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Id. Cendoj: 07040370012014100211
Organo: Audiencia Provincial
Sede: Baleares
Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia
Fecha de resolución: 07/05/2014
Nº Recurso: 65/2013
Ponente: JUAN PEDRO YLLANES SUAREZ
Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Idioma: Español
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO 65/2013
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 DE PALMA
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DPPA 1082/2011
SENTENCIA Nº 37 /2014
SS Ilmas :
DON JUAN PEDRO YLLANES SUAREZ
DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
Palma de Mallorca, a siete de mayo de dos mil catorce.
Vistas por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público,
las presentes actuaciones, rollo de esta Sala num. 65/13, que dimanan de las DPPA
num. 1082/11, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 10 de Palma, incoadas
por delito contra la salud pública, contra Jesus Miguel, nacido en Nigeria el
NUM000/1970, representado por el Procurador D. José Castro Rabadán y defendido
por el letrado D. Juan Carlos Peiró Juan, y contra Clemente, nacido en Nigeria el
NUM001/1968, representado por la Procuradora Dª Cristina Ruiz Font y defendido por
el letrado D. Miguel Angel Ordinas Pou, y contra Isidro, nacido en Nigeria el
NUM002/1976, representado por la Procuradora María Magdalena Darder Balle y
defendido por el letrado D. Carlos Portalo Prada, y contra Silvio, nacido en Nigeria, el
NUM003/1977, representado por la Procuradora María Magdalena Darder Balle y
defendido por el letrado D. Carlos Portalo Prada, y contra Amadeo, nacido en nigeria el
NUM004/1968, representado por el Procurador D. José Castro Rabadán y defendido
por el letrado D. Juan Carlos Peiró Juan, y contra Felipe, nacido en Nigeria el
NUM005/1980, representado por la Procuradora Dª. Cristina Ruiz Font y defendido por
el letrado D. Miguel Angel Ordinas Pou, y contra Maximino, nacido en Nigeria el
NUM006/1983, representado por la Procuradora Dª. María Ortiz Peñalver y defendido
por la letrada Dª. Catalina Pou Mateu, habiendo intervenido como acusación pública el
Ministerio Fiscal, representado por D. Julio Cano.
Ha sido designado ponente el Magistrado JUAN PEDRO YLLANES SUAREZ, quien
expresa el parecer de este Tribunal.
ANTECEDENTES PROCESALES
PRIMERO. Las presentes actuaciones tienen su origen en las Diligencias
Previas Procedimiento Abreviado incoado en el Juzgado de Instrucción nº 10 de
Palma iniciadas por atestado del Cuerpo Nacional de Policía de fecha 19 de abril
de 2011.
SEGUNDO . Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por
el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los
hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, concluido el sumario
y abierto juicio oral se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal que formuló
escrito de acusación en fecha 30 de enero de 2013 contra Jesus Miguel, Clemente,
Isidro, Silvio, Amadeo, Maximino y Felipe como presuntos autores de un delito contra la
salud pública, delito A, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, y 369.5º
del Código Penal; contra Jesus Miguel, Clemente, Isidro, Silvio, Amadeo, Maximino y
Felipe como presuntos autores de un delito de integración en grupo criminal, delito B,
previsto y penado en el artículo 570 ter. 1 b), en relación con elartículo 368 del Código
Penal; contra Jesus Miguel, Silvio, Amadeo, como presuntos autores de homicidio
causado por imprudencia grave, delito C, previsto y penado en el artículo 142.1 del
Código Penal,solicitando para el acusado Jesus Miguel:
A la pena NUEVE AÑOS DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para
el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA
DE 500.000 EUROS, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago,
salvo que la pena impuesta no fuese superior a cinco años de prisión, para cuyo caso
interesó una responsabilidad personal subsidiaria de nueve meses de privación de
libertad, por el delito A); la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con accesoria de
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo
de la condena, por el delito B); y la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con
accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena, por el delito C).
Para el acusado acusado Clemente:
A la pena de OCHO AÑOS DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y
MULTA DE 500.000 EUROS, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de
impago, salvo que la pena impuesta no fuese superior a cinco años de prisión, para
cuyo caso interesó una responsabilidad personal subsidiaria de nueve meses de
privación de libertad, por el delito A); la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION,
con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena, por el delito B).
Para el acusado Isidro:
A la pena de OCHO AÑOS DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y
MULTA DE 500.000 EUROS, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de
impago, salvo que la pena impuesta no fuese superior a cinco años de prisión, para
cuya eventualidad se interesa una responsabilidad personal subsidiaria de nueve
meses de privación de libertad, por el delito A); la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE
PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito B).
Para el acusado Silvio:
A la pena de OCHO AÑOS DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y
MULTA DE 500.000 EUROS, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de
impago, salvo que la pena impuesta no fuese superior a cinco años de prisión, en cuyo
caso interesó una responsabilidad personal subsidiaria de nueve meses de privación
de libertad, por el delito A); la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con
accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena, por el delito B); la pena de CUATRO AÑOS DE
PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito C).
Para el acusado Amadeo:
A la pena de OCHO AÑOS DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y
MULTA DE 500.000 EUROS, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de
impago, salvo que la pena impuesta no fuese superior a cinco años de prisión, en cuyo
caso interesó una responsabilidad personal subsidiaria de nueve meses de privación
de libertad, por el delito A); la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con
accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena, por el delito B); la pena de CUATRO AÑOS DE
PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito C).
Al acusado Felipe:
A la pena de OCHO AÑOS DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y
MULTA DE 500.000 EUROS, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de
impago, salvo que la pena impuesta no fuese superior a cinco años de prisión, en cuyo
caso se interesó una responsabilidad personal subsidiaria de nueve meses de privación
de libertad, por el delito A); la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con
accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena, por el delito B).
Al acusado Maximino:
A la pena de OCHO AÑOS DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y
MULTA DE 500.000 EUROS, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de
impago, salvo que la pena impuesta no fuese superior a cinco años de prisión, en cuyo
caso interesó una responsabilidad personal subsidiaria de nueve meses de privación
de libertad, por el delito A); la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con
accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena, por el delito B).
Asimismo interesó respecto de los acusados Maximino, y Felipe, que se acuerde en
Sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 89.5 del Código Penal, que una vez que
los mismos alcancen el tercer grado penitenciario, o cumplido las 3/4 partes de la
condena, sean expulsados del territorio nacional de España, con prohibición de retorno
por plazo de 10 años.
Comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida así como del dinero en metálico,
balanzas de precisión, teléfonos y material informático y electrónico a que se hizo
referencia en la conclusión primera de su escrito, de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 127 y 374 del Código Penal y la imposición de las costas procesales a
todos ellos.
