1

Dean Maxwell and Isle Cohen Doctoral Seminar in International Law

“Implementing International Law in the Domestic Legal Order”

Monday, 28 June, 2010

Faculty of Law of McGill University, Montreal

Title of the presentation: Implementing International Trade Law in the Domestic

Legal Order: The Case of UNIDROIT Principles in 17 West African Countries under

O.H.B.L.A1

Karel Osiris DOGUÉ

. 2

Abstract:

The present communication analyzes the connections between the

international and domestic legal orders from a theoretical and practical angle. Our

focus is broadly the interactions and influences of international trade law on

domestic African commercial laws.

1 Organization for Harmonization of Business Law in Africa. In French, the acronym is OHADA 2 Ph.D. Candidate, Faculty of Law, Université de Montréal. Work in progress: do not quote. Ne pas citer. The text is

in French but the oral communication will be in English.

2

This analysis is specifically framed around the current attempt of applying

UNIDROIT principles of international commercial contracts in the national

substantive laws of 17 Member States of the Organization for Harmonization of

Business Law in Africa (OHBLA).

The study starts with a short introduction to the West and Central African

business law being instituted through the OHBLA process. It then continues with

unveiling the connection between the supranational rules and the substantive law of

each of the 17 Member States of the OHBLA.

The first main objective of this paper is to highlight the practical difficulties

resulting from attempting a direct transplantation of these international contractual

principles in the national, African context. The article will argue that this process

will be of considerable benefits for national legislations both on economic and legal

grounds. However, the author highlights the potential risks of backlash if the

process is not properly implemented and proposes avenues to improve this

relationship between the two legal orders. He discusses his perception in terms of

advantages, disadvantages and difficulties which there are or would be to introduce

the different UNIDROIT principles into those 17 Africa’s countries. He addresses the

issue raised by the different scopes of application between UNIDROIT principles and

national contract laws and how this could be solved. The author takes into

consideration major discrepancies between principles and domestic law in the

African context studied and shows that the principles of UNIDROIT should be

regarded as references and not as law directly applicable in OHBLA’s Member

States. They can be sources of inspiration and actually are means of interpreting

and supplementing domestic law.

The relevant question of the marked openness to international usages of

UNIDROIT principles is also tackled through the lens of possible adequacy of these

3

regular international practices to the contractual usages suitable for the African

context.

Could the Common Court of Justice and Arbitrage (CCJA) of OHBLA base

its decisions on UNIDROIT principles as domestic law and if so in which way? Do

the African national judges need to become norms entrepreneurs in order to adapt

those principles? These are some of the questions answered in the first section of

the present research paper.

In the second section, the analysis goes beyond the international commercial

law to encompass the global reform of the business law operated under the auspices

of OHBLA in Africa. The author argues that slow but deep metamorphoses are

taking place in the OHBLA area under the influence of international law (this is in

part due to the phenomenon of globalization and legal harmonization). Having

revealed these internal transformations, he raises the hypothesis that they are the

first factors that should demonstrate the implementation of global governance at a

regional scale in Africa.

In other words, is it utopian to assume that these influences will lead to a

progressive implementation of global governance in West Africa? Are we assisting

at the implementation of domestic foundation of a new practical global legal order?

Given the disengagement of state representation on the one hand and the increased

involvement of private actors associated to other facts on the other, can one then

conclude to a move towards the constitution of a transnational civil society? Is the

principle of sovereignty still effective in OHBLA Member States?

This article answers these questions by listing certain normative changes of

African national legislations and comparing them with general mechanisms of

global legislation at the international level.

4

Résumé de la communication:

La présente communication analyse sous un angle à la fois théorique et

pratique les rapports entre l’ordre juridique international et les ordres juridiques

internes. Le choix est fait pour le droit du commerce international dans ses

interactions avec les droits positifs internes. Le cadre d’analyse est précisément

celui de la transposition en cours des principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats

du commerce international dans les droits positifs nationaux des 17 États membres

de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

(OHADA).

L’objectif premier de cette étude est de faire ressortir les difficultés

concrètent qui résultent de la tentative de transplantation directe de ces principes

contractuels internationaux dans un contexte national, africain de surcroît. Précisant

que cette éventualité constitue une opportunité à la fois juridique et économique

pour les législations nationales qui en bénéficieraient, l’auteur insiste cependant sur

les risques d’une telle transplantation si elle était mal opérée et propose à la suite

les voies et moyens pour améliorer ce rapport tumultueux.

Dans une seconde partie, les analyses vont au-delà du droit international des

contrats de commerce pour envisager la réforme globale du droit des affaires

opérée sous l’égide de l’OHADA en Afrique. L’auteur part de l’hypothèse que des

métamorphoses lentes mais profondes s’opèrent dans l’espace de l’OHADA sous

l’effet du phénomène d’internationalisation du droit. Après avoir mis en lumière

ces métamorphoses internes, il pose comme hypothèse qu’elles constituent les

premiers facteurs démonstrateurs de la mise en place d’une gouvernance globale à

l’échelle régionale africaine. Pour la vérifier, l’auteur répertorie certains constats

propres aux espaces nationaux africains et les compare à des mécanismes

générateurs de législation globale à l’échelle internationale.

5

Plan général

Introduction

I- Aperçu du droit OHADA et de sa réception du droit international

A- Présentation de l’OHADA

B- Influence du droit international dans les Actes Uniformes OHADA

C- La méthode de réception du droit international dans l’ordre

juridique OHADA

II- L’application des principes d’UNIDROIT dans l’ordre interne des États

membres de l’OHADA : une complexe opportunité pour l’Afrique

A- L’opportunité de la réception de ces principes de droit international

dans les droits internes des États africains

B- Les difficultés de mise en œuvre des principes d’UNIDROIT dans

les droits internes africains

III- Au-delà des contrats du commerce international : vers une gouvernance

mondiale effective dans l’espace africain ?

A- Les métamorphoses normatives provoquées par l’influence des

ordres internationaux et communautaires : une tentative

d’ordonnancement par le paradigme du réseau

B- Les premiers linéaments d’une gouvernance régionale africaine

6

Introduction

I- Aperçu du droit OHADA et de sa réception du droit international

Après une succincte présentation de l’OHADA en tant qu’organisation et du

droit qu’elle institue pour les 17 États africains concernés, nous montrerons en quoi

le droit international a eu une grande influence dans les Actes Uniformes issus du

Traité OHADA et constituant le corpus juridique de l’Organisation. Nous finirions

cette première partie par une clarification du processus de réception du droit

international dans les ordres internes des États membres de l’OHADA.

A- Présentation de l’OHADA

L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires3 est

une organisation internationale mise en place par un Traité signé le 17 octobre 1993

à Port-Louis en Île Maurice. Elle comptait à l’origine 14 États africains4

3 Voir le site web de l’Organisation pour plus d’informations:

rejoints

plus tard par deux autres que sont la Guinée Bissau et la République de Guinée. La

République démocratique du Congo se joindra officiellement dès qu’elle aura

déposé les instruments de ratification auprès du secrétariat permanent de

l’Organisation sis à Dakar au Sénégal pour être le 17ième état de l’Organisation.

www.ohada.com or Boris Martor et al., Business law

in Africa : OHADA and the harmonization process, 2nd ed., London, GMB Publishing, 2007. 4 The 14 first members’ states are: Benin, Burkina Faso, Cameroon, Central Africa, Chad, Comoros, Congo,

Equatorial Guinea, Gabon, Ivory Coast, Mali, Niger, Senegal and Togo.

7

L’objectif de l’OHADA est d’harmoniser le droit des affaires de ses Membres afin

de créer un droit unique, moderne et adapté aux besoins de leurs économies. Elle

vise à accroître leur attractivité économique pour une augmentation des

investissements étrangers afin de conduire au développement économique.

L’organisation est essentiellement composée d’États de tradition juridique

civiliste mais inspiré pour la majeure partie de règles et conventions de droit

international. L’ambition finale est de réaliser l’unité africaine5 par le droit en

s’étendant aux États anglophones africains de tradition common law6. Pour

atteindre cette visée, quatre principales institutions ont été mises en place. Le

Conseil des Ministres de l’OHADA, assisté par un secrétariat permanent7; une

Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA8) et une École Régionale

Supérieure de la Magistrature (ERSUMA9

) sur lesquelles nous pourrons nous

étendre brièvement plus loin. Revenons sur l’Organisation elle-même et son droit

qui comme nous le prouverons sont fortement influencés par le droit international.

5 Ambition visée au préambule du traité OHADA. 6 L’OHADA ne compte pas que des États francophones mais aussi le Cameroun qui est officiellement bilingue

(francais/anglais et bijuridique (droit civil au Sud et common law au Nord), la Guinnée Équatoriale qui est espagnole

et la Guinée Bissau qui est lusophone (Portugais). Ghana and Nigeria are also anglophone countries curently

debatting in joining OHADA Treaty and process or not. See : Martha Tumde Simo, Claire Moore Dickerson, (ed.),

Unified Business Laws for Africa: Common Law Perspectives on OHADA, London : GMB Publishing Ltd., 2009.

Dany, Houngbédji Rauch, Ghana may opt for Harmonized Business Law, in African Business, Feb. 2003, Issue 284,

p. 36; John Ademola Yakubu, Harminising Business Law in Africa: How Nigeria Can Benefit, available on

www.thisdayonline.com/archive/2004/09/29/20040929dev04.html viewed on June 4, 2010. 7 Secrétariat permanent based in Yaoundé, Cameroun. 8 Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, located in Abidjan, Ivory-Coast. 9 École Régionale SUpérieure de la MAgistrature based in Porto-Novo, Benin.

8

B- Influence du droit international dans les Actes Uniformes OHADA

L’une des particularités de l’OHADA est la forte influence du droit

international dans les Actes Uniformes. Nous reprendrons certains Actes

Uniformes pour identifier dans la mesure du possible la place de droit international

au sein de ces derniers suivi d’un rapide survol de futurs Actes Uniformes en cours

d’élaboration.

S’il est vrai qu’à l’instar de nombreux droits ou systèmes s’inscrivant dans la

dynamique de la mondialisation, l’élaboration d’un droit communautaire africain

ne saurait échapper à l’emprunt aux expériences internationales préexistantes, il

faut fortement décrier certains mouvements de reproduction pure et simple de

conventions internationales ou de textes législatifs étrangers notamment français.

Les cas les plus déplorables sont ceux des Actes Uniformes sur les voies

d’exécution et les procédures simplifiées de recouvrement (procédure civile et

commerciale) ainsi que celui sur le transport terrestre de marchandises. Le premier

est un grotesque décalque de la loi française de 1992 sur les voies d’exécution

tandis que le second reproduisait à l’origine la Convention de Genève de 1956 sur

le transport de marchandises par route ; il fut toutefois amélioré dans sa version

finale suite aux virulentes critiques10

10 Un séminaire rassemblant d’éminents spécialistes du droit des transports fut notamment organisé à l’Université de

Bologne à l’initiative de la CNUDCI pour critiquer l’avant-projet et l’article conjoint des deux principaux

protagonistes de ce débat intellectuel est assez révélateur. Voir, Nicole Lacasse et Jacques Putzeys, « L’acte

uniforme de l’OHADA relatif aux contrats de transport de marchandises par route », Actualités juridiques, 2005,

n°46, p. 4; disponible sur

de la doctrine. Heureusement que tous les

Actes Uniformes ne sont pas de pures copies mutatis mutandis de règles étrangères.

