Informe en Derecho

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CLÍNICA DE ACCIONES DE INTERÉS PÚBLICO Y DERECHOS HUMANOS

INFORME EN DERECHO

ARTICULO 161 A) CODIGO PENAL Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN

- MAYO DE 2004 -

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ANTECEDENTES

Cada vez que uno pretende determinar, qué derechos tenemos y cuáles son las

conductas que podemos realizar y cuáles, en cambio, debemos evitar, es preciso que

observar, siempre, dos aspectos. Desde luego, los enunciados lingüísticos de contenido

prescriptivo, es decir, la Constitución, las leyes, los reglamentos y demás preceptos legales.

Pero, además, es preciso tener en cuenta la práctica judicial, pues es en las sentencias donde

se contienen las normas jurídicas.

Dicho de otra forma, si bien los preceptos legales resultan obligatorios para las

personas, son las sentencias judiciales las que nos ilustran, cuáles son las situaciones

específicas y concretas que quedan cubiertas por la regulación legal. Ocurre que, las

sentencias judiciales, cuando nos muestran las conductas que podemos realizar y las que

debemos evitar, no están haciendo otra cosa que entregarnos certeza de las consecuencias

jurídicas que, de nuestras acciones, se seguirán.

En el caso chileno, la práctica judicial en materia de libertad de expresión, ha dado

muestras de fuertes restricciones a este derecho. Nuestros jueces suelen hacer un uso

excesivo de sus atribuciones para restringir las libertades públicas. Ello, sumado al escaso

nivel argumentativo de nuestros tribunales, nos sitúa en una grave incertidumbre respecto a

cómo y qué condiciones deben satisfacerse para que, nuestros derechos fundamentales,

puedan tener real vigencia.

Recientemente, la Ministra Ana Gloria Chevesich ordenó la incautación de dos

discos duros del periódico electrónico El Mostrador (www.elmostrador.cl), dentro de lo que

son, sin dudas, facultades legales en el marco de una investigación1 ejercidas, con todo, de

1 Rol Nº8122-2004.

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manera desproporcionada y arbitraria. Antes, en el marco de una querella por injurias y

calumnias, un tribunal del crimen ordenó la incautación de todos los libros del autor

denunciado2. Lamentablemente, no se trata de casos aislados, sino de la práctica de

nuestros tribunales que, junto a las limitaciones que imponen sobre la libertad de expresión,

procesan a quienes ejercen la profesión que, las más de las veces, lidia con estas

disposiciones3.

A lo anterior, todavía, es preciso sumar la práctica de nuestras cortes de justicia que,

conociendo recursos de protección, usualmente sitúan la vida privada sobre los demás

derechos. La censura del libro Impunidad Diplomática4 y del reportaje en Donoso Arteaga5,

en los noventa, y, recientemente, el debate en torno a la obra Prat6 y los diversas

situaciones que se han generado en torno del Caso Spiniak7, muestran que, en la última

década, Chile no ha estado ajeno al conflicto que se suscita entre libertad de expresión y

vida privada.

Una de las reglas conforme a las que, como venimos diciendo, se configura esta

práctica, es la del artículo 161 A) del Código Penal, que sanciona (pena lmente) ciertas

conductas que afectarían la vida privada de las personas.

* * *

2 Ello ocurrió en el caso del periodista Cristóbal Peña, y su libro “Cecilia, la vida en llamas”, Rol Nº172.399-3. 3 Para nadie resulta ajeno el procesamiento de la plana directiva de Chilevisión, canal que captó imágenes de un juez en su despacho y que, luego, difundió. Rol Nº 209.909-2003. 4 Rol Nº 21.053-93, Corte Suprema. 5 Rol Nº 2524-98, Corte de Apelaciones de Santiago. 6 Rol Nº 1961-03, Corte Suprema. En este caso, todavía, la corte fue más allá señalando, “[q]ue no cabe duda de que el derecho al honor es un atributo de la personalidad de la mayor importancia y de carácter especialísimo, por lo que debe gozar de preeminencia sobre otros derechos” (cons.8º).

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La Clínica de Acciones de Interés Público y Derechos Humanos de la

Universidad Diego Portales, elabora esta un informe en derecho acerca del artículo 161 A)

del Código Penal, en relación con las implicancias que esta norma puede traer aparejada

para la vigencia de la libertad de expresión en Chile.

Se trata, en pocas palabras, de examinar acaso la aplicación de esta norma puede

comprometer o no la responsabilidad del Estado en cuanto a su deber de promoción y

protección de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, según lo

prescrito por el artículo 5º, inciso 2º de la Constitución Política.8.

Si en ejercicio de facultades que emanan de esta regla los jueces suelen limitar la

libertad de expresión, entonces, la Clínica de Acciones de Interés Público y Derechos

Humanos, está interesada en manifestar su opinión técnica al respecto.

El artículo 161 A) del Código Penal dispone que:

“Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa

de 50 a 500 unidades tributarias mensuales, al que, en recintos particulares o

lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por

cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o

comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe fotocopie, o reproduzca

documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grave, filme o fotografíe

7 Particularmente el cuaderno de remoción que el Poder Judicial abrió para investigar las denuncias hechas en contra del Juez Calvo. 8 Como se sabe, nuestro país está especialmente en deuda con la protección de esta libertad fundamental, en tanto ha sido condenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos por violar el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y porque numerosos reportes sobre derechos fundamentales sitúan a Chile como un caso especialmente grave en cuanto a hechos vulneratorios de la libertad de expresión. Ver, entre otros, Human Rights Watch, Los Límites de la Tolerancia, Libertad de expresión y debate público

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imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o

existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público.

Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones,

documentos, imágenes y hechos a los que refiere el inciso anterior.

En caso de ser una misma persona que los haya obtenido, divulgado, se aplicarán a

ésta las penas de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500

unidades tributarias mensuales.

Esta disposición no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de

autorización judicial, estén o sean autorizadas para ejecutar las acciones

descritas.”

En lo que sigue, sostendremos que esta norma vulnera la libertad de expresión, ello,

toda vez que se pretende sancionar la entrega de información obtenida en recintos

particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado,

sin tener en consideración el interés público de la información que se capta, obviando,

asimismo, el derecho a difundir y a recibir información relevante para el desarrollo de toda

sociedad democrática.9 Dicho de otra forma, sostendremos que, desde el momento en que la

norma no considera el eventual interés público involucrado en la información que se

difunde, afecta per se la libertad de expresión y la posibilidad de configurar una ciudadanía

atenta de las cuestiones de relevancia pública.

en Chile, LOM Ediciones, Santiago, 1998 y Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2003, UDP, Santiago, 2003. 9 Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiación obligatoria de periodistas, Opinión Consultiva OC-5/85.

