441

Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

Handel en klimaatsverandering: Wat

kunnen WTO-leden doen?

Pieter Parmentier

Onder wetenschappelijke leiding van Prof. Dr. J. Wouters

1. ONDERZOEKSPLAN

De centrale onderzoeksvraag luidt: “Wat kunnen WTO1- leden juridisch

ondernemen om de handel in overeenstemming te brengen met

klimaatsbescherming?” De eerste vraag is de gehanteerde begrippen uit de

onderzoeksvraag af te lijnen. De WTO telt 153 leden sinds 23 juli 2008.2

Onder handel wordt voor dit werkstuk verstaan: de internationale handel die

onderworpen is aan de WTO- regulering. Wat onder klimaat moet worden

verstaan is voorwerp van controverse. De UNFCCC3 definieert enkel wat

klimaatverandering is. De IPCC4 daarentegen bevat wel een definitie. In deze

uiteenzetting wordt dan ook van deze definitie uitgegaan.

In het tweede hoofdstuk wordt nagegaan wat het juridisch kader is van de

WTO om de draagwijdte van de klimaatmaatregelen beter te kunnen begrijpen.

1 World Trade Organisation (hierna WTO) 2 Opvallend is dat Rusland geen lid is. De Russische Federatie is wel waarnemer, http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm%20 (20 maart 2011). 3 United Nations Framework Convention on Climate Change van 9 mei 1992, inwerkingtreding 21

maart 1994, http://unfccc.int/resource/docs/convkp/conveng.pdf (20 maart 2011). 4 “Au sens étroit du terme, climat désigne en général le « temps moyen », ou plus précisément une

description statistique entermes de moyennes et de variabilité de grandeurs pertinentes sur des

périodes allant de quelques mois à des milliers ou des millions d’années. La période type est de trente ans, d’après la définition de l’Organisation Météorologique Mondiale (OMM). Ces

quantités pertinentes sont le plus souvent des variables de surface telles que la température, les

précipitations et le vent. Au sens large du terme, climat désigne l’état du système climatique, y compris une description statistique de celui-ci”, Intergovernmental Panel on Climate Change,

“Les changements climatiques et la biodiversité” van 2002, http://www.ipcc.ch/pdf/technical-

papers/climate-changes-biodiversity-fr.pdf, 62 (20 maart 2011).

PIETER PARMENTIER

442 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

De eerste annex van de WTO- overeenkomst5 bestaat uit drie grote delen: de

GATT 19946, GATS

7, TRIPS

8. Enkel voor de onderdelen GATT 1947

9 10

en

SCM11

van de GATT 1994 wordt in respectievelijk hoofdstuk drie en vier

nagegaan welke perspectieven er zijn om de handel met het klimaat in

overeenstemming te brengen. Daarbij wordt bijzondere nadruk gelegd op een

analyse van de WTO- rechtspraak en de kritiek hierop door de rechtsleer.

Nochtans besteed deze paper het meeste aandacht aan de huidige maatregelen

die WTO- leden kunnen nemen. Het is bijgevolg niet de bedoeling een

normatief kader aan te brengen.12

Toch zal de huidige regelgeving kritisch

geanalyseerd worden en zal aangegeven worden of verbetering mogelijk is.

De GATS en TRIPS worden dus niet behandeld. Er wordt evenmin ingegaan

op de specifieke multilaterale milieuakkoorden (MEA: multilateral

environmental agreement) omdat deze niet door alle WTO- leden zijn

aangegaan. Deze selectieve benadering is nodig omdat een uitgebreidere

benadering de doelstelling van dit werk zou overschrijden.

5 Overeenkomst van 15 april 1994 tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie, inwerkingtreding voor België 1 januari 2005, BS 23 januari 1997. 6 Algemene overeenkomst betreffende de handel in goederen van 15 april 1994, inwerkingtreding

voor België 1 januari 2005, BS 23 januari 1997. 7 Algemene overeenkomst betreffende de handel in diensten van 15 april 1994, inwerkingtreding

voor België 1 januari 2005, BS 23 januari 1997. 8 Overeenkomst betreffende Handelsgerelateerde Aspecten van Intellectuele Eigendom van 15

april 1994, inwerkingtreding voor België 1 januari 2005, BS 23 januari 1997. 9 Algemene overeenkomst betreffende de handel in goederen van 30 oktober 1947, inwerkingtreding voor België 1 januari 1948. 10 Voor een algemeen overzicht van het ontstaan van deze overeenkomst, IRWIN, D.A.,

MAVROIDIS, P. en SYKES, A.O., The Genesis of the GATT, New York, Cambrigde University Press, 2008, 314 p. 11 Overeenkomst betreffende subsidies en compenserende maatregelen van 15 april 1994,

inwerkingtreding voor België 1 januari 2005, BS 23 januari 1997. 12 In die zin, HUFBAUER, G.C. en KIM, J., “The World Trade Organization and climate change:

challenges and options.”, Working Paper Peterson Institute for International Economics van

September 2009, http://www.iie.com/publications/wp/wp09-9.pdf, 1- 17 (20 maart 2011).

HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?

443

Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

2. WTO: EEN BEPERKT KADER

Het is van groot belang te benadrukken dat de WTO tot doel heeft de

internationale handel te bevorderen. Klimaatbescherming is dus niet

ondergebracht in een afzonderlijke overeenkomst maar geïmplementeerd in

andere WTO- overeenkomsten en komt bijgevolg enkel ter sprake indien een

maatregel de handel beïnvloedt.13

14

T. KELLY haalt daarom aan dat

milieuactivisten en beleidsmakers vrezen dat de (indirecte) harmonisering van

klimaatregels via de WTO ertoe kan leiden dat de striktere

klimaatreglementering van sommige landen vervaagt, andere critici

waarschuwen dat de WTO de economische groei van ontwikkelingslanden

beperkt.15

Ondanks haar handelsopdracht is het klimaat een belangrijke doelstelling voor

de WTO,16

die aan bod komt in de “Overeenkomst ter Oprichting van de

WTO”17

18

. Er werd zelfs een afzonderlijk Comité opgericht: het CTE19

.

13 GENTILE, D.A, “International Trade and The Environment: What Is The Role of The WTO?”, Fordham Environmental Law Review 2009, 201; MOTAAL, D. A., “Trade and environment in the

World Trade Organization (WTO). Dispelling Misconceptions” in OSMAN, F. (ed.), The World

Trade Organisation: Towards a World Trade law, Brussel, Bruylant, 2001, 121; SALAMA, S., “l‟OMC et la protection de l‟environnement”, in OSMAN, F. (ed.), The World Trade

Organisation: Towards a World Trade law, Brussel, Bruylant, 2001, 139- 140. 14 Om die reden argumenteren milieuaanhangers vaak dat milieumaatregelen niet thuis horen binnen de WTO, DICKEN, P., “Global shift: reshaping the global economic map in the 21st

century, Londen, Sage Publications, 2003, 597. 15 RYNGEAART, C. “Trade and environment”, Merkourios- Utrecht Journal of international and European law 2008, 74- 79; K. TRISH, The impact of the WTO : the environment, public health

and sovereignty, Cheltenham, Elgar, 2007, 3- 4. 16 Voor de spanning tussen handel en milieu binnen de WTO, ESTY, D.C., Greening the GATT: trade, environment and the future, Washington D.C., Institute for international economics, 1994,

319 p. 17 “The parties to this agreement, recognizing that their relations […] allowing for the optimal use of the world’s resources in accordance with the objective of sustainable development, seeking both

to protect and preserve the environment […], http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/04-

wto.pdf, 9. 18 Voor een historische ontwikkeling, zie CHARNOVITZ, S., “ A New WTO Paradigm for Trade

and the Environment”, Singapore Year book of International law 2007, 15- 16; GENTILE, D.A,

“International Trade and The Environment: What Is The Role of The WTO?”, Fordham Environmental Law Review 2009, 198- 201. 19 Voor een bespreking van het CTE (Committee on Trade and Environment), SHAFFER, G.C.,

“The World Trade Organization under challenge: democracy and the law and politics of the

PIETER PARMENTIER

444 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

Nochtans lijkt dit Comité te falen in de praktijk, aldus S. CHARNOVITZ.20

M.S. BLODGETT en R.J. HUNTER21

duiden onder andere de weerstand uit

de ontwikkelingslanden aan als mogelijke oorzaak. J.H. KNOX nuanceert door

te argumenteren dat het Beroepsorgaan22

de politieke debacles in grote mate

heeft overstegen.23

De nadelen van het geschillensysteem zijn volgens K.

TRISH echter dat de minst ontwikkelde landen moeilijk toegang vinden tot dit

systeem en vaker gedwongen worden zich neer te leggen bij de politieke druk

van de grote politieke spelers, en dat de procedures te lang duren.24

S.

SALAMA haalt het ingewikkelde juridische bolwerk waarin het CTE moet

functioneren aan als heikel punt.25

Ook de Uruguay Ronde26

benadrukte het belang van klimaat in functie van de

internationale handel, in het bijzonder door een efficiënter gebruik van

natuurlijke rijkdommen.27

Deze visie is de veruitwendiging van de algemene

zoektocht naar “duurzame ontwikkeling”, wat in het Brundtlandt Rapport van

de VN werd gepromoot.28

In de praktijk heeft de Uruguay Ronde echter weinig

WTO‟s treatment of trade and environment matters.”, Harvard environmental law review 2001, 1-

93. 20 CHARNOVITZ, S., “The WTO‟s environmental progress”, Journal of international economic law 2007, 690. 21 BLODGETT, M.S. en HUNTER, R.J., “The Environment and Trade Agreements : Should the

WTO Become More Actively Involved?”, Hastings international and comparative law review 2010, vol. 33, afl. 1, 12- 16. 22 K. TRISH wijst erop dat het Panel daarentegen, door voornamelijk de ad hoc samenstelling, veel

meer fouten maakt , TRISH, K., The impact of the WTO : the environment, public health and sovereignty, Cheltenham, Elgar, 2007, 195- 198. 23 KNOX, J.H., “The judicial resolution of conflicts between trade and the environment.”, Harvard

environmental law review 2004, 1- 78. 24 TRISH, K., The impact of the WTO : the environment, public health and sovereignty,

Cheltenham, Elgar, 2007, 191- 195. 25 SALAMA, S., “l‟OMC et la protection de l‟environnement”, in OSMAN, F. (ed.), The World

Trade Organisation: Towards a World Trade law, Brussel, Bruylant, 2001, 140- 141. 26 Voor een overzicht, SCHOTT, J.J. en BUURMAN, J.W., The Uruguay round: an assessment, Washinton D.C., Institute for International Economics, 1994, 219 p. 27 ESTY, D.C., Greening the GATT: trade, environment and the future, Washington D.C., Institute

for international economics, 1994, 63- 69; MOTAAL, D. A., “Trade and environment in the World Trade Organization (WTO). Dispelling Misconceptions” in OSMAN, F. (ed.), The World Trade

Organisation: Towards a World Trade law, Brussel, Bruylant, 2001, 126. 28 “Sustainable development, which implies meeting the needs of the present without compromising the ability of future generations to meet their own needs”, Rapport van de Wereld Commissie van

Milieu en Ontwikkeling 11 december 1987, nr. A/RES/42/187,

http://www.un.org/documents/ga/res/42/ares42-187.htm (2 maart 2011). Voor meer informatie,

HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?

