectar la obligación de abstenerse de recurrira la amenaza o al uso de la fuerza contenida en la Carta de las NacionesUnidas, ni.las obligaciones establecidas para la protección de los derechoshumanos fundamentales o las contenidas en el derecho Internacional huma-nitario que prohiben las represalias, En general, en modo alguno, puedenvulncrarse obligaciones que emanen de normas imperativas del derecho in-ternacional general. La fuerz.1 mayor, cuando se trata de una fuerza irresisti-ble o de un acontecimientO'1mprevisto, ajeno al control del Estado, que tornamaterialmente imposible cumplir con la obligación asumida, también puedeser invocada como una circunstancia excluyente de la ilicitud. Ahor:a bien, laimposibilidad que se alegue ha de ser una imposibilidad material absoluta-esto es, originada en un hecho natural o ffsico o debido a la directa ¡nter.vención del hombre- no constituyendo fuerza~mayor otro tipo de circuns-tancias, tales como crisis políticas o económicas, por más que tomen gravosoel cumplimiento de la obligación asumida. Un caso de fuerZ,l mayor podría'pre.~entar~e~qando un avión militar, debido a inesperadas dificultades cli-máticas, se,ve forzado a aterrizar en un tercer Estado sin contar con la previaautorizaclón.o cuando un buque que navega por el mar territorial deun tercerEstado'deha.detenerse al haber sufrido una avería. Cuando un agente delEstado se' encuentre en una situación de peligro extremo 'y no tenga otraposibilidad de salvar su vida o la vida de otras personas confiadas a su cuida.do que violando una obligación internacional de ese Estado, ese peligro ex-tremo excluirá, también, la ilicitud del hecho del Estado. El esrado de necesl.dad es otra de las circunstancias que, enla práctica de los Estados, se.invocancomo eximente de responsabilidad. Sin embargo, es uno de los argumentosmás controvertidos parla doctrina ylajurlsprudencla internacional. En efec-to, s610 se considera aceptable en situaciones excepcionaHslmas, cuando fue-se el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un .peligro grave e inminente yel hecho ilícito de ese Estado no afecte gravemen-te un interés esencial del Estado con relación al'cual existe la obligación o dela comunidad internacional ensu conjunto. Por cieno, si el Estado contribuyóde algún modo a que se produzca el estado de necesidad, le estará vedadoinvocarlo como causa de exclusión de la ilicitud. Un ejemplo claro de un usoabusivo de este eximente lo constituyó la ocupación de Bélgica y Luxembur-go por Alemania en 1914, al intentar justificar su comportamiento en la nece-sidad de Estado.

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¡05L••CRE.A,CIÓN DEL DtlUCHO INTER."lACIONi\L

)1. BIBUOGIt~ Bt\sICA, A MODO DE EJEMPLO, EN CASTEu.ANO, . .

CÁRDeNAS,EMILIO J. y CAsSAGNE, JUAN CARLOS,:'Las medidas cautelares y lostratados interpacionales de protección de inversiones: una jurisprudencianovedosa -y prudente. de la Corte ~La Ley, 4.X.2002.

CoNFORTl, BF.NeOEITO, Derecho Internacional, t.raducido, anotado yeditadopor Raúl E.Vinuesa, BuenosA1res, Vrctor P.De Zavalía, 1995,

FER.'JANDEZ DE GURMtNOl, SILVlAA., "Los convenios bilaterales de promoción yprotección de inversiones", en Los convenios para la promoción yprotecciónrecfproca de inversiones, BuenosAires,Acadernla Nacional de Derecho yCie~-das Sociales de Buenos Aires.Institulo de Derecho Internacional y de la Na-vegación, 1993, pp. 27 Ysigs,

SUcaso- seguridades de no repetición, Pero, a más, ha de reparar íntegra-mente el perjuicio causado, tanto material como moral, volviendo las cosas alestado anterior al hecho ilícito o, de no ser ello posible, pagando una sumaque corresponda al valor de la restitución debida, incluyendo lucro cesante eintereses cuando fuesen procedentes. Es decir, que la reparación puede adop-tar la forma de la restitución a la situación que existía antes de la violación dela obligación internacional. Tal sería el caso cuando, erróneamente, se handete'nido agentes diplomáticos extranjeros, debiendo el Estado ante el cualestán acreditados ponerlos en libertad o cuando se han adoptado medidasinternas contrarias a obligaciones Internaclonalmente asumidas, las que hande ser dejadas sin efecto. Puede haber casos en los que la restitución al sratuqua ante no sea materialmente posible o que entrañe una carga totalmentedesproporcionada, en estos supuestos, el Estado responsable del hecho in.tern~cionalmente ilícito está obligado a indemnizar todo daño susceptiblede evil1uadón fina.ll.ciera; daños que i.ncluyen no sólo .las pérdidas materialessino también una compensación por sufrimientos, humillaciones o todo otrotipo de perjuicio moral que pudiese haberse originado en el hecho interna-cionalmente Ilícito. La indemlllzaclón es, asf, otrafonna de. reparación. Cuan-do el perjuicio causado no pudieses'erreparado'por restitución o indemnIza-ción/ el Estado responsable -de todos modos- tiene una obligación 'a sucargo; .eSta es, la de dar satisfacción. Lasatisfacción puede consistir en: unreconocimiento de la violación, una expresión de pesar, una disculpa formalOcualquier otra modalidad adecuada al caso. Los supuestos en los que máscomunmente la reparación asume la forma de una satisfacción 5011: aq~ellosen" Jos que la violación consiste 'en afrentas a los símbolos de otro .Estado;quemas de bandera, trato descomedido a Jefes de Estado, Jefes de Gobierno,Cancilleres o agentes diplomáticos, o ,,;olaciones de locales de misiones di ..plomáticas, entre otros. Por cierto, en 'riingúnsupuesto el Estado responsablede un hecho internacionalmente ilícito podrá intentar ampararse en disposi-clones de su derecho interno para eludir las consecuencias de su conducta.En ese sentido, caber tener presente -s!empre- que los ordenamientos ju-rídicos de los Estados son meros hechos para .el derecho internacional,

HOR.HNSIA D. T. GUTrHtR,[Z POSSE104

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III. DOCUMENTACIÓN BÁSICA

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107u.. CnEAC10N D[L DERECHO INTERNACIONAL

, ~:,Lichtenstein demandó a Guatemala ante' la Corte intentando ejercer la

protecci6n diplomática de Friedrich N91tcbohm por dafios que habría sufri- 'do en razón de medidas tomadas par la accionada. ElTrIbunal declaró Inad-misible la demanda desde que el \ínculo de nacionalldad alegado conformeal derecho interno no producía efectos enderecho internacional al carecc:r:.deefectividad. En ese sentido expresó que en el plano internacional el otorga-miento de la nacionalidad sólo produce efectos en relación a Jos demás Esta-dos si coincide con la existencia de vínculos auténticos entre el individuo y elEstado que se la otorga. Esto es, que la nacionalidad sea un vínculo jurídicobasado en un hecho social, una soltdaridad efectiva de existencia. de intere-ses, de sentimientos, unido a una reciprocidad de derechos y deberes.

