Ingeniera de la verdad. Procedimiento penal comparado Por Alberto Bovino

Este enfoque historiogrfico de tipo retrospectivo representa el rasgo ms caracterstico de

la inquisicin. La inquisicin no es slo instruccin secreta, ausencia de defensa y exclusin

del contradictorio. Es, antes que eso, un mtodo de investigacin, una lgica, una teora del

conocimiento. El mtodo consiste precisamente en la formulacin y en la fundamentacin

autoreflexiva de las acusaciones o de las hiptesis historiogrficas, que no siguen, sino que

preceden a la investigacin, la orientan y son, ellas mismas, gua y clave de la lectura de

los hechos. La forma lgica y argumentativa es aquella del razonamiento circular y de la

peticin de principios. El resultado es la infalseabilidad preordenada de las acusaciones. En

fin, dada su base tautolgica no disponible ni a la verificacin ni a la refutacin emprica, la

inquisicin se configura como un modelo investigativo marcado por un especfico objeto

procesal: no los delitos sino el reo, no los hechos concretos sino la personalidad misma

moral, intelectual del imputado.

De esta base epistemolgica, en la que coinciden la historiografa idealista-conspirativa y la

lgica procesal inquisitiva, desciende la tendencia a considerar como falsas, o inatendibles,

o multisignificativas, todas las fuentes de prueba que contradigan las acusaciones y a

volver a buscar, entonces, los elementos que le resultan concordantes.

Luigi Ferrajoli, Il caso '7 de aprile'. Lineamenti di un proceso inquisitorio.

I. Introduccin

Una de las formas posibles de estudiar un modelo de procedimiento penal es a partir de su

consideracin como un mtodo de construccin de la verdad. Para ello, analizaremos la

estructura del procedimiento y, al mismo tiempo, los actores que en l participan, y las

atribuciones y facultades de estos actores. As, nuestras consideraciones no estarn

referidas al articulado de un cdigo determinado. Nos dedicaremos, en cambio, al anlisis

de ciertas caractersticas estructurales de dos modelos de procedimiento penal que,

supuestamente, comparten un objetivo comn, como instrumentos realizadores de la

bsqueda de la verdad. Los modelos elegidos para el anlisis presentan profundas

diferencias entre s.

La afirmacin de que el sistema de enjuiciamiento penal adoptado por una comunidad

jurdica determinada es el reflejo de los valores sociopolticos de esa comunidad es, en la

actualidad, una proposicin aceptada entre los juristas. Intentaremos llevar a cabo,

entonces, un anlisis del procedimiento penal como forma de construccin de la verdad a

partir de dos modelos que, de acuerdo con la literatura procesal penal, son presentados

como antagnicos.

El primero de ellos es el procedimiento estadounidense, representante acabado de un

modelo acusatorio formal[1] en el marco de la tradicin jurdica anglosajona. El segundo, el

procedimiento federal de mi pas, muestra del sistema inquisitivo reformado propio de la

tradicin jurdica continental europea, especialmente de la primera reaccin que esta

tradicin produjera para poner lmites a los excesos cometidos por el modelo inquisitivo

puro consolidado con los Estados absolutos[2].

Antes de sealar las diferencias entre ambos modelos, es menester destacar sus

similitudes. La literatura perteneciente a la tradicin continental afirma que la averiguacin

de la verdad es el objetivo del procedimiento penal. Si bien la meta ltima del

procedimiento penal reside en la realizacin del derecho penal, esto es, en la aplicacin del

derecho penal sustantivo, esa meta slo puede ser alcanzada si, a travs del

procedimiento, se determina la verdad del acontecimiento histrico que funda la imputacin

de responsabilidad y, a la vez, torna necesaria la respuesta punitiva. En el contexto

estadounidense, tambin se consolida la misma afirmacin: la bsqueda de la verdad es el

objetivo del procedimiento, aun cuando esta afirmacin puede resultar extraa por diversas

razones[3].

Frente a estas similitudes, podramos creer que la nica diferencia entre ambos modelos es

instrumental, esto es, que slo existe en la medida en que a travs de distintos mtodos se

persigue un objetivo comn. Sin embargo, a pesar de la similitud del objetivo declamado

para el proceso penal, es posible indagar diferencias en el significado de los distintos

presupuestos que fundan cada uno de los modelos de construccin de la verdad

considerados. Pasemos, ahora, a esas diferencias.

II. The American way of punishment

Lo que primero llama la atencin para quienes convivimos en la tradicin continental, al

leer doctrina y jurisprudencia estadounidenses, reside en que el sistema de enjuiciamiento

penal propio de los EE.UU. es considerado slo como uno de los mtodos posibles para

averiguar la verdad, y no el nico[4]. Si tuviermos que describir las particularidades del

procedimiento estadounidense que ms interesan en esta discusin, deberamos destacar

dos de ellas:

a) La estructura del procedimiento: todas las reglas del proceso estn diseadas para que

un juzgador profesional inactivo escuche cmo los abogados de ambas partes presentan su

propia versin de los hechos discutidos de la mejor manera posible para el inters que

representan. El tema a discutir es, claramente, aqul que las partes presentan ante el

juzgador, es decir, aqul en el cual las partes no estn de acuerdo, como sucede, en

nuestro derecho, en un proceso civil.

b) El juzgador no profesional: las decisiones principales son tomadas por personas que no

slo no son profesionales del derecho sino que, adems, ni siquiera son jueces

permanentes[5].

Si tuviramos que describir el procedimiento a travs de una figura geomtrica, podramos

utilizar un tringulo que descansa sobre su base, en el cual el ngulo superior representa al

juez, y los dos inferiores a las partes. La figura del tringulo, sin embargo, slo puede

resultar til para describir las etapas del procedimiento en las cuales no interviene

activamente el jurado, es decir, desde el inicio de la investigacin hasta que el jurado se

retira a deliberar para alcanzar un veredicto.

En el derecho continental, en cambio, cada vez que se intenta justificar cierto tipo de

facultades del tribunal que van ms all de la actividad decisoria sobre las peticiones

formuladas por las partes, se destaca que tales facultades son necesarias por ser,

precisamente, la bsqueda de la verdad el objetivo del procedimiento penal[6]. A travs de

este mecanismo justificatorio se autoriza al tribunal a desempear una actividad que

excede, ampliamente, el papel estrictamente decisorio que es, supuestamente, propio del

poder judicial. Este mecanismo permite realizar dos inferencias. En primer lugar, se

presume que al otorgarle a dos rganos diferentes la obligacin de descubrir la verdad

ministerio pblico y tribunal, el objetivo resulta alcanzable ms fcilmente. En segundo

lugar, se presume que el tribunal, por ocupar un lugar considerado "neutral", se encuentra

en mejor posicin que las partes para alcanzar la verdad. A esta consideracin se agrega

que al menos en nuestro pas el tribunal est integrado, exclusivamente, por jueces

permanentes y profesionales[7], esto es, por personas que se ocupan profesionalmente de

estos menesteres y que han sido entrenadas en un saber especfico: el saber jurdico.