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Para ello, analizamos, en primer lugar, la relevancia jurídica, histórica y política de

la libertad de expresión para la construcción de un sistema democrático y cómo ella asume,

no solo la posibilidad de difundir la información con que se cuenta, sino, también, la de

acceder a las fuentes de información (I). Enseguida, expondremos cómo el artículo 161 A)

del Código Penal descansa sobre una concepción totalitaria que contradice, absolutamente,

la protección de la libertad de expresión que se encuentra establecida en la Constitución

Política de la República y que reclaman los Tratados Internacionales ratificados por el

Estado y vigentes en Chile (II). Finalmente, mostraremos cómo la norma punitiva en

cuestión, posee errores de consistencia dogmático constitucional, desde que no establece la

posibilidad de balancear la vida privada con otros derechos fundamentales concurrentes en

una eventual colisión de derechos (III). Por todo lo anterior, es opinión de la Clínica de

Acciones de Interés Público y Derechos Humanos que se precisa derogar o, al menos,

reformar dicho precepto legal en tanto se están contraviniendo los compromisos que el

mismo Estado ha decidido suscribir en materia de libertad de expresión. Hacia el final,

presentamos algunas conclusiones.

(I)

Relevancia jurídica, histórica y política de la libertad de expresión para la

construcción de un sistema democrático.

Desde el advenimiento del Estado de Derecho en las sociedades modernas se

comenzó a visualizar el rol crucial que significaría para la construcción de una república, la

posibilidad de emitir opiniones y recibir información de la manera más libre posible. Así,

muy en los inicios de aquel momento histórico, la Declaración Francesa de los Derechos

del Hombre y del Ciudadano de 1789, consagraba que “la libre comunicación de los

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pensamientos y de las opiniones es uno de los más preciosos derechos del hombre; por lo

tanto, todo ciudadano puede hablar; escribir e imprimir libremente”.

El ideal republicano del autogobierno se traducía en que cada ciudadano tenía no

sólo el derecho, sino el deber de participar en el debate sobre el funcionamiento de las

instituciones públicas, y el mecanismo más idóneo para dicha participación era la expresión

y difusión de la mayor cantidad de opiniones e información, para alcanzar una mejor

deliberación. Si la república reclamaba participación de sus ciudadanos en los asuntos de

interés social, debía, al mismo tiempo, permitirles expresar sus ideas sobre esos asuntos a

cuyo tratamiento ellos eran llamados.

El desarrollo de la libertad de expresión no solo es necesario para que los

ciudadanos puedan participar del escrutinio de sus autoridades y de los asuntos que a ellos

interesaban10, sino, además, es relevante para la configuración de la propia personalidad y

plan de vida de cada una de las personas. En efecto, si la libertad de expresión nos faculta

para que las personas manifestemos libremente nuestras opiniones y pensamientos, permite

que en el campo de las ideas confluyan la mayor cantidad de pareceres que podremos

utilizar para contrastarlos con nuestras propias impresiones y así, decidir si mantenemos

con firmeza nuestras convicciones o si, en cambio, las abandonamos para acceder a alguna

de aquellas que otros nos han mostrado.

10 En parte, el que se trate de asuntos que interesan a la ciudadanía tiene que ver con la forma en que se concibe el interés público, concepto que ha venido experimentando desarrollos pasando de una configuración unívoca, del Estado, a una en que la sociedad toda participa. Dicho de otra forma, mientras antes el interés público se hacía coincidir únicamente con los intereses del Estado, ahora lo público suma a ese reducto, con capacidad para configurar ese interés, a la ciudadanía: el interés público puede ser del Estado, pero bien puede no coincidir con él. Véase, González, Felipe, “Presentación”, en González, F. (ed.), Derechos Humanos e Interés Público, Cuadernos de Análisis Jurídico Nº11, Serie Publicaciones Especiales, Universidad Diego Portales, Santiago, 2001, p.7.

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De ahí que la libertad de expresión posea esta doble faz de la que se suele hablar;

una individual, donde cada uno de nosotros estamos facultados para arrojar nuestras ideas a

ese espacio público que alberga un “campo infinito de impresiones y pareceres”, por así

llamarlo. Pero posee, además, una vertiente colectiva, toda vez que permite que la sociedad

enriquezca su debate y conocimiento cada vez que cuenta con la mayor información

posible; dejando fuera de ese campo algunas de las ideas y expresiones, empobrecemos la

sociedad y restamos ideas. Restringir la libertad de expresión, la censura, afecta una y otra;

al individuo a quien se limita su facultad para expresar libremente sus ideas, y a la

ciudadanía que deja de contar con información. En este sentido, el derecho de acceder a la

información es una contrapartida necesaria de la libertad de expresión11.

Ya en nuestro continente, y en la misma línea de las Declaraciones y Convenciones

de las sociedades americanas, se intentó revalorizar la libertad de expresión como sustento

necesario para la configuración de las incipientes democracias. Así, la Convención

Americana sobre Derechos Humanos de 1969, con el propósito de consolidar en este

continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad

personal, consagró, en su artículo 13, que “[t]oda persona tiene derecho a la libertad de

pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y

difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea

oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento

de su elección”.

Reafirmando el significado de este derecho, la Corte Interamericana de DD. HH.,

órgano creado por la Convención Americana para velar por la protección y el respeto de los

derechos por parte del Estado de la región, manifestó en la opinión consultiva citada más

11 Véase Contesse, Jorge, “El Derecho de Acceso a la Información y el Sistema Jurídico Chileno”, en González, F. (ed.), Litigio y Políticas Públicas en Derecho Humanos, Cuadernos de Análisis Jurídico Nº14, Serie Publicaciones Especiales, Universidad Diego Portales, 2002, p.204.

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atrás que “[l]a libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una

sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública y para

que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada”,

agregando que “[e]s posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es

plenamente libre”.

La existencia de leyes contrarias a la Convención Americana y la utilización

creciente del Poder Judicial como medio para intimidar y hostigar el trabajo desarrollado

por los periodistas, son algunas de las formas paradigmáticas con que en la actualidad se

restringe el ejercicio de la libertad de expresión. Por ello, con la finalidad de establecer los

alcances que posee esta libertad fundamental y para una mayor determinación a partir de

toda la discusión desarrollada por la doctrina de los derechos humanos, es que la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos aprobó, en 2000, la Declaración de Principios sobre

la Libertad de Expresión, como uno de los instrumentos más importantes de interpretación

de las obligaciones suscritas por los Estados sobre este tema.

Es así como el Principio 10 dispone que “[l]as leyes de privacidad no deben inhibir

ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. La protección a

la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que

la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya

involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe

probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o

pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con

manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas”12.

12 En el mismo sentido, véase Bertoni, Eduardo, Exigencias de la libertad de expresión, Diario El Mercurio, 21 de abril de 2004, p. A-2.

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Siguiendo con esta línea de protección, Eduardo Bertoni, Relator Especial para la

Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos, ha señalado que para

mitigar el denominado “acoso judicial”, los esfuerzos deberían dirigirse a restringir al

máximo las acciones legales que pueden iniciarse contra casos que encierran una crítica a

los personajes públicos. Asimismo, ha vuelto a confirmar lo establecido en el Principio 10,

indicando que “para que la reparación civil no provoque, también, efectos inhibitorios, debe

evitarse la aplicación de criterios de responsabilidad objetiva” y debe probarse que existió

la intención de infligir daño, o el conocimiento de que las noticias difundidas no eran

verosímiles, o por último la falta de diligencia en la búsqueda de la verdad.13 14

En relación con lo anterior, preciso es recordar lo sucedido en la República

Argentina, donde se ha enviado al Congreso Nacional una ley modificatoria del Código

Penal y Civil, con el objeto de descriminalizar los delitos de calumnias e injurias cuando las

víctimas sean funcionarios o personajes públicos y dejar apta la vía civil sólo en aquellos

casos en los que se hubiera actuado con malicia. En opinión de este jurista, “quienes no

detentan el poder, deben estar firmemente decididos a controlarlo. Y para controlarlo hay

que estar informado; y para estar informado no hay nada mejor que la libre expresión

desinhibida y robusta. Y para que aquello ocurra debemos anular las posibilidades de

persecuciones físicas o judiciales injustas que sólo pretenden amordazar a los

ciudadanos”15.