Corte In't~macional de Ju'~tlc¡a, caso dei lnterhandel (Suiza c. EstadosUnidos de América). Rccuej),1959.

En razón de u~ embargo trabado en 1942 por los' Es'tados Unidos sobreacciones de la Interhandel, por considerar que en realidad eran de propiedado controladas por una empresa alemana, Suiza-país en el cual se en contra.ba registrada la Interhandel-lnici6 úna demanda n fin de que se restituye-sen las acciones a la empresa en cuesti6n. El Tribunal declaró inadmisIble lademanda al no haber agotado la Interhandel Jos recursos internos de los quedisponía ante la justicia de los Estados Unidos. La Corte senaló que la reglasegún la cual los recursos internos han de haberse agotado antes de que se

. Convención de Washington de 1965 sobre Creaci6n de un Centro Inter-nacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, en vigor parala Argentina, 18-X1.1994, aprobada por ley 24.353, publicada en el BoletfnOficial el 2-1)(-1994.

", .'Corte Inte;~acional deJustlcia, caso Norrebohn, (Liechtenstein c. Guate-

mala), e.I.)., Recueii, 1955.

Iv. JURISPRUDENCIA

. En est~ caso la Corte afirmó que es un principio elemental del derechointernacional el que autoriza a~Estado a proteger a sus nacionales lesionadospor actos contrarios al derecho internacional cometidos par otro Estado, delque no ha podido obtener satisfacción por las vías ordinarias. Al hace~secargo de la causa de uno de las suyos, al ponecen movimiento en su favor laaccI6n diplomática o la judicial, este Estado hace valer su propio derecho, elde_~echo.que tiene ~e hacer ~espctar cnla persona de sus súbdi~os el derechointernaclonal.-; .. ~~. .

Corte Permanente de Justicia Internacional. caso MavromInatjs, C.P.).].,SerieA,n"2. .

. ñalados a la atención de los gobiernos por la Asamblea General en laHeso!ución Af56/83.

HOR.TENSIA D. T. GUTJER1UZ POSSE106

; . :LISDERO:Atp~EDO R. ¥ HEL8E.RT, DARtO}., "La pr~tecd6n de las'lnversione'~'ex.tranjeras en la Argentina. Los tratados de protección recíproca de lnver'sionesy su Interpretaciónjurispl'udcnciaIn, ElDerecho,l~~VI.2002. '. .

. P~DI!StA Com, L. ..A., RUDA, JOSI1MARfA,DelecJlOinrcrn~d~na.lpúblico._Buc-nos Aires, tea. 1979. . ., '.._' .

. '. "TAWIl, GUIDOS.,n~os tratados de protección y p~om"~CIÓI.1reCíproc~ 'deinversiones -La responsabilidad del Estado y el arbitraje internacionar', LaLey. 2000-D-II06.. .

'.

,.-'PERUGIN'I,Au~ MARIANA, " La definición de.laS:person~sflsicas ;l~dá~~'lade la n~:ión más. favor~cidanen los convenios bilaterales de promoción yp~otecclOn dclas l~VerSl?neS , en Los convenios para la promoción yprotec.cl6n recfproca de mveISJOnes, BuenosAires,AcademiaNacional de Derechoy Ciencias Sociales de Buenos Aires-ln~tituto de Derecho Intem~~l0!lal y ~_e'laNav~gación, 199:3.,pp. 35 yslgs. i, .;. ; . ..

. - "Los conflictos en materia de inversi6n,lajurisdlcción del CIADI yeJderecho aplicable", La Ley. 20-X1-2002. . .

- "Un interesante caso en el que se plante61a aplicación del Acuerdode Garantías de Inversión concluido con el Reino de España", Nota a FalloLa,Ley,2001-E,pp.507ysigs, .'

", J¡MeNEZ DEAntcH ..••CA, 'EOUt\ROO, El derechointer~~CJona1co~tempor¡f~e~Madrid, Tecnos, 1980. ....;. . ...•

GUTIERRFZ POSSE, HORTENSIA D.T., "Acuerdos para la promoción de inversio-nes extranjeras. Sistemas de solución de controversias", en Los conveniosp.ua la promoción}' protección recIproca de inversiones, Buenos Aires Aca-demia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires.Instit~to deDerecho Internacional y de la Navegación, 1993, pp. 7 sigs.

. Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobrela responsab.i1idad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, se-

VINUESA,RAl)1. EMIUO, "Las medidas provisioni'lIcs en la soluci6n de contro.versias entre Estados e in;,'ersores extranjeros en el sistema del ClADI" enLíber Amicorum in lv1emoriam al Judge José MarIa Rud,1, The H3guc/Lon.don/Bostan. KJuwer Law Intcrnational, 2000, pp. 331 Ysigs. '

VANOS;;!, JORGE H., "Inversiones extranjeras y seguridad jurídica", en Los con-venios para la promoción yprotecci6n recfproca de inversiones, Buenos Al-

. res, Academi~ Nacional de Derecho yCiencias Sociales de Buenos Aircs.Ins-tltuto de Derecho Internacional y de la Navegación, 1993, pp. 27.

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Corte Internacional de Justicia, caso del Proyecto Gabdkovo-Nagyma-ros, (HungrJ'afEslovaquia), C.I.]., Reclleil, 1997.

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109v.. CfttACION DH DERlcHO INTERNACIONAL

Corte Suprema de Justicia de la Nación, jn re"Teyma Abengoa S.A. c. Pro-vincia de Salta", decisión dell8. VlI.2002. .