445

Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

nieuws gebracht. Volgens S. SALAMA worden staten die verstrengde

uitstootrestricties willen opleggen nog steeds in hun mogelijkheden beperkt, en

worden de meest vervuilende industrieën nog steeds aangemoedigd zich te

verplaatsen naar de landen die zich het minst bekommeren over de

klimaatproblematiek. Bovendien bleven de bevoegdheden van de douanes, die

een belangrijke functie hebben als controle- instantie, dezelfde.29

Een volgende moeilijkheid die S. SALAMA aanhaalt is de afdwinging van de

regels ter bescherming van het klimaat. Moet er een controle- instantie komen

of volstaat een samenwerking tussen de leden? Hoewel leden soms gedwongen

worden om samen te werken, omwille van het “gevangenendilemma”, bestaat

het gevaar dat landen zich (mede) laten leiden door nationale beweegredenen,

die vaak commercieel gericht zijn.30

Voor een illustratie hiervan in de

rechtspraak, verwijs ik naar K. TRISH.31

Bovendien hebben sommige landen

minder strikte wetgeving en controle voor gevaarlijke, klimaatvervuilende

producten. Samenwerking betekent dus niets zonder transparantie.32

Ondanks

de kritiek op de Uruguay Ronde, lijkt de Doha Ronde hier volgens B.M

HOEKMAN en M.M KOSTECKI weinig aan te zullen veranderen.33

Ondanks

voormelde beperkingen is er toch ruimte voor klimaatmaatregelen binnen de

WTO.

www.un.org/esa/sustdev (2 maart 2011), SAMPSON, G.P, The WTO and sustainable development, deel II, Hong Kong, United Nations University Press, 2005, 316 p; VOIGT, Ch.,

Sustainable development as a principle of international law: Resolving conflicts between climate

measures and WTO, Nederland, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, 426 p. (115- 145). 29 SALAMA, S., “l‟OMC et la protection de l‟environnement”, in OSMAN, F. (ed.), The World

Trade Organisation: Towards a World Trade law, Brussel, Bruylant, 2001, 138- 139. 30 SALAMA, S., “l‟OMC et la protection de l‟environnement”, in OSMAN, F. (ed.), The World Trade Organisation: Towards a World Trade law, Brussel, Bruylant, 2001, 142- 148. 31 TRISH, K., The impact of the WTO : the environment, public health and sovereignty,

Cheltenham, Elgar, 2007, 16- 19, 62- 64 en 108. 32 SALAMA, S., “l‟OMC et la protection de l‟environnement”, in OSMAN, F. (ed.), The World

Trade Organisation: Towards a World Trade law, Brussel, Bruylant, 2001, 142- 148; TRISH, K.,

The impact of the WTO : the environment, public health and sovereignty, Cheltenham, Elgar, 2007, 199- 201. 33 HOEKMAN, B.M en KOSTECKI, M.M., The political economy of the World Trading System:

The WTO and beyond, New York, Oxford University Press, 2009, 666.

PIETER PARMENTIER

446 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

3. GATT 1994

3.1. ALGEMEEN

In principe moeten leden de algemene WTO- principes, zoals de meest

begunstigde natie/ MFN (I GATT), nationale behandeling (III GATT) en het

verbod van importbelemmeringen handhaven (XI GATT). Toch kan van deze

principes afgeweken worden, indien het WTO- lid ten eerste bewijst34

dat ze

aanspraak kan maken op een uitzonderingsbepaling35

, zoals onder artikel XX

b) of g) GATT.36

Vooralsnog is er geen algemene uitzonderingsgrond voor

klimaat, hoewel de rechtspraak hier volgens J. PAUWELYN in theorie zou

kunnen besluiten.37

De gehele maatregel moet in overweging worden genomen

om een uitzondering te kunnen verantwoorden in plaats van enkel het

onderdeel dat een GATT- principe schendt, aldus US- Gasoline.38

Bijgevolg

werd beslist in Turkey- Textiles dat klimaatmaatregelen de handel mogen

belemmeren.39

Het is volgens P.C. MAVROIDIS echter van groot belang te

benadrukken dat elke uitzonderingsbepaling een afzonderlijk

toepassingsgebied heeft en gelijkaardige begrippen dus een verschillende

draagwijdte kunnen hebben.40

Artikel XX moet volgens G. VAN CALSTER

34 Voor de concrete invulling van de bewijslast, GRANDO, M.T., “Allocating the burden of proof in WTO disputes: a critical analysis”, Journal of international economic law 2006, 615- 656;

HORN, H. en MAVROIDIS, P.C., “The burden of proof in environmental disputes in the WTO:

legal aspects, European energy and environmental law review 2009, 112- 140. 35 US- Gasoline, IV, § 1 en 3; US- Shrimp I, § 157. 36 Het WTO secretariaat lijkt de uitzonderingsregeling soms over het hoofd te zien: “WTO

Members are free to adopt national environmental protection policies provided that they do not discriminate between imported and domestically-produced products (national treatment

principle), or between like products imported from different trading partners (most-favoured-nation clause)”, WTO, Trade and Environment at the WTO (Geneva: WTO, 2004) at 7. 37 De lidstaten kunnen dit uiteraard ook door de GATT te amenderen maar dit is volgens de auteur

weinig realistisch. Daarom zou de rechtspraak een algemene uitzonderingsgrond kunnen creëren. Maar ook dit blijkt moeilijk in de praktijk. PAUWELYN, J., “GATT phantoms still haunt the

WTO”, European Journal of International Law 2004, 582. 38 Rapport van het Beroepsorgaan 29 april 1996, nr. WT/DS2/AB/R, http://www.worldtradelaw.net/reports/wtoab/us-gasoline%28ab%29.pdf (4 december 2010), III.A. 39 Rapport van het Panel van 31 mei 1999, nr. WT/DS34/R,

http://www.worldtradelaw.net/reports/wtopanelsfull/turkey-textiles%28panel%29%28full%29.pdf, (2 maart 2011), § 9.120 40 MAVROIDIS, P.C., The General Agreement on Tariffs and Trade, New York, Oxford

University Press, 2005, 208.

HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?

447

Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

restrictief worden geïnterpreteerd.41

Ten tweede moet de maatregel volgens het

Beroepsorgaan in overeenstemming zijn met de chapeau.42

Het toepassingsgebied van artikel XX is voorwerp van discussie. A. GREEN

en T. EPPS bekritiseren terecht dat de huidige klimaatmaatregelen (onterecht)

anders behandeld worden naargelang de grond waarop ze gerechtvaardigd

worden (XX (b) en (g) of klimaat) of het type maatregel (belasting of

regelgeving) dat uitgevaardigd worden.43

Ook over de verhouding van dit

artikel met andere WTO- overeenkomsten in onenigheid44

(infra). D. LUFF

merkt op dat maatregelen die strijdig zijn met het internationaal recht buiten

het toepassingsgebied van artikel XX vallen. Bijvoorbeeld een staat die

maatregelen neemt die tot de exclusieve bevoegdheid van een andere staat

behoren.45

Nochtans kunnen sommige extraterritoriale maatregelen gerechtvaardigd

kunnen zijn. In US- Tuna I werd de extraterritoriale toepassing van een

Amerikaanse wet nog verworpen.46

47

Maar US- Tuna II daarentegen

nuanceerde vorige rechtspraak in die zin dat extraterritoriale maatregelen die

natuurlijke rijkdommen willen beschermen geoorloofd zijn, indien deze de

41 VAN CALSTER, G., Does the World Trade Organization need a title on the environment?- Lessons learnt from the European Community, onuitg., K.U. Leuven- Faculteit Rechten, 1999, 45. 42 Deze volgorde werd miskend door het Panel waardoor haar voorziening in Hoger Beroep werd

herzien, US- Shrimp I, § 118- 119; Korea- Beef, 156- 157. 43 GREEN, A. en EPPS, T., “The WTO, science and the environment: moving towards

consistency”, Journal of international economic law 2007, 307- 313. 44 Volgens het Beroepsorgaan kunnen product- gerelateerde maatregelen onder de uitzondering van artikel XX vallen, US- Taxes on Automobiles. Denken we bv. aan “eco- labeling”, VRANES,

E., “Climate labelling and the WTO: the 2010 EU Ecolabbeling Programme as a test case under

WTO law”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1567432 , 20- 22 (7 april 2011). 45 LUFF, D., Le droit de l’Organisation Mondiale du Commerce, Brussel, Bruylant, 2004, 148-

149 en 161- 164.

46 Rapport van het Panel 3 september 1991, nr. DS21/R-39S/155,

http://www.worldtradelaw.net/reports/gattpanels/tunadolphinI.pdf , 5.31- 5.32. (2 maart 2010). 47 In casu werd het geschil buiten de GATT beslecht, aangezien de toenmalige GATT 1947 consensus vereiste om een uitspraak van het Panel te aanvaarden en deze consensus ontbrak,

GENTILE, D.A, “International Trade and The Environment: What Is The Role of The WTO?”,

Fordham Environmental Law Review 2009, 206- 207.

PIETER PARMENTIER

448 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

regelgeving van andere landen niet hindert (effect doctrine)48

.49

Ook in US-

Shrimp I worden subjectieve extraterritoriale maatregelen50

op zich niet

strijdig geacht met artikel XX (g).51

De rechtmatigheid en de gevolgen van

deze beslissing worden uitvoerig geanalyseerd in de doctrine.52

Zo wijst J.