13 Idem. 14 376 U.S. 254, 1964. 15 En el caso chileno, en cambio, las últimas modificaciones en la materia están destinadas a incorporar un sistema de protección legal para la vida privada, erigido sobre la base de la responsabilidad civil. Si bien, de conformidad a las normas internacionales, ese es el sistema que debe perseguir las responsabilidades en que se incurra con motivo de los abusos en la libertad de expresión, el proyecto mantiene intactas las figuras penales de injurias, calumnias y, por cierto, las normas del artículo 161 A) y B). Con todo, la indicación sustitutiva del Gobierno al proyecto establecía que el interés público de la información sería uno de los criterios que ayudarían a los jueces, a modo de estándar, a determinar cuándo se estaba afectando injustamente la vida privada y cuándo no.

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Asimismo, el Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

del año 1994, señaló, sobre el tema, que “la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

declarado que, dado que la libertad de expresión y el pensamiento desempeñan una función

crucial y central en el debate público, la Convención Americana otorga un valor sumamente

elevado a este derecho y reduce al mínimo toda restricción al mismo”. Como lo señaló la

Corte, es en interés del “orden público democrático”, tal como está concebido por la

Convención Americana, que se “respete escrupulosamente el derecho de cada ser humano

de expresarse libremente” (destacado nuestro).

El concepto de orden público debe ser entendido en el contexto de una democracia,

la cual sólo puede concebirse en la medida de que exista debate y discusión, lo que, por su

parte, puede únicamente generarse cuando se incentive la transmisión de informaciones de

interés público, y de este modo, no se inhibe a ésta. De la misma forma, y como lo ha

reconocido la Corte de Apelaciones de Santiago 16, una democracia alienta el debate

vigoroso cuando se trata de asuntos de interés para la ciudadanía.

Así también, la Comisión Interamericana, en su informe sobre la compatibilidad de

las leyes de desacato con la Convención Americana, concluyó que “en la arena política en

particular, el umbral para la intervención del Estado con respecto a la libertad de expresión

es necesariamente más alto debido a la función crítica del diálogo político en una sociedad

democrática. La Convención requiere que este umbral se incremente más aún, cuando el

Estado impone el poder coactivo del sistema de la justicia penal para restringir la libertad

de expresión. En efecto, si se consideran las consecuencias de las sanciones penales y el

16 Eduardo Yánez, panelista de un programa de televisión –de la misma estación televisiva- señaló, en el contexto de un programa en vivo, que la justicia chilena era “inmoral, cobarde y corrupta” y que la actuación de la Corte Suprema es “una demostración de poca hombría y una mariconada”. En razón de ello, el Pleno de la Corte Suprema inició un requerimiento en su contra por desacato –norma hoy derogada-; pese a la condena de primera instancia, la Corte de Apelaciones revocó el fallo sosteniendo que, en un debate en que se tratan “temas de interés público, es dable considerar la posibilidad de que se cometan excesos lingüísticos ”. En Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº5699-03.

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efecto inevitablemente inhibidor que tiene para la libertad de expresión, la penalización de

cualquier tipo de expresión, sólo puede aplicarse en circunstancias excepcionales en las que

exista una amenaza evidente y directa de violencia anárquica”.

Teniendo presente que la libertad de expresión es esencial para toda forma

democrática de gobierno, se ha establecido también, en la misma Convención Americana,

que ésta no constituye un derecho absoluto. El artículo 13.2 define cuales podrían ser

restricciones permisibles a la libertad de expresión:

“El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente [la libertad de

expresión], no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las

que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la

moral públicas”.

Pero dichas restricciones, según la propia Comisión Interamericana, deben

incorporar las exigencias justas de una sociedad democrática; es así como en el mismo

informe antes mencionado, la Comisión estableció que “las normas al amparo de las cuales

se interpretan estas restricciones deben ser compatibles con la preservación y el desarrollo

de sociedades democráticas conforme lo estipulan los artículos 29 y 32 de la Convención”.

Y agregó que, “en su interpretación de estos artículos, la Corte declaró que

el artículo 29 letra c) establece que no debe interpretarse disposición alguna de la

Convención en el sentido de que pueda excluir otros derechos y garantías que se

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derivan de la forma democrática representativa de gobierno". Además, el artículo 29

letra d) dispone que no debe interpretarse disposición alguna, en el sentido de que

puede excluir o limitar el efecto que pueda producir la Declaración Americana de

los Derechos y Deberes del Hombre, la cual dispone, en el artículo XXVIII, que los

derechos de cada hombre están limitados "por las justas exigencias del bienestar

general y del desenvolvimiento democrático". Asimismo, el artículo 32.2 establece

que todos los derechos esbozados en la Convención pueden estar restringidos por

los "derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del

bien común, en una sociedad democrática".

Como lo afirmó la Corte Interamericana, esta referencia constante a la

democracia en los artículos 29 y 32 indica que toda vez que las disposiciones de la

Convención son vitales para la "preservación y el funcionamiento de las

instituciones democráticas, [las] "justas exigencias de la democracia deben orientar

su interpretación". Así, la interpretación de las restricciones a la libertad de

expresión (artículo 13.2) debe "juzgarse haciendo referencia a las necesidades

legítimas de las sociedades y las instituciones democráticas", dado que la libertad de

expresión es esencial para toda forma de gobierno democrática.

En el contexto de protección europea, a su turno, la Corte Europea de Derechos

Humanos también ha señalado, reiteradamente, que la libertad de expresión es uno de los

"fundamentos esenciales de una sociedad democrática".

Así ocurrió cuando decidió que la sentencia en que se condenaba al reclamante por

difamación de un funcionario público, violaba el artículo 10 del Convenio Europeo; la

Corte afirmó que la protección de la libertad de expresión debe extenderse no sólo a la

información o las ideas favorables, sino también a aquéllas que "ofenden, resultan

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14

chocantes o perturban". Como lo señaló la Corte Europea, "tales son las exigencias del

pluralismo, la tolerancia y apertura mental sin las cuales no existe una sociedad

democrática".

La misma Corte Europea, conociendo de un caso por restricciones a la libertad de

expresión (Bergens Tidende y otros c. Noruega, 2000), subrayó los principios según los

cuales el Estado debe tolerar las ideas que perturban u ofenden. La Corte Europea, también

subrayó el papel esencial que desempeña la prensa en una sociedad democrática, señalando

que “el margen nacional de apreciación está circunscrito por los intereses de una sociedad

democrática de permitir que la prensa ejerza su papel vital de ‘custodio público’ divulgando

información sobre asuntos de grave preocupación pública”. Además, la Corte puntualizó

que “cuando las autoridades nacionales adoptan medidas que pueden desalentar a la

prensa en la divulgación de información de legítimo interés público, se exige un cuidadoso

escrutinio de la proporcionalidad de las medidas por parte de la Corte”.

