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Università degli Studi di Bologna

Scuola di Economia, Management e Statistica

Corso di Laurea Magistrale in Economia e Diritto

Corso di Diritto pubblico della concorrenza e degli appalti

Prof. Daniele Senzani

Il caso Hera-Sorgenia:

la normativa sull’abuso di posizione dominante correlata

alle problematiche connesse al mercato del gas e

dell’energia.

di

Carlo Signor

Ottobre 2012

2

Keywords

abuso di posizione dominante, mercato del gas e dell’energia, liberalizzazione,

strumenti giuridici, istruttoria Agcm.

Abstract

Il working paper è volto all’approfondimento del tema dell’abuso di posizione

dominante attraverso il richiamo della disciplina giuridica applicata al caso Agcm

Hera c. Sorgenia. Il procedimento segue l’iter logico-giuridico di riconoscimento di

pratiche predatorie nel caso considerato, per poi dare un giudizio sul grado di

sviluppo regolatorio del mercato. L’obiettivo è quello di evidenziare la sussistenza

di problematiche di carattere concorrenziale in mercati recentemente liberalizzati,

quali quello del gas e dell’energia, di cui il caso è espressione, e di segnalare il

sentiero normativo da percorrere attraverso l’utilizzo di definiti strumenti giuridici

ed economici.

3

Sommario

Introduzione. ................................................................................... 4

Il mercato del gas e dell’energia: quadro normativo. .......................... 6

Il caso Hera-Sorgenia: le parti e l’avvio dell’istruttoria Agcm. ............. 7

Analisi: la disciplina giuridica applicata al caso................................. 8

L’oggetto........................................................................................ 8

Definizione del mercato rilevante. ................................................... 8

Accertamento della posizione dominante. ..................................... 11

Il riconoscimento dell’abuso di posizione dominante. .................... 12

l’abuso di posizione dominante correlato alle criticità del mercato del

gas e dell’energia. ........................................................................ 15

Conclusioni. .................................................................................. 17

Riferimenti bibliografici. ................................................................. 19

4

Introduzione

Le liberalizzazioni recentemente promosse nei servizi di pubblica utilità si sono

accompagnate all’ingresso di nuovi operatori, a privatizzazioni diffuse, ad

interventi di separazione verticale e orizzontale, a progresso tecnico e ad una

regolazione tecnicamente sofisticata, consentendo nei corrispondenti settori

notevoli sviluppi, anche se ancora non sufficienti a creare un ambiente

pienamente concorrenziale. È altresì assodato che, nonostante margini di

concorrenza sempre più ampi conseguenti alle novità regolamentari, continuino a

persistere posizioni di rendita la cui esistenza è in grado di compromettere o

quantomeno ostacolare la completa apertura dei mercati. Contribuiscono al

mantenimento di siffatte posizioni sia la detenzione di quote di mercato assai

significative da parte dell’incumbent, nonché ulteriori indici sistematici di natura

strutturale (Falce 2006).

“Nei settori recentemente liberalizzati, gli ex monopolisti, abituati per anni alla

protezione offerta dal regime della riserva legale, una volta che essa è stata

eliminata, tendono a replicarne gli effetti tramite comportamenti escludenti,

rifiutando ai concorrenti l’accesso a un’infrastruttura essenziale o

pregiudicandone la permanenza nel mercato mediante l’adozione di strategie

predatorie. Si tratta di comportamenti particolarmente negativi, che si inseriscono

in un contesto di grandi asimmetrie già penalizzanti nei confronti dei nuovi

entranti e che contribuiscono a mantenere nel tempo, anche a danno della

crescita economica, posizioni dominanti altrimenti assai meno solide”1.

Tuttavia, questo atteggiamento potenzialmente riconducibile all’ex monopolista si

può attribuire anche a quell’operatore che, nonostante l’avvento della concorrenza

regolamentata, detiene comunque una posizione di dominanza all’interno del

mercato. La problematica relativa all’abuso di posizione dominante può, dunque,

essere considerato come indicatore di una necessità di perfezionamento di

regolamentazione e di controllo di un mercato aperto da poco alla concorrenza.