PAUWELYN er op dat uit US- Shrimp niet kan worden afgeleid dat artikel

XX elke klimaatmaatregel toelaat.53

Verschillende auteurs wijzen er echter op dat de concrete uitoefening van

eenzijdige, extraterritoriale maatregelen niet in de rechtspraak behandeld

48 Deze maatregelen worden genomen in een land A maar hebben een impact op land B,

MAVROIDIS, P.C., Trade in goods, New York, Oxford University Press, 2007, 268- 269. Andere

extraterritoriale maatregelen worden door verdragen beperkt, art. 6 Verdrag van Genève inzake de visserij en de instandhouding van de biologische rijkdommen van de oceanen; art. 116- 120 VN-

Zeerechtverdrag. 49 Rapport van het Panel 16 juni 1994 (niet aangenomen), nr. DS29/R, http://www.worldtradelaw.net/reports/gattpanels/tunadolphinII.pdf, 5.24- 5.26 en 5.36- 5.38, (2

maart 2011). 50 GENTILE, D.A, “International Trade and The Environment: What Is The Role of The WTO?”, Fordham Environmental Law Review 2009, 211- 212, In casu moesten landen die in de VS wilden

importeren aantonen dat hun vistechnieken geen schade toebrachten aan de schildpadden, door

gebruik te maken van TED (turtle excluder devices), die verplicht waren onder Amerikaanse wetgeving, Endangered Species Act US Public Law 101- 162 van 3 januari 1989, § 609, 16

U.S.C.A. (United States Code Annotated), § 1537,

http://www.law.cornell.edu/uscode/16/usc_sec_16_00001537----000-.html (februari 2011). De TEDs werden aanzien als PPMs (Processes and Production Methods). Over de verhouding tussen

PPMs en WTO, CHARNOVITZ, S., “The Law of Environmental PPMs in the WTO: Debunking

the illegality”, Yale Journal of International Law 2002, 59- 110.. 51 Er was in casu namelijk sprake van een “sufficient nexus between the migratory and endangered

marine populations involved and the United States for purposes of Article XX(g)” US- Shrimp, §

133. Volgens K. TRISH miskend het Beroepsorgaan hierdoor de textuele interpretatie, TRISH, K., The impact of the WTO : the environment, public health and sovereignty, Cheltenham, Elgar,

2007, 62- 63. Volgens S. CHARNOVITZ daarentegen is deze rechtspraak correct,

CHARNOVITZ, S., “The WTO‟s environmental progress”, Journal of international economic law 2007, 701. J. PAUWELYN leidt uit de rechtspraak af dat er een dubbele nexus moet zijn: 1) tussen

het land dat de milieumaatregelen neemt en de milieurisico‟s en 2) tussen het verboden product en het milieurisico, PAUWELYN, J., “GATT phantoms still haunt the WTO”, European Journal of

International Law 2004, 587. 52 Volgens K. TRISH miskend het Beroepsorgaan hierdoor de textuele interpretatie, TRISH, K., The impact of the WTO : the environment, public health and sovereignty, Cheltenham, Elgar,

2007, 62- 63. Volgens CHARNOVITZ, S. daarentegen is deze rechtspraak correct,

CHARNOVITZ, S., “The WTO‟s environmental progress”, Journal of international economic law 2007, 701. Voor de implicaties van deze rechtspraak en kritische analyse hiervan, zie BERGER,

J.B., “Unilateral trade measures to conserve the world‟s living resources: an environmental

breakthrough for the GATT in the WTO Sea Turtle case”, Columbia journal of environmental law 1999, 355- 411. 53 PAUWELYN, J., “GATT phantoms still haunt the WTO”, European Journal of International

Law 2004, 586.

HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?

449

Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

wordt.54

De grondslag van dit type maatregelen is volgens H. HORN en P.C.

MAVROIDIS de impliciete overeenkomst tussen de leden om de regelgeving

van andere leden te respecteren, indien de WTO geen bijzondere regels

oplegt.55

Daarom pleiten auteurs ervoor de territoriale draagwijdte van

maatregelen te verduidelijken in MEAs (multilateral environment

agreements)56

door de GATT te amenderen.57

Toch benadrukt D. LUFF het

belang van deze rechtspraak omdat ze het gewoonterecht58

bevestigd

aangaande maatregelen die de natuurlijke rijkdommen willen beschermen door

een fictie als territoriaal aanzien.59

Voor de verhouding tussen de effecten op het klimaat, zoals CO2-

verontreiniging, en artikel XX verwijs ik naar de literatuur.60

Voor een

54 MATTOO, A. en MAVROIDIS, P.C., “Trade, environment and the WTO: the dispute settlement practice relating to art. XX of the GATT” in PETERSMANN; E.U. (ed.), International

Trade Law and the GATT/WTO dispute settlement system, Kluwer, Amsterdam, 1997, 325- 344;

PULS, B., “The murky waters of international environmental jurisprudence: a critique of recent WTO holdings in the Shrimp/Turtle controversy”, Minnesota journal of global trade 1999, 377. 55 HORN, H. en MAVROIDIS, P.C., “The permissible reach of national environmental policies”,

Journal of World Trade 2008, 75. 56 Voor een uitvoerige uiteenzetting over MEAs, ANSARA, A.A., “GATT/WTO and MEAs:

resolving the competing paradigm.”, Journal of international trade law and policy 2007, 2- 13;

CHANDRA, S. en DHIRENDRA, A., “Multilateral Environment Agreements Versus The World Trade Organization System”, American Journal of Economics and Business Administration 2009,

no. 4, 270- 277; MATHUR, A. en DANG, S., “Multilateral environment agreements versus World

Trade Organization System : a comprehensive study”, American Journal of Economics and Business Administration 2009, vol. 1, no. 3, 219- 224; WINTER, R. L., “ Reconciling the GATT

and WTO with Multilateral Environmental Agreements: can we have our cake and eat it too?”,

Colorado Journal of International Environmental Law 2000, 223- 254; WOLD, Ch., “Multilateral environmental agreements and the GATT: conflict and resolution?”, Environmental law 1996,

841- 921. 57 HURLOCK, M. H., “The GATT, US law and the environment: a proposal to amend the GATT in light of the Tuna/ Dolphin decision”, Columbia law review 1992, 2145- 2160; MAVROIDIS,

P.C., The General Agreement on Tariffs and Trade, New York, Oxford University Press, 2005,

212- 213. 58 Bv. Art. 21 Verdrag van Stockholm inzake persistente organische verontreinigende stoffen;

principe 2 en 14 Verklaring van Rio de Janeiro inzake milieu en ontwikkeling; art. 3 en 15.1

Conventie inzake biologische verscheidenheid; Preambule UNFCCC; art. 194.2 VN- Zeeverdrag; Handvest van de economische rechten en plichten van staten (Res. AV 3281 (XXIX)) en

Arbiragerapport 16 april 1938 en 11 maart 1941, US/ Canada (“Trail Smelter”), Reports of

international arbitral awards, vol. 3, 1905- 1982, http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_III/1905-1982.pdf (1maart 2011). 59 LUFF, D., Le droit de l’Organisation Mondiale du Commerce, Brussel, Bruylant, 2004, 153 en

180. 60 Zie bv. EICHENBERG, M., “Greenhouse gas regulation and border tax adjustments: the carrot

and the stick”, Golden Gate University environmental law journal 2010, 283- 364; HUFBAUER,

G.C., CHARNOVITZ, S. en KIM, J., Global warming and the world trading system, USA,

PIETER PARMENTIER

450 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

vergelijking van de uitzonderingsgronden in GATT met deze van de Europese

Unie, zie J. WIERS.61

3.2. MENSEN, DIEREN EN PLANTEN: ART. XX (B) GATT

De eerste uitzondering zijn de “noodzakelijke” (necessary) beleidsmaatregelen

om mens, fauna en flora te beschermen.62

In Korea- Beef werd bepaald dat de

noodzaak63

moet afgewogen64

worden tegen de overige WTO- principes. In

deze zaak reikt het Beroepsorgaan drie criteria aan om tot een noodzaak te

kunnen besluiten: de maatregel moet 1) in overeenstemming zijn met de

wetgeving, 2) aanzienlijk bijdragen tot een rechtmatig doel65

, 3) een beperkte

impact hebben op de internationale handel.66

G. KAPTERIAN merkt op dat het

Beroepsorgaan niet ingaat op de onderlinge verhouding tussen de criteria.67

In

Shrimp I 68

verduidelijkte het Beroepsorgaan dat de WTO - betreffende het

Peterson institute for international economics, 2009, 166 p. (49- 61); ISMER, R. en NEUHOFF, K., “Border tax adjustment: a feasible way to support stringent emission trading”, Journal of

international economic law 2007, 149- 153; VEEL, P.E., “Carbon tariffs and the WTO: an

evaluation of feasable policies”, Journal of international economic law 2009, 787- 793; VRANES, E., “Climate change and the WTO: EU emission trading and the WTO disciplines on trade in

goods, services and investment protection”, Journal of World Trade 2009, 707- 736. 61 WIERS, J., Trade and environment in the EC and the WTO: a legal analysis, Europe law publishing, 2002, 316- 343. 62 Voor een invulling van deze begrippen, WOLFRUM, R., STOLL, P.T. en HESTERMEYER,

H.P., WTO- Trade in goods, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2011, 504- 506. De meeste milieumaatregelen zullen, volgens deze auteurs, onder deze bepaling vallen. 63 Voor de invulling van het begrip noodzaak, KAPTERIAN, G., “A critique of the WTO

jurisprudence on “necessity”, International and comperative law quarterly 2010, 101- 106. 64 Opmerkelijk is dat het Beroepsorgaan de wegingvereiste enkel introduceert maar niet toepast op

de zaak zelf, KAPTERIAN, G., “A critique of the WTO jurisprudence on “necessity”,

International and comperative law quarterly 2010, 108. 65 Een marginale bijdrage kan hiervoor niet volstaan, Rapport van het Beroepsorgaan 3 december

2007, nr. WT/DS332/AB/R, http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds332_e.htm , § 150- 151, (2 december 2010) . 66 Rapport van het Beroepsorgaan 11 december 2000, nr. WT/DS 161 en 169/ AB/R,

http://www.worldtradelaw.net/reports/wtoab/korea-beef%28ab%29.pdf, § 162- 166, (16 februari 2011).

Voor een algemene analyse over de interpretatie van the WTO- overeenkomsten door het

Beroepsorgaan, VAN DAMME, I., “Treaty interpretation by the WTO Appelate Body.”, European journal of international law 2010, 605- 648. 67 KAPTERIAN, G., “A critique of the WTO jurisprudence on “necessity”, International and

comperative law quarterly 2010, 107. 68 Voor een uitgebreide bespreking van de Shrimp- zaken en de situering in rechtspraak en

rechtsleer, zie AHN, D., “Environmental Disputes in the GATT/WTO: Before and After US-

Shrimp Case.”, Michigan Journal of International Law 1999, 819- 870; PYATT, S., “The WTO

HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?