El Comité de Derechos Humanos, interpretando el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos –el que es parte del Derecho chileno-, también ha comentado que las

restricciones a la libertad de expresión no deben "perpetuar los prejuicios ni fomentar la

intolerancia". Además, en la misma opinión, señaló la importancia especial de proteger "la

libertad de expresión en lo que se refiere a las opiniones minoritarias, incluyendo aquellas

que ofenden, resultan chocantes o perturban a la mayoría".

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(II)

Análisis del artículo 161 A) del Código Penal

Al analizar el artículo 161 A) del Código Penal, es posible afirmar que éste abre la

posibilidad de una vulneración clara a la libertad de expresión, toda vez que al sancionarse

la entrega de información recabada en un “recinto particular o en lugares sin libre acceso al

público, y sin que medie el consentimiento por parte del afectado”, se coarta tanto el

derecho de difundir información, como el de acceder a ésta, ya que se está limitando o

suprimiendo el uso de ciertos medios de registro de informaciones que pueden resultar de

interés público primordial.

Uno de los argumentos que se ha esgrimido para justificar este tipo penal es el

hecho de que la entrega de información en un lugar privado, y la posterior difusión de ésta,

sin que medie autorización alguna por parte del afectado, estaría atentando contra el

derecho a la intimidad.

Con todo, no cabría entender que hay una vulneración al derecho a la intimidad, ya

que ésta se sitúa, como bien lo indica Garzón Valdés, en el ámbito de los pensamientos de

cada cual, de la formación de decisiones, de las dudas que escapan a una clara formulación,

de lo reprimido, de lo aún no expresado y que quizás nunca lo será17. La intimidad sería ese

espacio donde cada uno de los individuos se constituye a sí mismo y donde el individuo es

soberano para permitir a otros, a terceros, el conocimiento de esas cuestiones.

Por tanto, en virtud de lo anterior, se descarta que al momento de expresar una idea,

un concepto o una significación a otro individuo, se siga manteniendo ese espacio de

17 Garzón, Ernesto, “Privacidad y Publicidad”, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, SELA 1998, Buenos Aires, 1999, página 7.

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intimidad, pues ello implica que desde el momento en que se difunde esa información,

incluyendo la situación de una conversación con otra persona, se inicia el derecho del

sujeto receptor de poder difundir dicha información, ya que ella abandona o traspasa el

ámbito de la intimidad.

Dicho de otra forma; la intimidad es el espacio en que se sitúan esas ideas que

permanecen al amparo del conocimiento de terceras personas; la privacidad, por su parte, es

un espacio de mayor apertura en que el individuo puede legítimamente dejar a otros fuera

de su conocimiento. La diferencia entre intimidad y vida privada, digámoslo así, es que en

el ámbito de la primera, el individuo es soberano para permitir que otros conozcan esas

ideas –que dicho sea de paso, una vez reveladas dejan de ser parte de la intimidad-. En la

vida privada, en cambio, el individuo puede mantener a terceros al margen del

conocimiento de esas cuestiones, solo en la medida que ello sea legítimo, así, por ejemplo,

un sujeto no podría alegar, legítimamente, su derecho a la vida privada para mantener en

reserva la comisión de delitos al interior de las puertas de un hogar (v.g. violencia

intrafamiliar).

Por consiguiente, cabe decir que el artículo 161 A), contradice claramente lo

señalado anteriormente, e infringe la libertad de expresión, puesto que, al amparar la

protección de la vida privada de las personas, lo hace en desmedro del derecho a la libertad

de expresión que es un derecho del que ningún ciudadano puede estar privado con relación

a todo tipo de información que sea de una relevancia social reconocida.

Por otra parte, la posibilidad de difundir información de relevancia, ya sea de

naturaleza política, económica, o de otra índole, se configura como una herramienta

poderosa para el control de los órganos del Estado, y esto es así porque de esa manera los

particulares tendrán acceso a información que quizás sea de aún mayor importancia que la

Informe en Derecho

17

que se expresa en textos oficiales. Empero, ello es irrelevante para el legislador que ha

centrado su atención, dada la contingencia18, solo en la protección de la vida privada de las

personas sin reparar si la información a la que se pretende acceder posee algún grado de

importancia para la sociedad toda, esto es, si acaso esa información posee un interés

público.

En la medida de que se considera relevante la información atingente a la

fiscalización de diversos órganos del Estado, lo cual parece difícilmente discutible, no cabe

sino incentivar la producción de ésta. Cuando la ciudadanía posee información relevante,

puede elaborar la crítica a la autoridad sobre una base sólida.

En relación con esto, es menester plantear que la labor de diversos agentes sociales

fiscalizadores, como lo son los periodistas, y algún tipo de información obtenida por estos,

puede resultar crucial para la determinación del curso por ejemplo de una investigación. Es

por lo cual no puede tratar de restringirse a estos agentes en su función, poniéndoles una

serie de trabas que impidan ejercer su derecho a informar libremente, sino, por el contrario,

dotarlos de todos los medios posibles para que puedan obtener una información que sea lo

más verosímil posible.

De otra parte, no solo se trataba de la participación de periodistas en la revelación de

cierta información, además se trataba de un ciudadano que hacía ejercicio de su derecho a

controlar la gestión de las autoridades, aquello que el ideal republicano de autogobierno

reclama exigiendo una ciudadanía interesada en los asuntos públicos.

18 Como se sabe, el origen de estas normas fueron fruto del escándalo político en que se vieron involucrados algunos parlamentarios durante el año 1992. Véase Anguita, Pedro, Jurisprudencia Constitucional sobre el Derecho a la Vida Privada en Chile, (1981-2004), un intento de sistematización, en preparación para Cuaderno de Análisis Jurídico, Universidad Diego Portales, segundo semestre (2004), Santiago, 2004, p.13. La Clínica de Acciones de Interés Público, agradece al autor la entrega de la versión preliminar del informe.

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A este respecto, es del caso recordar que en el Informe Anual sobre Derechos

Humanos en Chile, publicado en 2003, se ha consignado que “uno de los principios básicos

que subyace a todo régimen republicano y democrático es el de transparencia en el actuar

de las autoridades”19 y, en este sentido, debe favorecerse todo tipo de control que tenga por

objeto revelar información que resulte contraria a dicha transparencia”.

Es por esto que el Estado debe incentivar las prácticas de las personas, tanto

naturales, como jurídicas, que tengan como finalidad develar hechos que resulten de interés

para la comunidad, aunque ello sea por cualquiera de los medios que señale el 161 A). Esto

es, porque el derecho a difundir y a recibir información resulta más relevante, en medida

que el afectado, aunque no haya prestado su consentimiento para difundir esa información,

sea un funcionario público.