Partendo dall’analisi del caso Hera-Sorgenia, l’Autore approfondisce le

caratteristiche relative alla disciplina dettata dalla normativa nazionale e

comunitaria in tema di abuso di posizione dominante, con applicazione e

riferimento al caso in specie.

1 Antonio Catricalà, Relazione annuale dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, 2004, Introduzione.

5

Vengono di conseguenza richiamate in breve le questioni ancora irrisolte di tutela

della concorrenza in mercati particolarmente strategici e complessi quali quelli

dell’energia. Proprio al fine di una maggiore comprensione delle problematiche

denunciate dall’istruttoria dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

considerata, vengono, inoltre, descritti sinteticamente gli aspetti regolatori

fondamentali introdotti dal processo di liberalizzazione del mercato del gas e

dell’energia con particolare interesse per i segmenti, direttamente connessi al

caso, della distribuzione della vendita di gas ed energia elettrica.

6

Il mercato del gas e dell’energia: quadro normativo

L’avvio della liberalizzazione del mercato del gas risale al 1998, con l’emanazione

della direttiva europea 98/30/CE, nella quale sono state stabilite le prime norme

comuni per il trasporto, la distribuzione, la fornitura e lo stoccaggio di gas

naturale, le norme relative all’organizzazione e al funzionamento del settore del

gas naturale, l’accesso al mercato, le modalità di gestione dei sistemi, nonché i

criteri e le procedure applicabili in materia di rilascio di autorizzazioni per il

trasporto, la distribuzione, la fornitura e lo stoccaggio di gas naturale. La direttiva

è stata recepita in Italia con il decreto 194/00. Gli aspetti rilevanti per la

trattazione sono:

• in tema di unbundling, la separazione societaria delle attività di trasporto e

dispacciamento di gas naturale da tutte le altre attività del settore, ad

eccezione dello stoccaggio2;

• in relazione all’apertura del mercato, la possibilità dei clienti di poter

scegliere liberamente il fornitore: a partire dal 2000 per i clienti industriali,

termoelettrici, delle imprese di distribuzione e dei grossisti e con decorrenza

1° gennaio 2003 per i clienti domestici;

• a tutela e sviluppo della concorrenza i cosiddetti “tetti antitrust”, ovvero

limiti imposti a ciascun operatore alla quantità di gas naturale immettibile

nel sistema al fine della vendita in Italia e limiti alla vendita ai clienti finali.

Perfezionamenti ulteriori che testimoniano il costante cammino verso una

maggior concorrenzialità del mercato vengono introdotti attraverso il D.Lgs.

93/11 di recepimento della Direttiva 2009/73/CE e del Regolamento

2009/715/CE.

Il processo di liberalizzazione del mercato elettrico italiano è stato avviato con

l'emanazione del decreto legislativo n. 79/99, "Decreto Bersani", che ha recepito

nel nostro ordinamento la Direttiva Comunitaria 96/92/CEE. La prima fase della

liberalizzazione ha riguardato le attività di produzione dell'energia elettrica, di

importazione e di vendita all'ingrosso. L'attività di vendita per le utenze diverse

2 Successivamente perfezionata con delibera 11/07 dell’AEEG di applicazione della cosiddetta “seconda direttiva gas”, 2003/55/CE.

7

dall'abitazione viene liberalizzata gradualmente, partendo nel 1999 dai clienti con

i consumi più elevati ed estendendo in seguito la liberalizzazione ai clienti con

consumi più bassi.

Dal 1° luglio 2007, dall’attuazione della Direttiva 2003/54/CE, si è dato il via alla

completa liberalizzazione della domanda dell’energia elettrica, con l’apertura

dell’attività di vendita dell’energia elettrica estesa anche ai clienti domestici.

Il caso Hera-Sorgenia3: le parti e l’avvio dell’istruttoria Agcm.

Hera S.p.A. è una società a capo di un gruppo attivo nei settori della produzione,

distribuzione e vendita dell’energia elettrica e del gas naturale, della gestione

integrata delle risorse idriche, del teleriscaldamento e dei servizi ambientali. E’

una multi-utility operante nel territorio dell’Emilia Romagna, attraverso la

distribuzione di gas in diversi comuni, tra cui i capoluoghi di provincia di

Bologna, Ferrara, Modena, Forlì-Cesena, Ravenna, Rimini, e tramite la

distribuzione di energia elettrica nell’area di Modena ed Imola. Il gruppo opera

nella vendita di energia elettrica e gas a clienti finali tramite Hera Comm. S.r.l..