En este caso la sociedad actora invocó los acuerdos de garantía de inver-.s1ón concluidos por la Argentina con Suiza y el Reino de Espafia en raz6n de

En este caso, al que se ha hecho referencia en la 1"cseflade jurisprudenciacorrespondiente a las Unidades 5 y 6, Hungrfa alegó que había abandonadolas obras en el río Danubio a las que se había comprometido con Checoslo-vaquia en el Tratado de 1977 y luego lo había denunciado, entre otras raza.nes, en virtud del estado de necesidad en que lo habían colocado los gravesriegos al medio ambiente que podían ocasionar las obras y los problemas enel aprovisionamiento de agua de Budapest. Al desestimar esta argumenta-ción, la Corte seilaló que es necesario distinguir entre las causales de termi-nación de un tratado, .3 fin de determinar si -a la luz del derecho de lostratados-se encuentra o no en vigor, y establecer si una denuncia incompa-tible con el derecho de los tratados genera responsabilidad internacional. Enese sentido expresó que, conforme al derecho consuet~dinario, el estado denecesidad es"Ima causa de exclusión de la ilicitud de carácter excepcional.Para que ella se configure es necesario que un interés esencial del Estado estécnJuego; que ese i,:terés se vea amenazado por un peligro grave e inminente;que el hecho Incriminado ha}'a sido el único medio para preseIVar dicho .,:\interés; que el hecho no afecte gravemente a un interés esencial del Estado enrelación al cual la obligación existía; y que el Esta9,o autor del hecho no hayacontribuido a que se produjese el estado de necesidad. En este aspecto, el1\lbunal destacó que los comportamientos de Hungría en 1963, al suspenderlas obras que estaban asu cargo, yen 1989) al abandonar la realización delproyecto, habían contribuido por acción u omisión al alegad~ e~t~do .de ne-cesidad. Por otra pane insistió en que, aún cuando existiese un estado denecesidad,. ésta no es una causal para dar por terminado el tratado. S610pue-de invocarse para exonerar de responsabilidad al Estad\,? que. no cumple lasobligaciones que de él emergen mientras subsistan las circunstancias que lofundamentan, pero en cuanto éstas desaparezcan renace eldeberdecumplircon el tratado, '. .... .

~orte'Iiltem~CiOn3i de Justicia, ~a.~ode¡"CanaI d~ Corlú, cReiriq Unido!Albania), e.!.)" RecueiJ, 1949.' .....

. En este caso, ya citado en la jurisprudencia correspondiente.a la Unidad 7,.en relación a las demandas planteadas por el Reino U~ido, la Corte fijó co~o. indemnización el valor qe, los dafios sufridos por los buques que hablanchocad.o con las minas, c~ri<inás las surI):ls correspondíe.nte$- a p¡;:nsiones ~elas víctimas.C¡üe habían falleCido y a ~atainientos de (os leSionados. En lo quehada a la reclamación de Albania por la ulterior.operación de desmJnado delcárial,' el Trlbi..Iiüllexpresó q\ie a fin'oe .ásegura'r el respetO ~el derecho inter- "nacional debía declarar que la acc!ón llevada a ~bo por la ~arlna ~r!tánicacOllstituía'ima violación de lá.soberimía de Albahia; declaración que'consti-rufa -en la especie-una adecuada satisfacción como reparación del ilfcito.

HORTENSIA D. 1. GUTJERREZ POSSC108

Corte Internacional de Justicia, opinión consultiva sobre la Legalidad dela amenaza o el uso de armas nucleares, e.J.J., RecuciJ) 1996, . .

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En este caso, al que se ha hecho referencia en la j~risprudencia corres-pondiente a las Unidades 1y ID, Bélgica demandó la reparación de los dafiosque habrían sufrido sus nacionales, accionistas de la empresa en cuestiónconstituida en Canadá, en razón de actos de Espafla que entendía contrariosal derecho internacional. La Corte estableció en el caso que la protección delos .#c1onistas exige f.ccurrír n estipulacionescánvcncionales o a .acuerdoscspeciale~ concluidos directamente entre el inversor priv~do y ~l Estado enque se efectó.a la inversión, sefialando que los Estados aseguran cad.aycz conmás Crecu.encia este tipo de protecci6n en sus relaciones bllatemlcs qnlUltila-terales, sea mediante instrumentos .,especiales.sea en .el m.arco d~ .entendi-mientos económicos de un alcance más amplio. En consecuenCia, en la espe-cie, entendió que Bélgka careda de legitimaci6n para actuar ejerciendo laprotección diplomática puestl? que se trata~a de medidas tomadas ~n Espafiaco.ntra una sociedad canadiense y no contra los accionistas como. tales ..:, ,.,..'. .

Corte Internacional de Justicia, caso de la Barcelona TracliolJ Light alJdPowcrCompany. segunda fase, (Bélgica c. Espafla), C.J.]., RecueiJ, 1970.

inicie un procedimiento internacional es una regla bien establecida del dere.cha internacional consuetudinario a fin de que el Estado en el que se podríahaber cometido la lesión esté en condiciones de poner remedio por sus pro-pios mecanismos en el marco de su ordenamiento jurídico interno. Los motivosen que se basa esta regla son los mismos, agregó la Cone, sea que se trate de unacolte internacional, de un tribunal arbitral o de una comisión de conciliación.

.'.Eneste pedido de opinión,.ya mencionado en laJl:rrisprudencia c?rres.pondiente ala Unidad 7, una de las cuestiones que se planteaban ala Corteestaba: reCeridaal hecho de si el uso 'de armas nucleares necesariamente cons-tituirla una violaci6n de las obligacion.cs con relación al medio ambiente enatenCión alas dafios duraderos que este tipo de armas puede cnusar ..ElTribu-nal entenai6 que el problema no se vinculaba con establecer silos tratadossobre medio ambiente se aplican ó no duranteun conflicto armado, sIno condeterminar si las obligaciones que emergen de estos tratados son obligacio-nes de total restricción durante un con nieto armado. En ese sentido, la Corteexpres6 la opIni6n de que los ~ratados en cues~i6n .no podrí~~ privar a unEstado de su derecho a la legítima defensa conforme ~Iderecho mternacionalen razón de la obligación de proteger el medio ambiente. Sin em.~argo, agre-gó el Trlbunal,lo~.pstados han de tomiu.en Ct,1ellt&,considerac~ones ambien-tales cuando examinen lo que es necesario y proporcionarlo en la búsquedade objetivo militares legítimos. El medIo ~mbiente es, así, uno de los ele-

.mentas que han de ser juzgados al establecer si una acción es conforme conlos principios de necesidad y proporcionalidad.