As, mientras el primer modelo asume que hay diferentes maneras de presentar, apreciar,

evaluar o considerar las circunstancias de hecho y los principios normativos aplicables a

cada caso, reconoce, a la vez, que hay dos partes con intereses diferentes. En este marco

procesal, las partes actan como representantes de un inters que, como consecuencia,

configura una interpretacin determinada de la situacin sometida a decisin. En este

sentido, el inters por la persecucin penal es considerado un inters ms, es decir, como

la expresin de ciertos valores, y al mismo tiempo, es equiparado puesto al mismo

nivel al inters individual que resiste la persecucin estatal.

En la lucha por la construccin de la verdad que tiene lugar en el proceso penal

estadounidense como en todo proceso en el cual se discute un conflicto[8], cada parte

ofrece la prueba como propia. As, existen los testigos de la acusacin y los testigos de la

defensa. Queda claro, desde un comienzo, que hay aqu dos partes que, a travs del

procedimiento, luchan por la construccin de la verdad que servir de fundamento a la

decisin del caso. Puede sostenerse, entonces, que no slo se trata de una lucha cuyo fin

se limita a buscar la mejor manera de establecer frente al juzgador la verdad jurdica

posible, sino que, adems, el mismo mtodo a travs del cual este enfrentamiento se

desarrolla tiene como fundamento, en sus cimientos, un concepto de verdad

fundamentalmente comprensivo de los intereses que intentan configurarla.

Se podra sostener, sin embargo, que el procedimiento est formulado de este modo al solo

efecto de dar entrada a otros valores de rango superior o similar a la necesidad de

averiguar la verdad. En este sentido, el derecho de contrainterrogar a los testigos de la otra

parte se podra considerar, al menos en el caso del defensor, una consecuencia del derecho

de defensa[9], y no un problema conceptual sobre la verdad jurdica a alcanzar en el juicio.

Sin embargo, esto no explica que el derecho existe para ambas partes y no slo para el

defensor. Los estadounidenses consideran este derecho como una de las facultades bsicas

que deben tener ambas partes, en todo procedimiento, para que este pueda servir a su fin,

esto es, a la averiguacin de la verdad.

Por lo dems, si nos detenemos en el estudio pormenorizado de la jurisprudencia sobre las

garantas que operan en el mbito de la persecucin penal, advertiremos que, en verdad,

ellas aparecen como una manera de poner ciertos lmites al inters que la actividad del

fiscal y la polica representan en su misin de exposicin y construccin de la verdad

interesada en la persecucin penal y obtencin de condenas. As, al reconocer que las dos

partes se enfrentan en el procedimiento con una actividad expresiva de intereses concretos

y opuestos en la solucin del caso, y que este es el mejor modo de estructurar la

participacin de los actores necesarios para la bsqueda de la verdad que habr de

construirse en l, los lmites impuestos por la aplicacin de las garantas no representan

slo el reconocimiento de otros valores que deben ser considerados el respeto a la

dignidad humana, sino que, tambin, son un presupuesto bsico del sistema de

construccin de la verdad que requiere de la actividad de las partes. La limitacin,

entonces, no existe nicamente para relativizar la necesidad de averiguar la verdad sino,

adems, para colocar y regular ciertos lmites al modo necesario segn el cual la actividad

de las partes contribuye a la construccin de la verdad judicial.

Cuando el fiscal estadounidense, en el curso de la investigacin preparatoria para el juicio,

encuentra prueba que permite eliminar o atenuar la responsabilidad del imputado, no tiene

la obligacin de producir esta prueba en el juicio. Pero la jurisprudencia ha establecido que

el fiscal debe notificar al defensor sobre la existencia de esta prueba si no desea correr el

riesgo de la condena que pueda obtener sea anulada[10]. La decisin jurisprudencial

entiende, simplemente, que no puede existir una persecucin "objetiva" por parte de quien

es, precisamente, encargado de perseguir. En su lugar, se limita a enviar una seal clara a

los fiscales: si en su actividad persecutoria ocultan prueba que puede servir a la defensa, la

condena, si es obtenida, ser revocada, porque el fiscal impidi que la otra parte

presentara el caso del modo ms conveniente para el inters de su cliente. La posible

revocacin de la decisin condenatoria y, como consecuencia, la realizacin de un nuevo

juicio, operan como mecanismos preventivos para que el fiscal no oculte prueba que puede

beneficiar al imputado. Pero lo que la decisin expresa, tambin, es que no puede

imponerse al fiscal una tarea imposible, esto es, no puede esperarse que quien representa

al inters persecutorio acte objetivamente, de modo neutral, tratando de conciliar ese

inters con el del imputado que resiste la imputacin[11].

En estos trminos, el procedimiento es considerado como un conjunto de disposiciones que

regula la actividad de dos partes que, representando intereses contrapuestos, luchan por

obtener una construccin de la verdad acorde con esos intereses. El presupuesto es que

ambas partes, por ser tales, es decir, por estar interesadas en la solucin del caso, deben

ser controladas. El tribunal y el jurado slo escuchan a las partes y no participan en la

actividad que pretende formular una interpretacin determinada de la verdad jurdica

aplicable al caso.

La participacin del jurado, por otra parte, permite consideraciones adicionales. La tarea

del jurado es determinar la culpabilidad o inocencia del acusado en el juicio. Para ello, el

jurado escucha a ambas partes, presencia la produccin de la prueba y recibe las

instrucciones del juez respecto de los cargos y el derecho aplicable. La discusin del jurado

es secreta y al pronunciar su veredicto no debe dar razones. Estructurado el sistema de

este modo, resulta imposible controlar la decisin a la cual arriba. Quiz esta imposibilidad,

unida al significado poltico referido a la participacin de los ciudadanos en los casos

penales, sea una explicacin del poder del jurado de no aplicar la ley en el caso concreto

nullification. Esta facultad permite que el jurado no aplique la ley en aquellos casos en los

cuales la prueba, segn criterios continentales tradicionales, indica de modo manifiesto la

responsabilidad del acusado[12].

III. El procedimiento federal argentino

Pasemos, ahora s, al procedimiento vernculo. Desde el comienzo del procedimiento, el

sistema prev que un integrante del poder judicial el juez de instruccin desarrolle una

investigacin, considerada imparcial y objetiva, sobre un hecho hipottico ocurrido en el

pasado, que implica la supuesta realizacin de una figura delictiva. Este personaje, que,

extraamente, pertenece al poder judicial, a travs de un procedimiento por lo menos

oscuro, lleva adelante la averiguacin y decide sobre la imputacin del hecho respecto de

ciertas personas que aparecen, en principio, como responsables.

El fiscal, luego de requerir el comienzo de la investigacin formal del caso requerimiento

que se limita al hecho y no a los imputados, habilita a este buen seor, paradigma de la

aplicacin imparcial de la ley, a perseguir a los habitantes que considere involucrados. Tras

cumplir esta tarea requirente originaria y en algunos casos sin ella[13] el fiscal puede,

si lo desea, gozar de inmerecidas vacaciones, puesto que el diseo federal lo convierte en

el convidado de piedra, al conceder la suma de las facultades persecutorias al tribunal.

Durante la etapa del juicio y, con anterioridad, en su preparacin, nuevamente las

posibilidades del tribunal y, especialmente, el papel que el cdigo expresamente le otorga,

convierte al fiscal, en el mejor de los casos, en un partcipe secundario del procedimiento.