Les autres Actes Uniformes s’inspirent du droit international tout en l’adaptant,

voire même en l’améliorant pour certains. C’est le cas de l’Acte Uniforme sur

l’arbitrage qui reprend certaines règles contenues dans la loi modèle de la

www.ohada.com/doctrine D-04-06

9

Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International

(CNUDCI) de 1985 ainsi que celles de la Convention de New-York du 10

décembre 1958 relative à l’exécution forcée des sentences arbitrales étrangères. Le

règlement d’arbitrage de la Chambre de Commerce International (CCI) a aussi

servi de modèle pour l’élaboration du règlement de la Cour commune de justice et

d’arbitrage (CCJA) de l’OHADA. Le droit de l’arbitrage OHADA est l’un des plus

innovateur existant actuellement car il va bien plus loin que ces règles sur de

nombreux points. Il est complété par un règlement d’arbitrage pour la Cour

commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA qui s’inspire du règlement

d’arbitrage de la Chambre de Commerce International dans sa version de 1988.

L’Acte Uniforme sur le droit commercial général (AUDCG) quant à lui a

repris les grandes lignes de la Convention de Vienne sur la vente internationale de

marchandises du 11 avril 1980 avec des modifications fondées sur certaines réalités

africaines11

Pour ce qui est de l’Acte Uniforme portant organisation et harmonisation des

comptabilités des entreprises, les opinions sont partagées. Certains auteurs

.

12 ont

reproché à cet Acte Uniforme de contenir des règles incompatibles avec les normes

IFRS (International Financing Reporting Standards). À notre sens, cet Acte

Uniforme n’a pas reproduit un texte international mais a adapté les anciennes règles

existantes (plans comptables français de 1957 et 1982 ; plan OCAM13 et plan

SYSCOA14

11 Codification de la clause de réserve de propriété (transfert de propriété après paiement du prix au moment de la

livraison) qui a pour but de protéger le vendeur contre les acheteurs véreux qui usaient de la saisie revendication des

marchandises même lorsqu’ils n’avaient pas payé le prix de ces dernières au vendeur.

) et leur a substitué un plan comptable OHADA qui prend en compte les

12 Voir les commentaires de cet Acte Uniforme par Martha Tumde Simo dans Unified Business Laws for Africa: Common Law Perspectives on OHADA, London : GMB Publishing Ltd., 2009. 13 Organisation Commune Africaine et Malgache (OCAM), en vigueur dans la CÉMAC (Communauté des États de

l’Afrique Centrale). 14 En vigueur dans l’UEMOA (Union Économique et Monétaire Ouest Africaine).

10

normes édictées par les agences internationales ce qui fait conclure à son essence

internationale.

Sous l’angle des projets d’Actes Uniformes en cours d’élaboration, il faut

préciser que la place du droit international est encore plus importante. On aura

l’occasion de revenir là-dessus pour ce qui est de l’avant-projet d’Acte Uniforme

OHADA sur le droit des contrats qui occupera toute notre deuxième partie.

Clarifions à présent comment ce droit international est reçu et mis en œuvre dans le

corpus juridique de l’OHADA.

C- La méthode de réception du droit international dans l’ordre juridique

OHADA

Nous traiterons dans cette partie de la particularité de la mise en œuvre du

droit international dans les Actes Uniformes de l’OHADA. La première précision

qui s’impose est que l’OHADA n’est pas à proprement parler un droit international.

Même si certains auteurs15

15 Boris Martor and al. , op. cit., p. 1. “OHADA is an international organization...”

l’ont ainsi qualifié, il n’en demeure pas moins qu’à

l’instar du droit mis en place par l’Union européenne, l’OHADA édicte un droit

communautaire provenant d’une organisation internationale. C’est une législation

supranationale ayant force en Afrique de l’Ouest et du Centre, plus précisément

dans les 17 États concernés. Mais comme démontré plus haut, le droit international

inspire et influence majoritairement le droit OHADA qui présente toutes les

principales caractéristiques d’un droit international puisqu’il provient d’un traité

international et produit quasiment les même effets qu’un traité sinon même qu’il est

plus contraignant qu’un traité. Pour les besoins de cet article, nous référerons

11

variablement aux qualificatifs international, communautaire ou supranational pour

désigner le droit de l’OHADA.

Même si mes prédécesseurs ont depuis cette matinée longtemps développé à

propos de l'approche théorique de l'interaction entre le droit international et le droit

interne, je ne saurais continuer sans faire allusion, au moins en passant aux

principales conclusions de ces études. Toutefois, j’essaierai de mettre l'accent sur la

spécificité de cette relation dans le système OHADA par rapport au système

canadien et au système d’intégration communautaire de l'Union Européenne (UE).

Les juristes ont retenu deux modèles principaux quant à l’approche théorique

des rapports entre le droit international et des droits internes qui sont: le monisme

et le dualisme. Pour le modèle moniste », les systèmes juridiques ne sont pas

compartimentés en des régimes autonomes, mais ils sont plutôt des adaptations

localisées des principaux systèmes qui eux ont une portée beaucoup plus large.

Cela signifie pour les monistes pures que les deux ordres juridiques (international

et interne) sont unis et forment une continuité l’un de l’autre. L'applicabilité de l’un

ou l’autre à différentes classes ou catégories de sujets n'est pas un bon critère de

distinction entre les systèmes nationaux et internationaux. Aujourd'hui, le droit

international s'applique à des individus et à des zones réservées traditionnellement à

la réglementation juridique interne. L'approche moniste envisageant le droit

international comme hiérarchiquement et normativement supérieur à l'ordre

juridique interne est fort approprié lorsque l'OHADA est considéré. L’OHADA a

utilisé cette approche théorique pour asseoir cette supériorité de son droit

supranational sur les droits internes et atteindre l'harmonisation progressive de ces

derniers. Étant donné que tous les dix-sept États sont soumis à ces règles

supranationales uniformes dans les domaines objet de l'harmonisation, ils

aboutiront à long terme à un ordre juridique quasi-universel (synonyme d’un droit

12

global développé dans la 3ième partie), non seulement dans les domaines

harmonisés, mais aussi dans beaucoup d'autres connexes.

Le dualisme à l’opposé exclut toute unité ou complémentarité entre les deux

ordres juridiques international et interne. Il pose la séparation essentielle ou la

complète insularité des systèmes juridiques nationaux, à la fois les uns des autres et

aussi de toutes les sources du droit supranationales ou internationales16

. En d'autres

termes, le système dualiste reconnaît une différence fondamentale entre ces deux

systèmes juridiques. Il n’est plus nécessaire de rappeler que l’approche dualiste est

celle qui caractérise le mieux le droit canadien.

En faisant une comparaison avec le Canada on est tenté de dire qu’il est

impossible d’identifier ou même de rapprocher le système juridique canadien de

réception du droit international dans l’ordre interne avec celui de l’OHADA. En

réalité, il s’agit d’une illusion. Il est vrai que l’approche dualiste explique mieux la

position canadienne face à la législation internationale ; le Canada ne compte pas

laisser l’ordre international influencer en grande partie ses règles de droit positif

interne. Et à cet effet il établit une grande différence entre les deux systèmes.

Toutefois il existe une contradiction effarante entre cette position générale et

l’adoption directe de la règle de la réception directe du droit international

coutumier dans l’ordre juridique interne canadien. La jurisprudence R. Hape,17

16 Paraphrase des écrits de John Currie, “International Treaties and Conventions as Agents of Convergence and

Multijuralism in Domestic Legal Systems”, in Multijuralism: Manifestations, Causes and Consequences, Edited by

Albert Breton, Anne des Ormeaux, Katharina Pistor and Pierre Salmon, p. 14.

a

été l’occasion d’affirmer solennellement que les: “rules of customary international

should be directly incorporated into domestic law and invoked before Canadian

courts in the absence of conflicting legislation”. Il s’agit là de la claire rétention de

17 R. C. Hape, 2007 SCC 26, [2007] 2 S.C.R. 292, 280 D.L.R. (4th) 385 [Hape]

13

la théorie de l’adoption qui s’oppose à celle de la transformation; cette dernière

étant celle normalement retenue par le système juridique canadien dans la réception

par l’ordre interne des traités internationaux. C’est l’un des points à propos

desquels un rapprochement peut être fait entre l’OHADA et le Canada quant à la

directe application du droit coutumier international.

La comparaison avec l'Union européenne (UE) conduit à faire les remarques

suivantes. Il est possible d'affirmer que le processus n'est pas seulement particulier

dans l'OHADA mais en plus, il est meilleur que dans l'Union européenne. En

général, dans l'Union européenne, la méthode de l'harmonisation est douce. Les

directives sont élaborées et adoptées au niveau communautaire, avant d'être mis en

œuvre au niveau national par les États membres. La principale différence concerne

le fait que dans l'UE chaque État conserve la façon dont il désire transposer les

directives avec une certaine latitude. Au contraire, dans l'OHADA, quand une loi

uniforme est adoptée par le Conseil des ministres, fondé sur l'article 1018

du Traité

de l'OHADA, elle est directement applicable et exécutoire dans les États membres

OHADA. Il n’est point besoin d’une législation de mise en œuvre ; l'Acte Uniforme

s'applique simultanément dans tous les États membres. Les Actes Uniformes et les

règlements de l'UE sont assez similaires, car ils deviennent directement le droit

interne de chaque pays membre. C'est la consécration de la théorie de l'adoption

comme discuté ci-dessus à propos du Canada aussi. Cette consécration s’est opérée

d’une manière particulière dans l'OHADA.

18 Article 10: “Uniform Acts are directly applicable and overriding in the Contracting States notwithstanding any

conflict they may give rise to in respect of previous or subsequent enactment of municipal laws”, Translation taken

on http://www.jurisint.org/ohada/text/text.01.en.html on June 4, 2010.

14

Cette manière stricte et particulière pour les Etats OHADA d'abdiquer leur

souveraineté dans les domaines19

de l'uniformisation a été qualifiée par de

nombreux auteurs d’unique. C'est la « supranationalité » pour parler de la façon

dont ces règles supranationales, (assimilée ici à celles internationales) sont

directement mises en œuvre dans l'ordre juridique interne des États membres.

Principale cheville ouvrière de la mise en œuvre du droit international dans les

ordres juridiques internes, cette supranationalité a trois façons différentes de se

matérialiser.