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111

UNID/U> 12

L CONCEPTOS IlÁSICOS

LA CREAcrON DU. DERECHO INHRNACION,u

: a) La cuestión de la responsabilidad internacional "delEstado por las con-secuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho Internacio-nal; elementos d~ la responsabilidad. . .. .

• La rápida aceleración de la ciencia y la'tecnología han otorgado la po-sibilidad de transformar el mundo que nos rodea y esta transformación, sibien .esencial al ser humano, ha ~e desarrollarse en modo sostenible y am- :bien talmente adecuado. Esto es, utilizada con discemiiniento y prudencia enmodo a no causar daños sensibles al ser humano y su medio, generandoniveles peligrosos de contaminación del agua, cl81re,la tierra, los seres; p-ro-vocando trastornos del equilibrio ecológico de la bi6sfera, destruyendo yagotando recursos insustituibles. No se trata entonces de prohibir ciertas.ac-tividades por el hecho de que sean riesgosas puesto que son Ircitas en símismas -tales como obtener electricidad mediante el aprovechamiento delas aguas de un río o la instalación de una central.nuclear; comunicarse através de un satélite; o trasladarse en auto, buque o avión impulsados porderivados del petróleo o el gas- sino de considerar la responsabilidad queellas pudiesen generar cuando se causa un daño ~~fundamentalmente, con-templar-antes de llevarla's a cabo o"durante su ejecución-la medidas quepueden. eliminar,. o minimizar, que tal daño se p~oduzca. El estudio de lares¡}ons.abiJidad intcrnaCiomú del Est~'do por las consecuencias perjudicIa-les de actos no prolu'bidos por el derecho intemacional, entonces; abarca las.aetivida:des internácionalmente lícitas que pueden crear un riesgo de provo-car un dafio. Es decir, las actividades que por su importancia social no pue- .den dejar de realizarse, no pueden prohibirse, pero sí debe repararse el daiioq~e pudiesen provocar y, más 'aún, deben ~doptarse todas las medidas quesean posibles para evitarlo puesto que, uatándose del medio ambiente y delserhumano.en él, difícilmente esa reparación pueda consistir en volver lascósas .0.1 estado anterior. A este tipo de responsabilidad se la denomina tam-bién responsabilidad objetiva, causal. por el riesgo de la cosa o sine deJicro, ,en razón del nexo que existe entre la actividad. física que se lleva a cabo y el ..resultado dañoso.

_ En el ámbito del derecho intc~acianal general, al igual que en muchosderechos internos, recién después de la Segunda Guerra Mundial yen parti-cular a partir de los años sesenta se hizo evidente la preocupación por las,consecuencias de este tipo de actividades y la conveniencia de elaborar un.

HORTENSIA D. T. GUTlER.REZ POSSE

. Cámara Federal de La Plata, Sala U, ~Fomento de Construcciones y Can-tratos S.A. e/Municipalidad de.Avellaneda", sentencia del B-V-2001, texto enLaLey2oo1.E, pp. 507 ysigs. ".;

En este caso, la Cámara Federal de la PIatá desestimó una demanda encuanto ella se basaba en el acuerdo de garantía deinversión concluido por laArgentina con el Reino de España por cuanto, en la especie, no se trataba deuna inversIón ya reaUzada sino de la cspcctatlva de un potencIal, inversorextranjero de presentarse a una licitación. .' . . .. ,; ,

Complete las siguientes frases:

que su capital accíonario pertenece a dos sociedades que tienen respectIva-mente las nacionalidades de uno y otro país. Su pretensión tiene por objetoque se ordene a la accionada que se abstenga de reclamarle el pago de unimpuesto en razón <.leque se encuentra iniciado y vigente el período de ami-gables negociaciones dispuesto en los mencionados tratados como mediode solución de diferendes y que. a más, se declare la ¡nconstitucionalidad deldecreto que le impone la obligación de su pago por haber sido dictado sinrespetarse el procedimiento de negociaciones establecido en dichos instru~mentos jurídicos. La Corte Suprema consideró vcroslmil el derecho alegadoy-al entender que había peligro en la demora~ conjuntamente con el tras-lado de la demanda ordenó la medida cautelar que se había requerido, dis-poniendo que el Estado provincial debe abstenerse de ejecutar el cobro delimpuesto. ': ,. .

.,

... \!..TRABAJO PRÁCflCO A MODO DE EJEMPLO

110

. L _L~srequisitos para el ejercicio d~,la protecció!1 ~Ip~,?mát~ca son.: ..: .

2. La regla del agotamiento de los recursos internos no es aplicablecuando :.' .

. 3. Los acuerdos para la promoción yprotecciól1 r~cípr~~~ ~e las inv~¡'sio ..nes tienen como objeto, fundamentalmente,~":T.\~O' ..I.7\ ..I.~~.~.0tSQ'O'..~~

"'?<!JI<> ~~ ~ A A,\a~ k~'", 1c.T.VO$ ",.. ""- 0'"\"", i" too""'. .:- ',.; 4: Los eximentes de responsabllldad que puede I~vocar tm Est~do son .....

el.CDo.>:.;,.; •• ~;";"~o:".1Af~<lt.~¡£0 .•.•,. ~ Coú""'~Dlt..IS"':"R£~ ~)'J(l "JI/,.5: Laobhgacióñ"ae reparar puede asumIrlas formas de :........................ \'

.':'-€-';T'í0CJ..'O~ - \v~J~a.Of:v.- ?f\-TI':>C\03-il~ .