Adems, el cdigo establece tribunales integrados por jueces profesionales y permanentes

que, segn dicen algunos[14], no son los que nuestra Constitucin establece para las

causas penales.

El modelo federal, como otro modelo posible para instrumentar la averiguacin de la

verdad, adopta un esquema que construye la verdad de un modo diferente a la del ejemplo

estadounidense antes considerado.

En primer lugar, las decisiones estarn a cargo de personas especialmente entrenadas en el

campo del saber jurdico. Slo podr determinar cul fue exactamente la verdad sobre el

hecho investigado quien cumpla ciertos requisitos formales. Para alcanzar la verdad jurdica

que resuelve el caso, entonces, el prisma de la formacin en el saber que se difunde en las

facultades de derecho resultar imprescindible. La verdad a alcanzar en el proceso, de este

modo, slo puede ser vista, evaluada, alcanzada, por los iniciados.

El hecho de que en algunos pases, tambin pertenecientes a la tradicin continental,

participen, como miembros del tribunal y junto a los jueces profesionales algunos jueces

legos no permanentes, no anula la afirmacin anterior. En todo caso, la relativiza, pues

resulta innegable que, en cierto sentido, la conformacin del tribunal no expresa ms que

esta necesidad del prisma jurdico, idneo, segn ese modelo, para la determinacin de la

verdad que se discute en el proceso.

La mera integracin del rgano decisor indica, entonces, que la verdad se construye, entre

nosotros, de un modo diferente. Pero esta decisin de nuestro modelo no es la nica seal

de cmo ser la construccin de la verdad configurada en el procedimiento. La actividad de

los intervinientes agrega diferencias respecto del modelo anterior.

La posicin activa del tribunal, a cargo, supuestamente, de la representacin de intereses

contradictorios persecutorios y defensistas, con el triunfo inevitable de los primeros,

permite afirmar que las reglas del procedimiento estn previstas para que quienes lo

integran puedan alcanzar una verdad que slo puede ser definida de una sola manera, en

trminos supuestamente neutrales[15]. As, el modelo parte de la base de la negacin de

los intereses que intervienen en el proceso de construccin de la verdad judicial.

Si el tribunal puede reemplazar al fiscal, o en otras ocasiones, colaborar con l, es, entre

otros motivos, por el deber objetivo que pesa sobre el fiscal. Si aceptamos la ficcin que

postula que el fiscal, interesado en la persecucin, puede obrar objetivamente, con mucha

ms razn esta tarea puede resultar posible para el tribunal y, por ello, no parece

irrazonable que este ltimo ejerza funciones investigativas y requirentes. Y cuando

argumentamos que quien dirige la investigacin no puede ser imparcial para decidir

situaciones tales como el procesamiento, no por una cuestin personal sino, antes bien, por

la posicin que ocupa en el diseo procesal, la afirmacin es rechazada porque se trata de

jueces, personas que, especialmente segn la particular cultura jurdica portea, han

venido al mundo con el don de la imparcialidad.

Argumentaciones de este estilo resultan incomprendidas y consideradas como una especie

de afrenta o agresin personal a quien o quienes integran el tribunal[16]. Respecto a este

tipo de cuestiones, el sistema de jurados clsico presenta la gran ventaja de que permite

una discusin franca sobre las normas que regulan la produccin de la prueba y,

consecuentemente, de las situaciones en las cuales se discute la admisibilidad de cierto tipo

de pruebas.

Consideremos, por ejemplo, la informacin sobre los antecedentes del imputado, que, como

regla, no resulta admisible en un juicio penal estadounidense. La razn de esta regla

consiste en que se presume que esta informacin puede desviar la atencin del jurado a

una cuestin que no tiene relacin alguna con el hecho que se discute en el juicio. Por

tratarse de legos, no ofenderemos a ningn miembro del tribunal si argumentamos sobre el

peligro que genera la introduccin de estos datos[17]. En el fondo, el significado de la

objecin representa un mensaje que podra expresarse del siguiente modo: "su seora,

son legos, no podrn entender cmo pueden utilizar esta informacin". En realidad, se trata

de que los miembros del jurado son humanos, y, por ello, que se debe evitar que supongan

como hacemos muchos de nosotros, jueces o no, legos o abogados que porque el

imputado una vez cometi un delito, esta vez tambin lo ha hecho, cuando la condena, por

un principio normativo, debe fundarse exclusivamente en la prueba producida en el juicio y

referida al hecho objeto de la imputacin.

Sin embargo, resulta difcil, sino imposible, que algunos adeptos a la cultura inquisitiva

comprendan que, por jueces que sean, el conocimiento de los antecedentes del imputado o,

para agregar otro ejemplo, del expediente resultado de la instruccin, proyecta su

influencia sobre su percepcin del caso. Un buen ejemplo de esta incomprensin son

algunas resoluciones que rechazan una recusacin no slo para jueces que habrn de

integrar el tribunal de juicio y conocen el expediente, sino que, adems, han dictado

resoluciones de mrito confirmacin como juez de cmara del auto de procesamiento

en etapas anteriores de la causa. Este tipo de planteo slo provoca una reaccin

corporativa que manifiesta la fe en la posibilidad de que un juez, que ya adopt una

hiptesis afirmativa expresa sobre la responsabilidad del imputado, ingrese al debate para

tomar una decisin fundada slo en la prueba all producida.

Ahora bien, cules son las implicancias del papel asignado al tribunal en trminos del

mecanismo de la construccin de la verdad que representa el juicio penal?

En primer lugar, el modelo descansa sobre una piedra basal: un concepto de verdad

objetiva. Se asume, sin duda alguna, que la determinacin y evaluacin de una compleja

situacin, que incluye la valoracin sobre la realizacin de ciertos acontecimientos y, lo que

resulta ms inslito an, sobre la interpretacin de datos fcticos a la luz de principios

normativos de los que resultan inseparables, es una apreciacin objetiva y posible de ser

realizada de modo asptico por quienes poseen cierto saber. Desde este punto de vista, se

justifica la realizacin de una tarea imposible: la construccin de la verdad desinteresada

construida judicialmente, en ejercicio de una actividad investigativa, requirente y decisoria

que implica, mediante el reiterado argumento de la objetividad, la representacin de

intereses contradictorios. Mientras todo el ordenamiento jurdico reconoce como uno de sus

principios generales la imposibilidad de que un sujeto represente intereses de partes que se

hallen en conflicto, este principio es manifiestamente ignorado para ciertos sujetos los

jueces penales llamados a decidir sobre cuestiones relativas a la aplicacin del castigo.

Todo el procedimiento federal es el reflejo acabado de esta creencia. El papel procesal del

fiscal desde el comienzo del procedimiento hasta la etapa de impugnacin de la sentencia

y, ms especialmente, las funciones del juez de instruccin y de los miembros del tribunal

de juicio, no son ms que la expresin clara y detallada de esta nocin de que resulta

posible, a travs del procedimiento penal, que estos actores construyan objetivamente la

verdad condenatoria del acusado.

Si tuviramos que explicar este procedimiento con una figura geomtrica deberamos,

nuevamente, recurrir a un tringulo, slo que esta vez invertido, es decir, descansando

sobre uno solo de sus ngulos (el imputado), con los otros dos ngulos (fiscal y tribunal)

hacia arriba[18].