Il capitale sociale è così strutturato:

Il 62% circa detenuto dai comuni e altri azionisti pubblici, prevalentemente

nella regione dell’Emilia Romagna;

il 7,5% del capitale sociale è detenuto da fondazioni bancarie;

il rimanente è flottante in Borsa4.

Sorgenia S.p.A. è una società attiva nella generazione e vendita di energia

elettrica, esclusivamente nella vendita di gas a clienti finali. E’ controllata,

attraverso la CIR S.p.A., dalla famiglia De Benedetti, che ne detiene il 52% circa

del capitale sociale attraverso Sorgenia Holding.

3 Caso A411C dell’AGCM. 4 Provvedimento AGCM n. 21726 di chiusura dell’istruttoria.

8

In data 27 ottobre 2008, è pervenuta una segnalazione da parte di Sorgenia che

dà avvio al procedimento istruttorio, concernente “presunti abusi di posizioni

dominanti commessi da diversi gruppo societari verticalmente integrati, attivi sia

nella distribuzione, sia nella vendita di energia elettrica e di gas, tra cui il gruppo

Hera, con particolare riferimento alle condotte delle Società Operative Territoriali

(SOT) incaricate della distribuzione del gas e dell’elettricità”.

Il 7 maggio 2009, l’Autorità avvia un’istruttoria volta a verificare l’esistenza di

ostacoli e ritardi messi in atto, dalle SOT del gruppo Hera, nei confronti dei nuovi

operatori dediti alla vendita di energia elettrica ai clienti del mercato elettrico

domestico e delle piccole imprese e di gas per consumi inferiori a 200.000 mc.

Analisi: la disciplina giuridica applicata al caso.

L’oggetto.

L’oggetto del procedimento è il rapporto tra il distributore di energia elettrica e di

gas e venditore al dettaglio, con particolare riferimento ai processi di

cambiamento del fornitore (cosiddetto switching) e alle comunicazione da parte

del distributore dei dati di misura relativi a prelievi effettuati dai clienti del

venditore. La denuncia è, dunque, circoscritta alle ultime fasi della filiera

produttiva del gas e dell’energia. Sorgenia avanza l’ipotesi che Hera adotti

pratiche predatorie sfruttando la propria posizione dominante nella fase di

distribuzione e misurazione per influenzare il funzionamento della concorrenza

nella fase successiva di vendita al dettaglio.

Definizione del mercato rilevante.

Preliminarmente, è necessario rilevare che, da un punto di vista normativo, la

posizione dominante non rappresenta una violazione. Il suo abuso invece,

attraverso le cosiddette pratiche predatorie, è causa di compromissione del

9

fenomeno della concorrenza e, conseguentemente, attività illecita, quindi

perseguibile, secondo regolamentazione nazionale e comunitaria. Si ricorda che

le caratteristiche di attribuzione di un ruolo di dominanza ad un’impresa

all’interno di un mercato concorrenziale son state definite da Falce nel 2006: una

cosiddetta impresa dominante è tale in funzione del grado di indipendenza delle

strategie adottate dalla stessa rispetto alle azioni/reazioni attuabili in prima

istanza dai concorrenti e alle strategie delle controparti contrattuali, quindi dei

clienti o dei consumatori finali. La Corte di Giustizia CE afferma che un ruolo di

dominanza si manifesta attraverso “…una posizione di potenza economica grazie

alla quale l’impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una

concorrenza effettiva sul mercato in questione ed ha la possibilità di tenere

comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei concorrenti, dei clienti e,

in ultima analisi, dei consumatori”5.