451

Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

tweede criterium - niet de opportuniteit van de maatregelen kan nagaan maar

slechts de manier waarop deze maatregelen verwezenlijkt worden.69

In EC-

Asbestos70

werd de wegingvereiste gehandhaafd en aangevuld dat de

maatregelen getoetst moeten worden tegen alternatieven (LTRA- test).71

Het

Panel laat een grote marge aan de leden voor de beoordeling van de

alternatieven.72

Het is volgens G. VAN CALSTER73

een gemiste kans dat de

wegingvereiste ook werd bevestigd in Brazil- Retreaded Tyres74

.

De rechtsleer merkt echter op dat de wegingvereiste interpretatiemoeilijkheden

meebrengt in de praktijk.75

Ook G. SANFORD stelt zich vragen bij de vereiste.

De chapeau zou namelijk tot officieel doel hebben om misbruik te

vermijden76

, terwijl de onderverdelingen van artikel XX rechten toekennen.

Het is dan ook moeilijk een recht af te wegen tegen het misbruik van dat

recht.77

Bovendien, zo argumenteert G. KAPTERIAN, houdt de weging te

Sea Turtle Decision”, Ecology Law Quarterly 1999, 815- 839; STEWART, T.P en BURR, M.M., “Trade and domestic protection of endangered species: peaceful coexistence or continued conflict?

The Shrimp- Turtle dispute and the World Trade Organization”, Willaim and Mary environmental

law and policy review 1998, 109- 168. 69 Shrimp I, § 115. 70 Rapport van het Beroepsorgaan 12 maart 2001, WT/DS135/AB/R,

http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds135_e.htm, § 172- 174, (2 maart 2010) . Voor een politiek- sociologische benadering van de rechtspraak, TRISH, K., The impact of the

WTO : the environment, public health and sovereignty, Cheltenham, Elgar, 2007, 90- 111. 71 “Least trade restrictive alternative test”. Voor een bespreking van de zaak, YAVITZ, L., “The World Trade Organization Appelate Body report, European- Communities- measures affecting

asbestos and asbestos- containing products, Mar. 12, 2001, WT/DS135/AB/R, Minnesota journal

of global trade 2002, 43- 67. 72 Rapport van het Panel van 19 december 2000, nr. WT/DS155/R,

http://www.worldtradelaw.net/reports/wtopanelsfull/argentina-

bovinehides%28panel%29%28full%29.pdf, § 11.299- 11. 308, (7 april 2011). 73 VAN CALSTER, G., “Faites vos jeux- regulatory autonomy and the World Trade Organization

after Brazil Tyres”, Journal of environmental law 2008, 135- 136. 74 Rapport van het Beroepsorgaan 3 december 2007, nr. WT/DS332/AB/R, http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds332_e.htm (2 december 2010) . 75 CHARNOVITZ, S., “ A New WTO Paradigm for Trade and the Environment”, Singapore Year

book of International law 2007, 20; TRACHTMAN, J.P., “Brazil- measures affecting imports of retreaded tyres.”, World Trade Review 2009, 129- 131. 76 US- Gasoline, § 22, US- Shrimp § 158. Nochtans wordt ook dit bekritiseerd door de auteur, zie

infra. 77 SANFORD, G. “The WTO‟s Reading of the GATT Article XX Chapeau: a Disguised

Restriction on Environmental Measures”, University of Pennsylvania Journal of International

Economic Law 2001, 829- 832.

PIETER PARMENTIER

452 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

weinig rekening met alternatieven die minder handelsbelemmerend zijn.78

79

Verder haalt de auteur aan dat de recente rechtspraak neigt te evolueren naar

een afgezwakte wegingvereiste.80

Dit zou mijns inziens aangewezen zijn,

aangezien de huidige rechtspraak, volgens B. HOEKMAN en J.

TRACHTMAN, strijdig lijkt met het engere interpretatiebeleid van de

rechtspraak aangaande het beleid van de leden over de SPS- Overeenkomst.81

Om de noodzaak te kunnen beoordelen moet er, overeenkomstig Brazil-

Retreaded Tyres, rekening worden gehouden met de context.82

Hoewel

afzonderlijke maatregelen noodzakelijk en dus geoorloofd kunnen zijn, kunnen

deze tezamen immers ongeoorloofde handelsbelemmeringen uitmaken.83

Bijgevolg moeten ook alternatieve opties in overweging genomen worden.

Enkel wanneer er geen redelijk alternatief kan uitgevoerd worden, kunnen

volgens de EC- Asbestos84

, US- Gasoline85

en US- Gambling86

- rechtspraak

de oorspronkelijke maatregelen gehandhaafd worden.87

Hiervoor kan sinds

EC- Asbestos steun gezocht worden in wetenschappelijke gronden.88

Dit is

volgens R. HOWSE en E. TÜRK echter geen ingevoerde proportionaliteit

78 KAPTERIAN, G., “A critique of the WTO jurisprudence on “necessity”, International and

comperative law quarterly 2010, 107- 110. 79 Daarom stelt de auteur een alternatieve test voor die gebaseerd is op de LRM test, ibidem, 125-

126. 80 Ibidem, 122- 125. 81 HOEKMAN, B. en TRACHTMAN, J., Continued suspense: EC- Hormones and WTO

disciplines on discrimination and domestic regulation.“, World Trade Review 2010, 172. 82 Brazil- Retreated Tyres, § 154. 83 CONDON, B.J., “Climate change and unresolved issues in WTO law”, Journal of International

Economic Law 2009, 914. 84 EC- Asbestos, § 169. 85 US- Gasoline, 629. In deze zaak oordeelde het Beroepsorgaan, i.t.t. het Panel, dat de

maatregelen van de VS onder artikel XX (g) vielen maar niet in overeenstemming waren met de chapeau omdat de Amerikaanse producenten konden kiezen tussen verschillende standaarden van

vervuiling en de buitenlandse producenten niet, In casu werd het geschil buiten de GATT beslecht,

aangezien de toenmalige WTO- wetgeving consensus vereiste om een uitspraak van het Panel te aanvaarden en deze consensus ontbrak, GENTILE, D.A, “International Trade and The

Environment: What Is The Role of The WTO?”, Fordham Environmental Law Review 2009, 210. 86 Rapport van het Beroepsorgaan 7 april 2005, nr. WT/DS285/AB/R, http://www.worldtradelaw.net/reports/wtoab/us-gambling%28ab%29.pdf, § 310- 311, (2 maart

2011). 87 Hoe beperkter het doel van een maatregel omschreven wordt, hoe minder alternatieven er voorhanden kunnen zijn, WOLFRUM, R., STOLL, P.T. en HESTERMEYER, H.P., WTO- Trade

in goods, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2011, 461. 88 EC- Asbestos, § 172.

HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?

453

Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

omdat in EC- Asbestos89

eveneens bepaald werd dat de leden zelf het gewenste

beschermingsniveau kunnen bepalen.90

Hoewel voormelde rechtspraak het enorme belang van klimaatbescherming

expliciet benadrukt, blijkt volgens B.J.CONDON uit de letterlijke lezing dat

klimaatbescherming toch minder kan wegen dan menselijke bescherming.91

92

Toch vindt D. C. ESTY artikel XX (b) te eng omdat ze geen gemene goederen

omvat zoals de atmosfeer en stelt hij een algemene uitzonderingsgrond voor

klimaat of een bredere interpretatie van de huidige uitzonderingsgrond voor.93

3.3. NATUURLIJKE RIJKDOMMEN: ART. XX (G) GATT

De natuurlijke rijkdommen die de handel draaiende houden moeten beschermd

worden tegen de uitputting van grondstoffen. Daarom voorziet artikel XX (g)

in een uitzondering voor maatregelen die “gelieerd” (relating to) zijn aan

uitputtelijke, natuurlijke rijkdommen. De rechtsleer wijst in dit verband op de

onduidelijkheid in de rechtspraak van de draagwijdte van het begrip “gelieerd

zijn aan” in vergelijking met de “noodzakelijkheidsvereiste” 94

uit

onderverdeling b).95

Het Beroepsorgaan vat het begrip uitputtelijke natuurlijke rijkdommen ruim

op. Zo omvatten deze zowel de levende als niet- levende rijkdommen. Het

89 EC- Asbestos, §168. 90 HOWSE, R. en TÜRK, E., “The WTO impact on international relations,” in BERMANN, G.A

en MAVROIDIS, P.C. (eds.), Trade and human health and safety, Cambridge, Cambrigde

University Press, 2006, 113. 91 Het Beroepsorgaan beschrijft milieu namelijk als “important” en bescherming van de menselijke

levenssfeer als “both vital and important in the highest degree.” 92 CONDON, B.J., “Climate change and unresolved issues in WTO law”, Journal of International Economic Law 2009, 914. 93 ESTY, D.C., Greening the GATT: trade, environment and the future, Washington D.C., Institute

for international economics, 1994, 221- 222. 94 Art. XX (g) gaat over maatregelen “relating to the conservation of exhaustible natural

resources” i.t.t. b) dat spreekt over maatregelen die “necessary” zijn. 95 LESTER, S., MERCURIO B., DAVIES, A. en LEITNER K., World Trade Law: Text, Materials and Commentary, Cornwall, Hart Publishing, 2008, 383; VAN CALSTER, G., Does the World

Trade Organization need a title on the environment?- Lessons learnt from the European

Community, onuitg., K.U. Leuven- Faculteit Rechten, 1999, 49- 50.

PIETER PARMENTIER

454 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

onderscheidingscriterium om na te gaan of de rijkdommen uitputtelijk zijn,

behandelt de vraag of deze sneller afnemen dan toenemen en deze vraag is per

definitie evolutief, aldus het Beroepsorgaan in US Shrimp I.96

In de

rechtspraak vielen zowel lucht97

als zeeschildpadden98

99

, zalm100

en tonijn101

onder natuurlijke rijkdommen. D. LUFF stelt dat om na te gaan of een bron

uitputtelijk is, men zijn inspiratie kan halen uit de verdragen102

.

De brede definitie van uitputtelijke natuurlijke rijkdommen wordt echter

bekritiseerd. Zo haalt P.C. MAVROIDIS een aantal mogelijke

tegenargumenten aan.103

Een eerste is dat de ruime interpretatie in strijd lijkt te

zijn met de enge interpretatie uit de voorbereidende werken, zoals ook J.