El procedimiento inquisitivo histrico incluye esta particular concepcin de cmo habr de

construirse la verdad judicial. Cuando el inquisidor negaba la defensa del imputado, no

negaba un derecho, sino que utilizaba el nico mtodo que consideraba posible para

averiguar la verdad. La actividad defensiva, una vez formulada la hiptesis sobre la

responsabilidad de quien era perseguido, slo poda actuar como impedimento de la

verificacin de la verdad de la hiptesis. Iniciada la persecucin, la hiptesis originaria se

alimentaba a s misma y, al mismo tiempo, orientaba la actividad que estaba destinada a

su confirmacin.

Hoy la nocin de delito, definida en trminos de infraccin de una norma estatal y no de

dao a un tercero, ha reemplazado a la vieja idea de pecado. Sin embargo, as como antes

el inquisidor era el nico idneo para descubrir y decidir sobre la verdad, hoy son los jueces

los constructores exclusivos de la verdad judicial. De todos modos, el ilcito penal contina

fundndose en el quebrantamiento de una norma antes que en la produccin concreta de

un dao a un tercero[19].

Por otro lado, la intervencin del imputado en el procedimiento sigue reflejando la

desconfianza hacia su versin de los hechos una vez que un miembro del poder judicial

decide que existen motivos suficientes para considerarlo responsable de un hecho punible.

Disposiciones expresas del cdigo sobre su intervencin o la interpretacin que de ellas

realiza la jurisprudencia reflejan esta concepcin. Un buen ejemplo consiste en el caso en

el cual el imputado concurre a prestar declaracin indagatoria. En esta declaracin, l no

puede ver el expediente antes de su declaracin, slo tiene derecho a confiar en la versin

del caso que le brinda el juez de instruccin, que es, precisamente, quien lo est

persiguiendo. Otra expresin de esta concepcin consiste en los artculos 378 y 379 del CPP

Nacin, que regulan la manera en la cual declara el imputado durante el debate: la idea es

encontrar contradicciones en su declaracin, sorprenderlo[20].

IV. Las palabras de la ley

El lenguaje del texto legal tambin ayuda a esta comprensin sobre los presupuestos del

modelo de construccin de la verdad que el proceso penal representa. Cuando el juez de

instruccin cita a quien considera responsable no lo escucha, lo "indaga". La carga de

sospecha que trae aparejada esta palabra nos saca de dudas sobre la consideracin que

podr concederse a la explicacin exculpatoria de quien declara en esta ocasin. La

construccin de la verdad condenatoria, en este marco, se realiza por etapas sucesivas que

van agregando porciones de culpabilidad[21].

El trmino "imputado", a su vez, diluye a la figura del acusador y destaca la existencia de

una imputacin, es decir, de la atribucin de un hecho. De este modo, la persecucin se

objetiviza al dirigirse a la discusin sobre un hecho, y la atencin sobre quin realiza la

persecucin desaparece. Esta objetivacin, paradjicamente, termina en un proceso

adicional de subjetivizacin, que se agrega al anterior, con lo cual la situacin se agrava.

As, el trmino "imputado" trae consigo un aspecto objetivo el hecho supuestamente

cometido y, adems, un aspecto subjetivo que apunta directamente hacia la persona

perseguida penalmente. A travs del simple uso de un trmino que puede parecer, a simple

vista, neutral, slo permanecen en la escena estos dos elementos: el hecho que, por ser

un delito, constituye el estereotipo de un hecho disvalioso, y, en segundo lugar, la

persona sometida a persecucin.

Mientras que muchos juristas se horrorizan ante la posibilidad de que la instruccin est a

cargo de un fiscal y no de un juez, entre otras razones por la posibilidad de que el fiscal

realice ciertas actividades que pueden resultar perjudiciales para el imputado (tales como,

por ej., tomar declaracin a un testigo), estas mismas personas consideran que no existe

peligro alguno cuando quien realiza este tipo de actividad es un juez que, adems, decide

sobre el procesamiento, la detencin preventiva y la elevacin a juicio del caso. Al menos,

si el testimonio fuera recibido por el acusador se tornara transparente la desconfianza

sobre su contenido y la necesidad de que los jueces que decidirn el caso lo escucharan en

la audiencia.

En el mbito estadounidense, las palabras tambin nos brindan seales significativas. El

equivalente a nuestro "imputado" es el "defendant", es decir, quien se defiende. Una causa

federal se llamar, por ejemplo, "United States versus Smith". La idea de lucha, de

enfrentamiento, de oposicin de intereses, es inequvoca; tambin lo es la identificacin de

los enfrentados[22]. Quien se defiende, lo hace porque est siendo atacado, agredido.

Estas expresiones, adems, no destacan la realizacin de un hecho sino, claramente, que

alguien, al perseguir penalmente, est atacando a quien se defiende. Ambas expresiones,

de este modo, relativizan el hecho y, consecuentemente, la posibilidad de su construccin

objetiva a travs de un procedimiento, destacando que este es un mbito en el que se

cruzan pretensiones que manifiestan intereses diferentes en un conflicto. En este contexto,

por otra parte, el juzgador debe esperar, para tomar la decisin, el momento en el cual los

dos oponentes terminen de producir toda su prueba y presenten todos sus argumentos,

para formular alguna hiptesis sobre la cuestin que debe decidir. Cada interviniente tiene

claro cul es su funcin; la verdad condenatoria no se asume, debe ser construida a travs

de la actividad "dialgica" de las partes, y evaluada y decidida por quienes entran en

contacto con el caso slo cuando comienza el juicio.

Nuestro procedimiento puede ser descripto, en cambio, como una suma de pasos y etapas

tendientes a confirmar la hiptesis persecutoria original. El modelo de construccin de la

verdad que representa tiene como caracterstica fundamental la orientacin de la actividad

que, de modo circular y tautolgico como seala Ferrajoli conduce a la confirmacin y

autojustificacin del proceso iniciado.

Mientras que el procedimiento anglosajn puede ser descripto como un dilogo entre las

partes, por su carcter efectivamente contradictorio, el procedimiento federal que aqu

analizamos podra, en ciertos casos, ser definido como un monlogo[23] del tribunal

inquisidor.

Pinsese en un caso, ms que posible, en el cual no existi requerimiento fiscal inicial para

que el juez de instruccin abriera formalmente la etapa de investigacin porque la causa

se inici por prevencin policial, o bien porque el juez de instruccin estuvo en desacuerdo

con el pedido de desestimacin del fiscal y elev a la Cmara, por aplicacin analgica del

art. 348, de acuerdo con el criterio sentado por la CNCP en el caso "Blanca Noem vila",

que decidi que deba iniciarse el procedimiento. Llegado el caso a la etapa de crtica

instructoria el fiscal solicita el sobreseimiento y el juez, en desacuerdo con l, eleva a la

Cmara, quien nuevamente decide a favor del juez. Reemplazado el fiscal, este podr

permanecer sin realizar actividad alguna durante el debate y, al final, solicitar la

absolucin. A pesar de ello, el tribunal tiene plenas facultades, segn el CPP, para producir

prueba no pedida por las partes y, adems, para condenar[24].