Por lo demás, y esto ha sido desarrollado por la jurisprudencia norteamericana –la

cual exhibe un notable compromiso con esta libertad fundamental, el que desde el momento

en que una persona exterioriza ciertos pareceres en una conversación, ha renunciado a su

derecho a la intimidad y ha hecho partícipe al receptor de ellas para difundirlas. Ambos son

dueños de esa información y pueden darla a conocer; lo que no puede permitirse es que

terceros ajenos a la conversación utilicen medios subrepticios para captar información de

conversaciones de las cuales no han tomado parte, pero no que quienes han intervenido o

participado en ella no puedan servirse de lo que se ha discutido.

Además, debe señalarse que la transparencia se relaciona con el principio de

probidad de los funcionarios públicos, cuyo fundamento radica en que estos son

representantes de los ciudadanos, y por tanto, estos últimos tienen derecho a conocer y

revelar los hechos de interés público en que se ven envueltos sus representantes. En el caso

19 Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2003,

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de los jueces, siendo estos funcionarios públicos, el derecho a controlar sus actuaciones es

más fuerte, desde que ejercen una de las funciones primordiales en la materialización de un

Estado de derecho y, su acceso al cargo, no reviste la legitimidad de otros como diputados o

senadores.20

Por otra parte, resulta pertinente mencionar, que la Constitución Política de la

República, en su artículo 19 N°12, asegura “la libertad de emitir opinión y la de informar,

sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de

los delitos y abusos que se cometan el ejercicio de estas libertades (...)”, es decir, la Carta

Fundamental también garantiza la libertad de expresión.

Este precepto hace alusión a dos dimensiones; en primer término, al derecho a

informar y, por otra parte, al derecho a recibir información. Aunque este último no se

encuentra expresamente consagrado en su artículo 19 Nº 12, con ocasión del debate

parlamentario en torno a la ley que regula el ejercicio de la libertad de expresión y del

periodismo (Ley 19.733), el Tribunal Constitucional estimó que este derecho “forma parte

natural y se encuentra implícito en la libertad de opinión y de informar, porque de nada

sirven estas libertades sino tienen destinatarios finales”21.

Además, es menester plantear que si no resultara comprendido dentro del derecho a

transmitir información el de recibir información, de nada serviría el primero, tal como se ha

UDP, Santiago, 2003, p.223. 20 En relación con lo anterior, cabe indicar, sin embargo, que el artículo 161 A) no se hace sólo extensible a las autoridades, toda vez que la información relevante puede que no diga relación, necesariamente, con éstas. 21 Con todo, el derecho de acceso a la información se encuentra ya consagrado en Chile, de manera autónoma, es decir, como derecho autónomo y no como simple contrapartida de la libertad de expresión, a nivel legal. Fue la Ley 19.653 (1999), denominada “Sobre Probidad Administrativa”, incorporó modificaciones a la Ley General de Bases de la Administración del Estado, estableciendo la transparencia como principio rector del accionar de la administración, al tiempo que estableció el derecho de los particulares a requerir aquella información que obre en poder del Estado. Asimismo, establece un procedimiento destinado a obtener esa información, cuando el administrador la niegue sin fundamentos.

Informe en Derecho

20

expresado que los órganos internacionales de protección de los derechos humanos y la

doctrina lo ha mantenido.

En materia de estándares internacionales, el derecho a recibir la información es una

de las formas en que se manifiesta la libertad de expresión, consagrada como ya lo

señalamos en la primera parte de este informe, en el numeral 12 del artículo 19 de nuestra

Constitución y en el artículo 13 número 1 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, ratificada por Chile. Esta última señala que la libertad de pensamiento y

expresión comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda

índole, sin consideración de fronteras, ya sea, oralmente, por escrito o en forma impresa o

artística, o por cualquier otro procedimiento de elección de quien hace uso de esta libertad.

De acuerdo con la Opinión Consultiva OC-5/85, citada más atrás, el impedir que un sujeto

difunda informaciones significa una violación de su derecho de emitir expresión, y del

derecho de los demás a recibir informaciones e ideas, de donde resulta que el artículo 13 de

la Convención tiene alcance y carácter especiales, no así generales.

La tendencia internacional a manifestar positivamente el carácter especial de este

derecho se refleja también en la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión,

aprobada el año 2000 por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuyo objeto,

como ya se explicó, es profundizar la interpretación que se ha hecho sobre la libertad de

expresión. En esta interpretación se señala que los Estados están obligados a garantizar el

ejercicio del derecho a recibir información, el cual sólo admite limitaciones excepcionales

que deben estar establecidas previamente por ley para el caso que exista un peligro real e

inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas.

En relación con esto, cabe recordar que el artículo 19 número 4° de la Constitución

Política de la República asegura “el respeto y la protección a la vida privada y pública y a

Informe en Derecho

21

la honra de la persona y de su familia”; sin embargo esta misma disposición señala en su

inciso 2° que, “la infracción a este precepto, cometida a través de un medio de

comunicación social, y que consistiere en la imputación de un hecho o acto falso, o que

cause injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su familia, será constitutiva

de delito y tendrá la sanción que determine la ley”.

De lo anterior, se deduce que nuestra Carta Fundamental ampara el derecho a emitir

y a recibir información, y, asimismo, establece una relación entre el concepto de verdad y la

libertad de expresión. Es decir, sólo cuando la información divulgada se vincule con un

hecho o acto falso (que cause daño o descrédito), y no así respecto a revelaciones reales y

fehacientes, podrá sancionarse los derechos consagrados en el numeral 12 del artículo 19.

De este modo, no puede sino entenderse que existe una voluntad en nuestro ordenamiento

jurídico, de que toda revelación de interés social sea conocida por toda la ciudadanía.

De lo anterior no se sigue que las expresiones amparadas por la libertad del artículo

19 número 12 sean solo las verdaderas, doctrina ampliamente desarrollada en los Estados

Unidos y, en particular, respecto a las autoridades públicas donde se admite una mayor

disconformidad de la información que se divulga y la realidad. Como se sabe, la Corte

Suprema de ese país, en el caso “New York Times v. Sullivan”22, citado más atrás,

estableció que los funcionarios públicos podrán perseguir indemnizaciones por expresiones

proferidas en su contra, solo cuando logren acreditar que en la difusión de esa información

se actuó, por parte de los periodistas, con “real malicia”, esto es, sabiendo la falsedad de la

información que se entregaba o con un total desprecio sobre si ella era verdadera o falsa. Se

sigue, entonces, que si la labor del periodista fue antecedida por una mínima base de

22 376 U.S. 254, 1964: “[a] State cannot, under the First and Fourteenth Amendments, award damages to a public official for defamatory falsehood relating to his official conduct unless he proves ‘actual malice’ that the statement was made with knowledge of its falsity or with reckless disregard of whether it was true or false”.

Informe en Derecho

22

investigación, la vida privada, el honor y la honra, deben ceder a favor de la libertad de

expresión. Por ello, entonces, si la actividad del periodista estuvo precedida de una tarea

encargada de corroborar la verosimilitud –no la veracidad- de la información, con mayor

razón debe permitirse la publicación de ella.