En materia de responsabilidad civil solicitó que: los acusados Jesus Miguel, Silvio y
Amadeo, indemnicen, conjunta y solidariamente, a Delia en la cantidad de 102.170
euros por el fallecimiento de su hijo Patricio, cantidad líquida que devengará el interés
previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la firmeza
de la sentencia y hasta su completo pago.
TERCERO. Trasladadas las actuaciones a las defensas se presentaron
escritos de conclusiones solicitando la libre absolución de los acusados de los
cargos formulados en su contra por vulneración del derecho fundamental a la
intimidad y al secreto de las comunicaciones, al derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías que recogen los
arts. 18 y 24 de la Constitución.
CUARTO . Turnada la causa al Magistrado Ponente y admitidas las pruebas
propuestas en los escritos de acusación y defensas, se ha celebrado la vista con la
comparecencia de las partes, practicándose como pruebas la declaración de los
acusados, las testificales y documental admitidas, con el resultado que se refleja en la
grabación del juicio.
El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, mientras que las defensas
interesaron la absolución de sus representados, informando las partes en apoyo de sus
respectivas pretensiones.
HECHOS PROBADOS
Los acusados Jesus Miguel, Isidro, Clemente, Felipe, Silvio, Amadeo y Maximino,
fueron detenidos y acusados como presuntos participantes en una organización
dedicada al tráfico de heroína y cocaína, actividad que no ha quedado debidamente
acreditada mediante pruebas de cargo válidas en el juicio oral celebrado.
Los acusados Jesus Miguel, Silvio y Amadeo fueron acusados como presuntos
participantes en la muerte de Patricio, debida al estallido de un dátil de cocaína que
portaba en su organismo, actividad que no ha quedado acreditada mediante pruebas
de cargo válidas en el juicio oral celebrado.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO. Es evidente que el nudo gordiano planteado en la controversia
suscitada entre acusación y defensa en el presente procedimiento no es otro que la
legitimidad de las pruebas de cargo presentadas por el Ministerio Fiscal para demostrar
la realidad de los hechos en los que funda su acusación y la participación de los
acusados en los delitos que les atribuye. No puede caber el menor asomo de duda
sobre la importancia de la cuestión; ni olvidarse que el protagonismo de la defensa de
los derechos fundamentales y la proscripción de su infracción corresponde de forma
muy especial a los poderes públicos sometidos a la Constitución que garantiza la
interdicción de su arbitrariedad. Así pues, cuando se argumenta y alega en un
procedimiento criminal la infracción de derechos fundamentales la relevancia de la
controversia adquiere, si cabe, la más importante dimensión y se produce el
desplazamiento a la Acusación Pública de la carga de justificar, tratándose del derecho
fundamental garantizado por el art.18.3 CE , como se recoge en el Acuerdo no
jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 , su legalidad y
legitimidad. El debate entre acusación y defensa al respecto fue encauzado por este
Tribunal para que las partes, en igualdad de armas, pudieran sostener y probar sus
afirmaciones sin perjuicio de la facultad que el artículo 729- 2º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal le concede en el ámbito probatorio.
Así pues debemos de resolver en primer lugar la cuestión inicial reproducida en el
plenario, pues algunas de las defensas ya la habían anunciado en su escrito de
conclusiones provisionales, por los Letrados defensores al comienzo de la sesión del
Juicio Oral que, como se ha dicho, no es otra que su petición unánime de que se
declare la ilegitimidad de las intervenciones telefónicas efectuadas durante la fase de
Instrucción al considerar que han infringido el derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones telefónicas, garantizado por el art. 18.3 de la Constitución Española
,planteamiento que ha girado sobre la ausencia de la necesaria y exigible motivación
del auto inicial fecha 26 de abril de 2011 (y en consecuencia la de los sucesivos autos
en cascada que acordaron prórrogas o nuevas intervenciones por ausencia absoluta
de indicios suficientes que justificara la lesión y el sacrificio del derecho constitucional
invocado. A ello añadieron que siendo esta medida y los resultados obtenidos
radicalmente nulos al haberlo sido violentando los derechos o libertades
fundamentales, también lo son las pruebas directa o indirectamente derivadas de
aquella inicial intervención, al establecerlo así el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, y no existir otro elemento probatorio de cargo autónomo o
independiente que esté jurídicamente desconectado de las pruebas ilícitamente
obtenidas con sacrificio intolerable del derecho fundamental. El problema, pues, se
focaliza en el Auto de fecha 26 de abril de 2011 por el que la Juez Instructora autorizó
la intervención de los teléfonos números NUM007 y NUM008 siendo el usuario de
ambos el acusado Jesus Miguel.
Para resolver esta cuestión resulta obligado, con carácter previo, recordar la doctrina
del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la cuestión objeto de debate
y, en un segundo paso, analizar las actuaciones para verificar si la resolución judicial
adoptada se acomoda o infringe - de modo insubsanable esos criterios doctrinales.
Vale la pena reproducir por su claridad expositiva, exhaustividad y precisión, sin que su
extensión suponga dificultad alguna, ya que aborda casi todos los problemas que
habitualmente nos encontramos en este tipo de delitos contra la salud pública, la
reciente STS 301/2013, de 18 de Abril - fundamentos jurídicos tercero a duodécimo -
según la cual :"La solicitud de nulidad de las escuchas telefónicas constituye una
cuestión habitual en los recursos de casación contra sentencias dictadas por delitos
graves de tráfico de estupefacientes, por lo que es conveniente reproducir
sintéticamente la doctrina de esta Sala en esta materia, que recientemente ha sido
recogida, sistematizada y resumida en la Circular 1/2013, de la Fiscalía General del
Estado, sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las
comunicaciones telefónicas. Como recuerdan las recientes sentencias de esta Sala
números 248/2012 de 12 de Abril , 446/2012, de 5 de junio, 492/2012 de 14 de junio ,
635/2012 de 17 de Julio y 644/2012, de 18 de julio , entre otras muchas, la doctrina
jurisprudencial parte del principio de que el secreto de las comunicaciones telefónicas
constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18 párrafo tercero de
la Constitución de 1978. La declaración Universal de los Derechos Humanos en su Art.
12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17º del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales en
su art. 8º y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en suart 7º, que
constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y
libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º,
garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida
privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las
comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.
El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación
singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que
constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006,
de 9 de octubre y STS núm. 766/2008 de 27 de Noviembre), por lo que trasciende de
mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para
ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto
de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el
momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o
puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes
sistemas técnicos que puedan emplearse (SSTS núm. 367/2001 de 22 de Marzo y
núm. 1377/1999, de 8 de febrero).
El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo
respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad (SSTC
núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre). Pero, sin embargo,
este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen
determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación
(art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del
delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la
investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición
por fines de prevención general y especial. El propio art. 18.3 de la CE prevé la
limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial
(STS núm. 246/1995, de 20 de febrero, entre otras muchas).