Per quanto concerne le fonti giuridiche nazionali, l’unico riferimento normativo

esplicito limitante lo strapotere di mercato è contenuto nell’art. 2597 c.c. relativo

al monopolista, il quale è costretto a concludere il contratto con chiunque gli

faccia richiesta, mantenendo la parità di condizioni tra tutte le controparti,

evitando discriminazioni per gli utenti che intendano avere accesso a un bene o

un servizio6. In seguito, la Corte costituzionale, con sentenza n. 241 del 1990,

ha ritenuto che l’obbligo di contrarre fosse imputabile non solo al monopolista di

diritto, ma anche al monopolista di fatto7. Questo aspetto è particolarmente

rilevante per il caso di specie.

Il concetto di indipendenza, dunque, è strettamente legato al grado di pressione

concorrenziale esercitata sull’impresa. L’esistenza di una posizione dominante

significa che tali pressioni concorrenziali non sono sufficientemente efficaci e che

l’impresa in questione gode di un considerevole potere di mercato durante un

certo periodo. La pressione concorrenziale può essere esercitata dai diversi

concorrenti, ma anche dai clienti che, in ragione delle dimensioni o della loro

importanza, potrebbero condizionare il comportamento dell’impresa. In

5 Corte di Giustizia CE, United Brands Company e United Brands Continental B.V. c. Commissione, in Racc., 1978, 207,

par. 65. 6 La norma è inoltre tutelata dall’art. 2932 c.c. 7 Dalla definizione di posizione dominante è facile comprendere come oggi, dopo la caduta dei grandi monopoli statali e in considerazione dei processi di liberalizzazione in atto, la tutela ex art.2932 c.c. possa trovare applicazione nei confronti di operatori economici dominanti non monopolisti, con ulteriore estensione dell’art. 2597 c.c.

10

quest’ottica si ricorre ad un determinato iter logico-giuridico che consta di tre

fasi: individuazione del mercato rilevante, accertamento di una posizione

dominante, verifica di un’eventuale pratica di abuso.

L’individuazione del mercato rilevante costituisce il principale parametro di

riferimento di ogni valutazione volta a misurare l’egemonia dell’impresa e la liceità

del comportamento in esame. Il riconoscimento del mercato rilevante, preliminare

e imprescindibile per l’accertamento di una condotta anticoncorrenziale ai sensi

dell’art. 3 della legge n. 287 del 1990, richiede l’analisi di tre elementi: il mercato

del prodotto (o del servizio), il mercato geografico, l’arco temporale di riferimento8.

Tornando al caso considerato ed applicando sapientemente la normativa finora

descritta, nel provvedimento di avvio dell’istruttoria vengono identificati quattro

mercati a monte, relativi alla distribuzione e tre mercati a valle, relativi alla

vendita al dettaglio di gas ed elettricità.

Due mercati a monte ipotizzati sono quelli di distribuzione di energia elettrica e di

distribuzione di gas naturale: questi sono di dimensione geografica locale,

coincidente con l’area di attribuzione di ciascuna concessione esclusiva. Il

concessionario risulta in posizione di monopolio rilevante e nel caso di specie i

mercati rilevanti coincidono per il primo con i territori dei comuni di Modena,

Imola e altri comuni limitrofi, mentre per il secondo con i territori di vari comuni

delle province di Bologna, Ferrara, Modena, Forlì, Cesena, Ravenna e Rimini, tra

cui i capoluoghi stessi.

I secondi due mercati a monte sono relativi ai servizi di misura dell’energia

elettrica e misura del gas naturale: tali attività non fanno parte della concessione

di distribuzione, ma risultano ugualmente attribuite al distributore9.

I mercati a valle sono relativi alle attività di vendita di energia elettrica al dettaglio

a clienti domestici e non domestici, allacciati in bassa tensione, e di gas naturale

a clienti finali con consumi inferiori ai 200.000 mc annui.

8 Gli indicatori da analizzare nel mercato del prodotto sono la sostituibilità del prodotto e l’elasticità dell’offerta come

indicatore di concorrenza potenziale. La nozione di mercato geografico consente di delimitare l’ambito territoriale entro il quale i consumatori possono orientare la propria domanda verso il prodotto economicamente più vantaggioso. Per quanto concerne l’arco temporale di riferimento del mercato, vista la mutevolezza delle variabili incidenti sulla definizione di mercato rilevante, non si può prescindere dall’ancorare quest’ultima a un dato periodo di tempo. 9 Delibere Aeeg 37/01, 348/07, 159/08.