1- La supranationalité institutionnelle et législative de l’OHADA

Elle est de nature organique. En fait, l'OHADA a institué une organisation

institutionnelle simple qui définit clairement les compétences de chaque

composante. Procéder à une unification du droit de 16 États pour constituer une

norme uniforme et supranationale qui s’appliquera directement comme droit interne

de chacun d’entre eux nécessite la mise sur pied d’un organe législatif unique. Dans

l’OHADA c’est le Conseil des Ministres, organe exécutif qui est le seul législateur

compétent pour légiférer dans les domaines définis par l'article 220

19 Up to now, OHADA has harmonized 8 law fields such As: General Commercial law; Commercial Companies and

Economic Interest Groups; Accounting Law; Collective Proceedings for the Clearing of Debts (Bankruptcy Law);

Organization of Securities; Contracts for the Carriage of Goods by Road; Simplified Recovery Procedures and

Enforcement Measures; Arbitration Law.

du Traité

20 Article 2 : “ So as to implement the present Treaty, it is to be understood by Business Law regulations concerning

Company Law, definition and classification of legal persons engaged in trade, proceeding in respect credits and

recovery of debts, means of enforcement, bankruptcy, receiverships, arbitration; are also included the following

laws: Employment law, Accounting law, Transportation and Sales laws, and any such other matter that the Council

of Ministers would decide, unanimously, to so include as falling within the definition of Business Law, in conformity

with the objective of the present Treaty and of the provisions of Article 8.”, translation taken on

http://www.jurisint.org/ohada/text/text.01.en.html, on June 4, 2010.

15

OHADA. Les parlements nationaux sont littéralement exclus du processus. Des

avantages en découlent et comme l'a déclaré Salvatore Mancuso “This makes it

possible to avoid the drawbacks of indirect procedures that could lead to the

adoption of conflicting legal texts that would be difficult to implement ...”. C’est la

première particularité, relative à l’élaboration de ce droit de type international. Il

faut rapidement ajouter que cette perte de souveraineté des États et cette réduction

des compétences des parlements nationaux par un organe supranational n’est

possible que parce que les parlements nationaux l’ont voulu en ratifiant le Traité

constitutif de l’OHADA. Il ne s’agit donc pas d’un retrait de compétence législative

interne par l’international mais d’une concession de compétence voulue et encadrée

afin d’atteindre l’intégration juridique et l’unité africaine tant espérée. La quasi-

totalité des constitutions africaines, prévoit cet abandon de souveraineté

parlementaire au profit d’une organisation internationale ou d’une association

d’États. Sur les plans institutionnel et législatif, c’est ainsi que se concrétise les

rapports entre organe législatif supranational et parlements nationaux des États

parties au Traité de l’OHADA.

2- La supranationalité judiciaire de la CCJA de l’OHADA

Que serait une règle uniforme sans une application uniforme: un texte vide.

C’est pour palier cela et permettre une interprétation unifiée que le Traité institua

une Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA). La spécificité de la réception

de ce droit prétorien d’essence internationale se lit à travers les fonctions

consultative et contentieuse de cette Cour21

21 See article 14 of OHADA Treaty : « The Common Court of Justice and Arbitration will rule on, in the Contracting

States, the interpretation and enforcement of the present Treaty, on such Regulations as laid down for their

. Elle bénéficie d’une suprématie sur les

16

juridictions nationales en ce sens que saisie comme troisième degré de juridiction

(en cassation), elle évoque et statue en droit et au fond et n’opère aucun renvoi à

une juridiction interne de fond. C’est une instance juridictionnelle supranationale.

Aussi, suivant l’article 16 du Traité, la saisine de la CCJA suspend toute procédure

de cassation devant une juridiction nationale et cette procédure ne reprend que si la

CCJA se déclare incompétente. Si malgré cette saisine une décision était rendue,

celle-ci est nulle et non avenue22

La norme prétorienne ainsi élaborée à l’international par la CCJA a autorité de

chose jugée et force exécutoire directes dans les États parties au Traité. Ses

décisions, devenues res judicata, s’imposent directement aux juges nationaux sans

possibilité de remise en cause, les dépouillant ainsi de leur compétence judiciaire

dans toutes les matières objet de l’uniformisation. La réception de cette norme

supranationale dans les corpus juridiques internes des États contractants est donc

assurée entre autres par la CCJA.

.

Ainsi se décrit la seconde caractéristique principale de cette relation entre droit

international OHADA et droits internes des États-parties sur le plan judiciaire.

3- Les effets de la norme OHADA directement applicable dans les 17 droits

internes africains : entre cohabitation pacifique et conflits

L’application de ces actes uniformes dans les droits positifs nationaux soulève

certains conflits inévitables. Mais de façon générale, cette cohabitation entre les

deux ordres juridiques se déroule pacifiquement.

application, and on the Uniform Acts [...]. While sitting as a court of final appeal, the Court can hear and decide

points of fact. »

22 Art. 18 du Traité OHADA

17

La cohabitation pacifique se traduit par la complémentarité implicite entre les

Actes Uniformes et les droits internes. En effet, pour certaines matières, il existe

des vides dans les Actes Uniformes ce qui revient à faire subsister les normes

internes à coté des Actes Uniformes en vigueur dans ces matières en question. La

complémentarité se traduit très bien en matière pénale par exemple. En ce domaine,

l’OHADA a défini les incriminations pénales tout en laissant le soin à chaque État

partie au Traité de définir les sanctions appropriées. Ceci s’explique par la réticence

des États à céder cette partie monumentale de leur souveraineté qui est la capacité

de sanctionner, véritable composante du pouvoir régalien de l’État. Même si des

difficultés23

Théoriquement, les conflits entre normes OHADA et normes internes

peuvent résulter d’une permission ou d’une interdiction faite par la loi uniforme

alors que le contraire est édicté en droit interne ou vice versa

découlent de cette complémentarité voulue entre ordre international

(supranational) et ordre interne en matière pénale, c’est tout de même une preuve

de la vivacité des rapports qu’entretiennent ces deux ordres juridiques dans l’espace

OHADA.

24

23 See Ndiaw Diouf, «

. Les rapports

conflictuels prennent place principalement lorsqu’existent des contrariétés entre le

Traité et les Actes Uniformes ou encore le Traité et les constitutions internes des

États membres. Il est important de garder à l’esprit que les Actes Uniformes

viennent balayer les normes de droit interne dans tous les domaines couverts par

l’OHADA. Du fait de la supranationalité de l’OHADA, les conflits directs sont

réduits entre ces normes internes et celles supranationales : les Actes Uniformes

Actes uniformes et droit pénal des Etats signataires du Traité de l'OHADA : la difficile

émergence d'un droit pénal communautaire dans l'espace OHADA », Revue burkinabé de droit, n° 39-40, n° spécial,

p. 63. Also available at http://www.ohada.com/bibliographie/doctrine, last viewed June 4, 2010. 24 L’idée est empruntée à Djibril Abarchi, « La supranationalité de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique

du Droit des Affaires (OHADA) », Revue burkinabé de droit n°37, 1er semestre, 2000, p. 22 et s., disponible à

www.ohada.com/bibliographie/doctrine, consulté le 4 juin 2010.

18

l’emportent sur toute disposition de droit interne antérieure ou postérieure (article

10 du Traité). C’est plutôt relativement au Traité que certaines difficultés de

transposition peuvent se poser. Il n’est cependant pas question de revenir ici sur la

question de la constitutionnalité du Traité OHADA par rapport à certaines

constitutions africaines qui fut très largement documentée25

C’est ainsi que se décline les rapports entre droit international et droit interne

sous un angle général. Nous envisageons dans la partie qui suit un exemple concret

issu d’un actuel projet d’Acte Uniforme OHADA en cours d’élaboration : celui sur

le droit des contrats.

par la doctrine

OHADA.

II- L’application des principes d’UNIDROIT dans l’ordre interne des États

membres de l’OHADA : une complexe opportunité pour l’Afrique

Ayant décidé d’harmoniser sinon d’uniformiser leur droit des contrats, les États

membres de l’OHADA, par le Conseil des ministres, ont choisi de prendre comme

modèle les principes UNIDROIT.

La première interrogation que soulève cette partie est celle de l’opportunité pour les

États membres de cette harmonisation ainsi que du choix de tels principes à

vocation internationale à première vue pour régir des droits nationaux. Ensuite

comment rendre applicables lesdits principes dans le contexte africain sans opérer 25 See Ndoye Doudou, « Le traité relatif à l'harmonisation en Afrique du droit des affaires, la constitution sénégalaise

et les principes du droit processuel », EDJA n°22; Parfait Diedehou, « L'article 10 du Traité de l'OHADA : quelle

portée abrogatoire et supranationale ? », Rev. Dr. unif., 2007-2, vol 12, p.265; Sall Alioune, « Le juge national et la

publication des traités. A propos de l'invocation du Traité de l'OHADA devant les juridictions nationales », EJDA

n°42, juillet-août-septembre 1999, p.71.

19

un simple mimétisme du texte international. En d’autres termes comment respecter

les spécificités africaines qui existent dans chacun des 17 droits nationaux des pays

membres de l’OHADA?

A- L’opportunité de la réception de ces principes de droit international

dans les droits internes des États africains

Les principes UNIDROIT avec comme objectif la régulation du droit

commercial international se distingue d’autres types de législations similaires

comme les principes européens de droit des contrats26

La démonstration de l’opportunité pour l’OHADA de recourir aux principes

UNIDROIT se fera en prenant en compte les changements opérables sur

l’environnement juridique contractuel actuel des États membres de l’OHADA et

l’attractivité économique qu’il induit pour l’espace OHADA dans un contexte de

qui visaient eux une

application directe comme règles de droits internes des États européens. De

manière générale, la transposition directe de règles internationales en droit interne

pose de sérieux problèmes dont nous avons eu différents aperçus au cours de cette

journée. La question se corse un peu plus lorsque ces principes internationaux de

droit sont spécifiquement conçus pour régir les relations des acteurs du commerce

international. Malgré ces éléments, les principes UNIDROIT, au regard de

l’évolution et de la consécration qu’ils ont connu semblent être le meilleur

instrument dont pourrait s’inspirer un Acte Uniforme sur le Droit des Contrats

(AUDC) dans l’OHADA.

26 Voir O. Lando, The Harmonization of European Contract Law Through a Restatement of Principles, Centre for

the Advanced Study of European ans Comparative Law, University of Oxford, 1997 ou du même auteur, European

Contract Law in 31, The American Journal of Comparative Law, 1983, p. 653 et s.

20

mondialisation du droit, synonyme de convergence mais aussi de concurrence des

systèmes juridiques.

1- La modernisation du droit des contrats OHADA et ses corollaires juridiques

Procéder à une uniformisation du droit des contrats en recourant aux principes

UNIDROIT revient à rénover le corpus contractuel des États membres ce qui

rendra aussi l’espace juridique et judiciaire OHADA plus sécuritaire.