En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una
intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad
jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez
de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando
de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el
reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los
derechos fundamentales de los ciudadanos.
De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y
constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni
con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos
constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta
función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima
significación de supremo garante de los derechos fundamentales (STS núm. 248/2012
de 12 de Abril ).
No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para
las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del
derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro
entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una
autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la
autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen
al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia (STS núm.
635/2012 de 17 de julio ).
Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es
parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse
por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido
puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC (SSTC núm. 26/2006
, de 30 de enero , 184/2003 , de 23 de octubre , 49/1999 de 5 de abril y el TEDH (
SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de
1998 , Valenzuela Contreras contra España). La Lecrim dedica a esta materia el art.
579, en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no
complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin
más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal
penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica. Deben
tomarse en consideración en los supuestos procedentes, la LO 2/2002, de 6 de mayo,
reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia; la Ley
25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones
electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones; la Ley 32/2003, de 3 de
noviembre, General de Telecomunicaciones ; la Ley 34/2002, de 11 de julio , de
servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico y la LO 4/1981, de
1 de junio , de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio. Y en el ámbito de la Unión
Europea, las Directivas 2006/24/CE sobre conservación de datos de tráfico y
2002/58/CE, sobre comunicaciones electrónicas.
En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención
telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial,
b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un
procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su
excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su
desarrollo y práctica.
Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución
judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se
concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de
12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ;
caso Luwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio
de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras,
sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ;
caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc).
En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del
Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de
justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de
septiembre) pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que
ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una
justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente,
para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal
Supremo núm. 1240/98 de 27 de noviembre, núm. 1018/1999, de 30 de septiembre,
núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de
14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales
elementos indiciarios.
Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC
123/1997 , de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005 , de 24 de octubre ,
26/2006 , de 30 de enero , 146/2006 , de 8 de mayo y 72/2010 , de 18 de octubre ,
entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19
de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y
20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 ,248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14
de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de
resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes
obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en
la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal,
cuando se ha solicitado y emitido (STS 248/2012, de 12 de abril ).
La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la
autorización judicial debería ser autosuficiente (STS núm. 636/2012, de 13 de julio) .
Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse
suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con
el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención (STS núm.
248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo
el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010,
de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a
copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o
dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que
extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de
octubre).
En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser
superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o,
incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una
determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que
la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a
depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia
de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de
derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio
de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y
núm. 635/2012, de 17 de julio ).
Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser
entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino
como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación
posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente
fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la
relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la
medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).
Han de ser objetivos "en un doble sentido". En primer lugar, en el de ser accesibles a
terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que
han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se
va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona "
(STC 184/2003, de 23 de octubre ).
Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que " permitan suponer que alguien
intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas
razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" (
Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978,
caso Klass (LA LEY 75/1978), y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos
en los que se expresa el actual art. 579 Lecrim (LA LEY 1/1882) , en « indicios de
obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o
circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 Lecrim) o «indicios de
responsabilidad criminal» (art. 579.3 Lecrim) " STC 167/2002, de 18 de septiembre .
En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar
que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la
participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención
telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba
justificada (STS núm. 635/2012, de 17 de julio).
Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca
de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, no debe ir más allá, y no
implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el
Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser
muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2º) otorgó al Magistrado
competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones
criminales ( 635/2012, de 17 de julio).
Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la
valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de
los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y
de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada
trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización
garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba
como es la intervención de comunicaciones.
En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de
septiembre de 2009. En ella se expresa que las exigencias de motivación de las
resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga forman parte del
contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el
momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para
realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras
del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia
finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.
La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la
existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos
objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo
grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con
los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero
también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.
"La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que,
como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente
anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas
en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser
accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar,
en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha
cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones
acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la
perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base
de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como
la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" (STC 197/2009, de 28
de septiembre de 2009).
Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la
medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez,
y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que
dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de
quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación
meramente prospectiva , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser
desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para
despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la
investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.
Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera
afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste,
ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también
que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a
intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la
expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la
investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori
por el éxito de la investigación misma.
También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que
ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser
conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir
no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del
conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".
Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que
deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a
cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los
efectos de que éste controle su ejecución.
Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los
datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado
anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede
considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que
puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de
proporcionalidad.
De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su
propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de
julio ):
A) Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de
proporcionalidad.
B) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un
hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.
C) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de
las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden
consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.
D) Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata
de una investigación meramente prospectiva.
E) La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera
afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin
especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.
F) El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de
duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba
darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución
(STS núm. 635/2012, de 17 de julio)
Tomando en consideración estos criterios, emanados de la doctrina constitucional
anteriormente referenciada, y reiterando la doctrina ya expresada en la STS núm.
635/2012, de 17 de julio , ha de concluirse que el principio esencial del que parte la
doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos
indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su
control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un
órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático
o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las
circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la
competencia.
En consecuencia, respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no
corresponde a esta Sala, ni a ningún otro órgano constitucional, determinar los indicios
concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención, ni
pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni, como ya se ha
expresado, sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir
de la distancia y de una experiencia diferenciada.
Por otra parte, el hecho de que el Tribunal Constitucional indique, como es lógico y
natural, que no es suficiente que el propio servicio policial que interesa la intervención
fundamente su solicitud en la mera afirmación de la existencia de una investigación
previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado, porque es
necesario que la policía actuante indique una fuente de conocimiento cuya fiabilidad el
Instructor pueda valorar racionalmente, no implica que ello exija en cualquier caso la
presentación detallada al Instructor de la indagación en su integridad, identificando la
absoluta totalidad de las diligencias practicadas y relacionando minuciosamente las
fuentes utilizadas a lo largo de toda la investigación, pues dicha exigencia ni ha sido
establecida en estos términos por el Tribunal Constitucional, ni es necesaria cuando el
Instructor dispone de datos objetivos suficientes, ni es posible en todos los casos, por
ejemplo en operaciones internacionales en las que han intervenido fuerzas policiales de
otros países que en su mecánica operacional habitual no acostumbran ni pueden ser
obligadas a informar minuciosamente sobre sus fuentes ni a relatar detalladamente su
mecánica operacional.
En definitiva, lo esencial y lo que excluye la vulneración constitucional, es que la
intervención sea acordada judicialmente en una resolución que explicite los elementos
indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su
control posterior".