WIERS onderschrijft104

. Maar de auteur erkent tevens dat overeenkomsten ook

contextueel kunnen geïnterpreteerd, zoals het Beroepsorgaan in de zaak US-

Shrimp te kennen geeft. Een tweede kritiekpunt is dat de rechters door in strijd

te handelen met de verschillende doelstellingen van de bepalingen, deze

96 “ Article XX (g) is not limited to the conservation of “mineral” or “non- living” natural

resources”, Rapport van het Beroepsorgaan 12 oktober 1998, nr. WT/DS58/AB/R, http://www.worldtradelaw.net/reports/wtoab/us-shrimp%28ab%29.pdf, § 128- 131, (februari

2011). Voor een politiek- sociale benadering van deze zaak, TRISH, K., The impact of the WTO

: the environment, public health and sovereignty, Cheltenham, Elgar, 2007, 97 Rapport van het Beroepsorgaan 29 april 1996, nr. WT/DS2/AB/R,

http://www.worldtradelaw.net/reports/wtoab/us-gasoline%28ab%29.pdf (4 december 2010). Voor

een politiek- sociale benadering van deze zaak, TRISH, K., The impact of the WTO : the environment, public health and sovereignty, Cheltenham, Elgar, 2007, 16- 33. 98 US- Shrimp I, 134 en 142- 144. 99 Het Beroepsorgaan kwam tot deze conclusie na haar analyse van multilaterale handelsovereenkomsten. Deze interpretatiewijze is opmerkelijk en wijst op een vernieuwende

aanpak, GENTILE, D.A, “International Trade and The Environment: What Is The Role of The WTO?”, Fordham Environmental Law Review 2009, 223. 100 Rapport van het Panel 22 maart 1988, nr. L/6268- 35S/98, US/ Canada,

http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/87hersal.pdf (4 december 2010). 101 Rapport van het Panel 22 februari 1982, nr. L/5198- 29S/91, Canada/US,

http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/80tuna.pdf (4 december 2010). 102 Bv. Overeenkomst inzake de internationale handel in bedreigende in het wild levende dier- en plantensoorten, en van de bijlagen,Washington 3 maart 1973, gewijzigd te Bonn op 22 juni 1979,

http://www.cites.org/eng/disc/text.shtml#texttop (1 maart 2011), goedgekeurd bij wet van 28 juli

1981, B.S. 30 december 1983, 16533. 103 De auteur spreekt zich echter niet uit of de enge of ruime interpretatie voorgang moet vinden. 104 WIERS, J., Trade and environment in the EC and the WTO: a legal analysis, Europe law

publishing, 2002, 316- 317.

HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?

455

Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

doelstellingen dreigen te veranderen en hierdoor -tegen hun taak in, zoals

bepaald in art. 3.2 DSU- op het terrein treden van de contractspartijen.105

Artikel XX (g) bepaalt vervolgens dat de maatregelen doeltreffend en in

samenhang106

moeten zijn met de nationale beperkingen inzake productie of

consumptie. Om doeltreffend te kunnen zijn moeten de maatregelen er in

hoofdzaak op gericht zijn de natuurlijke rijkdommen te bewaren, aldus het

Beroepsorgaan.107

Zoals bepaald in US- Gasoline vereist de samenhang met de

nationale beperking niet dat nationale en geïmporteerde goederen identiek

behandeld moeten worden.108

Er moet volgens het Beroepsorgaan een zekere

coherentie zijn, d.w.z. dat de natuurlijke rijkommen ook in het eigen land

moeten beschermd worden109

en dat er een “rationele connectie” moet zijn

tussen de maatregelen en de bescherming van de natuurlijke rijkdommen110

. R.

HOWSE en D.J. NEVEN suggereren dat de efficiëntie van de maatregelen

hiervoor een goede indicator is.111

B.J. CONDON haalt terecht de onzekerheid van deze rechtspraak aan en

vraagt zich af hoe de verschillende impact van de producten op het klimaat die

dus een verschillende behandeling rechtvaardigen, moet bewezen worden om

aan deze voorwaarde tegemoet te komen.112

Ook D. LUFF ziet nog graten. De

rechtspraak suggereert namelijk dat er geen discriminatie mogelijk is tussen

buitenlandse en binnenlandse maatregelen waardoor artikel III GATT niet

105 MAVROIDIS, P.C., The General Agreement on Tariffs and Trade, New York, Oxford

University Press, 2005, 198-199. 106 Dit is minder strikt dan bij de onder XX (b), LUFF, D., Le droit de l’Organisation Mondiale du Commerce, Brussel, Bruylant, 2004, 181. 107 US Gasoline, III.B; Rapport van 22 maart 1988, L/6268, Basic instruments and selected

documents S35/10, § 4.6. ; US- Shrimp, § 136- 137 en 140- 141. 108 US- Gasoline, § 18- 21. 109 US- Gasoline, III.C. 110 US- Shrimp, § 141- 142. 111 HOWSE, R. en NEVEN, D.J., “US - Shrimp. United States - Import Prohibition of Certain

Shrimp and Shrimp Products: Recourse to Article 21.5 of the DSU by Malaysia”, in HORN, H. en

MAVROIDIS, P.C. (eds.), The WTO Case Law of 2001, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, 66. 112 CONDON, B.J., “Climate change and unresolved issues in WTO law”, Journal of International

Economic Law 2009, 913.

PIETER PARMENTIER

456 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

geschonden wordt en er volgens de auteur dus geen rechtvaardiging onder

artikel XX vereist is. Bovendien moeten ontwikkelingslanden hun

economische ontwikkeling beperken door nationale maatregelen te moeten

nemen die een coherent geheel vormen met de opgelegde buitenlandse

maatregelen. Om de houtkap te beperken kan er bijvoorbeeld minder

uitgevoerd worden maar dit impliceert dat de nationale productie eveneens

moet verminderen. Ontwikkelingslanden kunnen hiervan eventueel van

afwijken onder artikel XXXVII.113

Ik vraag mij echter af of er geen

maatregelen denkbaar zijn die de nationale productie niet verminderen maar

toch een coherent geheel uitmaken met de buitenlandse maatregelen.

3.4. VOORWAARDE: CHAPEAU

De uitzonderingsbepalingen moeten in overeenstemming zijn met de chapeau

van artikel XX GATT om onrechtmatig gebruik van uitzonderingen te

vermijden, aldus het Beroepsorgaan114

, waardoor het algemene beginsel van

goede trouw binnensluipt.115

G. SANFORD bekritiseert deze analyse en pleit

er voor de chapeau als voorwaarde voor de uitzonderingen te zien in plaats van

bescherming tegen het misbruik van deze uitzonderingen.116

Uit US- Shrimp

I117

leidt P.C. MAVROIDIS af dat de ratio legis van de chapeau (terug)

geïnterpreteerd wordt in functie van sociale waarden in plaats van louter

rekening te houden met vrije handel.118

113 LUFF, D., Le droit de l’Organisation Mondiale du Commerce, Brussel, Bruylant, 2004, 182. 114 US- Gasoline, 629; US- Shrimp, § 128- 131. 115 US- Shrimp I, § 158; CHENG, B., General principles of law as applied by international courts

and tribunals, Londen, Stevens and Sons, 1953, 125; LUFF, D., Le droit de l’Organisation

Mondiale du Commerce, Brussel, Bruylant, 2004, 188- 189. 116 “[…] chapeau as a condition on the use of the lettered exceptions rather than as a protection

against their misuse. […] If the listed exceptions are conditional ab initio, then they can be fully

and freely exercised as long as those conditions are satisfied. In that sense, they are not subject to abuse, and there is no need to “prevent” possible abuse”, SANFORD, G. “The WTO‟s Reading

of the GATT Article XX Chapeau: a Disguised Restriction on Environmental Measures”,

University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 2001, 837- 838. 117 US- Shrimp II, § 118. 118 MAVROIDIS, P.C., The General Agreement on Tariffs and Trade, New York, Oxford

University Press, 2005, 214.

HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?

457

Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

Volgens de chapeau mogen uitzonderingsmaatregelen 1) geen willekeurige,

noch ongerechtvaardigde discriminatie119

uitmaken t.a.v. landen waar

gelijkaardige maatregelen gelden, en 2) geen indirecte 120

handelsbelemmering

tot gevolg hebben. 121

Deze voorwaarden zijn overgenomen in de UNFCCC.122

Ze gelden cumulatief en moeten door de verweerder bewezen worden.123

Uit

de rechtspraak blijkt dat discriminatoire maatregelen vaak ipso facto

handelsbelemmeringen uitmaken.124

Een lid kan haar discriminatoire

maatregelen volgens het Beroepsorgaan echter niet neutraliseren door zich te

verschuilen achter interne problemen.125

Het nadeel van de discriminatietoets

is volgens S. SALAMA dat sommige maatregelen die initieel

klimaatbeschermend zijn, toch niet kunnen doorgevoerd worden.126

De

vergaande interpretatiebevoegdheid van het Beroepsorgaan is voorwerp van

controverse.127

119 Er is discriminatie wanneer leden (willekeurig of ongerechtvaardigd) verschillend behandeld worden of wanneer de maatregelen ongeschikt zijn om toe te passen in de exporterende landen,

US- Shrimp I, § 165 en 174- 176. Dit is een autonome notie, US- Gasoline, IV; US- Shrimp, §

150. 120 De tekst spreekt van “disguised restriction to trade”. Deze terminologie moet letterlijk opgevat

worden en is ruimer dan een loutere transparantieplicht van het lid dat de handelsbelemmerende

maatregelen uitvoert, VAN CALSTER, G., Does the World Trade Organization need a title on the environment?- Lessons learnt from the European Community, onuitg., K.U. Leuven- Faculteit

Rechten, 1999, 52. 121 Voor een toelichting over de draagwijdte van deze voorwaarden, zie MAVROIDIS, P.C., The General Agreement on Tariffs and Trade, New York, Oxford University Press, 2005, 201- 207 en

SANFORD, G. “The WTO‟s Reading of the GATT Article XX Chapeau: a Disguised Restriction

on Environmental Measures”, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 2001, 770- 825. 122 Art. 3.5 UNFCCC 123 CONDON, B.J., “Climate change and unresolved issues in WTO law”, Journal of International Economic Law 2009, 915- 916. 124 Vb. US- Gasoline, 23; Brazil- Retreated Tyres, § 239; Rapport van 18 september 2000, nr.