Pour constater cette modernisation du droit des contrats de l’espace OHADA, il

y a lieu de faire un état des lieux des législations actuelles des États membres de

l’OHADA auquel on pourra confronter les propositions de l’avant-projet de

réforme du droit des contrats. Depuis plusieurs décennies des auteurs se sont

penchés sur la question de la confrontation des droits étrangers avec ceux internes

traditionnels des États africains. Ils ont noté - entres autres - une certaine résistance

du droit africain traditionnel des contrats à la modernisation27. De façon

prémonitoire, le Doyen Decottignies28 affirmait déjà en 1977 que « [l]a

modernisation du droit africain [des obligations] passe alors par la modification, la

réforme ou mieux la refonte de ce que le passé a légué à l’Afrique pour l’adapter

aux besoins réels du continent ». Envisager le passé de ces États africains en

matière contractuelle nous conduit à relever qu’il y a eu conservation d’un droit

contractuel hérité de la colonisation et découlant en majeure partie du Code civil

Napoléon. La modernisation a, de longues dates, déserté le forum des droits

contractuels internes des États africains. Les exceptions à cela sont le Mali29

27 Voir à ce propos les actes du Colloque de l’Association Sénégalaise d’Études et de Recherches Juridiques tenu à

Dakar du 5 au 9 juillet 1977 et publiés à la Revue sénégalaise de droit, n°21-22, 1977.

, le

28 R. Decottigniès, « La résistance du droit africain à la modernisation en matière d’obligations », in Revue

sénégalaise de droit, n° 21, 1977, p. 61. 29 Loi N°87-31/AN-RM du 29 août 1987 portant régime général des Obligations en République du Mali.

21

Sénégal30 et Madagascar31

L’AUDC mettra ainsi en place un droit moderne auquel on pourra associer de la

jurisprudence récente qui n’obligerait plus comme c’est actuellement le cas à

remonter quarante années de jurisprudence pour retrouver le sens et la portée

exacte de vieux textes issus du code Napoléon et malheureusement toujours

applicables aux situations actuelles.

qui même s’ils ont élaboré de nouveaux codes des

obligations dans la période post-indépendance (après 1960) ont néanmoins

conservé à ce jour des règles pour la plupart obsolètes et inadaptées aux besoins du

commerce international.

Le second volet de la modernisation du droit des contrats africain par la prise en

compte de ces principes internationaux du droit du commerce est celui de

l’avènement d’une sécurité juridique salutaire pour les transactions sur le

Continent. Ceci s’inscrit par ailleurs parmi les objectifs fondamentaux de la

réforme du droit des affaires opérée sous l’égide de l’OHADA. On recherche à

juste titre une sécurité juridique et judiciaire favorable à un accroissement des

investissements dans l’espace concerné. La sécurité juridique est intrinsèquement

reliée à la qualité de la loi et le fait que ce futur Acte Uniforme soit inspiré des

principes UNIDROIT est un gage de réussite. Cette sécurité juridique découle de

l’une des vocations premières des Principes, inscrites dans le préambule et qui est

la recherche de sécurité juridique dans les transactions commerciales.

La sécurité judiciaire quant à elle découle des institutions mises en place par le

Traité OHADA et de la place accordée à la CCJA dans le processus

d’harmonisation du droit. Le justiciable est capable de connaître le contenu de la

30 Lois sénégalaises du 10 juillet 1963 et du 13 juillet 1966 qui élaborent un code des obligations civiles et

commerciales. 31 Ordonnance du 31 juillet 1962 sur la preuve des obligations civiles en droit malgache.

22

norme et ce qu’elle édicte sans que cela n’entraîne pour lui des coûts énormes.

Comme a pu le dire le Conseil d’État français dans la deuxième partie de son

rapport32

Il ne fait aucun doute que l’adoption d’un AUDC inspiré des principes

UNIDROIT contribuerait à accroître la sécurité juridique et judiciaire dans l’espace

OHADA. Basée sur les principes UNIDROIT, l’un des reproches que l’on pourrait

faire à ces règles est l’absence de force contraignante mais cette limite ne saurait

prospérer vu que ces principes sont incorporés à travers un Acte Uniforme qui revêt

toutes les caractéristiques du corpus juridique OHADA décrites plus haut

notamment son caractère directement exécutoire dans les États parties.

sur la sécurité juridique et la complexité du droit, la sécurité juridique

implique, la clarté, l’intelligibilité (lisibilité et cohérence des énoncés législatifs) et

l’absence d’imprévisibilité (règle constante qui ne change pas trop souvent). On

peut dire sans trop se tromper que les principes UNIDROIT feront de l’AUDC un

texte présentant tous ces facteurs indispensables pour une norme moderne et se

voulant vecteur de sécurité juridique.

2- L’attractivité économique des principes et ses incidences

La réception de ces Principes du droit du commerce international dans l’ordre

juridique des États-parties est également une opportunité pour le continent africain

au regard de l’attractivité économique qu’elle suscitera. En effet, les principes ont

l’avantage de ne favoriser ou prioriser aucun système juridique au regard de leur

processus d’élaboration33

32 Paraphrase du Rapport disponible sur

. Également, par la proposition de suppression de notions

http://www.conseil-etat.fr/cde/media/document//rapportpublic2006.pdf,

dernière consultation 18.06.2010 33 Voir, le 1er chapitre de l’ouvrage de David Oser, The UNIDROIT Principles of International Contracts : A

Governing Law? Pour des développements sur la méthode d’élaboration desdits principes.

23

uniquement reliées à chaque système comme la cause (droit civil) et la

consideration (common law), l’AUDC prend une avancée notable qui devrait

rendre l’espace OHADA plus attractif.

Malgré tous ces avantages, il existe des difficultés dont certaines peuvent se révéler

être des inconvénients par la suite.

B- Les difficultés de mise en œuvre des principes d’UNIDROIT dans les

droits internes africains

1- Les problèmes juridiques

Il s’agira ici de traiter de l’absence de règles de compétence juridictionnelle

ainsi que l’inexistence de jurisprudence pertinente en droit des contrats issu des

principes d’UNIDROIT relatif aux contrats du commerce international.

Pour la première (absence de règles de compétence juridictionnelle), il s’agit

d’une difficulté technique qui pourra être supprimée par le comblement d’une telle

lacune. L’intérêt de règles de compétence juridictionnelle est qu’elles évitent

certains conflits de juridictions et obligent à un dialogue entre les différentes

juridictions communautaires de l’espace concerné.

Pour la seconde (absence de jurisprudence), loin de constituer un problème,

elle devrait être perçue comme une chance pour l’OHADA. Malgré tout le

retentissement général qu’ils ont connu, surtout en matière arbitral, les principes

connaissent toujours un intérêt relatif en matière de droit interne des contrats. Ils

n’ont pas à ce jour été l’objet de décisions jurisprudentielles des tribunaux étatiques

de droit commun. Si l’objectif est d’avoir des principes tout faits avec une

jurisprudence et une doctrine bien établies, alors l’absence de jurisprudence

24

pourrait être vue comme une difficulté. Mais tel ne devrait pas être le cas. La

sécurité et la flexibilité (adaptabilité) législative sont autant de caractéristiques

recherchées dans l’AUDC et qui vont de paire avec les compétences quasi-

législatives des juges. Ces facteurs positifs et favorables aux investissements ne

perdureront que si les juges africains agissent en entrepreneurs normatifs. Il est

alors impératif que ces principes de droit du commerce international soient

appliqués et interprétés par les juges nationaux de l’OHADA qui à cette occasion

lui donnent la connotation africaine qui fera de cette norme transposée une

véritable norme africaine. Les principes ne doivent servir que de sources

d’inspiration et d’interprétation de la norme OHADA.

L’AUDC donne ainsi aux juges africains et aux juges supranationaux de

l’OHADA la possibilité de devenir de véritables maîtres à penser de la norme

juridique adéquate pour les transactions commerciales en Afrique. Il leur faudra

donc cultiver une créativité juridique et judiciaire afin de faire des principes un

droit vivant effectivement appliqué en Afrique.

2- Les obstacles politiques

À ce niveau, nous désirons mentionner quelques réalités induites par les

concurrences entre systèmes juridiques. Rappelons que le projet de l’OHADA est

un projet à l’origine commencée sous les auspices et en collaboration avec la

France, pays colonisateur de la plupart des actuels membres francophones de

l’Organisation. Appliquer ces principes internationaux du commerce dans les 17

états membres actuels a été subtilement analysé par certains34

34 Voir la communication des professeurs Issa Sayegh Joseph et Pougoué Paul-Gérard, « L’OHADA : défis,

problèmes et tentatives de solutions », Actes du Colloque sur l'harmonisation du droit OHADA des contrats -

Ouagadougou 2007. Revue de droit Uniforme, UNIDROIT, 2008, p. 455.

comme une perte du

25

fondement civiliste à la base des membres. Des réticences politiques fondées sur la

vocation universelle des principes s’observent donc et mettent en péril un projet qui

techniquement constitue une avancée pour les intérêts du commerce africain.

Faut-il consacrer le rejet de la cause et de la considération telle qu’adoptée par

les principes? Faut-il accepter d’aller dans le sens d’une théorie générale des

obligations ou d’un droit spécial des contrats d’affaires qui s’éloignent du modèle

civiliste français. Autant de questionnements qui ont des réponses techniques

précises mais qui en raison de considération de politique législative et de

susceptibilités politiques, font piétiner le projet d’uniformisation du droit des

contrats OHADA. Il est impératif que les décideurs africains ne sacrifient pas les

générations suivantes sur l’autel d’intérêts actuels et éphémères pour le Continent.

De plus, la France actuellement ne dispose pas de modèle à proposer à ces 17 pays

puisqu’elle est en plein débat interne de reforme de son Code civil et en pleine

tourmente face aux initiatives de code civil européen qui de plus en plus relèguent

les principes du droit contractuel français au second plan au profit de règles plus

efficientes d’inspiration common law. La guerre des systèmes juridiques ne devrait

pas être transposée aux africains et la mise en œuvre des principes UNIDROIT doit

prendre en compte les réelles difficultés de technique juridique et pas celles

politiques.

En considérant ce cas concret d’application du droit du commerce international

dans l’ordre interne des 17 états membres, on se rend compte aisément de l’avancée

qui ainsi s’opèrera si le projet aboutissait. Comme l’affirmait le professeur français

Jacques Mestre35

35 Jacques Mestre, Lettre d’information OHADA du 12 mars 2009 disponible sur

, « l’Afrique peut en effet devenir, en droit des contrats, une

référence universelle », un exemple unique parmi toutes les organisations

www.ohada.com

26

régionales communautaires à réaliser une telle œuvre moderne qui partout ailleurs

rencontre des obstacles encore plus importants.