11

Conseguentemente, si è ipotizzata una dimensione geografica di carattere locale,

tenendo conto del basso tasso di switching, utilizzato come indicatore di pratiche

difensive, identificando l’ambito territoriale e la conseguente quota di mercato

delle varie società.

Accertamento della posizione dominante.

Individuato il mercato rilevante, si passa alla seconda fase, coincidente con

l’accertamento della posizione dominante. La difficoltà insita nell’individuazione

del potere di mercato, inteso quale capacità di fissazione del prezzo, ha portato

Commissione e Corte della CE a individuare una serie di indici in presenza dei

quali desumere l’esistenza di una posizione dominante:

la detenzione di un’elevata quota di mercato per un periodo

sufficientemente prolungato;

la potenza economica e la struttura dell’impresa;

le barriere all’entrata.

Del tutto irrilevanti sono invece le cause che hanno condotto l’impresa a

raggiungere una posizione di dominanza economica.

Il criterio principale per individuare la posizione dominante di un’impresa è il

criterio cd. strutturale, fondato sulle quote di mercato detenute dalla stessa. La

disciplina non stabilisce aprioristicamente il limite al di sopra del quale

un’impresa possa essere considerata, rispetto alle altre, in posizione dominante.

Sebbene sia corretto muovere le mosse dell’analisi dalla quota di mercato attuale,

non si deve prescindere dal considerare la prospettiva dinamica del mercato: una

rilevante quota di mercato che non abbia carattere durevole non pone l’impresa

che la detiene in posizione di dominanza economica.

Indice molto importante, che non riguarda la struttura del mercato, ma è

elemento intrinseco dell’impresa, rilevante ai fini dell’accertamento della posizione

dominante, è senz’altro la potenza economica. Essa si sostanzia nella presenza di

un’efficiente struttura organizzativa, di ingenti risorse produttive e di una

importante rete commerciale; nella capacità di fare fronte a ingenti innalzamenti

della domanda; nel vantaggio tecnologico rispetto alle imprese concorrenti,

determinato dalla capacità di ricerca e miglioramento dei prodotti e da un efficace

know how.

12

Entrambi i criteri di riconoscimento della posizione dominante sposano al meglio

il caso di specie approfondito. L’Hera s.p.a., come già anticipato, è una holding

che a livello centrale svolge l’attività di distribuzione di energia elettrica e gas,

mentre, attraverso la Hera Comm s.r.l. svolge attività di vendita al cliente finale.

Quindi, Hera, dal punto di vista strutturale, occupando il ruolo fondamentale di

distributore e addetto alla misurazione, in evidente monopolio attraverso la sua

espressione di holding centrale, è in grado di influenzare le attività attinenti la

fase successiva della filiera di vendita al dettaglio.

È assodato, infatti, dalla definizione del mercato rilevante, la stretta connessione

tra attività di distribuzione da un lato e vendita al dettaglio dall’altro. Nel mercato

dell’energia elettrica e del gas, il distributore è il fulcro dei rapporti contrattuali

che assicurano l’esecuzione della fornitura di energia elettrica e gas ai clienti

finali ed ha quindi la responsabilità di gestire i cambi di forniture, le nuove

attivazioni e le cessazioni. Pertanto, al distributore, nella configurazione della

filiera elettrica e del gas, viene attribuito un ruolo di evidente centralità,

nonostante i clienti finali abbiano come unica interfaccia sistemica il venditore.

Ulteriore asimmetria deriva dalla gestione dei servizi di misura che consentono di

esercitare una funzione nodale nei complessi, ma determinanti, rapporti tra

venditore e cliente finale. La qualità del servizio di distribuzione dell’energia

elettrica e del gas e dell’attività di misurazione si riflette sulla qualità del rapporto

tra venditori al dettaglio e clienti finali.

Il riconoscimento dell’abuso di posizione dominante.

Come anticipato in fase introduttiva, fino a questo punto la normativa non

riscontra aspetti di illiceità, poiché la questione relativa a condotte illecite è

connessa a pratiche di abuso derivanti da vantaggio competitivo dovuto alla

posizione di dominanza da parte di un’impresa.