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l1J1.JI.CREA.CIÓN DEL DER~cHC INTERNA.CIONAl

- En lo que hace al anteproyecto sobre Prevención del daño transfronte-rizo resultante de actividades peligrosas, aplicable a las actividades no prohi-

. . ;,' '. . .. ' , .... ,.., .,

., -., Desde el año 1978, en su trigésimo período de sesioilcS. la Comisiónde Derecho Internacional u solicitud de las Asamblea General de las Nacio-Jl~S UJliu~s im.:luyú en su agenda de trabajo el tenla úe la "ResponsabilidadInternacional por las consecuencIas perjudiciales de actos no prohibidos porel derecho internacional".- .En 19971a eD! consideró que el rema, en realidad,abarcaba dos cuestiones; la prevención y la respon~abilidad propiamente

~dicha. En consecuencia, decidió examina.r en primer lugar la prevención dedaños transfronterizos causados por actividades peligrosas. En 2001 aprobóel texto definitivo de un proyecto sobre este primer aspecto de la cuestión,remitiéndolo a la Asamblea General con la recomendación de que Imitase alos Estados a elaborar una convención sobre dicha base. A partir de ese mo-mento, y nuevamente a solicitud de la Asamblea General, reanudó el examende los aspectos del tema relacionados con la responsabilidad propiamentedicha. Si bien se está en presencia de un anteproyecto de tratado, actualmentea consideración de los Estados, y de trabajos preparatorios, ia labor cumplidahasta el presente constituye doctrina particularmente valiosa en tanto quegufa para el conocimiento de una cuestión compleja y novedosa del derechointernacional.

,u otras, de un Estado con relación a otro. Por último, la atribución al Estado deese daño o del riesgo de dafio se sustenta en el hecho de que es el Estado encuyo territorio, o en otros iugares bajo su jurisdicción o control, en el que seplanifican o realizan las actividades en cuestión. En efecto, pueden existirsituaciones en que un Estado se halle facultado a ejercer su competencia yaUloridad sobre determinadas actividades y éstas no se produzcan en el terri-torio de ese Estado. Tal el caso de actividades que se lleven a cabo en elespacio ultraterrestre o en un buque que ejerce el derecho de paso inocenteen el mar territorial de otro Estado. En el primer supuesto, el responsable seráel Estado del lanzamiento en tanto que en el segundo 10será el Estado delpabellón del buque puesto que tanto el objeto espacial como el buque seencuentran bajo la jurisdicción y el control de dichos Estados. Asimismo,losdanos pueden generarse en actividades que se realicen en un territorio ocu-pado, que se encuentra de hecho bajo la autoridad y el control del ocupante,también en este supuesto el daño sería imputable al ocupante y no al Estado

-territorial. Como se ve, a diferencia de lo que ocurre en el caso de la respon-sabilidad por hechos internacionalmente ilícitos, el dafio sensible transfron-terizo, o el riesgo de ese dafío, es un elemento esenelal de este tipo de rcspon~sabilidad. En el primer supuesto. la responsabilidad se genera a raíz de laviolación de una obligación primaria; en el caso de la responsabilidad poractos no prohibidos, es la consecuencia jurIctlca de la realización de ese daño,o del riesgo de causarlo, sin violación de una obligación. Las normas en estamateria son normas primarias desde que las consecuencias de la actividad seatribuyen en la norma misma, sin que haya alternativas de conducta. ¡

b) La cuestión del dafio transfronterizo y de 'las medidas preventivas.

HORTENSIA O. T. GUTJERREZ POS.S£112

marco normativo para ellas. El pumo de partida de este razonamiento jurídI-co fueron dos principios genera/es de derecho. En ese sentido cabe recordarque si bien los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propiosrecursos -aplicando sus propias peHOcas ambientales- tienen también laobligación de asegurar que las actividades que se lleven a caho dentro de sujurisdicción o bajo su control no perjudiquen el medio de otros Estados, oaún, de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional. Así, el ejercicioabusivo de un derecho no constituye en lícito ningún acto. Por otra parte, eldesarrollo de actividades riesgosas sin contemplar en el costo de la inversiónpara llevarlas a cabo la adopción de 105 debidos recaudos para prevenir o.minimizar los daños, generaría un enriquecimiento sin causa. En consecuen-cia, alas Estados les corresponde-en primer lugar...,..cooperar para desarro-llar las normas que se refieran a la responsabilIdad internacional por lasconsecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho Interna-clonal)', en su caso, a la reparación a las víctimas de los daños ambientales.Esta cooperación se ha ido renejando hasta el pre,sen~een la adopción detratados que regulan actividades específicas. Así, la Convenci~n sobre la Re~-ponsabtlidad Internacional por daños causados por Objetos:~pac~!lles, laConvención sobre el derecho de los usos de los cursos de aguajmernaclona-les, o la Convención de las Naciones Unidas spbre el derecho del mar que enla Parte XII, referida a la protección ypreservación del medio marino estable-ce queha de prevenirse, reducirse y controlarse la contaminación en relacióna las actividades que el Estado lleve a cabo bajo su jurisdlcción.o control,debiendo cooperarse para ello y notifica~se cuando haya un dañ.o inminenteo se haya producido un datio., . '.: .:: ':.. '.

A la luz de lo precedentemente sefíalado es factib.le deducir los ele-mentos de este tipo de responsabilidad, generada por una actividad social.mente útil, incorporada a la vida de todos, todos los días. Esto es, una acrivi-dad, un duna sensible, y la lmpuca.bJlJdadde esa actividad a Wl Escado. Enloque hace.a la actividad, ha de tratarse de una actividad del hombre, una acti.\ridad física, no prohibida por el derecho internacional, qut: entrafíe el riesgo

. de causar-por sus consecuencias ffsicas- un dafio. E~te daño ha de ser undaño sensible de tipo transfronteriw; es qecir, que se produzca con relación aotro u ..otros Estados distintos del Estado de origen, tengan o no fron~erascomunes, con relación a las personas, los bienes' o el medio ambiente. Setrata de 'un dano sensible, no de cualquier tipo de dano, en razón de losefectos perjudiciales de la actividad. Por cierto, sensible es a~go más que dE;!-tectable pero sin llegar a ser grave o sustancial. Aquellas actividades que noalcancen el nivel de sensibles se consideran tolerables yna estáncomprendi.das en este ámbito así como tampoco lo estarían los casos de daños sustan-ciales puesto que seda probable que se debiesen a la violación de una nonnajurídica y en tal supuesto generadan responsabilidad por la comisión de unhecho internacionalmente ilícito. Por otra parte, si bien el término sensibledebe reflejar criterios reales y objetivos, también deben tenerse en cuenta las.circunstancias y el momento en que se realiza esa valoración. En definitiva, setrata de las consecuencias físicas de actividades del hombre por lo que seexcluye el daño que podrían causar acciones políticas, sociales, económicas