Esto demuestra que el artículo 161 A) resulta del todo contrario a nuestro

ordenamiento jurídico, toda vez que pretende restringir tanto el derecho a difundir

información, como el de recibir ésta. De este modo, resulta de manifiesto que la aplicación

de este tipo legal a personas que hayan difundido una información que es del todo

fehaciente y real, vulnera la libertad de expresión, en cuanto que inhibe a que se difunda

información relevante, impidiendo de este modo que quienes tengan intenciones de

recibirla lo puedan hacer. A un tiempo, además, la interpretación que vienen haciendo

nuestros tribunales de estas normas, inhibe la crítica ciudadana y periodística de las

autoridades.

Por otra parte, la propia Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la

Cámara en su informe que recae en el proyecto de ley sobre libertades de opinión y de

información y el ejercicio del periodismo, ha señalado los siguientes principios:

“La condición de seres humanos es inseparable de la comunicación. El

desenvolvimiento del ser humano, tanto en plano individual como el colectivo, reconoce

como prerequisito a la comunicación, mediante ella el ser humano desenvuelve, acumula y

transmite la cultura. Es a la vez el instrumento para la socialización, el desarrollo

emocional y el aprendizaje.

La lucha por la comunicación humana se inscribe en la inacabable disputa del

Hombre por su pleno desenvolvimiento en un marco de justicia y libertad, quizás por el

Informe en Derecho

23

hecho de ser la información, en sí misma, poder. Por eso mismo, en la medida que se la

comunique, se la haga común, se posibilita que cada persona y colectividad en que

desenvuelve, cada una en su respectiva esfera, sean artífices de su propio destino.

Resulta innegable, por lo expresado, que el derecho a la comunicación es un

derecho humano de naturaleza primordial, tanto, que resulta imposible imaginar la

vigencia práctica de cualquier otro derecho humano sin el previo aseguramiento de la

comunicación.

La libertad de información conlleva, de esta forma, la libertad de acceder a las

fuentes de información y opinión, la libertad de difundir, comunicar o transmitir lo hallado

en tales fuentes o que proviene de ellas y la libertad de recibir la información. En síntesis,

supone el reconocimiento y protección de la libertad de buscar, de recibir y transmitir

opinión”.

Sin duda que la vida privada se debe proteger con énfasis cuando la información

que se pretende difundir es falsa, pero, si la información es verosímil (o incluso verdadera)

y su contenido es importante para el desarrollo democrático de un país, como forma de

controlar a los poderes de un Estado, su difusión resulta de trascendental importancia para

aquel fin y debe permitirse su fluir.

Pensar de otra forma, como se señaló anteriormente, sería una vulneración de

principios y derechos básicos consagrados, tanto en la Constitución Política como en textos

internacionales. Es así que el artículo IV de la Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre contiene una disposición general que se desarrolla en el artículo 13 de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos criterio acogido en el Informe Anual

de 1980-81, en que la Comisión Interamericana de Derechos Humano declaró:

Informe en Derecho

24

La libertad de expresión es universal y encierra en concepto la facultad jurídica

que asiste a toda persona, individual o colectivamente considerada, para expresar,

transmitir y difundir su pensamiento; paralela y correlativamente, la libertad de

informarse también es universal y entraña el derecho colectivo de las personas a

recibir la información que los demás les comunican sin interferencias que la

distorsionen” en este sentido no se hace distinción alguna de los medios en que se

recaba dicha información.

(III)

Inconsistencias Constitucionales

Finalmente, el artículo 161 A) del Código Penal posee una serie de inconsistencias

desde el punto de vista de la dogmática constitucional, que es relevante detallar.

Desde luego, como la misma Corte Suprema lo ha señalado, conociendo de un

recurso de amparo interpuesto por los procesados en el caso del Juez Daniel Calvo, “el tipo

del artículo 161 A) del Código Penal ha sido redactado en forma defectuosa y contiene un

número considerable de elementos normativos, necesitados, por ello, de complementación

valorativa”23.

Esa redacción defectuosa hace incurrir al tipo, en severas falencias respecto al

principio de legalidad en materia penal. Como se sabe, la Constitución asegura a todas las

personas el derecho de que “[n]inguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que

se sanciona esté expresamente descrita en ella” (artículo 19 número 3°, inc. final). Dicho

23 Corte Suprema, Recurso de Amparo, Rol N°5604-03.

Informe en Derecho

25

principio, en definitiva, impide que los tipos penales se establezcan en expresiones vagas o

de textura abierta. Ese tipo de normas, propias de las Constituciones, en Derecho Penal son

erradicadas en virtud de este principio que exige una descripción cabal de la hipótesis

fáctica que dará lugar a la sanción estatal. El tipo en comento, en cambio y –a riesgo de ser

insistentes-, como la propia Corte lo ha señalado, carece de precisión en definir las

conductas que acarrearán la sanción penal. Tal como lo dispone el mensaje del Código

Penal24, respecto de la de imprenta (prensa y libertad de expresión), esta figura pena l debió

haber sido objeto de un tratamiento autónomo 25.

Tampoco deja claro el tipo penal acaso las conductas que se sancionan son las que

lleve adelante uno de los partícipes de la conversación –cuestión a la que aludíamos antes-

o un tercero ajeno a ella. Como ha sido desarrollado en la jurisprudencia comparada,

existen diferencias en el ordenamiento jurídico que el derecho da a estas conductas,

distinguiendo según si quien incurre en ellas ha tomado parte en las conversaciones, por

ejemplo, y quien sea completamente extraño a ella26.

Del mismo modo, al no atender a esas consideraciones, menos aún desarrolla la

forma en que se ha captado esa información. Es decir, en el contexto del artículo en

comento, toda captación de información es intrusiva e ilegítima y, la divulgación de la

misma, también lo es. El desarrollo en derecho comparado llama a distinguir entre las

captaciones intrusivas de aquellas que no lo son, y la divulgación ilegítima de aquella que

no lo es. Tampoco presta atención a si se utilizan medios subrepticios u otro tipo de

24 Mensaje Código Penal, Decimoséptima Edición Oficial, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, p.16. 25 Véase, Anguita, Pedro, (op.cit.), p.13. El mismo, además, llama la atención sobre la multiplicidad de tipos penales que se encuentran subsumidos en la norma, tutelando: el secreto de las comunicaciones, el secreto documental, la captación de imágenes o hechos de carácter privado no consentidas por el titular y la difusión de cualquiera de los acontecimientos o hechos descritos anteriormente. 26 Ibidem.

Informe en Derecho

26

mecanismos, revelar verbalmente información de una conversación entre dos personas

¿infringe el artículo 161 A) del Código Penal?

Finalmente, y quizás la mayor falencia de este precepto legal, es que posee fuertes

inconsistencias con la doctrina acumulada en torno a los derechos fundamentales y su

interpretación. Como antes hemos señalado, para nadie resulta extraño entender que, la

norma penal del artículo 161 A) protege la vida privada. La vida privada es uno de los

derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los tratados

internacionales vigentes y ratificados por Chile.

Siendo ello así, este tipo de derechos no suelen correr por caminos separados en las

disputas judiciales, sino que, justamente, los hechos los enfrentan a otros derechos del

mismo orden. Se trata, por decirlo de alguna forma, de normas de igual jerarquía que entran

en conflicto y que obligan a los jueces, mediante la labor interpretativa, a solucionar esas

contiendas.