V. La confesin

Las reglas referidas a la declaracin del imputado representan, en ambos sistemas, un

buen indicio de sus presupuestos valorativos. Muchas personas pertenecientes a la tradicin

continental se asombran frente al hecho, que consideran negativo, de que el imputado, en

el juicio estadounidense, declare bajo juramento. Veamos cmo funciona esta declaracin,

al menos en dos momentos del procedimiento.

Iniciada formalmente la persecucin penal, el juez estadounidense explicar al imputado el

hecho que motiva el proceso y le preguntar cmo se declara. La pregunta que le formula

no implica el pedido de una explicacin, sino que significa, aproximadamente, lo siguiente:

"el fiscal ha decidido perseguirlo por el hecho tal, cmo reacciona usted frente a esa

imputacin?". Las nicas respuestas posibles son: a) me considero culpable, con lo cual no

se realiza el juicio y se pasa a la etapa de determinacin de la pena; o b) me considero no

culpable, con lo cual el fiscal, si decide continuar la persecucin, debe probar su imputacin

en el juicio.

Durante el juicio, por otra parte, el imputado puede decidir si declara o no lo hace. Pero

cuando se inicia el juicio nadie le pregunta nada, ni le pide explicacin alguna. El fiscal y el

defensor abren el juicio explicando al jurado su interpretacin de los hechos y cmo

piensan probarla y, a continuacin, el fiscal debe producir toda su prueba para demostrar la

imputacin realizada. Cuando el fiscal termina con su caso, recin interviene el defensor,

que puede optar por producir su prueba o no hacerlo, si considera que el caso del fiscal es

lo suficientemente dbil como para provocar un veredicto absolutorio[25]. Si decide

producir prueba, el imputado, si lo desea, puede declarar, pero lo har bajo juramento.

La primera pregunta del juez, en la etapa inicial del procedimiento es, claramente, una

pregunta que no se refiere al hecho y la responsabilidad, sino sobre la actitud del imputado

en el procedimiento, tendiente a obtener la respuesta de si el imputado va a resistir la

imputacin del fiscal o no va a hacerlo. La posibilidad de declararse no culpable y, a la vez,

aceptar las consecuencias de la imputacin (la pena) seala claramente el carcter y la

funcin de este paso procesal. Ello resulta posible no slo a travs del guilty plea

(reconocimiento de la culpabilidad por el hecho imputado), sino, adems, a travs del plea

de nolo contendere[26], por el cual el imputado acepta la imposicin de la pena pero

sostiene su inocencia.

En cuanto a la declaracin en el juicio, cabe sealar dos cuestiones. La primera de ellas es

que el imputado, en su propio juicio, es considerado otro testigo ms y, como tal, sometido

a las mismas reglas referidas al falso testimonio. Ello supone que el imputado puede

declarar del mismo modo que un testigo de la parte contraria y que su testimonio, que

contradice la prueba acusatoria, puede ser considerado en trminos idnticos. En segundo

lugar, nadie llama a declarar al imputado en ningn momento y el ejercicio de su derecho a

no declarar no es manifestado expresamente frente al jurado y, por lo tanto, no se ve

obligado a expresar que no declara en ejercicio de sus derechos constitucionales[27]. Si

bien es cierto que el hecho de que el imputado no declare es un hecho visible para el

jurado, tambin es posible que slo sea considerado como una de las tantas decisiones

sobre la prueba que el defensor realiza, especialmente si el caso indica como sucede en la

mayora de los casos que de todas las pruebas posibles las partes seleccionaron slo

algunas aquellas que consideraron ms relevantes.

De este modo, el imputado no tiene que dar explicacin alguna, y slo decide si declarar

una vez que el fiscal hizo su trabajo, es decir, si considera que hay razones para creer en la

hiptesis que lo acusa, una vez que esta hiptesis ha sido demostrada en cierta medida, y

no antes de esa ocasin.

En nuestro procedimiento, cada vez que se interroga al imputado, esta interrogacin

consiste en un pedido para que l brinde una explicacin sobre la hiptesis que inicia la

persecucin. Pedirle explicaciones a alguien supone, necesariamente, partir de la base de

que la imputacin puede ser cierta o, tambin, que tiene algo de cierta. En el debate ello se

aprecia claramente. Antes de que el fiscal haya demostrado nada, el juzgador pide

explicaciones al imputado. La pregunta, previa a toda actividad probatoria, supone, de

modo manifiesto, la responsabilidad del imputado. Si esta afirmacin no convence, las

reglas previstas para el caso de declaracin de varios imputados puedan, quiz, lograrlo.

Sin presumir la culpabilidad de los imputados, no tiene sentido que quienes declaren

ltimos no estn presentes cuando declaran los primeros. Por otra parte, las reglas que

regulan el orden de produccin de la prueba que es la prueba del proceso y no de las

partes, y que permiten que ese orden sea dispuesto por el tribunal, admiten la posibilidad

de que se produzca prueba exculpatoria antes de que la prueba condenatoria haya sido

producida. Antes de la produccin de prueba condenatoria que demuestre, al menos en

cierta medida, la responsabilidad del imputado no tiene sentido a menos que asumamos

que si hemos llegado a esta etapa es porque el imputado es, de algn modo, responsable

por el hecho producir prueba que lo desincrimina, y mucho menos an cuando se supone,

como suponemos, por principio, que la regla de inocencia anticipada deposita el onus

probandi en la parte acusadora.

VI. Para acabar

A travs de este enfoque, el tratamiento de la declaracin del imputado en ambos sistemas

contribuye a destacar los presupuestos sobre los cuales cada uno de ellos se funda para

lograr el objetivo de averiguar la verdad. Mientras que en el modelo estadounidense las

facultades de los intervinientes fiscal, imputado, tribunal y jurado estn claramente

diferenciadas y limitadas, y existe una descentralizacin del poder decisorio, en nuestro

modelo, el tribunal representa la mxima concentracin de poder en el proceso de

construccin de la verdad. La participacin ciudadana en el primer modelo, por otra parte,

produce consecuencias que, en cierta medida, exceden el sentido poltico de esa

participacin[28]. Al mismo tiempo, en este modelo se presume que la persecucin penal

que se canaliza a travs del proceso reconoce, de modo inequvoco, distintos y opuestos

intereses en el marco del procedimiento y, adems, que la persecucin, como hiptesis

interesada en la construccin de la verdad, debe ser diferenciada de la actividad de quienes

realizan tareas decisorias. Por otra parte, la forma en que se decide en el modelo

estadounidense reconoce que la decisin que resuelve el conflicto no slo tendr en cuenta

los intereses en juego sino que, adems, puede tener en cuenta y, al mismo tiempo, dejar

de lado, aquellas consecuencias jurdicas consideradas injustas.

El modelo estadounidense, de este modo, reconoce al imputado como titular de derechos, y

lo coloca, al enfrentarlo, en pie de igualdad con su acusador. Nuestro procedimiento, en

cambio, coloca al perseguido en un triste y difcil lugar. Ello porque sus reglas presumen la

verdad sobre la imputacin en la misma medida en que el procedimiento avanza. En este

camino, el imputado se enfrenta con dos acusadores: el tribunal y el fiscal que,

eventualmente, pueden ser acompaados por el querellante y por el actor civil. En estos

trminos, ms que un titular de derechos siempre limitados por la necesidad de averiguar

la verdad es un objeto del mtodo de indagacin elegido para la construccin de la

verdad.