SEGUNDO .- Estos requisitos precedentemente expuestos integran el estándar de
legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de
legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 CE con una nulidad
insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas
y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie la "conexión de
antijuridicidad", que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba
indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol
envenenado-, en virtud de la cual cualquier prueba que directa o indirectamente y por
cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula debía ser igualmente
estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada."
No cabe duda, de que la actividad policial en la persecución de los delitos,
descubrimiento de sus autores, e incluso para abortarlos, se vale de una serie de
medios unas veces de legitimidad indiscutible ("ad exemplum" estudios científicos,
análisis de pruebas y vestigios, interrogatorios de testigos, seguimientos, pesquisas,
vigilancias, inspecciones oculares) sin duda importantes y válidos en cuanto futuros
medios de prueba; otras veces discutibles, y que aun siendo legítimos como medio de
investigación, se hallan en sí mismos carentes de fuerza probatoria, cual ocurre con las
confidencias, en que el confidente permanece en el anonimato, pues no es denunciante
ni testigo (Arts. 268 y 710 LECr); pero suministra a funcionarios policiales información
suficiente para una actividad investigadora posterior que conduciría a la obtención de
pruebas válidas. Ha sido admitida por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos la legalidad de la utilización de esas fuentes confidenciales de
información siempre que se utilicen exclusivamente como medio de investigación y no
tengan acceso al proceso como prueba de cargo (SS.TEDH " Kostovski" de 20 de
noviembre de 1989 y " Windisch" de 27 de septiembre de 1990). Ahora bien la STS de
5 de Marzo de 2009 (recurso 11236/2008) ha precisado, en lo que afecta al art. 18.3
CE , que no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo
para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales pues "Es
necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas
restrictivas de los derechos fundamentales" y por ello no servirán bajo el eufemismo de
"investigaciones realizadas" para ser fundamento de la solicitud de una intervención
telefónica, pues la supuesta información ha de dar lugar a gestiones policiales para
comprobar su veracidad y solo será suficiente si se confirma mediante medios menos
dudosos. En este mismo sentido son también de citar las STS de 4 de marzo de 1999,
y 10 de abril de 2001. Finalmente también es de citar la STS de 13 de febrero de 2009
en cuanto que menciona una serie de requisitos básicos para que la medida de
intervención telefónica pueda ser considerada legítima y en la que también se recoge
todo lo que anteriormente hemos expuesto sobre una conducta delictiva no sugerida
por meras sospechas, especialidad personal de la medida, finalidad de descubrimiento
de la realidad de circunstancias y hechos concretos y no para una búsqueda
indiscriminada de cualquier delito, concreción del teléfono a que debe afectar, que no
haya posibilidad de acudir a otro medio de investigación que no requiera lesionar el
secreto de las conversaciones telefónicas. En definitiva se trata de subrayar que es un
medio excepcional que no puede ser tratado ni convertido en un medio ordinario de
investigación policial.
Partiendo de esta doctrina, y en lo que afecta a este caso concreto, la Sala pasará
a examinar las siguientes cuestiones: primero, los indicios que han servido de base
para la adopción de la medida limitativa del derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones telefónicas; segundo, la motivación de las resoluciones judiciales y,
tercero, las consecuencias procesales de la ilicitud de la citada medida en relación a las
otras pruebas practicadas en el juicio oral.
Ya se anticipa que la aplicación de los criterios que se acaban de exponer al caso
enjuiciado esta Sala se ve en el ineludible trance de acordar la nulidad de la
intervención telefónica acordada por el Auto ya citado de fecha 26 de abril de 2011 en
que se acuerda la interceptación del número NUM007 y del número NUM008 cuyo
usuario era Jesus Miguel - conocido como Canoso - al vulnerarse el derecho al secreto
de las comunicaciones, pues los datos indiciarios de los que se valió la Juez para
adoptar la medida cercenadora del derecho fundamental carecían de suficiente
consistencia incriminatoria, al centrarse en una confidencia policial que fue seguida de
una mínima investigación y sin corroboración suficiente que justificara la necesidad y
proporcionalidad de la intervención telefónica. A ello se suma el escaso papel
fiscalizador y la inexistente motivación del Juez Instructor en el auto de intervención
inicial, tal como mas adelante razonaremos.
En el oficio policial que se encuentra en el origen de las actuaciones, fechado el día
19 de abril de 2011 - una semana antes de que se dicte el auto acordando la diligencia
injerente - se alude a noticias confidenciales que informan de que Jesus Miguel se
dedica a la venta de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína y hachis, a
consumidores finales o a otros pequeños traficantes, valiéndose de un bar que regenta
en la CALLE000 nº NUM009 bajos, de Palma, estando su domicilio situado en el piso
NUM010, puerta NUM010, del mismo edificio. Para la comprobación de tales extremos
se monta un dispositivo de vigilancia, sin que figure la fecha en que se inicia,
comprobándose que son frecuentes los contactos entre Canoso y diversos individuos
de su círculo de amistades, si bien - se explica - hay otros encuentros en los que la
actitud observada por los agentes se califica de "un tanto inusual". En concreto se hace
alusión a tres vigilancias, los días 14, 15 y 18 de abril en las que se observan
encuentros entre Jesus Miguel y otros individuos, siempre de origen africano, con lo
que se califica de presuntas transacciones droga-dinero.
La primera observación se desarrolla entre las 18.00 y las 20.30 horas del día 14 de
abril, especificándose en el oficio policial que hay un contacto, en la calle frente a la
puerta del bar, entre el investigado y un africano, tras el que Canoso entra en el portal
de su casa y después se junta de nuevo con la otra persona, en plena calle y delante
de su negocio, juntando ambos las manos y transfiriéndose de Jesus Miguel al otro
individuo un objeto no determinado mientras que recibe una cantidad de dinero no
determinada. Pese a que se sigue a la persona no identificada y se observa a que calle
se dirige, finalmente es perdido de vista por los agentes. Al día siguiente, día 15 de
abril, sobre las 18.30 horas, Jesus Miguel viene hablando por la calle con otro individuo
de origen africano, hasta que llegan a la altura del portal en el que aquel tiene su
domicilio, el investigado entra en el portal y sale al poco tiempo, entregando a su
acompañante algo que no se sabe lo que es y recibiendo una cantidad de dinero no
determinada. De nuevo se hace un seguimiento a pie, hacia la calle a la que se ha
dirigido en desconocido interlocutor de Canoso, perdiendo de vista al objetivo. La
tercera vigilancia se desarrolla el día 18 de abril, entre las 18.40 y las 21.00 horas,
observándose a Jesus Miguel con tres individuos - siempre de origen africano - en la
puerta del bar que regenta, y tras una conversación, el investigado saca algo del
bolsillo derecho del pantalón y lo entrega a una de las tres personas, recibiendo una
cantidad de dinero no especificada y marchándose a continuación, sin que sea seguido
por los funcionarios pues, así se afirma, los otros dos hombres de origen africano
parecen estar vigilando la presencia de fuerzas policiales en las inmediaciones.