Ahora bien, en derecho suelen utilizarse tres sistemas de interpretación que

permiten zanjar las disputas entre normas jurídicas; tales son los criterios de jerarquía

(norma superior desplaza a inferior), especialidad (norma especial desplaza a norma

general) y temporalidad (norma posterior desplaza a norma anterior). Estos sistemas

interpretativos, si se presta atención, están destinados a zanjar disputas entre reglas.

Descartado que el primero de ellos resulta inaplicable a nuestra hipótesis –pues estamos

hablando de derechos de un mismo rango jerárquico-, los otros dos quedan fuera,

precisamente, porque están diseñados para dilucidar los conflictos entre reglas jurídicas

Informe en Derecho

27

donde, una vez que entra en juego alguno de ellos, su consecuencia será que siempre

desplaza a la otra regla, expulsándola del ordenamiento jurídico27.

Si tenemos dos reglas de igual jerarquía –para descartar la utilización del primer

estándar-, aplicado algunos de los criterios restantes, temporalidad o especialidad, una de

ellas será desplazada del sistema y carecerá de obligatoriedad para el caso concreto.

Pero ocurre que, en el caso de los derechos fundamentales, la cuestión es distinta.

Estos derechos, los fundamentales, son estructuralmente principios –en el caso de

Dworkin28- o mandatos de optimización –en el de Alexy29-. Que sean principios, supone

que se trata de “una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la

moralidad”. A diferencia de las normas (o reglas), los principios, que son la forma que

adquieren los derechos fundamentales, son graduales, es decir, “una acción humana puede,

en mayor o menor medida cumplir o infringir un principio”30. En el caso de las reglas, ello

no ocurre; o se está bajo la regla, o se está fuera de ella, pues su vigencia no admite

graduaciones.

Que sean mandatos de optimización, ahora, supone que los derechos fundamentales

“ordenan que algo sea realizado en la medida de lo posible, dentro de las posibilidades

jurídicas y reales existentes”31. Es decir, los principios pueden cumplirse en mayor o menor

medida y, frente a hechos concretos, un principio puede tener mayor o menor aplicación.

27 No en un sentido material, claro, para eso está la derogación expresa, pero una vez que se decide cuál norma prima sobre la otra y, entonces, cuál ha sido desplazada, esta segunda pierda toda relevancia y validez para el caso concreto, no se aplica. 28 Véase Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio, Editorial Ariel Derecho, Barcelona, 1997, pp.147 y ss. 29 Véase Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp.81 y ss. 30 Véase Peña, Carlos, Discreción e Interpretación Judicial: La Tesis de Dworkin, en Interpretación, Integración y Razonamientos Jurídicos, Universidad de Chile / Universidad Adolfo Ibañez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, p.237. 31 Alexy, op.cit., p.86.

Informe en Derecho

28

Ahora bien, hemos señalado que los criterios de temporalidad y especialidad –

diseñados para las contiendas entre reglas-, ceden en frente de conflictos entre derechos

fundamentales; y ello es así, porque si los principios son de aplicación gradual, la colisión

de ellos no puede generar la expulsión del ordenamiento jurídico de uno de ellos. Es decir,

mientras la regla desplazada, “sale” del ordenamiento jurídico perdiendo su validez para el

caso concreto, los principios siguen vigentes, aun cuando uno de ellos reciba una aplicación

preferente –por su mayor peso específico- para situaciones determinadas. Como señala

Alexy, “bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro. Bajo otras

circunstancias, la cuestión de precedencia puede ser solucionada de manera inversa”32, pues

esa condición –la precedencia- no se determina en abstracto (ex ante), sino que de acuerdo

a las particularidades del caso.

Si los principios son mandatos de optimización, a fin de cuentas, no existe jerarquía

entre ellos y, por lo mismo, no existen condiciones absolutas de precedencia de uno sobre

otro33. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales elimina la

posibilidad que, entre ellos, se establezcan jerarquías abstractas, con prescindencia de las

condiciones particulares del caso que reclama su aplicación.

Por ello es que la colisión entre derechos fundamentales debe resolverse conforme a

la ponderación –o balanceo- de los derechos en juego, es decir, un análisis en que, de

conformidad a las circunstancias fácticas y jurídicas concretas del caso, debe resolverse

cuál de esos principios posee mayor peso y, en definitiva, precede al otro.

El error en que incurre el precepto que acá se analiza, desde nuestro punto de vista,

es que establece, en abstracto, la primacía irrestricta de la vida privada sobre toda otra

32 Ibidem, p.89.

Informe en Derecho

29

posible consideración y sobre todo otro posible conflicto con otros derechos fundamentales.

Para exponerlo en los términos utilizados más arriba, el artículo 161 A) establece una

condición absoluta de precedencia de la vida privada sobre todo otro derecho, condición

establecida en abstracto, ex ante, justamente todo lo que la interpretación constitucional de

los derechos fundamentales obliga a dejar de lado.

Siendo esto así, la vida privada avanza derribando todos los derechos que puedan

entrar en conflicto en casos concretos, no porque posea en los hechos una precedencia, sino

porque esa precedencia se ha establecido antes de conocer, siquiera, las condiciones

fácticas y jurídicas (de la situación concreta). Así, y a diferencia de lo que ocurre en el

Derecho comparado, la norma del Código Penal no establece qué ocurre, por ejemplo, si la

información que se pretende revelar posee un elevado interés público y, entonces, qué

ocurre en frente de la libertad de expresión34. Lo anterior ha sido una sostenida e incorrecta

práctica de nuestros tribunales de justicia, los que han aceptado, en algunas ocasiones de

manera explícita, la tesis conforme a la cual habría un orden de prelación entre los derechos

constitucionales, lo cual no contribuye al desarrollo de una cultura de respeto y protección

de los mismos derechos.35

El desarrollo de la noción de “interés público” posee escaso desarrollo en nuestro

derecho y en nuestra jurisprudencia y, cuando se le ha utilizado, suele asimilarse al cargo o

a la posición que ocupa una persona en la sociedad. Así, si en la información que se

pretende revelar se encuentra involucrado un funcionario público, se asume, de inmediato,

33 Ibidem, p.95. 34 Según Anguita, en la jurisprudencia extranjera, son dos los estándares desarrollados para resolver los conflictos entre libertad de expresión y vida privada: la veracidad de la información (solo respecto a la honra) y el interés público de la información. Véase Anguita, Pedro, (op.cit.), p.14. 35 Véase Contesse, Jorge, “Reglas y principios: ¿jerarquía entre los derechos constitucionales?”, en AA.VV., Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Universidad de Valparaíso, Nº 20, 2002, pp. 53-93.

Informe en Derecho

30

que esa información sí posee interés para toda la sociedad. Como contrapartida, si quien

está involucrado en la información, es un ciudadano cualquiera, ese interés no existe36.