Tant qu’à considérer un seul cas concret d’avancée juridique en Afrique

(AUDC), nous avons pensé à agrandir l’angle d’observation en envisageant

l’ensemble de l’œuvre d’harmonisation entreprise sous l’égide de l’OHADA en

Afrique. C’est à cela que nous consacrons la troisième et dernière partie de cet

article qui envisage la question de la mise en place d’une gouvernance globale

progressive à l’échelle africaine suite à toutes ces interactions décrites entre les

différents ordres juridique international et internes.

III- Au-delà des contrats du commerce international : vers une gouvernance

mondiale effective dans l’espace ouest-africain ?

A- Les métamorphoses normatives provoquées par l’influence des ordres

internationaux et communautaires : une tentative d’ordonnancement

par le paradigme du réseau

L’influence de l’internationalité en droit interne provient du mouvement

général de la mondialisation. Étudier les métamorphoses d’ordre normatif opérés

par le ‘‘tsunami juridique’’ que constitue la mondialisation s’assimile de nos jours

à parcourir des sentiers battus quand on s’intéresse aux États dits « modernes ». La

communautarisation36, l’internationalisation37

36 En Afrique cette communautarisation du droit a pris corps à travers la mise sur pied d’organisations para-

juridiques régionales comme la CIMA (Conférence Interafricaine des Marchés d’Assurances en 1992); la CIPRES

(Conférence Interafricaine de la Prévoyance Sociale en 1992); l’OAPI (Organisation Africaine de la Propriété

du droit, le rapprochement des

27

législations sont autant de réalités peu documentées avec comme cadre d’analyse

l’Afrique d l’ouest.

L’objectif de cette troisième partie est ainsi d’analyser les mouvements

évolutifs de la normativité qui s’opèrent dans l’espace africain sous l’effet de

nombreux facteurs dont l’influence et la réception de l’ordre international sur les

droits internes.

S’il est vrai que peu38 d’études se sont consacrées à la caractérisation des

sources de normativités en Afrique noire francophone, la présente étude ne prétend

aucunement remédier à une telle carence. La mission est trop vaste pour qu’un

article comme celui-ci suffise à la remplir. Nous considérerons l’Afrique comme un

espace normatif avec comme mérite, celui de « permettre d’admettre comme

‘‘juridiques’’ des ensembles dont la nature volatile et floue semble échapper au

cadre d’un système ou d’un ordre… »39

Intellectuelle en 1977 et dont le traité fut révisé en 1999 pour tenir compte des règles nouvelles de l’Organisation

Mondiale du Commerce) et la dernière en date qui est l’OHADA.

. En effet, cet espace ne forme pas dans

37 Pour une analyse de l’internationalisation du droit des affaires en Afrique, Voir Jaqueline LOHOUÈS-OBLE,

« L’apparition d’un droit international des affaires en Afrique », dans Rev. Int. droit comparé, 1999, n° 3, pp. 546 et

s. 38 Nous parlons de « peu », considération faite de l’Afrique noire francophone qui constitue notre cadre d’analyse.

Nous n’entendons pas par là occulter les nombreuses études du professeur VANDERLINDEN. Pour un aperçu de ses

nombreux travaux en rapport avec le continent africain, Voir « Bio-bibliographie de Jacques Vanderlinden », dans R.

BEAUTHIER et I. RORIVE (dir.), Le Code Napoléon, un ancêtre vénéré, Mélanges offerts à Jacques Vanderlinden,

Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 553 et s ; ou « Bibliographie de Jacques VANDERLINDEN », dans Lynne

CASTONGUAY et Nicolas KASIRER (dir.), Étudier et enseigner le droit : hier, aujourd’hui et demain, Études

offertes à Jacques Vanderlinden, Bruylant, Éditions Yvon Blais, 2008, p. 487 et s. 39 M. DELMAS-MARTY, « La grande complexité juridique du Monde », dans Études en l’honneur de Gérard

Timsit, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 93. Voir aussi, G. TIMSIT, « L’ordre juridique comme métaphore », Droits, n°

33, 2001, p. 8.

28

l’ensemble un ordre normatif40 unifié encore moins un système normatif41. La

grande « difficulté pour les juristes [africains] est aujourd’hui de concevoir une

rationalité juridique admettant la coexistence sans hiérarchie entre des normes

émanant de plusieurs institutions nationales, régionales ou mondiales. La solution

réside peut-être dans l’abandon du modèle de la pyramide de Kelsen et l’adoption

du paradigme du réseau »42. C’est en ces termes que s’exprimait un auteur

africain43

Quelles sont les mutations que connaît la normativité et grâce à quels

paradigmes réussit-on à mieux saisir ces mutations du droit en Afrique? Saisir ces

mutations est-il suffisant ou faut-il prédire l’évolution de la normativité ? C’est ce à

quoi nous nous attelons.

pour rendre compte de l’état d’esprit des juristes africains, face à

l’influence de l’internationalité et aux impacts de la mondialisation sur le droit dans

leur continent.

Nous entendons par normativité « l’ensemble des activités ayant pour résultat

de produire des normes, des règles suivies par les acteurs »44

40 L’ordre normatif est selon Gérard TIMSIT « un système hiérarchisé d’engendrement des normes fondé sur

l’existence d’une relation hiérarchique ou relation d’ordre entre normes », id.

d’un espace normatif

donné. Nul n’ignore qu’en Afrique, ces « activités » sont multiples et multiformes,

41 Selon ce même auteur (G. TIMSIT, ibid.), un système normatif comprendrait deux éléments que sont un « ordre

normatif (On) et un espace normatif (En) ». En l’espèce, vu l’absence d’ordre normatif, on ne saurait parler de

système normatif ce qui explique aussi la rétention du concept d’espace normatif. 42 P. D. EHONGO, « L’intégration juridique des économies africaines à l’échelle régionale et mondiale », in M.

DELMAS-MARTY, (dir.), Critique de l’intégration normative. L’apport du droit comparé à l’harmonisation du

droit, PUF, 2004, p. 205. 43 P. D. EHONGO, id. 44 I. De LAMBERTERIE et P. TRUDEL, « Les nouvelles technologies de l’information, normativité, droit et

technologie dans la société de l’information : regards sur programmse-réseau (sic) de recherche juridique », dans Les

nouveaux territoires du droit et leur impact sur l’enseignement et la recherche, Colloque, Poitiers-Montréal, 12-13

décembre 2002, LGDJ, p. 88.

29

rendant plus complexe l’appréhension globale de toutes ces sources de normativité.

L’étude des métamorphoses de ces sources normatives et par conséquent de

l’évolution du droit dans le contexte africain laisse percevoir ce que Gustavo

Zagrebelsky qualifiait de « mutation génétique »45 en faisant allusion aux

transformations profondes de l’État et du droit modernes. On ne peut plus se

contenter de la métaphore du « roman écrit à la chaîne »46 qui plus est, à l’heure des

technologies de l’information et de la communication où, comme l’imageait un

auteur, les modèles d’écriture ne sont plus basés sur une « temporalité linéaire,

orientée et […] stable » mais sur une « temporalité circulaire, réversible [et]

virtuelle »47. Se découvrant des talents de juriste-chimiste, un autre48

Même si nous ne pouvons encore en mesurer toute la profondeur, il est

évident que ces métamorphoses lentes mais néanmoins importantes, s’opèrent sur

le plan de l’ontologie et de l’épistémologie du droit en Afrique également. Il n’y a

surement aucun risque à verser dans du « nouvellisme »

parle de

solubilité du droit dans le champ social.

49 avec cette aspiration à

vouloir saisir ces bouleversements qualifiés de « bougés »50

45 G. ZAGREBELSKY, Le droit en douceur, traduit par M. Leroy, Paris, Économica, 2000, p. 35.

par les auteurs du

paradigme du réseau. Dans cette optique, un certain nombre de constats permettent

46 R., DWORKIN, L’Empire du droit, Paris, Presses Universitaires de France, 1994, 468 p. 47 F. OST, « Le temps virtuel des lois postmodernes ou comment le droit se traite dans la société de l’information »,

dans Jean CLAM et Gilles MARTIN (dir.), Les transformations de la régulation juridique, Paris, LGDJ, Droit et

Société - Recherche et travaux du RED&S; Maison des Sciences de l’Homme, vol. 5, 1998, p. 442. 48 J.-G. BELLEY, « Une métaphore chimique pour le droit », dans Le droit soluble. Contributions québécoises à

l’étude de l’internormativité, J.-G. BELLEY, (dir.), 1996, p. 12. 49 « Manie de découvrir à tout prix de grandes nouveautés même là où il n’y en a pas » selon M. CESA, « Le vicchie

novità della globalizzazione » dans Riv. It. Sc. Pol., n° 3, 2002, pp. 417-418 cité par S. CASSESSE, « L’ordre

juridique global », dans Études en l’honneur de Gérard Timsit, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 7, note 1. 50 F. OST et M. van de KERCHOVE, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit,

Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2002.

30

d’abonder dans le même sens que Monsieur Éhongo51

lorsqu’il s’interroge quant à

l’abandon du modèle pyramidal comme solution aux questions irrésolues

d’épistémologie en droit africain actuel. Nous nous proposons alors de tenter de

démontrer, en nous basant sur les réflexions de François Ost et Michel van de

Kerchove, en quoi le modèle pyramidal de Kelsen semble dépassé dans le contexte

de l’uniformisation du droit en Afrique et surtout comment le paradigme du réseau

s’affirme comme la nouvelle grille capable d’ordonner ces normes. Nous finirons

en indiquant par cette lecture la voie apparente que suivent ces métamorphoses de

la norme OHADA en Afrique.

1- Le paradigme du réseau et l’uniformisation du droit des affaires en Afrique

Le concept de réseau a la particularité d’être « encombré de sens »52. Loin de

vouloir rendre compte ici de son caractère polysémique qui a poussé un auteur à le

qualifier de « sac à métaphores »53, nous retiendrons simplement les connotations

concordantes qu’il revêt dans le cadre de l’ouvrage nous servant de référence54. En

effet, de manière positive, Ost et Kerchove considèrent le réseau comme une

« structure »55

51 P. D. EHONGO, ibid.

composée d’éléments ou de points souvent qualifiés de nœuds ou de

sommets, reliées entre eux par des liens assurant leur interconnexion ou leur

52 H. BAKIS, Les réseaux et leurs enjeux sociaux, Paris, PUF, 1993, p. 8, cité par F. OST et M. van de KERCHOVE,

op. cit., p. 23. 53 Pierre MUSSO, Télécommunications et philosophies des réseaux. A postérité paradoxale de Saint-Simon, Paris,

PUF, 1997, p. 36, cité par F. OST et M. van de KERCHOVE, op. cit., p. 23. 54 F. OST et M. van de KERCHOVE, op. cit. 55 P. MUSSO, id., p. 42; M. CASTELLS, La société en réseaux, t. 1, L’ère de l’information, Paris, Fayard, 1986, p.

526, cités par F. OST et M. van de KERCHOVE, op. cit., p. 24.