Estas tres vigilancias determinan, textualmente, que "por todo lo anterior, existiendo
indicios fundados, a juicio de los investigadores, sobre la presunta participación Jesus
Miguel alias Canoso en la venta y distribución de partidas de cierta importancia de
sustancias estupefacientes, al objeto del total esclarecimiento de los hechos y poder
determinar su presunta participación en los mismos, y el de otras personas que
pudieran estar también involucradas en dicha actividad delictiva , es por lo que se
solicita ... ordene la intervención, grabación y escucha de ...".
Lo primero que resulta llamativo sobre los indicios derivados del oficio policial - que
son asumidos acríticamente en el auto judicial mediante su transcripción - es que en
cada una de las vigilancias, quien se dedica al tráfico de estupefacientes con los
consumidores finales, siempre contacte con africanos y realice las transacciones que
se dicen de droga-dinero en plena calle y en horas diurnas, sin que se especifique en el
breve y lacónico oficio policial si otros individuos de origen diferente al africano entren
en el local que explota Canoso y del que se predica es el centro de sus operaciones y
permanecen en su interior el tiempo imprescindible para intercambiar estupefacientes a
cambio de dinero o contactan con el investigado en la calle para hacer los
intercambios.
Resulta igualmente llamativo que en ninguno de los tres episodios relatados se
consiga interceptar a los presuntos compradores para determinar la naturaleza de lo
que han recibido de parte de Jesus Miguel, aludiéndose en el oficio policial a la
localización del bar para expresar la dificultad de hacer dicho seguimiento. Las calles a
que alude el atestado se sitúan en el BARRIO000, que se caracteriza por la presencia
de un importante segmento de población inmigrante - no solo de origen africano - pero
sin que se pueda considerar un barrio marginal, pese a ser de público conocimiento las
dificultades económicas por las que pasa un importante número de habitantes del
lugar. Si el primer día fracasó el seguimiento por las razones que se apuntan, menos
explicación tiene que también lo hiciera en los días siguientes, de tal modo que lo que
recibieron los interlocutores de Jesus Miguel permanece ignorado, de la misma manera
que la falta de precisión acerca del valor del dinero entregado - no se especifica si
billetes o monedas - dificulta sobremanera sospechar o concluir, si de estupefacientes
se trataba, cual era la sustancia presuntamente vendida. Ante tales evidencias, la
conclusión de que el investigado participa en la venta y distribución de partidas de
droga de cierta importancia, difícilmente se desprende del resultado de los dispositivos
de vigilancia sino de las confidencias recibidas tiempo antes, y lo mismo cabe predicar
respecto de la participación de terceros, pues los dispositivos desplegados por los
funcionarios aprecian conductas que, en el peor de los casos, informarían de presuntos
actos de trapicheo con consumidores finales. Conclusión que tampoco se corresponde
con lo manifestado al inicio del oficio policial de que el bar es el centro de contacto con
individuos afines y de distribución de la droga, cuando los tres intercambios
sospechosos se verifican en la calle y a plena luz del día, careciendo de cualquier
información el oficio policial acerca de quien o quienes entran en el bar a mantener
tales contactos.
Por consiguiente, ha de concluirse que en dicho oficio inicial no constan sospechas
fundadas en alguna clase de datos objetivos que sean accesibles a terceros y tengan
una base real, sino meras valoraciones acerca de la persona del acusado y conjeturas
con un contenido meramente prospectivo- en especial en lo relativo a reuniones con
terceros en el bar - derivadas de la confidencia que está en el inicio del operativo
policial, puesto que los seguimientos a los que fue sometido no aportaban ningún dato
de que dicha persona se pudiera estar dedicando al tráfico de drogas, más allá de las
sospechas que se derivan de la descripción de los tres episodios aislados que hacen
los funcionarios. Lo procedente hubiera sido ampliar la indagación con la finalidad no
sólo de reforzar esa sospecha inicial y descartar de ese modo otras posibles
interpretaciones, especialmente en relación a la naturaleza de los objetos entregados
cuando no se interceptó a alguno de los presuntos compradores y, al mismo tiempo,
establecer la necesidad de la medida en tanto fuera ya la única disponible para
continuar la investigación, justificada, en su caso, por el estado de la misma.
En conclusión, con esta escasa información facilitada a la Juez Instructora,
hallándose la investigación en su fase embrionaria, (solo tres días de observación) no
cabía otra posibilidad más que avanzar mediante la práctica de otras diligencias menos
gravosas que la intervención telefónica como medio de investigación, y no sacrificar un
derecho fundamental como lo es el secreto de las comunicaciones. El Ministerio Fiscal,
en su brillante y fundamentada exposición al oponerse a la nulidad invocada por las
defensas, utilizó los términos "furtivas" e "insólitas" para referirse a las circunstancias
en que se produjeron las transacciones, calificación que compartiríamos en esta sede
si del presunto tráfico de estupefacientes empleando la tapadera del bar regentado se
tratara - hecho fuerza destacado en el oficio y reproducido en la petición de adopción
de la diligencia - pero que no asumimos en relación a tres supuestos intercambios de
droga a cambio de dinero realizados a plena luz del día y en medio de la calle, con
escaso disimulo y siempre entre africanos, modo de actuar que, como no se le escapa
al experimentado acusador público, hubiera determinado otras diligencias diferentes de
las que se reclamaron al Juzgado instructor.
TERCERO. Partiendo de lo afirmado en lo relativo a la ausencia de indicios
objetivos suficientes para adoptar la medida limitativa del derecho fundamental al
secreto de las comunicaciones telefónicas, otro tanto habrá que concluir en relación a
la motivación del auto de 26 de abril de 2011 por el que se autorizó la diligencia
injerente en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. En el primer
fundamento jurídico se realiza una cumplida transcripción del oficio policial, excluyendo
la referencia a que las primeras noticias se recibieron por confidencias y finalizando la
copia literal en la identificación de los números cuya intervención observación y
grabación se pretende, por lo que nos hallamos ante un supuesto en que la
heterointegración se produce no del modo más coherente, según la doctrina
reproducida en anteriores fundamentos, extrayendo del oficio policial los indicios
relevantes que fundamentan objetivamente la decisión, sino mediante la íntegra
reproducción del oficio, por lo que debemos suponer en esta instancia que en el texto
del documento policial se encuentran los indicios que justifican la injerencia en el
derecho constitucionalmente tutelado, y que concluimos consistirán en los intercambios
que presenciaron los funcionarios de algo que no se sabe que es por una cantidad
indeterminada de dinero, pues en los restantes fundamentos de la resolución cuya
nulidad se invocó en el plenario no se hace la menor alusión, ni el menor juicio crítico a
los indicios concretos que sustentan la decisión y a su potencial para determinar que se
autorice la intromisión. En los Fundamentos Segundo y Tercero se hace alusión a las
exigencias legales y jurisprudenciales para admitir la pretensión; el Fundamento
Jurídico Quinto justifica la decisión de declarar secretas las actuaciones, mientras que
el Fundamento Jurídico Cuarto, en sus seis líneas, contiene la alusión a la justificación
de la necesidad de la medida y a la proporcionalidad del sacrifico del derecho
fundamental, sin ulterior motivación, aludiendo a la gravedad del delito cometido - no al
que se pretende investigar - que debemos interpretar que es la venta de dosis de
estupefacientes a cambio de dinero según resultaría de las observaciones policiales.