Tuttavia, analizzando il caso, sinora si può notare come sussistano tutti i

presupposti per cui Hera potrebbe abusare della sua posizione all’interno del

mercato.

Infatti, in questo contesto le preoccupazioni concorrenziali espresse da Sorgenia

sono relative a comportamenti attuati dalla società distributrice che, in questa

13

struttura della filiera, incidono notevolmente sulla qualità del servizio offerto dal

venditore al cliente.

Si presume la possibilità che le SOT del gruppo Hera abbiano potuto sfruttare la

propria centralità per degradare la qualità dei servizi forniti ai venditori

concorrenti di Hera Comm, riguardo sia allo switching, sia alle misure e alle altre

prestazioni, al fine di innalzare i costi dei nuovi entranti (raising rivals’ costs) per

difendere le quote di mercato storicamente detenute da Hera Comm nei mercati

rilevanti.

Nel riconoscimento di tali pratiche predatorie ci si riconduce alla disciplina

antitrust. In realtà l’elencazione dei casi di abuso di posizione dominante

contenuta nell’art. 102 TFUE (già art. 82 e 86) e nell’art. 3 della legge n. 287 del

1990, non è esaustiva. In sede di stesura della norma, si è posto il problema di

astrarre un principio di carattere generale che facesse da guida

nell’individuazione delle ipotesi di abuso. Il principio sancisce: “Quella di

sfruttamento abusivo è una nozione di carattere oggettivo che riguarda il

comportamento dell’impresa in posizione dominante atto a influire sulla struttura

di un mercato in cui, proprio in virtù del fatto che vi opera detta impresa, il grado

di concorrenza è già sminuito e che ha come effetto di ostacolare, ricorrendo a

mezzi diversi su quello su cui si impernia la concorrenza normale tra prodotti o

servizi, fondata sulle prestazioni di operatori economici, la conservazione del

grado di concorrenza ancora esistente sul mercato o lo sviluppo di detta

concorrenza”10.

Pertanto, il divieto in esame può trovare applicazione solo ove ricorrano tre

presupposti indefettibili:

lo sfruttamento abusivo della posizione dominante: qualunque

comportamento in contrasto con gli obiettivi del TFUE11.

effetti negativi nel commercio fra Stati: ostacolo all’ingresso di nuovi clienti,

riduzione del numero degli stessi e altre modifiche alla struttura del

mercato in termini di ripartizione.

mancanza di qualunque giustificazione obiettiva che motivi tale

comportamento12.

10 Corte di Giustizia CE, Hofmann La Roche c. Commissione, 1979. 11 Instaurazione di un mercato comune e il ravvicinamento delle politiche economiche tra Stati attraverso lo sviluppo della libera concorrenza.

14

Nel caso considerato, Sorgenia denuncia comportamenti riconducibili a pratiche

di abuso di posizione dominante, accusando la condotta delle SOT del gruppo

Hera, nei confronti dei venditori entranti nelle aree da essi servite, la quale

sarebbe stata caratterizzata da:

uno scarso rispetto della tempistica prevista dalla regolazione, con

conseguenti ritardi nell’esecuzione degli switching;

il mancato svolgimento di qualsiasi attività utile a correggere eventuali

errori nei dati comunicati dal venditore entrante, pur disponendo delle

informazioni necessarie ad individuare l’errore;

la mancanza di strumenti informatici adeguati per interfacciarsi con i

venditori, tra cui una procedura standard che consentisse di verificare l’iter

dello switching.

Dopo la procedura ispettiva dell’authority, in realtà, si dimostra come la

responsabilità di information disclosure e delle procedure di switching siano

attribuibili più che alle SOT del gruppo Hera, le quali svolgono esclusivamente

attività operative, direttamente alla holding Hera S.p.a., evidenziando ancora una

volta la strettissima dipendenza del mercato di vendita al dettaglio alla fase di

distribuzione, di cui Hera S.p.a. è monopolista.