.~------------------------------

bidas por el derecho internacional que entrañen el riesgo de causar .pOl' susconsecuencitls ffsicas. un daño transfronterizo sensible, se senala la obliga-ción del Estado de origen de tales actividades de adoptar todas las medidasintern<ls apropiadas para prevenir este tipo de daño o, en todo caso, minlmi.zar el riesgo de causarlo a la par que la de cooperar para ello entre todos losEstados Interesados. Es decir, que se contemplan tnnto la necesidad de laadopción en el ámbito Interno de las medidas que cada Estado entiendaoportunas según su propia política ambiental, como las que se han de con-cordar en el ámbito internacional entre el Estado de origen de las actividadesy los Estados que pudiesen resultar afectados por ellas en razón del riesgo dedaño transfronterizo sensible en su territorio o en espacios o personas sobrelos que tienen jurisdicción o control. Así, el Estado de origen debería estable-cer en su ámbito interno la necesidad de su autOl;zación previa para que selleven a cabo este tipo de actividades, evaluando el riesgo de daño transfron-terizo-incluido el impacto ambiental+ antes depennitirlas. En esta evalua-ción ha de combinar la probabilidad de que se produzca un accidente con laextensión de los efectos perjudiciales que generarla para establecer sI el even-tual daI10 tendría el carácter de sensible. Por c¡eno,la evaluación del riesgo serefiere a una posibilidad futura; es decir. a la apreciación de que llegue aproducirse un daño resultante df la acti\~dad para la que se solicita su auto-riza,ci6n. El fundamento de la conveniencia de realizar tal evaluación podríaencontrarse en el principio del buen uso del territorio -sicutere tuo ut aJie-num ,non laedaS---:para prevenir o minimizar el riesgo de causar un dañotr~nsfronterizo. La prevención, en este ámbito. adquiere carácter prIoritario y

--:- si el Estado no pudiera cumplirla debería reducir al mínimo la posibilidad dedaños. Si corno resultado de esta evaluación el Estado llegase a la conclusiónde que la actividad prevista crea efectivamente un riesgo, resultaría nec~sariointentar compatibilizar todos los intereses en juego. Esto es, la realizaciónmisma de la actividad a partir del Estado de origen -en cuanto socialmenteúril v conveniente a su desarrollo- y el interés del Estado que pudiese resul-tar árei:tado en no sufrir un daflo sensible o en minimizar los rlesgos de esedaño. El Proyecto preparado por la CDI en este aspecto recoge lo que puede

- considerarse la práctica de los Estados a la luz de tratados bllateralcs o mulotilaterales, concluidos sobre actividades específicas de este tipo, y de declara-o "ciones o resoluciones adoptadas en el ,ímbito de las Naciones Unidas o deorganizaciones internacionales interguhernamentales; esto es, el principiode la notificación previa a los Estados que puedan resultar arectados por laactividad prevista, acompañada de toda la información técnica disponible.Esta notificación no comporta otorgarun derecho de veto a los posibles afec-tados sino crear un espacio para que se lleven a cabo consultas con el objetode alcanzar soluciones aceptables -basadas en un equilibrio equitativo deintereses-respecto de las medidas que hayan de adoptarse para prevenir undafio transfronterlzo sensible o. en todo caso, minimizar el riesgo de causarIo.Por cierto, alÍn cuando el Estado de origen considerase de buena fe que noexiste el riesgo de provocar un daño transfronterizo sensible pero el posibleEslado afectado tuviese motivos rawnables para creer lo contrario, podrállamar la atención sobre ello del Estado de origen sobre la base de una expo-sición fundamentada de sus motivos. Por otra parte, sería posible que mien-

e) El contenido de la reparación; fundamentos doctrinarios de la obliga~ción de reparar.

~ La cuestión quese plantea en este ámbito, yque estú siendo motivo deestudio por. la COI. es la del caso en el que habiéndose tomado todas lasmedidas preventivas posibles se produjese igualmente un dañ.o sensibletransfronterizo en razón de haber resultado dichas medidas insuficientes lEneste supuesto surgiría inevitablemente una responsabilidad internacional ypor consiguiente la necesidad de reparaciór¿}La imposibilidad. en general, devolver las cosas al estado antetlory la cuantía de este tipo de daños. a la luzdela práctica de los Estados reflejada en convenciones sobre actividades espe-cíficas, indican la conveniencia de fijarun unibral a partir del cual determinarlas pérdidas causadas a las personas, los bienes del patrimonio del Estadoafectado y el medio ambiente en el ámbito de su jurisdicción nacionaljEnrazón del tipo de actividades que pueden "generar los dafios, un principio desolidaridad indicaría que las pérdidas han de asignarse entre las partes invo~lucradas; es decir, los Estados. las empresas que lleven a cabo las actividadesy las compañías de seguros. En principio, en la COI se considerada que en unrégimen de asignación de la pérdida, la responsabilidad principal deberíarecaer en la empresa bajo cuyo conqol directo se realizasen las operaciones.Los costos a sufragar comprenderían Inpérdida en el momento de sobrevenir

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115lA CREACiÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

tras se lleve a cabo una actividad avances científicos o técnicos señalasen lapotencialidad de causar un perjuicio sensible sobre el que originariamenteno se tenía conocimiento, en tal caso los Estados interesados también debe-rían intercambiar la información disponible asf como cuando luego de fina-lizada la actividad pudiesen quedar materiales que hiciesen necesario vigilarpara evitar el riesgo del daño transfronterizo sensible; tales como materialesradioactivos de una central nuclear que se ha retirado de servicio. Los datos einformaciones que puedan comprometer la seguridad nacional deun Estadoo que deban ser protegidos por tener el carácter de secretos industriales opropiedad intelectual-por su naturaleza y carácter- no han de incluirsenecesariamente en la información que intercambien los Estados. El Proyectopreparado por la COI contiene también disposiciones referidas a la conve-niencia de mantener informada a la opinión públicasobre este tipo de activi-dades, el riesgo que pueden entrañar y el daño que pl1diese resultar. oyendolos comentarios que al respecto se pudiesen formular. En ese sentido, cabeseñalar que cada vez más organizaciones internacionales no gubernamenta-les se muestran actores activos en las relaciones internacionales en lo quehace a la protección del medio ambiente y dedican esfuerzos y recursos a supreservación o a su conservación, El Proyecto también incluye propuestassobre el deber de notificar sin demora a las Estados que pudiesen resultarafectados por cualqulersituaci6n de emergencia relacionada con este tipo deacti"idades y sobre mecanismos de solución de las controversias que pudie~sen plantearse. incluido el recurso unllateral obligatorio a una comisión deinvestigación de los hechos, la que expondría sus conclusiones y recomenda~ciones a las partes, quienes. aunque no siendo vilo;.;ulantes, deberían consI-derarlas de buena fe.