Debemos acudir al oficio policial para observar que se alude a la presunta venta de dos
tipos de drogas diferentes - hachis y cocaína - por lo que nos preguntamos si la
referencia a la gravedad del delito cometido debe interpretarse en términos lingüísticos
- grandeza, importancia - o jurídicos, en el sentido de tratarse de hechos constitutivos
de delito grave al estar castigado con pena grave, lo que resulta imposible de predicar
del intercambio de "posturas" de hachis por dinero, pues nunca está de más recordar
que en el oficio policial se alude a dicha sustancia, como tampoco sobra la mención a
que de los objetos entregados por Canoso no hay la menor referencia a tamaño,
envoltorio, color, número o cualquier otra característica que permita sospechar de su
condición de sustancia de tráfico ilegal. Tomaremos el inicio del Fundamento Jurídico
Tercero del auto habilitante para repasar la triple vertiente en que se desenvuelve la
justificación de la medida - proporcionalidad de la medida, existencia de indicios y
explicitación de la justificación - para comprobar que este último aparece ignorado pues
ninguna motivación se contiene para justificar la injerencia en el secreto de las
comunicaciones del investigado, y los requisitos del juicio de proporcionalidad -
idoneidad de la medida, necesidad de la misma y si esta es ponderada o equilibrada -
para constatar que después de enumerarlos han sido completamente ignorados,
permaneciendo sin justificación, por ausencia absoluta de motivación, porque los otros
medios de investigación a que aludió el Ministerio Fiscal en su informe sobre la nulidad
fueron preteridos a favor de la intervención de las comunicaciones telefónicas de Jesus
Miguel. De acuerdo con lo anterior debemos insistir en que, en el presente caso, es
evidente la infracción del derecho fundamental mencionado (art. 18.3 de la CE) al
contener la autorización judicial (folios 6 a 10 de las actuaciones) en fundamento de la
concesión de la autorización interesada, el contenido del oficio de solicitud enviado al
Juez por la Policía (a los folios 2 a 5), sin otro análisis, ni reflexión, ni explicación o
valoración relativa al caso concreto sobre la calidad de los datos ofrecidos. En otras
palabras el auto carece del juicio de proporcionalidad necesaria con relación a los
presupuestos materiales habilitantes, razón por la cual debe decretarse su nulidad y,
derivada de ella, la de los sucesivos autos y prórrogas de las intervenciones y de las
demás pruebas obtenidas a partir de esa intervención, de acuerdo con el art. 11.1 de la
LOPJ, como después ampliaremos. Como ya hemos hecho en anteriores ocasiones, la
Sala no quisiera finalizar el examen de lo expuesto sobre dicha resolución, y el oficio
policial que reproduce, sin mencionar que la doctrina establecida en la presente
sentencia (que no hace sino recoger la jurisprudencia establecida por nuestro TS y TC)
y la aplicación concreta de dicha doctrina al caso concreto, no puede considerarse una
exigencia demasiado gravosa para la labor policial y en definitiva para la prevención de
la delincuencia en un sistema democrático. No se trata de poner obstáculos gratuitos a
la actividad policial, sino de verificar que ésta discurra por los cauces y con las
garantías legales, extramuros de las cuales no puede hablarse de eficacia policial, y
que, en concreto, en lo referente a las intervenciones telefónicas constituyen un
rígido protocolo que actúe como valladar a la capacidad de expansión que tiene todo lo
excepcional -- SSTS 998/2002, de 3 de junio y 498/2003 de 24 de abril, con riesgo de
desembocar en lo que se ha llamado un derecho penal de emergencia caracterizado
por una reducción de las garantías que se "compensaría" con eficacia en los
resultados. En acertada expresión contenida en el voto particular de la Juez Ginsburg a
la sentencia Kentucky vs. King, de 16 de mayo de 2011 del Tribunal Supremo de los
Estados Unidos - que recogemos del Auto Resolutorio de Cuestiones Previas de fecha
5 de junio de 2013, de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona
dictado en el Rollo 26/2012 - "la distinción fundamental de nuestra forma de gobierno
es que la policía está bajo la ley y que, por tanto, no es la ley" aseveración
perfectamente aplicable a nuestro sistema constitucional de garantías.
Una última reflexión, la nulidad que se declara de la intervención telefónica, no queda
"sanada en raíz" por el resultado positivo de la investigación. El juicio de validez o
nulidad de la misma, debe ser efectuado por el cumplimiento de los requisitos de
legalidad constitucional exigibles en su inicio, "ex ante", en el momento mismo en el
que las intervenciones son autorizadas, y teniendo en cuenta exclusivamente los datos
para ello utilizados por el Instructor, con independencia del resultado obtenido que
nunca podría novar aquella ilicitud inicial; como decimos la posterior evidencia del
hallazgo de la sustancia prohibida no puede servir de argumento retroactivo para
justificar la inicial invasión de las comunicaciones del investigado.
CUARTO .- La siguiente cuestión que nos resta por resolver es la atinente a las
consecuencias procesales de la ilicitud de dichas intervenciones telefónicas. Es decir,
si las pruebas practicadas en el juicio oral se han de considerar derivadas causalmente
de las intervenciones telefónicas y si la ilicitud de esta prueba se transmite o impregna
a aquéllas. El artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece la
prohibición de valorar aquellas pruebas en cuya obtención se haya vulnerado
directamente un derecho fundamental y también aquellas otras que, habiéndose
obtenido legalmente, se basan, apoyan o derivan de la anterior, pues así se deduce
necesariamente del tenor literal del mencionado precepto cuando extiende la
prohibición de valorar las pruebas no sólo a las directamente obtenidas mediante la
vulneración de un derecho fundamental sino también a las que procedan
"indirectamente de esa vulneración". Por ser prueba directa derivada de la intervención
de las comunicaciones telefónicas, no pueden ser tomadas en consideración el
contenido de las conversaciones escuchadas cuya interceptación fue autorizada por el
auto inicial ni por los numerosos autos sucesivos así como las autorizadas por los
autos acordando las prórrogas de esas primeras intervenciones.