WT/DS135/R, § 8.235, http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/135r_c_e.pdf, (2 maart 2011); B.J. CONDON, “Environmental Sovereignty and the WTO: Trade Sanctions and

International Law” in CONDON, B.J., Trade sanctions and international law, New York,

Transnational Publishers, 2006, 121. 125 US- Gasoline, 25. Cfr. Art. 27 Weens Verdrag inzake het verdragenrecht. 126 SALAMA, S., “l‟OMC et la protection de l‟environnement”, in OSMAN, F. (ed.), The World

Trade Organisation: Towards a World Trade law, Brussel, Bruylant, 2001, 147- 148. 127 CHARNOVITZ, S., “The WTO‟s environmental progress”, Journal of international economic

law 2007, 703; PAUWELYN, J., “Cross- agreement complaints before the Appellate Body: a case

study of the EC- Asbestos dispute, World trade review 2002, 76- 77.

PIETER PARMENTIER

458 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

Of een maatregel arbitrair of ongeoorloofd is, maakt volgens sommige auteurs

een proportionaliteitstoets uit - zoals in de Europese Unie - die gerechtvaardigd

is door de doelstellingen van de WTO, de noodzaak128

en gepastheid van de

maatregelen, en samenwerking tussen de landen.129

J. WIERS wijst er echter

erop dat het begrip proportionaliteit verschillende ladingen dekt en in dit geval

waarschijnlijk als “gepast en noodzakelijk” moet worden ingevuld. Het

voordeel van dergelijke aanname zou zijn dat er geen dubbele rechtvaardiging

onder de uitzonderingen en de chapeau meer nodig is. Nochtans wijst de

auteur op de moeilijkheden: zo miskent de proportionaliteitsregel de wettekst,

bijvoorbeeld de specifieke invulling van de begrippen in de

uitzonderingsgronden, en de ratio van de chapeau.130

Er heerst eveneens onduidelijkheid over de vraag of er eerst moet

onderhandeld worden vooraleer men kan besluiten dat de maatregelen

discriminatoir zijn. In US- Shrimp I 131

werd geoordeeld dat er

ongerechtvaardigde discriminatie was omwille van incorrecte

onderhandelingen.132

Dit was niet het geval in de zaak Brazil- Retreaded

128 Deze wordt gelijkaardig ingevuld als in artikel XX (b), supra. 129 CAMERON, J. en CAMPELL, K., “Challenging the bounderies of the DSU trough trade and

environment disputes”, in CAMERON, J. en CAMPELL, K. (eds.), Dispute resolution in the

World Trade Organisation, Londen, Cameron May, 1998, 223; HILF, M. en PUTH, S., “The principle of proportionality on its way into WTO/GATT law”, in VON BOGDANDY, A. (ed.),

European integration and international co- ordination: studies in transnational economic law in

the honour of Claus- Dieter Ehlermann, Kluwer, Den Haag, 2002, 199- 219; LUFF, D., Le droit de l’Organisation Mondiale du Commerce, Brussel, Bruylant, 2004, 188- 197; MANZINI, P.,

“Environmental exceptions of article XX GATT 1994 Revised in the light of the rules of

interpretation of general international law”, in MANZINI, P. (ed.), International trade law on the 50th anniversary of the multilateral trade system, 1999 MATHIS, J., “Trade related environmental

measures in the GATT”, Legal issues of European integration, Milaan, Giufre, 1991, 49. 130 WIERS, J., Trade and environment in the EC and the WTO: a legal analysis, Europe law

publishing, 2002, 339- 341. 131 Discriminatie is willekeurig of ongerechtvaardigd naargelang de maatregelen 1) aanzienlijke onderhandelingsmoeilijkheden tot gevolg hebben om de beleidsdoelstellingen te kunnen

verwezenlijken, 2) weinig flexibel zijn, US- Shrimp, §144. I.c. waren de maatregelen van de US

discriminatoir omdat er slechts onderhandelingen werden gevoerd met enkele landen, § 163-166. 132 In US- Shrimp II werden de maatregelen wel in overeenstemming geacht met de chapeau

omdat andere landen dan de VS nu maatregelen moesten nemen die “comparable effectiveness”

hadden als de maatregelen van de VS en aldus voldoende flexibiliteit werd gegarandeerd, Rapport van het Beroepsorgaan 22 oktober 2001, nr. WT/DS58/AB/RW,

http://www.worldtradelaw.net/reports/wtoab/us-shrimp%28ab%29%2821.5%29.pdf, §144-148, (2

maart 2011).

HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?

459

Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

Tyres133

. Het onderscheid tussen beide is volgens B.J. CONDON gelegen in de

verschillende ratio legis van de bepalingen. Zo gaat onderdeel b) over

nationale aangelegenheden en omvat onderdeel g) daarentegen de

transnationale aangelegenheden.134

J.H. KNOX leidt uit de verschillende

rechtspraak enkel een plicht tot onderhandelen af voor maatregelen die onder

artikel XX (g) vallen.135

H.F. CHANG136

, D.A. GENTILE137

en G.

SANFORD138

nuanceren echter en merken volgens mij terecht op dat de

maatregelen in de US- Shrimp casus enkel in casu discriminatoir waren omdat

de VS slechts met enkele staten onderhandeld had en niet met andere. Hieruit

kan volgens hen echter geen onderhandelingsplicht worden afgeleid. Thans is

er duidelijkheid gekomen in de zaak US- Gambling. Hierin besloot het

Beroepsorgaan dat er geen onderhandelingsplicht of consultatieplicht

bestaat.139

Hoewel deze zaak GATS- aangelegenheden bevatte, moeten deze

uitzonderingen volgens het Beroepsorgaan namelijk op dezelfde wijze

geïnterpreteerd worden als in de GATT.140

De verschillende opvattingen over de interpretatie van de onderdelen van de

chapeau, leiden dus tot onduidelijkheden. De oplossing is volgens G.

133 Discriminatie is willekeurig of ongerechtvaardigd wanneer de maatregelen discrimineren

tussen verscheidene landen waar dezelfde voorwaarden toepasselijk zijn en hiervoor geen redelijke verantwoording aanwezig is, Brazil- Retreaded Tyres, §227. 134 De auteur geeft echter aan dat er uitzonderingen denkbaar zijn, vb. mineralen die onder XX g)

vallen maar toch nationaal gebonden zijn, CONDON, B.J., “Climate change and unresolved issues in WTO law”, Journal of International Economic Law 2009, 917- 920. 135 KNOX, J.H., “The judicial resolution of conflicts between trade and the environment”, Harvard

Environmental Law Review 2004, afl. 1, 41. 136 CHANG, H.F., “Environmental trade measures , The Shrimp- Turtle Rulings and the ordinary

meaning of the text of the GATT”, Chapman Law review, 33- 34. 137 GENTILE, D.A, “International Trade and The Environment: What Is The Role of The WTO?”, Fordham Environmental Law Review 2009, 213- 214. 138 SANFORD, G. “The WTO‟s Reading of the GATT Article XX Chapeau: a Disguised

Restriction on Environmental Measures”, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 2001, 805- 806. 139 US- Gambling, § 317 en 325- 326. 140 US- Gambling, § 291- 292 en 305.

PIETER PARMENTIER

460 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

SANFORD gelegen in een herziening van de rechtspraak. Voor de concrete

uitwerking van deze theorie verwijs ik naar de literatuur. 141

3.5. EVALUATIE VAN DE RECHTSPRAAK

Geen enkele maatregel, die aan bod kwam in de rechtspraak, is in

overeenstemming gebleken met artikel XX GATT.142

Nochtans wil dit volgens

sommigen niet zeggen dat de WTO zich verzet tegen de bescherming van het

klimaat. Zo kunnen leden volgens het Beroepsorgaan namelijk steeds zelf

beslissen om klimaatmaatregelen uit te vaardigen.143

Het toont volgens de

auteurs enkel aan dat de handelsbelemmerende impact van de maatregelen

moet beperkt worden.144

Bovendien haalt de rechtsleer aan dat het

Beroepsorgaan sommige maatregelen aanvaard omwille van

klimaatbescherming maar deze enkel niet aannam omdat ze strijdig waren met

de chapeau.145

Verscheidene auteurs argumenteren dat (impliciet) uit de rechtspraak volgt dat

het voorzichtigheidsprincipe is binnengeslopen in de WTO- rechtspraak,

waardoor de bewijslast verlegd wordt indien het aannemelijk is dat

maatregelen een schadelijke impact hebben op mens, dier of plant.146

141 SANFORD, G. “The WTO‟s Reading of the GATT Article XX Chapeau: a Disguised

Restriction on Environmental Measures”, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 2001, 849- 861. 142 US- Tuna I en II: niet onder XX b) of (g), Thailand Taxes: niet onder XX (b), Rapport van het

Panel 30 september 1994 (niet aangenomen), nr. DS 31/R: niet onder XX (g), US- Gasoline: niet i.o.m. de chapeau, Shrimp I en II: niet i.o.m. de chapeau. 143 US- Shrimp, § 186. 144 AHN, D., “Environmental Disputes in the GATT/WTO: Before and After US- Shrimp Case.”,

Michigan Journal of International Law 1999, 860; MOTAAL, D. A., “Trade and environment in

the World Trade Organization (WTO). Dispelling Misconceptions” in OSMAN, F. (ed.), The World Trade Organisation: Towards a World Trade law, Brussel, Bruylant, 2001, 132- 133. 145 TRISH, K., The impact of the WTO : the environment, public health and sovereignty,

Cheltenham, Elgar, 2007, 187; PYATT, S., “The WTO Sea Turtle Decision”, Ecology Law Quarterly 1999, 833; MOTAAL, D. A., “Trade and environment in the World Trade Organization

(WTO). Dispelling Misconceptions” in OSMAN, F. (ed.), The World Trade Organisation:

Towards a World Trade law, Brussel, Bruylant, 2001, 133. 146 CODONIER SEGGER, M.C. en GEHRING, M.W., “The WTO and precaution: sustainable

development implications of the WTO asbestos dispute.”, Journal of environmental law 2003,

308- 311 en 314- 315; CHEYNE, I.,”Gateways to the precautionary principle in WTO law”,

HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?