Algún desarrollo mayor ha tenido en las regulaciones que establece el Consejo de

Ética de los Medios de Comunicación, instancia que, si bien no es judicial, establece las

pautas de control ético de los medios de prensa. En su resolución Nº5537, el Consejo define

ciertas cuestiones conceptuales que deberían servir a los medios como pauta para resolver

los conflictos entre vida privada y libertad de expresión. Si bien la regla general ordena a

los medios abstenerse de publicar todo tipo de información sobre aspectos de la vida

privada de la persona o su familia, ese amparo debe mirarse con mayor laxitud “en la media

que el conocimiento de esas materias pueda modificar el juicio que la ciudadanía requiere

tener acerca de personas que ejercen autoridad política, administrativa o judicial o que

ostentan responsabilidad (...) de importancia en la vida social o económica del país”38.

Si ello es así, entonces, lo que debe determinarse es qué es el interés público que

podrá poner en jaque la vigencia general, en principio, del respeto a la vida privada. La

misma resolución establece que el interés público, lejos de ser aquello que interesa al

público, posee una serie de aristas entre las que se incluye el descubrimiento y denuncia

de hechos ilícitos, la protección de los derechos fundamentales establecidos en la

Constitución y, en especial, el descubrimiento y denuncia de la corrupción del Estado39.

El precepto penal, en contravención a la dogmática constitucional, establece una

vigencia general de la vida privada sobre los demás derechos e impide que los jueces,

36 En particular, véase, Donoso Arteaga con Revista Caras, Corte Suprema, Recurso de Protección Rol Nº2524-98. 37 Resolución Nº55, 25 de junio de 1997. 38 Resolución Nº55, número 2.2 letra d). El destacado es nuestro. 39 Resolución Nº55, número 11, letras a), b), c), d), e) y f).

Informe en Derecho

31

entonces, puedan incorporar otros derechos y estándares para evaluar la legitimidad de la

captación y divulgación de la información.

Ya el Tribunal Constitucional español ha llamado la atención en la necesidad en que

caen los jueces cuando deben resolver delitos tipificados para proteger el honor, en relación

con el efecto irradiador de la libertad de expresión. Así, ha sostenido que “el

reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de comunicar y recibir la

información ha modificado profundamente la problemática de los delitos contra el honor

penalmente sancionables, ya que la dimensión constitucional del conflicto convierte en

insuficiente el criterio subjetivo del animus injuriandi para el enjuiciamiento de esta tipo

de delitos puesto que el valor superior o de eficacia irradiante de la libertad de expresión e

información, traslada el conflicto a un distinto plano en el que no se trata de establecer si

su ejercicio ha ocasionado lesión penalmente sancionada al derecho al honor, sino de

determinar si el ejercicio de estas libertades actúa o no como causa excluyente de la

antijuridicidad”40.

Finalmente, todavía es posible impugnar la constitucionalidad del artículo 161 A)

recurriendo al análisis que elabora el Tribunal Constitucional alemán, en relación con el

teorema de proporcionalidad. De acuerdo con él, un precepto legal puede ser declarado

inconstitucional si infringe este teorema, compuesto por tres máximas, de adecuación,

necesidad y proporcionalidad en sentido estric to.41 Así, el Tribunal Federal ha declarado la

inconstitucionalidad de normas legales por no pasar el test de proporcionalidad, en

cualquiera de sus facetas (adecuación, necesidad y proporcionalidad estricta).

40 Véase Rubio, Francisco, Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales (doctrina jurisprudencial), Ariel Derecho, Barcelona, 1995, p.210. 41 Para una explicación detallada, véase Alexy, R., op. cit., pp. 111 y ss.

Informe en Derecho

32

Se dice que si una norma cualquiera tiene por objeto proteger un determinado

derecho fundamental –como acontece con el artículo 161 A) y el derecho a la intimidad y a

la privacidad-, pero no lo logra y, además, con ello, infringe un segundo principio (o

derecho fundamental), entonces la regla de adecuación impone que se declare inválida

dicha norma. Si, ahora, se trata de la misma situación –una norma legal cuyo fundamento

es la protección de un derecho, como la honra, o la privacidad- y, al dar tutela a ese derecho

infringe otro –como la libertad de expresión- y existe un medio que, protegiendo también el

primer derecho, no lesiona o lesiona en menor medida el segundo, entonces la norma

también será inconstitucional, pero esta vez por infringir la regla de necesidad. Sólo una

vez que una norma ha superado estos dos tests, un tribunal o juez constitucional deberá

examinar la proporcionalidad estricta de la norma.

Dicho lo anterior, parece evidente cuál es la situación en el caso objeto de este

Informe: la regla del artículo 161 A) del Código Penal, que busca dar protección al derecho

a la privacidad y a la intimidad, lesiona, como hemos visto, la libertad de expresión. Al

análisis ya efectuado habría que agregar, ahora, en qué hipótesis de las explicadas se

produce esta infracción. Naturalmente, lo hace en cuanto a la regla de necesidad, ya que,

protegiendo el derecho a la intimidad o a la vida privada, existen mecanismos menos

gravosos para la libertad de expresión que la sanción penal. En tal sentido, el artículo 161

A) es inconstitucional por innecesario: existiendo la posibilidad de proteger la intimidad de

las personas por medios menos lesivos a la libertad de expresión, por ejemplo a través de

sanciones civiles, se escoge el mecanismo que mayor daño provoca a esta libertad

fundamental.

(IV)

Conclusiones

Informe en Derecho

33

Por todo lo dicho anteriormente, es la opinión de la Clínica informante que el

artículo 161 A) adolece de serios vicios de inconstitucionalidad y, además, entra en

contradicción con las cláusulas de protección de los derechos humanos a las que Chile se ha

obligado libre y soberanamente.

Es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos fundamentales,

según lo señala claramente la Constitución Política, en su artículo 5º inciso 2º. Con la

existencia de una norma como esta, el Congreso Nacional ciertamente no ha dado debida

protección a ellos, porque sólo mira la tutela de uno de ellos, desconociendo que en los

hechos se produce una permanente colisión con otra importante libertad básica, la de

informar y recibir toda clase de informaciones.

En la misma línea, estando en presencia de un precepto a cuyo respecto es posible

formular serios reparos dogmáticos, creemos que los tribunales debieran inhibirse de

aplicarlo. Además de las inconsistencias técnicas, se agrega la pésima señal que se envía a

quienes tienen el deber de informar y, aún más, a toda la ciudadanía, a la que, desde 2001,

se le ha reconocido formalmente el derecho fundamental a estar informada.

El artículo 161 A) del Código Penal protege de mala forma la privacidad a la que

todos tienen derecho y, al mismo tiempo, lesiona una de las libertades más importantes para

la vigencia de un sistema democrático. Para actuar conforme a los estándares

constitucionales e internacionales en materia de derechos humanos o se deroga esta figura o

bien debe ser inaplicada. De lo contrario, Chile arriesga el peligro de seguir siendo uno de

los países más atrasados en estas cuestiones y, aun, ser llevado nuevamente a comparecer

ante los órganos internacionales de protección de los derechos y que, allí, debamos dar

explicaciones.

Informe en Derecho

34

Es cuanto podemos informar.

Samuel Buzeta Plaza Jorge Contesse Singh

Abogado Abogado

Domingo Lovera Parmo

Abogado

Clínica de Acciones de Interés Público

Y Derechos Humanos

Universidad Diego Portales

República 105,

Santiago

(56-2) 6762603 / 6762630 / 6762680

Fax: (56-2) 6762625

Santiago, mayo de 2004.