31

interaction. De manière négative, les mêmes auteurs opposent la structure

réseautique, où aucun point n’est privilégié par rapport à un autre, à celle

pyramidale où règne une hiérarchie entre les composantes à différents niveaux.

La thèse fondamentale du paradigme du réseau est la suivante : démontrer

l’inadaptation du modèle antérieur au regard de l’évolution que connait le droit et

sur cette base, elle postule que de cette crise du modèle pyramidal émerge

progressivement le paradigme concurrent du réseau sans que les résidus du premier

disparaissent complètement

François Ost et Michel van de Kerchove font état d’un chaos juridique qui se

note également à l’étude de l’espace juridique africain. Il découle de la complexité

et de l’enchevêtrement des ordres juridiques, conséquence de la multiplicité des

acteurs législatifs. Nous ne reviendrons pas sur les nombreuses organisations

. C’est exactement ce qui se constate dans le contexte

africain qui est le nôtre.

56

Mireille Delmas-Marty

continentales, sous-régionales et autres qui édictent des normes à vocation

internationale applicables aux mêmes États dans le même espace géographique,

créant aux yeux de l’observateur averti une confusion chaotique.

57

56 Citons-en quelques unes : L’union africaine (UA) venue remplacer en 2002 l’Organisation de l’Unité Africaine

(OUA) créée le 25 Mai 1963; la Communauté Économique Des États de l’Afrique de l’Ouest (CEDEAO) datant du

28 mai 1975 ; la Communauté Économique des États de l’Afrique Centrale (CEMAC), fille héritière depuis mars

1994 de l’ancienne Union Douanière et Économique de l’Afrique Centrale (UDEAC); l’Organisation Africaine de la

Propriété Intellectuelle (OAPI) créée originellement par l’Accord de Bangui du 02 mars 1977; la Conférence

Interministérielle des Marchés d’Assurances (CIMA) dont les prémisses remontent à une convention du 27 juillet

1962, etc.

a su rendre compte de cette réalité contemporaine en

parlant de recomposition d’un paysage. Elle a aussi fait référence à

l’internationalisation du droit en parlant d’« espace désétatisé ». La frontière, la

57 Mireille DELMAS-MARTY, Pour un droit commun, Éd. Du Seuil, Coll. La Librairie du XXième Siècle, pp. 53, 65,

77 et s.

32

hiérarchie entre traité et normes internes est ainsi noyée en droit OHADA

puisqu’en cas de contradiction entre une disposition de droit interne, même la

constitution d’un État membre58, cette dernière s’efface pour laisser place au Traité

OHADA. Comme le faisait remarquer Anne Marie Slaughter, l’État se désagrège à

travers ses composantes59. Quoique ne partageant pas en totalité la vision de

Madame Slaughter, qui consiste à percevoir l’État comme « une agrégation de

multiples institutions aux rôles et aux capacités distincts »60, nous sommes

entièrement en accord avec la conclusion que tire le professeur Benyekhlef de cette

affirmation à savoir, la désagrégation de la souveraineté61

58 Voir Décision du Conseil constitutionnel du Sénégal, n° 3/C/93 du 16 décembre 1993; Affaire n° 3/C/93 du 16-12-

1993 disponible sur

. L’ordre international en

www.ohada.com/jurisprudence. Dans cette affaire, le Conseil constitutionnel du Sénégal a été

saisi pour se prononcer sur la constitutionnalité des articles 14, 15 et 16 du Traité OHADA au regard des articles 80

et 82, alinéa 3, de la Constitution. Il affirme que « le dessaisissement de certaines institutions, Cour de cassation,

mais aussi Assemblée nationale, n’est ni total, ni unilatéral; qu’il s’agit donc non pas d’un abandon de souveraineté

mais d’une limitation de compétence… ». On admirera au passage le glissement subtil des concepts d’abandon de

souveraineté à limitation de compétence : cette dernière portant sur des attributs essentiels de la souveraineté que

sont le pouvoir normatif (dessaisissement Assemblée nationale), le pouvoir judiciaire (dessaisissement Cour de

cassation) dans toutes les matières régies par l’Ohada. Une partie de la doctrine sénégalaise continue d’affirmer à

juste titre que lesdits articles sont contraires à la Constitution sénégalaise. Les arguments développés par le juge

constitutionnel sénégalais n’étaient pas non plus énoncés pour faire penser le contraire (réalisation de l’Unité

africaine…). Pour un commentaire de cette décision, V. A. SALL, note sous Conseil constitutionnel, 16 déc. 1993,

dans Penant, mai-août 1998, n° 877, pp. 228 et s. 59 Anne-Marie SLAUGHTER, A New World Order, Princeton, Princeton University Press, 2004, p. 12 et s., cité par

K. BENYEKHLEF, Une possible histoire de la norme, les Éditions Thémis, 2008, p. 739, note 553. 60 Vision qui rejette celle de l’État unitaire, qu’elle présente comme une fiction utile aux « analystes pour réduire les

complexités du système international à une carte de pouvoirs politique, économique et militaire interagissant entre

eux par le truchement d’organisations internationales », Ibid, p. 32. Traduction personnelle de l’auteur de ces lignes.

Ladite vision ignore le fait que ces « organisations internationales » au plan interne sont coordonnées

nécessairement par des structures centrales qui s’identifient à un seul ensemble : l’État. Et nul n’ignore que le

pouvoir de l’État est et reste indivisible. L’État ne peut être la somme de différentes composantes et encore moins

une de ces composantes prises individuellement. L’État comme son pouvoir est indivisible d’où notre attachement à

sa conception unitaire. 61 K. BENYEKHLEF, Une possible histoire de la norme, Les Éditions Thémis, 2008, p. 739.

33

s’appliquant dans les ordres internes entraîne une déliquescence du principe de

souveraineté. Les développements précédents à propos de la supranationalité dans

l’OHADA montre bien les petits confins réservés actuellement à un principe

(souveraineté étatique) qui faisait autorité par le passé. Au regard de ce qui précède,

comment ne pas reprendre les mots de Jacques Chevallier62 qui note que de

« redoutables secousses de l’ordonnancement juridique … [rendent] plus flous les

contours de l’ordre juridique ». Une auteure africaine parle à juste titre de

« télescopage »63

Des « hiérarchies enchevêtrées », des « objets juridiques non identifiés »

juridique. L’expression est censée rendre compte des multiples

chevauchements conflictuels qu’on observe en termes de concurrences entre les

ordres international et interne.

64, et

des « compétences concurrentes »65

62 J. CHEVALLIER, « Les transformations du droit », Droit et société, vol. 35, 2ième éd., 2004, p. 90.

témoignent du désordre juridique. L’effectivité

de ces conclusions ne fait aucun doute dans le contexte de l’OHADA. Les

63 Jacqueline LOHOUÈS-OBLE, « La codification est-elle un vecteur de développement économique en Afrique »,

dans Journées d’études à l’occasion du bicentenaire du code civil. Le rayonnement du droit codifié, 25 nov. 2004,

Les Éditions des Journaux officiels, p. 115 et s. 64 Ces expressions sont empruntées à F. OST et M. van de KERCHOVE, op. cit., p. 14. Comme exemple on peut

citer les « Commissions nationales OHADA », véritables néo-acteurs législatifs de l’OHADA, créées par la pratique

et en voie d’institutionnalisation au regard de leur utilité. Elles diffèrent encore des « clubs OHADA » qui participent

informellement au processus d’élaboration de la norme OHADA mais prennent une part très importante dans son

application et son rayonnement dans l’espace de l’OHADA et au-delà. Le site www.ohada.com/clubs-ohada

répertorie plus d’une soixantaine de clubs OHADA officiels à travers le monde. Cf. Michel Akoué AKUÉTÉ, « Les

clubs OHADA, quelle utilité? Quelle actualité!, dans Recueil Penant, 2009, n° 865, pp. 521-530. 65 Ainsi a-t-on depuis le 1er janvier 2001, en droit comptable, deux plans qui régissent le même espace. Il s’agit du

SYSCOA édicté par l’Union Économique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA) depuis 1998 et du SYSCOHADA

entré en vigueur le 1er janvier 2001.

On peut aussi citer brièvement et de façon plus générale la concurrence normative OHADA/CIMA concernant les

sociétés d’assurances ou celle OHADA/OAPI en matière de propriété intellectuelle faisant partie du droit des

affaires.

34

frontières s’y brouillent, instaurant un chaos, si seul le modèle pyramidal est

considéré.

Un autre phénomène caractéristique des « boucles étranges », relevé par les

professeurs Chassignard-Pinet et Hiez est celui de la contractualisation de la

procédure normative66

Le premier postulat du paradigme du réseau qui nous servira est celui de l’État

qui cesse d’être le foyer unique de la souveraineté, de la normativité. Un regard sur

le processus d’élaboration des normes de l’OHADA s’avère fort éclairant à ce

sujet. En effet, les normes sont élaborées par des experts proposés par le secrétariat

permanent de l’Organisation. Ces Actes Uniformes sont « délibérés et adoptés par

le Conseil des ministres après avis de la Cour Commune de Justice et

. Dans l’OHADA, la production normative actuelle est non

seulement décentralisée mais en plus le processus se contractualise fortement. Les

normes sont édictées suivant une logique horizontale successive alors que seule la

logique décisionnelle verticale avait été jusque là l’apanage des décideurs africains.

La collaboration et la négociation sont des concepts plus usités actuellement et leur

mise en œuvre, preuve d’une contractualisation, est réelle dans la production

normative du Continent. Une autre preuve est le choix par l’OHADA de l’arbitrage

comme mode par excellence de règlement des différends. Tous ces facteurs

confortent l’attrait pour ce nouveau paradigme qu’est le réseau dans l’optique d’un

meilleure ordonnancement de la normativité en Afrique.

66 Sandrine CHASSIGNARD-PINET et David HIEZ (dir.), La contractualisation de la production normative, Acte

du colloque sur La contractualisation de la production normative, tenu les 11, 12 et 13octobre 2007 à la FSJPS de

Lille, Dalloz, 2008, coll. Thèmes et commentaires. Actes, 344 pp.; Voir spéc. J. CHEVALLIER, « Contractualisation

et régulation », dans Sandrine CHASSIGNARD-PINET et David HIEZ (dir.), id., p. 83 et s.

Pour une approche critique de la contractualisation faisant une référence intéressante à la transformation des rapports

sociaux dans des systèmes normatifs d’Afrique noire, V. Sandrine CHASSIGNARD-PINET et David HIEZ (dir.),

Approche critique de la contractualisation, Paris, L.G.D.J., 2007, coll., Droit et société. Recherches et travaux, 224

pp.