A pesar de estas consideraciones, no queremos aqu glorificar el procedimiento

estadounidense o denostar el propio. Ello por dos razones. En primer lugar, porque el juicio

estadounidense no es, actualmente, el principal mtodo de atribucin de responsabilidad

penal en ese pas, ya que este procedimiento se utiliza slo en el 10 % de los casos

penales[29]. En segundo lugar, porque nuestro procedimiento y nuestra organizacin

judicial, en aras de la obtencin de la verdad material que supone alcanzar, establece un

mtodo y una distribucin de esfuerzos altamente ineficiente para obtener

pronunciamientos condenatorios.

En este sentido, puede afirmarse que nuestro modelo procesal acta, al menos para

quienes no son perseguidos por la misma incapacidad del sistema, como garanta[30]. As,

resulta imposible con un procedimiento tan formalizado y burocrtico, que exige la

participacin judicial en tareas persecutorias que no son propias, obtener un alto ndice de

individuos sometidos a persecucin penal. A pesar de la voluntad inquisitiva de sus

operadores, la ineficiencia del modelo de construccin de la verdad resulta,

paradjicamente, un lmite a la persecucin necesaria de todos los hechos punibles que

dispone el art. 71 de nuestro Cdigo Penal.

Ello no significa que nuestros jueces sean ineficientes o que no estn de acuerdo con la

posibilidad de aumentar la capacidad represiva del sistema. Significa, simplemente, que

han sido llamados a cumplir una tarea que, debido al texto legal, resulta imposible de

cumplir.

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Notas:

[1] Un modelo procesal es acusatorio formal cuando las funciones requirentes y decisorias

se hallan repartidas en rganos diferentes (por ej., ministerio pblico y juez de garantas o

tribunal de juicio), y es acusatorio material cuando, adems de tener divididas las funciones

requirentes y decisorias, las primeras slo pueden estar a cargo de un individuo particular y

no de un rgano del estado. Cf Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal [DPP], Del Puerto,

Buenos Aires, t. I, en prensa, 8,

[2] Sobre la historia del procedimiento penal en el marco del derecho europeo continental y

argentino, cf. Maier, Julio B. J., DPP, cit., 5, y la extensa bibliografa all citada.

[3] Nos referimos a la ausencia del principio de legalidad procesal (contenido, en nuestro

derecho, en el CP, 71), a la posibilidad de respuestas no penales aun para los casos en los

cuales se intenta dar respuesta a ciertos conflictos a travs de la justicia penal

diversion, a la facultad del fiscal de negociar los cargos que constituirn, finalmente, la

imputacin formal. Lo cierto es que cuando el caso llega a juicio, es claro que el objeto del

juicio es demostrar ante el jurado la verdad de la imputacin formulada por el fiscal; la

misma obligacin de determinar la verdad de la imputacin existe, si bien mucho ms

limitadamente por el carcter propio de la prctica del plea bargaining, cuando el imputado

se declara culpable a travs de un guilty plea con o sin plea bargaining, puesto que, si

bien esto es lo que sucede en la gran mayora de los casos, no todas las declaraciones de

culpabilidad implican la existencia de un plea bargaining antes del juicio. Es un requisito,

en el orden federal, que el juez compruebe de algn modo la probabilidad de que sea cierto

el hecho que el imputado reconoce como propio. Por otra parte, en este trabajo el anlisis

comparativo se realiza a partir de los dos modelos de juicios que ambos sistemas regulan,

con lo cual deberamos dejar de lado el sistema de plea bargaining, que permite las

condenas sin juicio. Si bien cualquier intento de estudio serio del procedimiento

estadounidense debera dedicarse extensamente a la prctica del plea bargaining, por ser

este el mtodo a travs del cual se resuelven ms del 90 % de los casos penales en los

EE.UU., en este trabajo nos dedicaremos a analizar ciertos aspectos del juicio de ese pas

por el significado de sus reglas, que resulta interesante contrastar con las de nuestro

procedimiento. Sobre la ausencia del principio de legalidad procesal y facultades de

negociacin del fiscal (plea bargaining), ver Guariglia, Fabricio, Facultades discrecionales

del ministerio pblico e investigacin preparatoria: el principio de oportunidad, en AA.VV.,

El ministerio pblico en el proceso penal, ed. a cargo de Julio B. J. Maier, Ad-Hoc, Buenos

Aires, 1993; Bovino, Alberto, Composicin estatal, poltica criminal inquisitiva y art. 14 de

la ley penal tributaria, en AA.VV., Delitos no convencionales, ed. a cargo de Julio B. J.

Maier, Del Puerto, Buenos Aires, 1994. Sobre diversion, ver Marino, Esteban, La suspensin

del procedimiento a prueba, en AA.VV., El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin.

Anlisis critico, ed. a cargo de Julio B. J. Maier, Del Puerto, Buenos Aires, 1993. Por un

anlisis crtico de la prctica del plea bargaining, cf. Langbein, John H., Torture and Plea

Bargaining, en The University of Chicago Law Review, 1978, vol. 46, ps. 3 y siguientes.

[4] Los estadounidenses no slo reconocen a su sistema de enjuiciamiento como uno de

varios mtodos posibles para averiguar la verdad, sino que tambin afirman que es el

mejor. Sin embargo, ello no les impide, como le sucede a los juristas continentales, caer en

la confusin de creer que su procedimiento sea el nico mtodo posible para averiguar la

verdad. En nuestro medio, cada vez que se pretende justificar alguna facultad inquisitiva

otorgada al tribunal se invoca la necesidad de averiguar la verdad, como si esa fuera la

nica forma posible de hacerlo. En otras palabras, se asume, sin discusin, que el tribunal

inquisitivo es la nica forma existente de averiguar la verdad, sin reconocer que el mismo

objetivo puede alcanzarse a travs de otras formas de organizacin del procedimiento.

[5] La decisin inicial de permitir la persecucin penal slo est en manos de legos,

necesariamente, en el sistema federal, pues la Corte Suprema ha establecido que esta

garanta no se aplica a los Estados; ver Hurtado v. California (1884). sta es una de las

pocas garantas incluidas en la Constitucin Federal de los EE.UU. que la Corte no ha

extendido a los procedimientos estatales. De acuerdo con la regla 7 de las Reglas Federales

del Procedimiento Penal (Federal Rules of Criminal Procedure), la persecucin de todo delito

cuya pena exceda de un ao de prisin debe ser iniciada a travs de un indictment que el

fiscal debe obtener de un gran jurado. La misma regla establece que esta exigencia puede

ser renunciada por el imputado, con excepcin de los delitos que prevn la pena de muerte.

[6] As, por ejemplo, Clari Olmedo justifica este tipo de facultades del tribunal "por la

indisponibilidad del objeto sustancial y la necesidad de una investigacin integral". Cf.

Clari Olmedo, J., Derecho Procesal Penal, Lerner, Crdoba, 1985, t. III, p. 176.

[7] Ello a pesar del claro mandato constitucional sobre el sistema de juicio por jurados.