Para ello se ha de partir del examen de la conexión natural o causal que constituye el
presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida. Pues
bien, ese nexo causal naturalístico u ontológico no cabe duda que sí concurre en el
presente caso, toda vez que los propios funcionarios policiales y el Ministerio Fiscal
atendido el contenido de las preguntas que se hicieron constar en el acta del plenario
reconocen y admiten que fue a raíz de las intervenciones telefónicas cuando obtuvieron
a través de ellas todos los datos que les permitieron ir identificando a los diferentes
partícipes en los hechos investigados, no solo los siete que finalmente fueron juzgados
y el rebelde, sino otros muchos sujetos que no fueron identificados plenamente o
localizados y que empleaban el dialecto "Igbo" en sus comunicaciones; las personas
encargadas de transportar en su organismo la sustancia estupefaciente que fue
intervenida tanto en el aeropuerto de Palma como en el puerto u otros alijos
interceptados en el extranjero y, finalmente, los paquetes que recibía el acusado
Maximino y su modo de despistar dando diferentes direcciones del inmueble en que
vivía y esperando a la empleada de correos en la puerta para recoger los envíos. E
igualmente son las comunicaciones telefónicas intervenidas - conversaciones o
mensajes cortos SMS - las que dan información sobre domicilio de los implicados en la
trama que se investigaba y determinan que se solicite autorización para otra diligencia
injerente en derechos fundamentales - la entrada y registro en los domicilios
localizados vulneradora del derecho a la inviolabildad del domicilio - así como la
posterior detención de los encausados y la ocupación de otros documentos -
resguardos de billetes de avión, localizadores de paquetes - relacionados con la
actividad ilícita que se trataba de esclarecer. Sin la práctica de las escuchas resulta
obvio que no se habrían obtenido esos datos nucleares. Así pues las sucesivas
intervenciones telefónicas solicitadas y autorizadas y las entradas y registros
practicados, así como las incautaciones de sustancia estupefaciente proceden
directamente y están causalmente relacionadas con la intervención telefónica inicial
que se hace de los números que se saben empleados por Jesus Miguel. Y son, sin
duda, esas intervenciones telefónicas las que permiten incautar la droga y detener a
todos los acusados, por lo que existe una relación de causalidad material directa entre
la prueba ilícita y la prueba derivada. Ahora bien, como las intervenciones se
autorizaron, tal como ya se ha argumentado, vulnerando el derecho fundamental al
secreto de las comunicaciones, hemos de examinar ahora si esa vulneración del
derecho fundamental contamina también las pruebas practicadas en el plenario
impregnándolas de ilicitud. La regla general es que todo elemento probatorio que
pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto
de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de
valoración, una vez constatado el nexo causal entre la vulneración del derecho
fundamental y la obtención de la fuente de prueba. No obstante, en supuestos
excepcionales (que en la práctica se reconvierten en excesivamente habituales), se ha
venido admitiendo que estas pruebas causalmente derivadas se consideren
jurídicamente independientes de dicha vulneración, reconociéndose así como válidas y
aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está
ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el
contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla,
habrá que delimitar la entidad de la vulneración del derecho fundamental y la
transmisión de esa ilicitud a las pruebas que pretenden utilizarse para acreditar los
hechos integrantes del tipo penal. Es decir, habrá que establecer, como ya hemos
anticipado, si existe o no la referida conexión de antijuridicidad entre la prueba
originaria y las derivadas, conexión cuyo concepto, definición y límites no destaca
precisamente por su claridad y precisión, sino más bien por su ambigüedad e
indeterminación. En la STC 81/1998, de 2 de abril, se estableció una doble perspectiva
de análisis con respecto al nexo de antijuridicidad: una perspectiva interna, que atiende
a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las
comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se
han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la
infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada
inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla
las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al
secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias,
pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y
la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del
mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al
no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el
contenido del derecho fundamental sustantivo.
El Tribunal Constitucional ha matizado también que la valoración acerca de si se ha
roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma, un hecho, sino un juicio
de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o
impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y
Tribunales ordinarios, limitándose el control del Tribunal Constitucional a la
comprobación de la razonabilidad del mismo. La Sentencia de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre del año 2003 argumenta que la aplicación
del art. 11. 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dio lugar a una línea
jurisprudencial que se concreta en sentencias como la del Tribunal Constitucional núm.
127/1996 y que de las garantías procesales establecidas en el art. 24 de la
Constitución Española resulta, además, una prohibición absoluta de valoración de las
pruebas obtenidas mediante la lesión de un derecho fundamental, de tal modo que los
medios de prueba no pueden hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han
obtenido con violación de derechos fundamentales (SSTC 114/1984, 107/1985,
64/1986, 80/1991 y 85/1994), y, entre otras, la muy reciente de esta Sala núm.
103/2013, de 8 de octubre, en la que se lee que «cuando la prueba de cargo inicial ha
sido obtenida mediante una actuación vulneradora de los derechos fundamentales,
procede la anulación de su efectividad probatoria y como consecuencia del
denominado «efecto dominó», ello determina el decaimiento de todas las pruebas
posteriores derivadas de ella». Este criterio representa una aplicación fiel del citado
precepto, que no puede ser más claro al establecer la prohibición de valorar no sólo la
prueba directamente obtenida a través de la vulneración de algún derecho
fundamental, sino también la que lo hubiera sido de forma indirecta, merced a esa
misma vulneración. Y ello por un imperativo elemental de coherencia normativa,
porque, según se ha dicho en sentencias de esta sala como las de núm. 1203/2002, de
18 de julio y 290/1999, de 17 de febrero, entre tantas otras, la prohibición del uso de
datos probatorios adquiridos mediante la violación de un derecho fundamental,
permitiendo, al mismo tiempo, «su aprovechamiento indirecto constituiría una
proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de
procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, acabarían surtiendo efecto en el
proceso». Pues bien aplicando la anterior doctrina al caso concreto en los hechos
objeto de enjuiciamiento contamos con las intervenciones telefónicas declaradas
nulas por los motivos antes expuestos; los agentes de la Policía Nacional que
depusieron como testigos en el plenario manifestaron que el hilo conductor de la
investigación policial la constituyeron las distintas informaciones que se iban
desprendiendo de las escuchas telefónicas. Nos encontramos con una sola línea de
investigación apoyada en las escuchas telefónicas que da lugar a la intervención de las
sustancias estupefacientes (heroína, cocaína, cannabis), del dinero y efectos
personales (teléfonos móviles, aparatos informáticos) y a la solicitud de las entradas y
registros en los distintos domicilios. La ilicitud de las escuchas provoca una ilicitud en
cadena de las diligencias que se acuerdan a raíz de las mismas pues derivan de forma
directa de la prueba declarada nula y, por tanto, tampoco pueden ser valoradas. La
declaración en el juicio oral de los policías que intervinieron en la operación es claro
que no puede operar como prueba lícita en el presente caso, toda vez que, salvo el
testimonio de los agentes que participaron en la vigilancia inicial de Jesus Miguel,
precisamente no inculpatorias ya que no se aportaron en dicha fase datos indiciarios
objetivos que legitimaran la limitación de un derecho fundamental como hemos tenido
oportunidad de valorar, los demás testimonios derivan directamente de las escuchas, a
salvo lo que se dirá sobre la interceptación del ciudadano rumano Patricio en
fundamento aparte. Sería, pues, una contradicción convalidar ahora la actuación
policial estimando como jurídicamente independientes las declaraciones de los policías
prestadas en el plenario. De otra parte, las declaraciones de los acusados no pueden
estimarse autoincriminatorias, ya que, salvo excepciones se limitaron a contestar a las
preguntas de sus defensas relativas a arraigo en territorio nacional, conocimiento
previo del resto de los acusados o, como Jesus Miguel, su condición de representante
de los pertenecientes a la tribu Igbo en Mallorca, negándose a responder sobre apodos
o sobrenombres, titularidad de líneas telefónicas o identificación de interlocutores en
las conversaciones que se introdujeron mediante su lectura o audición en el plenario.