La pratica che si presume è una dilazione ed un rallentamento procedurale dello

switching, un mancato aggiornamento o correzione dei dati e delle misure e di

altre prestazioni, che portano a una scarsa qualità dei servizi. Sembra evidente

come questa condotta, adottata da Hera, vada a chiaro vantaggio delle

verticalmente integrate SOT e, conseguentemente, a tutela delle quote di mercato

detenute da Hera Comm. Infatti, la peggiore qualità dei servizi forniti può

aumentare i costi di potenziali competitors, innalzando barriere all’entrata.

Questo fenomeno di preclusione è un indicatore fondamentale nel riconoscimento

di pratiche predatorie derivanti da posizione dominante. In aggiunta, questa

condotta provoca un impatto anticoncorrenziale, creando i presupposti per

un’altra questione: un notevole svantaggio per i consumatori, i quali non godono

12 Analisi condotte caso per caso secondo criteri di ragionevolezza, in particolare di “proporzionalità” e “giustificazione obiettiva”.

15

della tutela, in termini di minori prezzi e maggiore qualità del servizio, della

concorrenza.

Tale condotta inefficiente accresce il costo di competere dei venditori nuovi

entranti, limita la concorrenza che i venditori integrati incumbent devono

fronteggiare e, in definitiva, distorce il processo concorrenziale ostacolando il

processo di liberalizzazione dei mercati al dettaglio dell’energia, in contrasto con i

sopracitati principi TFUE.

l’abuso di posizione dominante correlato alle criticità del mercato del

gas e dell’energia.

La problematica relativa all’aumento dei costi dei competitors è di particolare

rilevanza in questo tipo di mercato, in quanto crea evidenti preoccupazioni di

natura concorrenziale e di efficienza: in un quadro come quello considerato,

dominato da una tariffa di riferimento fissata dal regolatore a livelli che

comprendono solo una modesta copertura dei costi di commercializzazione al

dettaglio e da una bassa propensione al cambio fornitore da parte soprattutto dei

clienti domestici, ogni efficienza di costo risulta preziosa per favorire lo sviluppo

di una concorrenza sostenibile dal punto di vista economico-finanziario nei

mercati della vendita al dettaglio di energia elettrica e gas. Un comportamento

inefficiente dei distributori configura quindi una oggettiva limitazione della

concorrenza nei mercati della vendita al dettaglio di energia elettrica e gas13.

Un ulteriore indicatore utilizzabile nel riconoscimento di pratiche abusive e

soprattutto di criticità sistemiche che permettono tali condotte coincide con lo

studio del tasso di successo dello switching. Questa infatti, nel segmento di

vendita al dettaglio del gas naturale e dell’energia elettrica risulta molto bassa14.

13

Valutazioni dell’Agcm sul caso. 14 Per quanto riguarda il settore gas, dai dati relativi al semestre ottobre 2008 – marzo 2009 richiesti in ispezione è emersa una forte disparità nel tasso di successo degli switching dei concorrenti rispetto al venditore integrato Hera Comm: mentre per quest’ultimo gli insuccessi sono circa l’1%, per i concorrenti quasi un terzo (31%) delle richieste hanno avuto esito almeno inizialmente negativo. Per quanto riguarda i tempi di esecuzione degli switching, il tempo intercorrente tra la richiesta di switching e la conferma è del 27% più lungo per i concorrenti dei venditori integrati. Per quanto riguarda il settore elettrico, è emersa, come nel gas, una forte disparità dei tassi di successo degli switching: in media il tasso di insuccesso degli switching richiesti dalle società di vendita concorrenti di Hera Comm è stato superiore di circa due terzi rispetto a quello di Hera Comm, pur mantenendosi su livelli elevati (circa 90%). Sono inoltre emersi vari ritardi nella comunicazione delle letture di switching e delle letture periodiche, nonché nella fatturazione del trasporto dell’energia elettrica ai venditori.

16

Alla luce di questa analisi, ricorrendo alla disciplina del diritto della concorrenza

e dell’evidenza empirica si è in grado di riconoscere, secondo una definita

procedura logico-giuridica e un’analisi puntuale dei dati, la condotta illecita

adottata da Hera che contrasta lo sviluppo concorrenziale del mercato neo-

liberalizzato.