Sobre la necesidad de adecuar el procedimiento penal a este mandato, cf., Goransky,

Mirna, Un juicio sin jurados?, en AA.VV., El nuevo Cdigo procesal penal de la Nacin.

Anlisis crtico, cit.; Hendler, Edmundo, y Cavallero, Ricardo J., Justicia y participacin. El

juicio por jurados en materia penal, Universidad, Buenos Aires, 1988. Una sentencia

interesante sobre el tema en la causa n 1.456, publicada en No Hay Derecho, Buenos

Aires, 1991, n 5, p. 14, con comentarios de Bidart Campos, Germn, Hay Omisin

Constitucional en la Ausencia de Juicio por Jurados?, y Pastor, Daniel R., Acierto e

Hipocresa de una Sentencia Trascendente.

[8] Cf. Abramovich, Vctor, El complejo de Rock Hudson, en No Hay Derecho, Buenos Aires,

1991, N 4, p. 10.

[9] As, para el modelo continental, Maier, Julio B. J., DPP, cit, 6, D.

[10] Las principales decisiones de la Corte Suprema de los EE.UU. que impusieron este

deber al fiscal, de avisar al defensor sobre la existencia de prueba exculpatoria, son

Mooney v. Holohan, 294 US 103 (1935); Brady v. Maryland, 373 US 83 (1963) y United

States v. Agurs, 427 US 97 (1976).

[11] As, basta trasladar la informacin al representante del inters opuesto. l se ocupar

de valorar ese elemento y, de este modo, determinar si su incorporacin al procedimiento

es conveniente. Se trata, adems, de una seal de respeto por el inters del imputado, que

evita el ingreso autoritario al procedimiento de aquello que el estado, sin consulta,

considera favorable para el inters de su contraparte.

[12] Esta facultad complicaba la tarea de los fiscales en los hechos vinculados con

violaciones a la "ley seca", en los cuales los fiscales trataban por todos los medios de

obtener un acuerdo con el imputado para conseguir su admisin de culpabilidad (guilty

plea) para evitar el juicio a travs del plea bargaining, por cuanto aun en aquellos casos

en los cuales la prueba incriminaba claramente al acusado, el jurado lo declaraba no

culpable (not guilty) por no estar de acuerdo con la misma prohibicin que generaba el

juicio. Lo mismo sucede en otros casos, si bien por motivos diferentes. Un caso famoso

reciente es el de los hermanos Menndez, que mataron a sus padres en una situacin que

puede ser descripta como similar a aquella que los medios de comunicacin informaron

sobre el caso Schoklender en nuestro pas. En el caso de los hermanos Menndez, ya se

realizaron tres juicios al menos hasta que tuvimos la ltima noticia sobre el caso,

porque en ninguno de ellos se pudo alcanzar la unanimidad que la ley requera para la

condena. Esta facultad, sin embargo, no siempre tiene efectos que pueden ser valorados

como positivos en el sentido de que no siempre se aplica a aquellos hechos que, como en

los ejemplos citados, generan la percepcin en la poblacin de que el castigo, de aplicarse

en el caso concreto, resutara demasiado duro, que es lo que sucede en el caso de los

Menndez. Un buen ejemplo de esta ltima afirmacin fue la absolucin de los policas

acusados en el caso Rodney King que provoc masivos levantamientos populares, en Los

ngeles y otras ciudades estadounidenses, de las minoras negra y latina frente a la

arbitrariedad de la decisin del jurado. Sobre el caso Rodney King, cf. Klein, John G., The

Big Black Man Syndrome: The Rodney King Trial and the Use of Racial Stereotypes in the

Courtroom, en Fordham Urban Law Journal, 1993, vol. 20, p. 571.

[13] Ver la decisin de la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal en el caso vila,

Blanca Noem, reproducida en el Boletn de Jurisprudencia N 1, del ao 1993, en ps. 22 y

ss., en la que se decidi que, en el supuesto en el cual el fiscal pide la desestimacin y el

juez de instruccin no est de acuerdo, este ltimo debe elevar a la cmara de apelaciones

el caso, por aplicacin analgica de la disposicin que regula el supuesto de desacuerdo al

cierre de la etapa instructoria (CPP nacional, 348). La decisin, claramente, torna

irrelevante la opinin sostenida por los integrantes del ministerio pblico. Por otra parte, la

inexigencia de requerimiento fiscal en el caso de prevencin policial, establecida en el

cdigo, limita an ms el papel requirente del ministerio pblico.

[14] Cf., entre otros, Goransky, Mirna, op. cit., y Pastor, Daniel R., op. cit.

[15] Podra sostenerse, como se sugiere aqu, sin entrar en profundidad, que los conceptos

de verdad que presuponen ambos modelos de procedimiento son diferentes. En este

sentido, las reglas instrumentales que, segn se supone, pretenden alcanzar el mismo

objetivo sustancial pueden considerarse como reglas que definen objetivos sustancialmente

diferentes. Dicho de otro modo, el concepto de verdad que sustenta y da forma a ambos

modelos de enjuiciamiento slo coincide en su significante y no en su significado. Para

sintetizarlo de algn modo, podra caricaturizarse al modelo de verdad inquisitivo como

vinculado a un modelo epistemolgico similar al del positivismo cientfico el sujeto

cognoscente se acerca objetivamente a su objeto de estudio, algn hecho existente, no

metafsico, sin aportar nada personal en la apreciacin y consideracin de este objeto.

Por otro lado, el segundo modelo cuestionara las bases mismas del modelo de

conocimiento positivista y, sin adscribir, necesariamente, a algn modelo epistemolgico

determinado, se caracterizara por cierto grado de relativismo y, adems y especialmente,

por percatarse de los aspectos normativos del proceso de construccin de la verdad, en la

medida en que siempre reconoce la necesidad de contemplar los intereses de las distintas

partes del procedimiento.

De acuerdo con la opinin de un profesor estadounidense (Gerard Lynch, profesor de

Columbia University) con quien discut algunos puntos de este trabajo, en realidad, las

reglas del procedimiento estadounidense seran la expresin de un relativismo extremo,

que no hace sino reconocer una extrema desconfianza hacia toda forma de verdad

impuesta heternamente. Si se llevara esta posicin al extremo, agreg, se debera

reconocer que ese modelo de procedimiento niega todo concepto posible de verdad.

No discutimos aqu si es la forma (el procedimiento y sus reglas) la que determina el

concepto de verdad de cada modelo o si, por lo contrario, es el procedimiento el que resulta

determinado por el concepto de verdad que se pretende alcanzar a travs de sus reglas.

[16] Para apreciar el problema de incomprensin cultural del principio de imparcialidad por

parte de algunos miembros de la magistratura portea, resulta particularmente interesante

ver el incidente de recusacin en la causa "Sosa, M. I. s/art. 302 del CP", radicada en el

fuero penal econmico, resuelta el 23/11/92 con los votos de Oyuela y Landaburu. El fiscal

Gustavo Bruzzone solicit la recusacin de Cortelezzi, integrante del tribunal de juicio,

porque este haba confirmado, como juez de cmara, la prisin preventiva de quien sera

llevado a juicio oral. Si bien el planteo del fiscal se refera, correctamente, al problema de

la imparcialidad, el tribunal dedic varias pginas a explicar por qu, en el caso, no exista

prejuzgamiento. La cantidad de pginas dedicadas por el tribunal a la cuestin del

prejuzgamiento puede ser considerada directamente proporcional a la incomprensin del

tema por parte de sus miembros.