Estas declaraciones parciales no contienen una confesión que nos pueda llevar a
considerar que se ha roto el nexo de antijuridicidad entre la prueba ilícita y la prueba
derivada o refleja. El resultado de las entradas y registros domiciliarios practicados está
igualmente contaminada de la ilicitud de la intervención de las comunicaciones porque
existe un nexo causal claro entre ambas diligencias de investigación. Por todo lo
anterior, al no existir prueba válidamente celebrada en el juicio oral que acredite la
comisión de los hechos en que se sustentaba la acusación, procede la absolución de
los siete acusados por el delito de tráf ico de drogas y por el delito de integración en
organización criminal de la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.
QUINTO . En su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el
plenario, la acusación pública consideró a los acusados responsables de un delito de
homicidio por imprudencia derivado de la muerte del ciudadano rumano Patricio, tras
haber sido interceptado en el aeropuerto de Palma transportando en el interior de su
organismo treinta y tres dátiles, con un peso de 396,71 gramos compuestos en un
86,3 por ciento de cocaína, dando lugar a la intervención de un agente policial franco
de servicio que se apercibió de la situación y que relató en el plenario los síntomas
apreciados, en especial la agitación de esta persona, como lo puso en conocimiento de
la tripulación que nada hizo por facilitar la tarea policial y como fue él quien dio aviso a
sus compañeros para que se hicieran cargo de Patricio al llegar a tierra. Otro de los
funcionarios que intervino narró, como testigo de referencia, que el fallecido, en el
módulo de detenidos de Son Espases les refirió que fue captado por unos individuos de
origen africano, que contactaron con él en el Hostal Sorrento, donde le entregaron un
teléfono móvil, dinero y pasaje de avión, manifestando que su contacto era un individuo
llamado "Gallito" y que el teléfono al que tenía que llamar era terminado en NUM011 o
en NUM012. Al acusado Amadeo se le preguntó si era usuario de dos líneas
telefónicas, una de las cuales la número NUM013 estaba vinculada a una conversación
traducida después de la detención del rumano, extremo que negó del mismo modo que
negó tener por apodo el de "Pulpo". El contacto de Patricio se llamaba Gallito, y el
número de teléfono terminaba en NUM012 - como el que se acaba de mencionar - o en
NUM011, negando Amadeo haber sido usuario del terminal número NUM014 que en el
atestado aparece vinculado a un individuo no identificado que respondía al nombre de
Chipiron. Ante tales circunstancias, finalmente la prueba que vincularía a Pulpo -
Amadeo - con el traslado de la droga que causó la muerte del ciudadano rumano por el
estallido de uno de los dátiles antes de que pudiera expulsarlo, sería una conversación
de fecha 24 de enero de 2012 a las 13.58 horas, transcrita al folio 2420 de las
actuaciones y mantenida con otro de los acusados, Silvio, en la que se estaría
hablando de las incidencias surgidas en el transporte ante la falta de respuesta de la
persona contactada. Lamentablemente esta conversación está afectada de la nulidad
derivada de la primera intervención acordada en la causa, vulneradora sin subsanación
del derecho al secreto de las comunicaciones, careciendo de cualquier valor probatorio
sobre la participación de los acusados referidos en el traslado de la droga que provocó
la muerte de su transportista y además no se aportó al material probatorio el mensaje
dirigido a un terminal telefónico, en concreto el NUM015, que fue intervenido, por
parte de una entidad aseguradora y que revelaría la verdadera identidad de Pulpo, si
bien, de nuevo ha de destacarse que si se intervino ese teléfono lo fue tras múltiples
vicisitudes que tienen su origen en la intervención autorizada por auto de fecha 26 de
abril de 2011 y que ha determinado la nulidad de todo el cuadro probatorio como ya
hemos anticipado. Tanto la intervención policial en el avión, como la expulsión de los
dátiles que transportaba Patricio y el testimonio de referencia de los agentes que
comunicaron con él en Son Espases nos remiten a un episodio de tráfico de drogas en
la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en el que habrían
participado, además del fallecido, dos individuos no identificados conocidos como
Chipiron y Gallito, pero nada informan ni acreditan acerca de la participación de todos o
alguno de los acusados de los que se predica haber intervenido en la muerte del
rumano, salvo una conversación que no puede unirse al caudal probatorio por
compartir la infracción de legalidad ordinaria y constitucional que determina su nulidad
radical, por lo que procede la absolución de los acusados Jesus Miguel, Silvio y
Amadeo del delito de homicidio imprudente promovido por el Ministerio Fiscal.
SEXTO . Las costas deben ser declaradas de oficio conforme a lo dispuesto en el
artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación
FALLO
Absolvemos a Jesus Miguel, Isidro, Clemente, Felipe, Silvio, Amadeo y Maximino de
los delitos contra la salud pública, integración en organización criminal y homicidio por
imprudencia por los que venían siendo acusados en las presentes actuaciones, con
declaración de oficio de las costas procesales causadas.
Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares de carácter personal se hayan
adoptado contra los acusados absueltos.
Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y contra la
que cabe interponer recurso de Casación anunciándolo ante este Tribunal en el plazo
de 5 días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido leída en audiencia pública por el
magistrado ponente, y acto seguido se libran los despachos para su notificación en
forma a todas las partes. Doy fe.