• I-iORT[NSIA, D. T. GUTIElUUZ POSSE114

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- En este supuesto de responsabilidad por la realización de actividadesfísicas no prohibidas. queda excluida toda noción de culpa d de violación deuna norma jurídica que genere la obligaci6n de reparar. Esta obligación esinherente al tipo de actividad que, aún cuando beneficiosa, genere un riesgo.De aIl! que todos aquellos que han gozado del provecho creado, solidaria-mente, deban responder para reparar el perjuicio. Así, el Estado de origen seconstituye en garante frentea los terceros de las actividades que ha autorizado....¡ .Razones de equidad y de justicia, basadas en consideraciones de Interés so-cial, indican que el ordenamiento positivo ha de amparar del modo máseficaz posible tanto la realización de la actividad -en razón de sus ventajasgenerales de carácter social, económico y técnico- como la necesidad derehabilitar el medio ambiente o, de no ser ello posible. indemnizar el perjul.do sufrido. Por cierto, no se trata enla especie de cesar en la actividad--comoocurre con la comisión de hechos internacionalmente i1fcitos- sino de pre.venir el peligro de dai\o y, en su caso, de repararlo, habiendo contemplado eloperador antes de emprenderla que la prevención implica un costo al que hade hacer frente así como también habiendo tomado en cuenta la sociedadbeneficiaria de la actividad y el Estado de origen, que a través de ella realizaS\1 vocación a un desarrollo sostenible y ambientalmente adecuado, que ha.brán dCpat1icipar en ese costo por una traslación al precio del producto y poruna garantía que terceros podrfan intentar ejercer.

el siniestro, así corno el costo de reposición e indemnización. Para calcular.los habrfa de tenerse en cuenta el cumplimiento de las obligaciones de pTe.vención y gestión de la actividad. la intervención de terceros, la fuerza mayor,la imprevisibilidad del daño. entre otras variables. En cuanto a los seguros, sepodrían elaborar sistemas mediante contribuciones obligatorias a mecanis.mas de financiación por parto de las empresas del mismo sector y mediantela asignación de fondos por el Estado para casos de emergencia e imprevistosderivados del dafta sensible provocado por actividades peligrosas. Por otraparte, silos costos de reposición y de indemnizaci6n excedieran 105 limitesdel seguro o de los recursos de la empresa, cabe tener en cuenta que la pérdi-da posiblemente no podría ser asumida sólo por ella sino que tendrfa que sercompartida. Por ende, cuando la responsabilidad privada resultase insufi-ciente para lograr una asignación equitativa, se consideraría que el resto de lapérdida debería ser asumida por el Estad2J pero esta responsabilidad subsi-diaria s6lo podria aplicarse en condiciones excepcionales y expresamenteaceptadas. Por cierto, ello plantea el problema de la determinación del Esta.do que deberfa participar en ei reparto de la pérdida. En el ámbito de la COI,el Grupo de Trabajo encargado actualmente del examen del tema, consideraque la responsabilidad podría recaer tanto en el Estado que autoriza y super-visa la operación como en el Estado que sea beneficiario de las actividades.En la tarca que queda por delante para concluir esta segunda parte del pro-yecto restan aún por analizar. entre otros aspectos, los mecanismos interesta-tales de las reclamaciones; la tepresentación internacional de la empresa quelIeyase a cabo la actividad; la evaluación, cuantifica.ción y liquidación de lasreclamaciones y, posiblemente. mecanismos do solución de controversiasasí como el acceso ajurisdicciones que pudiesen entenderse competentes.

IIJ, DOCUMENÍ'ACION BÁSICA

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lJ7I.A CREAcrON DEL DERECHO INTERNACIONAL

CONFORTI,B~ED~, Derecholntern8.cional, traducido, anotado y editadopor Raúl E.Vinuesa, BuenosAires, Víctor P.Dc Zavalía, 1995.

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La preocupación por el medio ambiente y el desarrollo sostenible sepusieron de relieve en el ámbito de las Naciones Unidas particularmente apanir de la celebración en 1972, en Estocolmo, de la Conferencia de las Nacio-nes Unidas sobre el Medio Humano. En la Declaración adoptada en ese ámbi-to. entre otros principios, se estableció tanto que el desarrollo económico ysocial es indispensable para asegurar al hombre un ambiente de vida y traba-jo favorable y crear en la Tierra las condiciones necesarias para mejorar lacalidad de vida como que si bien los Estados tienen el derecho soberano deexplotar sus propios recursos en aplicación de su propia pOlítica ambiental,tienen también la obligación de asegurar que las actividades que se lleven acabo dentro de su jurisdicción o ,baJo s,u control no.perjudiquen al medio deotros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional. Esemismo año, la Asamblea General decidió establecer el Programa de las Na-ciones Unidas para el McdioAmbiente~PNUIv1A- con el fin de contribuir aestimular las colaborac~ones en este ámbito, promoviendo la aplicacIón co-.herente de la dimensión ecológlc;:a del desarrollo sostenible dentro del siste~..:roa de las Naciones. Unldas."Desde c'se -ano, _mucho es 10 que la Organizaci~nha hecho para contribuir a que los Estados encuentren. el justo medio entre ~.desarrollo y medio ambiente. en los ámbitos políticos, científicos, técni~cis,f~YQ[ecie~do la ~dopción de Convencio~cs, a la par que encomendándole aI;i CQlla elaboracIón del marco jurídico. general de las consecuencIas perju-dicial_esde las actividades no prohibidas._ Una segunda Conferencia de lasNai:::iq.ne$Unidas sobre el MedioAmbient~.)'el Desarrollo se reunió en Río deJnn~iro, eI,l1992, yen ella también se adoptó unt¡lDeclaración reafirmando vcC?mp~et~n.do ~os principios.de E.stocolmo ..Sin .~mbargo, mucho queda po"rrealiza! yuna vez más la responsabilidad recae sobre,la voluntad política delos Estados de amparar. efectivamente los iriteres~s de todos. protegiendo lailltcgrid~~. ~_elsis~ema a~bi~l~tal y ~e desa.uollo ~uu~d!aL

II. BIBLIOáRÁF~.B~\ÚC".A,;' MODO DEaEMPW., EN CASTELlANO

GUTIERREZ POSSE, Hortensia D.T., "Los principios generales del derecho In-ternaclonal y el derecho al desalTollo sostenJble y ambIentalmente adecua-do", en RevistaJurfdica de BucllosAires, 1989,ll.1I1. pp. 83 Ysigs.