[17] "Es un principio de larga trayectoria en nuestro derecho que la prueba sobre la

comisin anterior de un delito es inadmisible para probar la disposicin para cometer

delitos, de la cual el jurado pueda inferir que el acusado ha cometido el delito que se le

imputa. Dada que esta probabilidad es alta, los tribunales presumen el perjuicio y excluyen

las pruebas sobre otros delitos, a menos que ellas resulten admisibles para otros propsitos

sustanciales y legtimos..." [trad. nuestra]. Drew v. US, 331 F.2d 85, 88 (D.C. Cir. 1988).

En un caso en el cual se haba admitido la confesin del coimputado, dando la instruccin al

jurado para que slo considere esa declaracin contra quien confes y no contra su

compaero, la Corte Suprema estadounidense sostuvo que: "... en algunos contextos, el

riesgo de que el jurado no siga, o no pueda seguir, las instrucciones es tan grande, y las

consecuencias de ese riesgo tan vitales para el acusado, que las limitaciones prcticas y

humanas del sistema de jurados no pueden ser ignoradas..." [trad. nuestra]. Bruton v. US,

391 US 123, 135 (1968). Ntese que exactamente la misma afirmacin puede realizarse

respecto de los jueces profesionales. Mientras que en el sistema anglosajn el hecho de

que el juez decida sobre la admisibilidad de la prueba, discusin que, cuando tiene lugar, se

realiza en ausencia del jurado, su decisin y el mismo hecho de tomar conocimiento de la

prueba que despus es considerada inadmisible no puede afectar el resultado del juicio

porque no ser el juez quien decidir sobre la culpabilidad del acusado, sino el jurado.

Esta fe ciega, verdadero axioma de nuestro procedimiento, en las capacidades del juez

profesional, se ven reflejadas claramente en legislaciones que establecen un sistema de

jurados escabinados. As, frente a una disposicin de la Ordenanza procesal penal alemana

que impide a los jueces legos tomar contacto con el expediente, es decir, con el resultado

de la investigacin preparatoria, explica, acrticamente, Gmez Colomer: El contenido de

los autos est excluido en principio como fundamento de la sentencia. En este sentido, el

Juez tcnico puede tomar conocimiento de los mismos, pero el lego no lo tiene permitido,

por regla general, por el peligro grave de influencia inconsciente. Cf. Gmez Colomer, J.

L., El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas, Bosch, Barcelona, 1985, p.

168.

[18] La asimilacin del procedimiento a la figura del tringulo slo resulta posible si

dejamos de lado a los actores eventuales: el querellante y el actor civil.

[19] Tanto la teora de la pena de la prevencin general positiva (o prevencin-

integracin), hoy en boga, como algunos de los ltimos desarrollos de la dogmtica

jurdico-penal argentina, orientados cada vez ms a un concepto subjetivo del ilcito, son

perfectas expresiones de esta autoritaria concepcin que slo es capaz de analizar la ilicitud

penal en trminos de quebrantamiento de la norma.

[20] Para un anlisis algo ms extenso del problema de la declaracin del imputado en el

juicio, cf. Bovino, Alberto, El debate, en AA.VV., El nuevo Cdigo procesal penal de la

Nacin. Anlisis crtico, cit., ps. 191 y siguiente.

[21] La consideracin del procedimiento como una suma de etapas que agregan

"porciones" de culpabilidad no es novedosa. Esa fue la base sobre la cual se fundaba el

procedimiento inquisitivo histrico que, con instituciones tales como el grado de sospecha

necesario para autorizar la tortura del imputado y la pena extraordinaria, no haca ms que

reflejar este fundamento.

[22] Comprese con nuestra forma de mencionar las causas, por ejemplo: "Perez por

estafa". El valor simblico del nombre de la causa puede apreciarse en los medios de

comunicacin a travs de lo que los medios denominan, incorrectamente, "cambio de

cartula", cuando el tribunal cambia la calificacin jurdica del hecho imputado.

[23] Si bien en otros casos el procedimiento no podr ser definido como un monlogo, lo

cierto es que, con seguridad, nunca podr ser considerado como un dilogo.

[24] Pinsese en las implicancias para el derecho de defensa que tienen estas facultades

inquisitivas del tribunal de juicio. Y no nos referimos slo al supuesto del fallo citado, esto

es, cuando el fiscal solicita la acusacin, sino al hecho de que resulta imposible, en

cualquier juicio, argumentar contra las posibles apreciaciones referidas al hecho imputado y

a las cuestiones planteadas de cada uno de los integrantes del tribunal. Sera mucho mejor,

en este marco, y por absurdo que parezca, que el tribunal tambin alegara para indicar al

defensor las posibles argumentaciones o consideraciones sobre el caso no previstas por el

fiscal.

[25] El defensor tambin puede plantear, bajo ciertas circunstancias, que el caso ni siquiera

pase a consideracin del jurado, cuando la prueba de cargo producida por el fiscal no

alcanza un mnimo de razonabilidad. As, si el juez considera que la prueba acusatoria es lo

suficientemente dbil como para que ningn jurado compuesto por personas razonables

pueda alcanzar un veredicto de culpabilidad, puede cerrar el caso, una vez finalizada la

actividad probatoria del fiscal, con efectos de cosa juzgada, sin someter el caso a la

consideracin del jurado.

[26] La manera usual de declararse culpable es a travs de un guilty plea, que implica el

reconocimiento de la culpabilidad. Sin embargo, existe la posibilidad de utilizar el plea de

nolo contendere, que slo implica la aceptacin de la pena al mismo tiempo que niega o,

ms precisamente, no asume la responsabilidad por el hecho. La particularidad del plea de

nolo contendere es que, generalmente, a diferencia del guilty plea, el primero no implica el

reconocimiento de la responsabilidad civil por el hecho.

[27] Esta circunstancia, que parece un detalle no relevante, no es tal. Por ello es que

muchos abogados, al menos en el mbito de la Capital Federal, aconsejan regularmente a

sus defendidos que declaren, con la conviccin, probablemente acertada aunque

perversa, de que no declarar agravara su situacin ante los ojos del juez.

[28] La existencia del jurado produce consecuencias que van ms all de su papel

decisorio. As, la presencia de un jurado que no ha tenido contacto alguno con el caso

obliga a las partes a desarrollar toda su actividad probatoria frente a este grupo de

ciudadanos, actividad que caracteriza el juicio e impone, por necesidad, el principio de

inmediacin en la recepcin de la prueba. Otra consecuencia positiva de la participacin de

los jurados es que el lenguaje utilizado durante el juicio no es el lenguaje tpico de los

abogados, sino un lenguaje capaz de ser comprendido por los legos. Esta circunstancia,

adems, garantiza el sentido que tiene la publicidad del juicio.

[29] Cf. Langbein, John H., Torture and plea-bargaining, en The University of Chicago Law

Review, 1978-1979, vol. 46, ps. 3-22.

[30] Es decir, como lmite al poder punitivo del Estado, aunque es claro que no es este el

sentido de las garantas del procedimiento penal.

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