35

d’Arbitrage »67. Les États disposent alors d’un délai de quatre-vingt-dix jours pour

faire leurs observations. A l’issue de ce délai et sous réserve de l’avis de la CCJA68,

les États membres n’ont quasiment plus de pouvoir effectif pour contrer l’adoption

des Actes uniformes. Aucune intervention d’un parlement national pour ratification

n’est alors nécessaire pour l’entrée en vigueur des Actes Uniformes 90 jours après

leur adoption par le Conseil des ministres69. Les réserves ne sont même pas

admises70 et l’abstention ne fait en rien obstacle à l’adoption des Actes Uniformes

(Article 8 du traité OHADA). On se rend bien compte ici du rôle réduit des

pouvoirs exécutifs et/ou législatifs nationaux dans l’adoption de normes qui

directement constituent leur droit interne cependant71. A cela s’ajoute l’importance

que revêt dans la procédure les avis des représentations nationales (commissions

nationales OHADA72

Ces nouveaux acteurs du processus législatif, surgissent et prennent une part

importante dans l’élaboration de la règle de droit OHADA au détriment du

législateur étatique. Ils deviennent ainsi des foyers normatifs importants, des nœuds

de normativité souvent au détriment de l’État qui cesse progressivement d’être le

fer de lance de la production normative. On pourrait à juste titre, faire le

) qui sont une pure création de la pratique et dont les

observations sont prises en compte.

67 Article 6 du Traité instituant l’OHADA. 68 Cet avis est requis dans les 30 jours après la transmission par le secrétariat permanent à la Cour du projet

commenté par les États membres (Art. 7 Traité OHADA). 69 L’entrée en vigueur peut avoir lieu selon des modalités particulières de délai que fixe l’Acte uniforme lui-même.

Art. 9 du Traité OHADA 70 Article 54 du Traité OHADA. 71 Une garantie existe cependant qui permet de ne pas imposer à un État une norme qu’il n’aurait pas désiré :

l’exigence de l’unanimité des membres présents lors de l’adoption des textes uniformes (Art. 8 du Traité). 72 Évelyne HOHOUÉTO, « La restructuration des commissions nationales OHADA », Recueil Penant 865, p. 517 et

s.

36

rapprochement avec ce qu’un auteur a qualifié de polycentricité73. Les commissions

nationales par le biais de clubs OHADA ont ainsi fonctionné de façon informelle

mais avec tellement d’efficacité dans le processus d’élaboration des normes au sein

de l’OHADA que l’Organisation par le biais de ses acteurs74

Le deuxième postulat avait trait à la volonté du législateur qui n’est plus un

dogme. Dans le contexte qui est le nôtre, une vue stricte peut permettre d’affirmer

que non seulement cette volonté du législateur étatique n’est plus un dogme soumis

pour son acceptation à des vérifications, mais à la limite elle a disparu au profit de

celle d’une Organisation supranationale, apolitique et technique. Même si la

volonté du législateur n’a pas disparu, elle a été relayée, substituée par d’autres

organes en fonction des domaines concernés. Ce constat nous sort du modèle

pyramidal où l’État est la source fondamentale de la souveraineté. Ce point de vue

positiviste est appuyé par le professeur Benyekhlef, lorsqu’il rapporte Olivier

Beaud et affirme que « la souveraineté signifie d’abord l’existence du monopole

étatique du droit positif »

a proposé

actuellement des règlements censés institutionnaliser et régir le fonctionnement de

ces nouvelles sources de normativité qui se sont créées sans intervention étatique.

75

73 A.-J. ARNAUD, Entre modernité et mondialisation. Cinq leçons d’histoire de la philosophie du droit et de l’État,

Paris, L.G.D.J., Droit et société, 1998, p. 73. L’auteur utilise l’expression pour rendre compte de la superposition des

ordres juridiques non nationaux aux droits étatiques. Cela est bien illustré dans l’Union européenne mais aussi

l’OHADA.

. C’est au phénomène contraire qu’il nous est donné

d’assister actuellement en Afrique. Il s’agit bien, concernant ces relais de

normativité, de ce que F. Ost et M. de Kerchove appellent une « dilution formelle

74 Michel Akoué AKUÉTÉ, « Les clubs OHADA, quelle utilité ? Quelle actualité?, dans Recueil Penant, 2009, n°

865, pp. 521-530. 75 Olivier BEAUD, « La notion d’État », 1990, 35 Archive de philosophie du droit, 119, p. 125, et Olivier BEAUD,

« Souveraineté », dans P. RAYNAUD et S. RIALS (dir.), Dictionnaire de philosophie politique, 3ième éd., Paris,

PUF, 2003, p. 735, cité par K. BENYEKHLEF, op. cit, p. 56, notes 163 et 164.

37

de souveraineté », signe révélateur de la pertinence d’une lecture du droit actuel par

le réseau.

Le troisième postulat était relatif à l’interaction de plus en plus poussée entre

les trois pouvoirs (législatif, judiciaire et exécutif). Cette réalité est prouvée par nos

développements précédents relatifs à la supranationalité institutionnelle, législative

(presque confondue au pouvoir exécutif) et judiciaire de l’OHADA. Des

délégations de compétences qui sont censées être faites par consensus (négociation-

contractualisation) se basent sur une corporatisation (avocats-notaires- huissiers-

commissaires priseurs- banquiers- magistrats…) de plus en plus poussée. Elles sont

adressées parfois à des instances semi-corporatistes associées à des représentants

des puissances publiques : la procédure de désignation des juges de la CCJA76 en

est une belle illustration, à laquelle on peut associer l’exemple des commissions

nationales OHADA. Au final, on assiste à une auto-production partielle du droit par

les acteurs censés l’appliquer. Même si le processus ne se fait pas sans heurts dans

l’OHADA, sa mise en place progressive dénote déjà des mutations en cours sur la

base des interactions entre pouvoirs normatif, judiciaire et exécutif. Le phénomène

est encore plus palpable lorsqu’on considère les attributions de la CCJA, troisième

degré de juridiction77, qui dénude les juridictions nationales de cassation78 (cours

suprêmes) de nombreuses compétences79

76 Article 31 à 34 du Traité Ohada et art. 1er à 6 du Règlement de procédure de la CCJA adopté le 18 avril 1996.

.

77 La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’OHADA est le seul organe compétent pour connaître en

fait et en droit des pourvois intentés contre les décisions des cours nationales des États parties au Traité OHADA et

portant sur les matières uniformisées. Cette juridiction communautaire est le seul exemple au monde à notre

connaissance, où une juridiction supranationale communautaire constitue un 3ième degré de juridiction. Pour un

approfondissement de la question V. DIALLO Bakary, « Réflexions sur le pouvoir d'évocation de la CCJA dans le

cadre du Traité de l'OHADA », Penant, n° 858, p. 40. Il est aussi utile de mentionner les cas nationaux rapportés

dans le cadre du numéro spécial de la R.I.D.C, 1978, vol 30, n°1, portant sur La cour judiciaire suprême. Une

38

Pour ce qui est de l’interaction entre les systèmes juridiques80, on assiste de

plus en plus au développement d’une pratique transnationale du droit basée sur

l’éclosion de cabinets juridiques transfrontaliers à l’intérieur desquels on manipule

une diversité de droits internes à coté du droit OHADA. Au plan universitaire, on

peut citer l’éclosion de formations nouvelles telles que celles de Masters spécialisés

en droit communautaire africain81. Cette interaction systémique a pour preuve aussi

les nombreux séminaires et colloques organisés pour étudier les enjeux d’une

diffusion du droit OHADA dans une perspective bijuridique82

enquête comparative. Dans cette étude les cours suprêmes nationales anglophones sont présentées comme troisième

degré de juridiction.

.

78 Voir le Colloque international tenu à Lomé au Togo du 6 au 9 juin 2006 et portant sur : Les rapports entre les

juridictions de cassation nationales et la CCJA de l’Ohada : bilan et perspectives d’avenir, et dont les actes sont

publiés au Recueil Penant, 2007, n° 860. 79 Pour une étude approfondie des compétences de la CCJA, Voir Kouakou Mathurin BROU , « Le contentieux des

actes uniformes : de la compétence de la Cour commune de justice et d'arbitrage »,Revue Le Juris-Ohada, n°

2/2003, avril-juin 2003, p. 2 et s., http://www.ohada.com/doctrine/ohadata/D-03-19 et F. ANOUKAHA, « La

délimitation de la compétence entre la Cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA) et les cours suprêmes

nationales en matière de recouvrement des créances », Revue Juris périodique, n° 59, juillet-septembre 2004, p. 118

et s. disponible sur http://www.ohada.com/doctrine/ohadata/D-06-26 80 Pour un développement général autour de la question, V.J.-J. PARDINI, « Brèves réflexions sur les interactions

entre les ordres juridiques », dans Liber Amicorum Jean Claude Escarras, La communicabilité entre les systèmes

juridiques, Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 131 et s. 81 Exemple de l'Institut de Droit Communautaire, en partenariat avec l'Université de Bouaké en Côte d’Ivoire), où se

donne un MASTER 2 EN DROIT COMMUNAUTAIRE AFRICAIN, Option Politique et Administration

Communautaires et un MASTER 2 EN DROIT COMMUNAUTAIRE AFRICAIN, Option Droit des Affaires.

82 Séminaire sur Le bi-juridisme au service de l’intégration et de la sécurité juridique en Afrique sous l’égide de

l’OHADA, Actes du séminaire régional, Yaoundé, 13-17 décembre 2004, Agence internationale de la francophonie,

disponible sur www.OHADA.com/doctrine/bijuridisme.

39

Cette réalité (la coexistence des systèmes juridiques) dont il serait salutaire

de pouvoir réussir l’institutionnalisation83 au sein de l’OHADA, demeure pour

l’instant informelle à travers la coexistence dans un même espace normatif de

multiples sources de normativités, superposées, combinées et mélangées dans notre

vécu juridique, formant une « légalité poreuse ou […] porosité juridique »84

synonyme pour Boaventura De Soussa Santos d’ « interlégalité». Étienne Leroy

qualifiait quant à lui cette même situation de « multijuridisme »85 quoiqu’elle se

rapproche aussi du « pidgin juridique »86 dont a pu parler le même auteur dans une

autre production scientifique. On peut citer plusieurs exemples87

83 Institutionnaliser cette coexistence des systèmes juridiques dans le cadre de l’OHADA reviendrait à revoir les

projets d’actes uniformes en cours d’élaboration pour en adapter les principes fondamentaux au système de common

law qui après celui de droit civil est le plus commun existant en Afrique. Il faudrait aussi revoir certains actes

uniformes en vigueur pour en adapter les règles. L’OHADA pourrait ainsi devenir la première organisation

communautaire supranationale à caractère bijuridique.

dans toute

l’Afrique qui témoignent de ce multijuridisme. L’interaction entre les systèmes

juridiques qui ne font que se « réseauter » (sic) de plus en plus est une réalité en

Afrique; son institutionnalisation progressive par le biais de l’OHADA est l’un des

gages de la sortie de l’ornière de ce continent.

84 B. De Soussa SANTOS, « Droit : une carte à la lecture déformée. Pour une conception post-moderne du droit »,

Droit et société, 1988, n° 10, p. 382. 85 Etienne LEROY, « L’hypothèse du multijuridisme dans un contexte de sortie de modernité », dans A. LAJOIE, R.