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PASTOR RIORUEJO, lastA, Curso de derecho internacional públíco yorgani.zaciones internacionales. 61• ed., Madrid, Tecnos, 1986.

- Trabajos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la Responsabl.Jidad Internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibi-dos por el derecho internacional y Proyecto de artfculos sobre la Prevención

HORnNSIA D. T. GUTlERREZ POSS[116

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Iv. JURISPRUDENCIA

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119LA CREACiÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

5. Indique las consecuencias en derecho de la noticia de prensa.

3, Exprese si cabe efectuar una atribución de responsabilidad,

1. Identifique la existencia una actividad ffsica que podría estar involu-.,crada en los lamentables hechos que se relatan.

4. Señale las conductas que debió haber seguido el Estado Zeta.

Conteste las siguientes preguntas:

Lea atentamente la noticia de prensa que se habría publicado en el diario, '"Mundo". . .,., ' ,

V. TRABAJO pRÁCTrco A MODO DE EJEMPLO.:,

"Noticias provenientes del país Brera dan cuen'ta de las tremendasinun-daclones que cubren una amplia región, causando no s610 cuantiosas pérdj-das materIales sino, lo que es más lamentable, la desaparición de vidas hu-manas. Algunos rumores insinúan que el hecho tendría su orIgen en la puestaen servicio de una represa hidroeléctrica en el país Zeta que habría coÍ1tribtd. "do a modificar el medio ambiente y, en particular, el curso de un rro queatraviesa el territorio de ambos Estados".

En este caso. al que yase ha hecho referencia en la jurisprudencia corres-pondiente a las Unidades 5y 6 Y 11, la Corte también debió pronunciarse enlo que hace a las relaciones futuras de Hungría r Eslovaquia en virtUd delTratado de 1977. El Tribunal, al considerar que Hungría carecía de derechopara suspender y luego abandonar las obras a las que se había comprometi-do, así como que tampoco Checoeslovaquia había tenido derecho en octubre'de 1992 a poner unilateralmente en servicio las obras que consideraba comouna solución alternativa ante la conducta de Hungría. entendió que cada Par-te debía indemnizar a la otra por los dafios que le había causado su compor-tamiento. Asimismo, el tribunal decidió .que normas del derecho del medio-amblente de reciente formación serían pertinentes para la ejecudón del Tra-tado de 1977 y que las Partes podían, de comúri acuerdo, tenerlas en cuentapara aplicarlas 8 varias de sus dIsposiciones. Así, agregó el Tribunal, ambosEstados podían conciliar desarrollo económico y protección del medio am-biente, debiendo reexaminar Juntas los efectos sobre elmedlo ambiente de laexplotación de la central de Gabcíkovo. En particular, deberán encontrar una 'solLici6n satisfactoria en lo que hace al volumen de agua aveneren el antiguolecho del Danubio y en los brazos situado~.a una'y ~tra parte ~.~lr!o: ,.

2. Señale la existencia de un daño, estableciendo si se trataría de un dai'iosensible de tipo transfronterizo. justificando las razones de su afirmación.

HORTENSIA D. T. GUTnRR~Z POSS[118

En este fallo, al que se hizo referencia en la Unidad 8, la Corte expresó queuno de los principios fundamentales que rigen la creación y ejeCución de lasobligaciones Jurídicas sea cual fuere su fuente es' el principio de buena fe. ElTribunal agregó que la buena fe también se'aplica a los actos unilaterales, esdecir que abarca la estrucrura de todas las relaciones internacionales.

En cst~ caso,j'a mencionado en lás UnIdades 5 Y,6, la Corte ,a pesar deconsiderar que Sudáfrica estaba obligada a retirar su administración de,Na-mibia, atribuyó consecuencias'legales al,control de/aet!? que e!.Estaq.o"suda~ 'fricano ejercía sobre Namibia y declaró que el hecho d~ que Sudáfrlca notenga ya nJngún tírulo para administrar el TerrItorio'no laJIbera de las obliga-cibnes y responsabilidades que el derecho internacional le imp¿méj)ara conotros Estados yque están relacionados con' el ejercicio de sus poderes en esteTerritorio. Es el control material sobre un territorio y no la soberanía olalegitimidad del título lo que cons'tituye el fundamento de la responsabilidaddel Estado por actos que afecten :i otros ~stados, agr~g~ el Tribunal.

Corte Internacional de Justicia, caso de Jos Ensayos nucleares, (AustraUac. Francia; Nueva Zelandia c. Francia), C.I.)., RecueiJ, 1974. '

Corte Internacional de Justicia, opinión consultiva sobre la Legalidad dela amena7.3 o el uso de armas nucleares, C.I.J" Recueil, 1996,

del dafio transfronterizo resultante de actividades peligrosas. recomendadoa la Asa"mblea General COInO base para la adopción de una convención. el3de agosto de2001; M56110 y Corro 1 y 2.

La Corte. en esta caso a la que se ha hecho referencia en las Unidades 7 y 11,sos'tuvo que todo Estado tienen la obligaci6n de no permitir a sabien.das quesu tCrl-ltorlo sea "utilizado para la realización de .actos' cQ~trarios ~ .los dere-chos de otros Estados.' '. . . . . '.

Corte Intérna~iorial de'justici~J'opinjón cO,nsu1tiva sobre las 'C~nsecuen~da.s juildicas para Jos Estados de la presencia delAfrica del Sur en Namlbla(Africa SudoccídentaJ), n"o obstante)a Reso)ucióii 276 (l97.oJ del Consejo deSegui'idad, C.I.).;RecueiJ, 1971. . .. ..... . .., ,- ., " .,.. ' '•.> .,

,Corte Internacional de Justicia, casa del Canal de Corfú, (Reino Unido/Alba~nia), C.L).•Recueil, 1949.

Corte Internacional de Justicia, caso del Proyecto Gabeikovo-Nngyma-ros, (HungríaJEslovaquia). e.LI.. Recucil. 1997.

En esta opinión consultiva. ya mencionada en las Unidades 7 y 11, laCorte confirmó que la prevención del daFio transfronterizo proveniente deactividades peligrosas forma parte del cuerpo del derecho internacional.

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