Durante la procedura di istruttoria, la stessa Hera, infatti, propone all’Authority

impegni volti al perfezionamento del funzionamento del mercato. Si tratta di

interventi di natura tecnica finalizzati al miglioramento della qualità delle

informazioni. In particolare, tali impegni riguardano un sistema di verifica

preliminare dei dati necessari allo switching e la messa a disposizione dei dati di

misura. Tali impegni vengono accettati, poiché funzionali alla rimozioni delle

preoccupazioni concorrenziali manifestate durante l’analisi del caso.

17

Conclusioni.

Alla luce dell’analisi svolta si evince come l’abuso di posizione dominante sia

facilmente riscontrabile anche in settori che hanno subito una recente

liberalizzazione. Gli strumenti giuridici deputati al riconoscimento di tali pratiche,

che compromettono il regolare svolgimento della legge del mercato, sembrano

funzionalmente efficienti alla tutela della concorrenza, fine ultime di tale

disciplina. Si denota come, attraverso una visione globale dello studio delle

condotte adottate dai soggetti coinvolti, delle norme e del continuo confronto tra

risultati ottenuti rispetto ai risultati attesi, si possano riconoscere in modo più

facile e preciso i limiti regolatori relativi ad un determinato mercato.

Dal caso considerato si deduce una volta di più come le pratiche di abuso di

posizione dominanti concorrono alla parziale compromissione del fenomeno di

liberalizzazione di un mercato. In particolare la condotta adottata dalla società

denunciata gioca sul vantaggio informativo.

Una questione fondamentale che si delinea è dunque la problematica relativa

all’asimmetria informativa. Asimmetria informativa sofferta dai potenziali

competitors, i quali, per via di un’integrazione verticale non formale ma

sostanziale tra le imprese incumbent dei diversi segmenti della filiera, com’è stato

ampiamente dimostrato dall’evidenza empirica, sostengono un costo ulteriore per

entrare nel mercato (raising rivals’ costs) generando inefficienza. Inoltre

asimmetria informativa intesa tra imprese fornitrici del servizio e i consumatori,

che, non sollecitati, tendono a scegliere la soluzione contrattuale proposta

dall’incumbent, la quale non necessariamente corrisponde alla migliore.

Combattere l’asimmetria informativa attraverso strumenti di carattere economico

e giuridico si rivela il sentiero più efficace da percorrere al fine di perfezionare la

regolamentazione del mercato considerato.

Gli strumenti giuridici richiamati nello studio del caso, collegati alla costante

attività di controllo, permettono di individuare le criticità ed i limiti, sia di natura

economica che normativa, nella regolamentazione del mercato. In particolare, in

mercati dalla struttura complessa come quello dell’energia recentemente aperto

alla concorrenza, pratiche strategiche di perfezionamento dinamico ed evolutivo

18

permettono la risoluzione delle criticità e delle problematiche che si manifestano

step-by-step nell’esercizio della concorrenza e della sua regolazione.

19

Riferimenti bibliografici.

Istruttoria A411C – Sorgenia/Hera: Provvedimenti Agcm n. 19836 e 21726.

I contratti della concorrenza, Antonio Catricalà e Enrico Gabrielli, UTET, pag.

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per l’economia e la finanza, Progetto Concorrenza di Confindustria coordinato da

Innocenzo Cipolletta, Stefano Micossi, Giangiacomo Nardozzi, pag. 59-100.

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2010.

Relazione annuale sullo stato dei servizi e sull’attività svolta, Aeeg, 31 marzo 2012.

Segnalazione dell’Aeeg sullo stato e sulle criticità dei mercati dell’energia elettrica e del gas naturale, 410/2012/I/COM 11 ottobre 2012.

Strategie predatorie in settori recentemente liberalizzati, Valeria Falce, Il diritto

industriale, 2006, fascicolo 4, pag. 345-356.

Versione consolidata del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea.

Codice Civile.

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E per un inquadramento generale sul mercato del gas e dell’energia:

articoli su Lavoce.info.

Un bilancio delle liberalizzazioni dei settori dell’energia elettrica e del gas naturale

in Italia e in Europa, Giovanni Goldoni, Università degli Studi di Verona, 2007.