A. MACDONALD, R. JANDA et G. ROCHER (Dir.), Théories et émergence du droit : pluralisme,

surdétermination et effectivité, Les éditions Thémis, Montréal, Bruylant, Bruxelles, 1998, pp. 30 et s., spéc., p. 35. 86 E. LEROY, « Bricolages anthropologiques pour promouvoir, en Afrique et ailleurs, un dialogue entre univers

juridiques », R.D. McGill, 2005, n° 50, p. 954. L’expression est censée rendre compte de la mixture juridique,

incapable de décrire le droit tel qu’il est en Afrique; mixture constituée par le « droit des manuels » (droit déformée

par des universitaires sur une base occidentale) opposé au « droit-qui-se-fait ». 87 Ces exemples sont tirés pour la plupart de l’article de Ricardo SILVA, «Legal Integration in Africa – How to

Match Different Pieces of the Same Puzzle?», in Africa Law Today, April 2009, Vol. 1, Issue 3, American Bar

association, Section of International Law Africa Committee, p. 10.

40

De cette observation de la réforme globale OHADA sous l’angle de la

normativité, ressort l’intérêt pour le paradigme du réseau. On se demande

cependant comment mieux structurer ces évolutions pour les intérêts du commerce

en Afrique? Pour y arriver il faut déterminer où conduisent les métamorphoses

observées : vers une norme globale ?

B- Les premiers linéaments d’une gouvernance régionale africaine

On a pu relever précédemment une interpénétration des phénomènes nationaux,

communautaires, internationaux et transnationaux dans des espaces de plus en plus

réduits. Nous rechercherons ainsi à travers cette interpénétration des différents

ordres juridiques et surtout cette réception de l’ordre international dans les ordres

internes, les hypothèses de mise en place de la gouvernance globale de même que

nous essayerons de relever certaines difficultés que cette réalité soulève.

La gouvernance est avant tout une recherche de nouvelles techniques de

gouvernement. Découverte en premier dans le monde de l’entreprise (corporate

governance), elle fut ensuite récupérée par la Banque Mondiale88

88 World bank, Sub-Saharan Africa : From Crisis to Sustainable Growth. A Long Term Study, Washington, DC,

1989

, gendarme des

pays en développement qui l’affubla du vocable « bonne » (good governance).

L’échec des programmes d’ajustement structurel (PAS) de la Banque Mondiale

dans les pays en développement accéléra l’éclosion de ce concept qui aujourd’hui

est une notion fourre-tout qui s’utilise aussi en droit international public qu’en

management en passant par l’économie et la science politique.

41

Pour ce qui est de la gouvernance globale, le professeur Benyeklef, qui à cet

effet s’en remettait à André Jean-Arnaud89 affirme qu’elle se signalerait par « cette

influence et cette interaction entre des sphères locale, nationale et régionale dans

la conception des prises de décision ». Au plan juridique on pourrait simplement

paraphraser la définition qu’en donne Pascal Lamy et Zaki Laïdi qui y

voient l’ensemble des mécanismes par lesquels des règles collectives sont

élaborées, décidées, légitimées, mises en œuvre et contrôlées90

L’avènement de l’OHADA en elle-même est une réponse à ces interactions

incessantes entraînant un affaiblissement des États restés isolés. En effet, suite à la

dévaluation du franc CFA, les États africains francophones ayant en partage le

franc CFA se sont très vite sentis vulnérables et ont compris la nécessité qu’il y

avait à se regrouper pour constituer un poids politique et financier en Afrique face

aux états anglophones en général n’ayant pas cette monnaie dévaluée. C’est le

premier signe d’un rapprochement économico-politique qui consacre une perte de

la souveraineté des États membres de la CEDEAO dont la plupart formeront plus

tard l’OHADA. C’est ici la souveraineté dite westphalienne qui est atteinte en ce

sens que le degré de contrôle que l’État continue d’exercer sur son territoire et sa

population devient moindre. Nous n’en voulons pour preuve que la réalité actuelle

suivant laquelle les ressortissants des différents pays membres de l’OHADA voient

leur différends tranchés en troisième et dernier ressort par des juges qui ne sont pas

nationaux mais qui par une fiction et une cession de souveraineté juridictionnelle se

retrouvent compétents pour régir les rapports entre particuliers de tous les États

.

89 André-Jean Arnaud, Entre modernité et mondialisation. Leçons d’histoire de la philosophie du droit et de l’État,

2ème éd., Paris, L.G.D.J., 2004, P. 236-237 cité par Karim Benyekhlef, Une possible histoire de la norme. Les

normativités émergentes de la mondialisation, Montréal, Les éditions Thémis, p. 609. 90 Zaki Laïdi et Pascal Lamy, La gouvernance, ou comment donner sens à la mondialisation », dans Pierre

JACQUET, PISANI-FERRY Jean et TUBIANA Laurence (dir.), Gouvernance mondiale, La documentation

française, Conseil d’Analyse Économique, 2002.

42

membres pour les matières régies par L’OHADA. Cette érosion de la souveraineté

westphalienne est le premier facteur évocateur de la lente marche vers la

gouvernance globale.

De nombreux auteurs au nombre desquels Ulrick Beck et Karim Benyekhlef,

énumèrent aussi le cosmopolitisme91 comme un exemple de gouvernance globale.

Est cosmopolitique celui qui est ouvert à toutes les civilisations, à toutes les

coutumes92

« un corpus de règles (normes) émanant d’une pluralité de sources qui

s’articulent autour des principes de la démocratie et des droits de la personne,

dont les sujets de droit sont les seuls individus, titulaires de ces droits quels que

soient leur nationalité ou leur lieu de résidence, qui s’imposent aux États et aux

instances supranationales , dont l’interprétation est laissée aux tribunaux

nationaux et supranationaux et qui ont préséance sur tous les autres types de

normes nationales et internationales »

. Le droit cosmopolitique a ainsi pu être défini comme :

93

On peut déjà porter à l’attention du lecteur le fait que ce droit qualifié de

cosmopolitique partage avec la norme OHADA des caractéristiques communes

importantes à relever. En effet, ils ont en commun la pluralité des sources comme

nous avons pu le montrer dans notre première partie. Ils partagent aussi

l’indifférence quant à la nationalité des titulaires et surtout l’interprétation réalisée

à la fois par les juridictions nationales (cours suprêmes) et celles supranationales

(CCJA). Ils ont aussi pour couronner le tout, la prééminence de leurs édictions sur

les autres types de normes nationales et internationales dans tous les pays membres

de l’OHADA, ce que nous avons développé à propos de la supranationalité de

l’OHADA. Une deuxième série d’indices concourent aussi à confirmer que le droit

.

91 Ulrick BECK, Qu’est-ce que le cosmopolitisme, Paris, Alto-Aubier, 2006 cité par Karim BENYEKHLEF, id., p.

642. 92 Dictionnaire Le petit Larousse illustré 2008, Paris, Coll. Larousse 2007 93 Karim BENYEKHLEF, Id., p. 644.

43

OHADA remplit les caractéristiques d’un droit cosmopolitique et ainsi renferme en

son sein les éléments fondamentaux d’une gouvernance globale ; il s’agit de la

cosmopolitisation progressive des sociétés africaines qui se traduit par :

- une mobilité accrue des populations aussi bien à l’échelle continentale

africaine qu’à celle internationale ; ce phénomène favorise un échange des

juristes de différents systèmes juridiques et appartenances linguistiques.

- une participation accrue des citoyens aux enjeux sociaux par le biais

d’organisations non gouvernementales. Dans l’OHADA ce constat est patent

avec la réalité des clubs OHADA et autres comités ad hoc créés et

intervenant dans le processus de consultation et d’élaboration de la norme.

On peut en poussant l’observation plus loin et sur la base des liens étroits

établis entre ces différents clubs de par le monde94

Revers de la médaille, mais aussi facteur non moins négligeable laissant

penser à une gouvernance globale en gestation à l’échelle africaine, se trouve

l’augmentation de la criminalité transfrontière usant de divers moyens

technologiques entre autres (cybercriminalité). A ce propos on insistera au passage

sur l’absence de moyens communautaires de lutte contre ce genre de crimes de plus

en plus répandus et qui sont aussi l’un des effets pervers de la globalisation des

économies et des échanges.

penser à la mise en place

d’une véritable citoyenneté juridique active, assimilable à une société civile

transnationale africaine ; il est évidemment admis que la société civile est un

des facteurs primordiaux révélant la mise en place progressive de la

gouvernance globale.

Ces différents facteurs regroupés tendent à démontrer la mise en place de la

gouvernance globale à l’échelle régionale africaine. Il y a lieu alors de déterminer

des pistes de solutions aux problématiques ainsi engendrées ou existantes. Si les 94 Voir www.ohada.com pour la liste des différents clubs OHADA à travers le monde.

44

phénomènes se constatent au niveau communautaire ou transnational, chacun

s’accorde à reconnaître que la gouvernance globale ne peut en aucun cas avoir de

fondement autre que celui que lui offre les forums nationaux. Ces forums étant de

moins en moins dépendants des États. Les intérêts étatiques en Afrique sont

cependant évidents et rentrent dans la droite ligne de certains objectifs de

l’OHADA qui sont la facilitation et l’accroissement des investissements de même

que la réduction des coûts d’information juridique. Il est certes permis de douter de

la possibilité d’une telle gouvernance globale à l’échelle africaine, mais il faut juste

rappeler que c’est un phénomène qui dans d’autres domaines comme celui des

droits humains a déjà pu être observé. En cette matière on a assisté à une atteinte

quasi-complète d’un droit global des droits de l’Homme dans ses finalités mais pas

forcément dans la méthode. En effet, la recherche du respect des droits humains et

de la démocratie est un objectif qui fut très tôt imposé aux pays africains par les

bailleurs de fonds avec à leur tête la Banque mondiale et le Fonds monétaire

international. On a donc assisté à un fonds commun de règles imposé du haut vers

le bas aux pays africains et qui a concouru à créer ce droit quasi-universel des

droits de l’Homme assimilable à un droit global.

En matière de commerce international, ce droit global ne pourra pas

être atteint en attendant une action similaire du haut vers le bas. Aussi une action

concertée des principaux acteurs n’est-elle pas envisageable comme solution car les

conceptions mais surtout les intérêts sont on ne peut plus divergents. La solution

passe donc par une prise de conscience au niveau politique africain. L’élaboration

d’un processus continental de prise de décisions suivant les intérêts africains

(gouvernance régionale) est la meilleure solution envisageable. Sur un plan

strictement juridique, nous pensons que cette marche vers une gouvernance globale

est irrémédiablement enclenchée sous les auspices de l’OHADA. Il urge que ce

modèle sui generis fasse l’objet de travaux plus approfondis allant spécifiquement

45

dans le sens de l’amélioration de la régulation du commerce africain pour un

développement économique du Continent.