461

Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

4. SUBSIDIES EN SCM

4.1. VERHOUDING TOT GATT

De regulering over subsidies is gestaag gegroeid totdat de Uruguay ronde deze

een grotere juridische bescherming gaf.147

Subsidies bestaan in verschillende

vormen (vb. exportsubsidies148

, landbouwsubsidies, subsidies voor vissers149

,

nationale subsidies). Ze houden echter steeds een gevaar voor misbruik in

waardoor ze moeten gereguleerd worden.150

Er kunnen verscheidene WTO-

overeenkomsten op subsidies van toepassing zijn. Bij een conflict tussen een

specifieke overeenkomst (vb. SCM151

) en de algemene bepalingen van

GATT(vb. VI en XVI GATT), primeren de specifieke bepalingen.152

153

Indien er geen conflict is, kunnen verschillende overeenkomsten volgens de

rechtspraak ook cumulatief toegepast worden. De SCM heeft volgens de

rechtspraak namelijk tot doel om de gelijkaardige artikelen uit GATT verder

uit te werken.154

B.J. CONDON neemt dan ook aan dat artikel XX GATT ook

toepasselijk kan zijn op de bepalingen van de SCM die over toegelaten

Journal of Environmental Law 2007 163- 167; GREEN, A. en EPPS, T., “The WTO, science and the environment: moving towards consistency”, Journal of international economic law 2007, 302 147 MAVROIDIS, P.C., Trade in goods, New York, Oxford University Press, 2007, 196. 148 Voor meer informatie, GREEN, A. en TREBILCOCK, M., “Enforcing WTO obligations: what can we learn from export subsidies?”, Journal of international economic law 2007, 653- 683. 149 Voor een kritische evaluatie van de SCM, zie DELVOS, O., “WTO Disciplines and Fisheries

Subsidies- Should the “SCM Agreement” be modified?”, Victoria University of Wellington Law Review 2006, 341- 361. 150 CONDON, B.J., “Climate change and unresolved issues in WTO law”, Journal of International

Economic Law 2009, 899- 900. 151 Agreement on subsidies and countervailing measures,

http://www.worldtradelaw.net/uragreements/scmagreement.pdf (24 november 2010). 152 Algemene interpretatieve nota onder Annex 1A van de WTO- overeenkomst, http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/05-anx1a.pdf (20 maart 2011). 153 De WTO- regels kunnen ook zelf in conflict komen met andere milieumaatregelen zoals het

Zeeverdrag. In dat geval primeert in principe het Zeeverdrag (art. 133 Zeeverdrag). 154 Rapport van het Panel 2 juli 1998, nr. WT/DS54/R, WT/DS55/R, WT/DS59/R, WT/DS64/R,

www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/54r00.doc, § 14.36, 14.97-14.99, (20 maart 2011); Rapport

van het Beroepsorgaan 28 november 2002, nr. WT/DS213/AB/R, www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/213_abr_e.doc, § 73 (20 maart 2011); Rapport van het

Beroepsorgaan 19 februari 2004, nr. WT/DS257/AB/R,

www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/257abr_e.doc, § 64, (20 maart 2011).

PIETER PARMENTIER

462 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

subsidies handelen. De auteur acht het echter onwaarschijnlijk dat hetzelfde

geldt voor deel III en V SCM omdat deze delen geen link hebben met de

GATT. Het antwoord is genuanceerder voor verboden subsidies maar de

conclusie is dezelfde. Toch pleit de auteur ervoor om zelfs in de gevallen

waarin artikel XX GATT niet toepasselijk zou zijn, rekening te houden met de

feiten om artikel XX uitzonderlijk toch toe te passen155

, waarvoor steun kan

gevonden worden in Brazil- Coconut.156

R. HOWSE waarschuwt er echter

voor dat wanneer artikel XX GATT toepasselijk is, er geen eenzijdige

tegenmaatregelen meer kunnen opgelegd worden, ook al komen deze in de

praktijk weinig voor.157

Hieronder wordt specifiek voor klimaatsubsidies binnen de SCM-

overeenkomst onderzocht of deze een efficiënt middel zijn,

handelsbelemmerend kunnen werken en mogelijke handelsbelemmerende

effecten in overeenstemming kunnen gebracht worden met de

klimaatdoelstellingen. De impact van maatregelen op artikel XXIII GATT

wordt niet onderzocht, gezien de beperkte toepassing van deze bepaling in de

praktijk.158

4.2. KLIMAATSUBSIDIES

4.2.1 Begrip subsidie

A.GREEN haalt aan dat er verschillende soorten klimaatbeleidsmaatregelen159

160, zoals subsidies, bestaan om de CO2 uitstoot te beperken en deze

155 CONDON, B.J., “Climate change and unresolved issues in WTO law”, Journal of International Economic Law 2009, 903- 904. 156 Rapport van het Beroepsorgaan 21 februari 1997, nr. WT/DS22/AB/R,

http://www.worldtradelaw.net/reports/wtoab/brazil-coconut%28ab%29.pdf , 13, (2 maart 2011). 157 HOWSE, R., “Climate mitigation subsidies and the WTO framework: a policy analysis”,

http://www.ppl.nl/ebooks/files/IISD_Howse_Climate-Mitigation-Subsidies.pdf, 19 (20 maart

2011). 158 GREEN, A., “Trade rules and climate change subsidies”, World Trade Review 2006, 391- 393. 159 Over andere maatregelen, “GREEN, A. “Climate Change, Regulatory Policy and the WTO:

How Constraining Are Trade Rules?”, Journal of International Economic Law 2005, 143- 189.

HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?

463

Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

maatregelen vaak aangewend worden om de uitstootnormen in

overeenstemming te brengen met de doelstellingen in verdragen, zoals de

UNFCCC161

.162

R. HOWSE geeft de voorbeelden van subsidies voor

verminderde uitstoot, hernieuwbare energie163

en efficiënter gebruik van

energie.164

Het gevaar van subsidies is volgens A.O. SYKES echter dat deze de

marginale kosten kunnen verminderen, waardoor de prijs daalt en concurrenten

moeilijkheden kunnen ondervinden om de markt te betreden, hetgeen de

consument en de internationale handel niet ten goede komt.165

Subsidies

kunnen bovendien ook in die mate aangewend worden dat ze het klimaat

schade berokkenen, zoals subsidies voor visvangst166

of steenkool.167

A.L.

MATTICE168

en Ch.D. STONE 169

wijzen er dan ook op dat de spanning

tussen landen die economisch afhankelijk zijn van de visvangst en landen die

deze subsidies klimaatbelemmerend vinden, voorwerp van controverse is

binnen de WTO. Voor de doeltreffendheid van subsidies verwijs ik naar A.

160 Voor de economische gevolgen van de beleidskeuzes, HOEKMAN, B.M en KOSTECKI,

M.M., The political economy of the World Trading System: The WTO and beyond, New York,

Oxford University Press, 2009, 216- 218 en 613- 622. 161 UNFCCC- Scientific and methodological assessment of contributions to climate change van 23-

29 oktober 2002, http://unfccc.int/resource/docs/2002/sbsta/inf14.pdf, 21- 24. Voor meer

informatie, A.M. HALVORSSEN, “UNFCCC, the Kyoto protocol, and the WTO- Brewing conflicts or are they mutually supportive?”, Denver journal of international law and policy 2008,

369- 380. 162 GREEN, A., “Trade rules and climate change subsidies”, World Trade Review 2006, 381- 385. 163 Voor een vergelijking met de toelaatbaarheid van deze subsidies onder de Europese regels

inzake staatssteun, HvJ van 13 maart 2001, nr. C-379/98, http://eur-

lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61998J0379:EN:HTML#DI. 164 HOWSE, R., “Climate mitigation subsidies and the WTO framework: a policy analysis”,

http://www.ppl.nl/ebooks/files/IISD_Howse_Climate-Mitigation-Subsidies.pdf, 8- 16 (20 maart

2011). 165 SYKES, A. O, “The economics of WTO rules on subsidies and countervailing measures” in

APPLETON, A., MACRORY, P. en PLUMMER M. (eds.), The World Trade Organization: a

legal, economic and political analysis, volume II, New York, Springer Verlag, 2005, 87- 88. 166 Voor verbeteringsvoorstellen, CHANG, S.W., “WTO disciplines on fisheries subsidies: an

historic step towards sustainability?”, Journal of international economic law 2003, 879- 921;

YOUNG, M. A., “Fragmentation or interaction: The WTO fisheries subsidies, and international law”, World trade review 2009, 477- 515. 167 MOTAAL, D. A., “Trade and environment in the World Trade Organization (WTO). Dispelling

Misconceptions” in OSMAN, F. (ed.), The World Trade Organisation: Towards a World Trade law, Brussel, Bruylant, 2001, 125. 168 MATTICE, A.L., “ The Fisheries Subsidies Negotiations in The World Trade Organization: A

“win- win- win” for trade, the environment and sustainable development”, Golden gate university law review 2004, 573- 586. 169 STONE, Ch.D., “Too many fishing boats, too few fish: can trade laws trim subsidies and

restore the balance in global fisheries?”, Ecology law quarterly 1997, 510- 519.

PIETER PARMENTIER

464 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

GREEN.170

G. VAN CALSTER171

en P.C. MAVROIDIS172

wijzen er op dat

een algemene klimaatbelasting voor landen die de Kyotonormen niet naleven,

binnen de WTO zeer onwaarschijnlijk is. Zoals zal blijken, laat de rechtspraak

een aantal vragen onbeantwoord en vertoont de toepassing van de SCM in de

praktijk een aantal mankementen. Voor een voorstel van tegemoetkoming aan

deze problemen, verwijs ik eveneens naar A. GREEN.173

Artikel 1 SCM stelt twee voorwaarden om te kunnen spreken van een

nationale subsidie. Ten eerste moet er een “financiële bijdrage” (financial

contribution) zijn. In US- FSC verduidelijkte het Beroepsorgaan dat fiscale

revenu‟s die ingevorderd moesten worden maar niet werden toch een

dergelijke financiële bijdrage, en aldus een subsidie kan uitmaken onder art.

1.1. a) (1) (ii). Of een revenu moest ingevorderd worden, moet beoordeeld

worden volgens de regels die toepasselijk zijn op andere belastingbetalers die

zich in een gelijkaardige situatie bevinden.174

175

B.J. CONDON benadrukt dat

het Beroepsorgaan aangeeft dat leden hun belastingen vrij kunnen heffen176

zodat het moeilijk is te achterhalen of verschillende taxatieregimes,

bijvoorbeeld omwille van een verschillende ecologische voetafdruk, een

financiële bijdrage uitmaken.177

In US- Softwood Lumber IV werd duidelijk

dat een overheid die grond ter beschikking stelde waarvan de bomen gerooid

170 GREEN, A., “Trade rules and climate change subsidies”, World Trade Review 2006, 377- 389. 171 VAN CALSTER, G. “Climate change taxes, emissions trading, and international trade law” in PEETERS, M. en DEKETELAERE, K., EU climate change policy, Chaltenham, Edward Elgard,

2006, 209- 216. (334 p.) 172 MAVROIDIS, P.C., “Is action against US exports for failure to sign Kyoto Protocol WTO- legal?”, World trade review 2007, 301-307. 173 GREEN, A., “Trade rules and climate change subsidies”, World Trade Review 2006, 404- 410. 174 WTO Appellate Body Report, United States--Tax Treatment for 'Foreign Sales Corporations'

(Article 21.5--EC) (US--FSC, Article 21.5--EC), WT/DS108/AB/RW, adopted 29 January 2002, §

88- 90 en 98. 175 Voor een uitvoerige bespreking van de relatie tussen FSCs en WTO, O‟ LEARY, B., “The

continued viability of foreign sales corporations (FSCs): an analysis of the WTO decision

declaring FSCs incompatible with GATT trading rules.”, San Diego international law journal 2001, 149- 171. 176 Rapport van het Beroepsorgaan van 14 januari 2002, nr. WT/DS108/AB/R,

http://www.worldtradelaw.net/reports/wtoab/us-fsc%28ab%29%2821.5%29.pdf, § 93 (20 maart 2011). 177 CONDON, B.J., “Climate change and unresolved issues in WTO law”, Journal of International

Economic Law 2009, 902.

HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?

465

Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

mochten worden, een financiële bijdrage stelden in de zin van art. 1.1 (a) (1)

(iii).178

Volgens T. EPPS en A. GREEN zullen de meeste subsidies die

klimaatverandering tegengaan onder een “financiële bijdrage” vallen.179

Een tweede voorwaarde is dat men een “opbrengst” (benefit) ontvangt. Dit

begrip kwam aan bod in Canada- Aircraft. Hieruit blijkt dat een financiële

bijdrage180

een opbrengst toekent indien deze bijdrage voordeliger is dan

hetgeen de ontvanger op de markt zou krijgen181

, ongeacht of dit kosten

meebrengt voor de overheid.182

183

R. DIAMOND bekritiseert de wijze waarop

het Beroepsorgaan tot deze conclusie kwam, maar keurt de eindoplossing

goed.184

M. TREBILCOCK en R. HOWSE suggereren dat de definitie te eng is

omdat sommige protectionistische maatregelen buiten het toepassingsgebied

blijven.185

A.O. SYKES oordeelt echter dat de definitie ook te breed kan zijn.

Ten eerste omdat ze geen rekening houdt met het bredere kader van de

regelgeving.186

N. CHALIFOUR geeft in dit verband het voorbeeld van een

overheid die een onderneming helpt om de kosten die de klimaatwetgeving

meebrengt, te kunnen dekken. Deze hulp werkt echter niet

178 Rapport van het Panel 29 augustus 2003, nr. WT/DS257/R

http://www.sice.oas.org/dispute/wto/ds257/ds257r1e.asp, § 64, (2 maart 2011). 179 EPPS, T. en GREEN, A., Reconciling trade and climate: how the WTO can help address

climate change, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2010, 110. 180 Zonder “financiële bijdrage” kan er namelijk geen sprake zijn van een “opbrengst”, US-

Countervaling duty investigations on DRAMs, § 205. 181 Nochtans impliceert dit niet dat de ontvanger van een financieel voordeel en van een opbrengst dezelfde persoon zijn, Rapport van het Beroepsorgaan van 9 december 2002, nr.

WT/DS212/AB/R, www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/212_abr_e.doc § 110 (20 maart 2011). 182 Rapport van het Beroepsorgaan van 2 augustus 1999, nr. WT/DS70/AB/R, http://www.worldtradelaw.net/reports/wtoab/canada-aircraft(ab).pdf, § 149 en 154 (20 maart

2011). 183 Voor de gevolgen van de WTO- rechtspraak voor Canada, KRIKORIAN, J.D., “Plaines, trains and automoblies. The impact of the WTO cour ton Canada in the First ten years.”, Journal of

international economic law 2005, 921- 975. 184 DIAMOND, R., “Privatization and the definition of subsidy: a critical study of Appellate Body‟s texturalism”, Journal of international economic law 2008, 659- 660. 185 TREBILCOCK, M. en HOWSE, R., The Regulation of International Trade, Londen,

Routledge, 2005, 267. 186 SYKES, A. O, “The economics of WTO rules on subsidies and countervailing measures” in

APPLETON, A., MACRORY, P. en PLUMMER M. (eds.), The World Trade Organization: a

legal, economic and political analysis, New York, Springer Verlag, 2005, 85- 87 en 100.

PIETER PARMENTIER

466 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

handelsbelemmerend.187

Ten tweede vereist de opbrengst niet dat de output

van het product toeneemt. Maar als de productie niet of nauwelijks beïnvloed

wordt, kan de internationale handel bijgevolg niet belemmerd worden.188

De

criteria om te kunnen spreken van een “opbrengst” zijn volgens het

Beroepsorgaan limitatief neergeschreven in artikel 14 SCM. 189

Deze voorwaarden zijn cumulatief aldus het Beroepsorgaan,.190

191

De

subsidies moeten afkomstig zijn van de overheid. A. REICH waarschuwde

echter dat deze regel kon omzeild worden door gebruik te maken van private

tussenpersonen.192

Sinds US- Countervailing duty investigation on DRAMs

zijn dergelijke omzeilingen thans niet meer mogelijk.193

194

A. GREEN

oordeelt dat de meerderheid van “groene” subsidies die de ernstige gevolgen

van klimaatverandering tegengaan, binnen het brede toepassingsgebied van

“subsidie” zullen vallen.195

196

Nochtans vallen de facto subsidies, door

bijvoorbeeld een verschillend taxatieregime, hier volgens B.M. HOEKMAN

187 CHALIFOUR, N., “Encouraging the Transition to Sustainable Forestry in Canada with

Ecological Fiscal Reform - Potential and Pitfalls”, Journal of Environmental Law and Practice

2004, 286- 287. 188 SYKES, A. O, “The economics of WTO rules on subsidies and countervailing measures” in

APPLETON, A., MACRORY, P. en PLUMMER M. (eds.), The World Trade Organization: a

legal, economic and political analysis, New York, Springer Verlag, 2005, 101. 189 US Lumber IV, § 90. 190 Rapport van het Beroepsorgaan 2 augustus 1999, nr. WT/DS46/AB/R,

www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/4054d.doc, § 156, (2 maart 2011). 191 Voor een overzicht van rechtspraak over de voorwaarden om van een subsidie te kunnen

spreken, zie CLOUGH, M., “Subsidies and the WTO jurisprudence.”, International trade law and

regulation 2002, 109- 117. 192 REICH, A., “Privately subsidized recycling schemes and their potential harm to the

environment of developing countries: does international trade law has a solution?”, Virginia environmental law journal 2004, 211- 222. 193 Rapport van het Beroepsorgaan 27 juni 2005, nr. WT/DS296,

www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/296abr_e.doc, § 116, (2 maart 2011). 194 De rechtspraak lijkt te suggereren dat de vraag of de overheid via private tussenpersonen werkt,

afhangt van de controle die de overheid uitoefent, MAVROIDIS, P.C., Trade in goods, New York,

Oxford University Press, 2007, 197. 195 GREEN, A., “Trade rules and climate change subsidies”, World Trade Review 2006, 395- 396. 196 Zie ook FORCESE, C., die argumenteert dat deze subsidies vaak onder Amerikaanse regulering

zullen vallen, die een gelijkaardig toepassingsgebied hebben als art. 1 SCM, FORCESE, C., „The Kyoto Rift: Trade Law Implications of Canada's Kyoto Implementation Strategy in an Era of

Canadian-US Environmental Divergence‟, in KENNEDY, K. (ed.), The First Decade of NAFTA:

The Future of Free Trade in North America, New York, Transnational Publishers, 2004, 413.

HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?

467

Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

en M.M. KOSTECKI niet onder.197

Iemand die onderworpen is aan zwakke

klimaatreglementering, zal volgens M. BENITAH evenmin een indirecte

subsidie ontvangen in vergelijking met anderen die onder strengere

klimaatreglementering vallen.198

Deze opvatting wordt volgens R. HOWSE

ook gevolgd door de WTO. Nochtans is de auteur het hier niet mee eens:

bedrijven die ongelimiteerd CO2 kunnen uitstoten zijn moeten immers geen

uitstootrechten kopen en krijgen dus een indirecte subsidie.199

De volgende

stap is na te gaan binnen welk type subsidie de maatregel valt.

4.2.2. Verboden subsidies (“rood licht”)

Artikel 3 SCM bevat een exemplatieve lijst subsidies die in principe200

verboden zijn. De annex I aan deze overeenkomst geeft een aantal

voorbeelden. Volgens T. EPPY en A. GREEN zullen klimaatsubsidies voor

export zelden een probleem vormen in de praktijk. Het gebruik van nationale

producten in plaats van geïmporteerde goederen, daarentegen, is praktisch

relevanter.201

Z. ZANG en L. ASSUNCANO halen hierbij het voorbeeld aan

van subsidies waarbij enkel nationale hernieuwbare energie wordt

aangekocht.202

Ook was er een zaak hangende tegen China waarbij enkel

lokale ondernemingen export- en importsubsidies toegekend kregen, hetgeen

vermoedelijk verboden was.203

197 HOEKMAN, B.M en KOSTECKI, M.M., The political economy of the World Trading System:

The WTO and beyond, New York, Oxford University Press, 2009, 220. 198 BENITAH, M., The law of subsidies under the GATT/WTO system, Londen, Kluwer, 2001, 68-

72. 199 HOWSE, R., “Climate mitigation subsidies and the WTO framework: a policy analysis”, http://www.ppl.nl/ebooks/files/IISD_Howse_Climate-Mitigation-Subsidies.pdf, 8- 9 (20 maart

2011). 200 Voor de uitzonderingen, LUFF, D., Le droit de l’Organisation Mondiale du Commerce, Brussel, Bruylant, 2004, 476- 483. 201 EPPS, T. en GREEN, A., Reconciling trade and climate: how the WTO can help address

climate change, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2010, 112. 202 ZANG, Z. en ASSUNCAO, L., “Domestic climate change policies and the WTO.”, The world

economy, 2004, 360. 203 Thans heeft China deze maatregelen in overeenstemming gebracht met de WTO- vereisten, Communicatie van China en US op 4 januari 2008, nr. WT/DS358/14,

http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds358_e.htm (7 april 2011); PASHA

HSIEH, L.T., “China- United States trade negotiations and disputes: the WTO and beyond”,

PIETER PARMENTIER

468 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

Verboden klimaatsubsidies kunnen zowel multilaterale acties (deel III SCM)

als eenzijdige tegenmaatregelen (deel V SCM) tot gevolg hebben, die aan

voorwaarden zijn verbonden (vb. consultaties en een voorafgaand onderzoek).

Volgens R.G. TARASOFSKY kunnen tegenmaatregelen in principe niet

opgelegd worden op de loutere basis dat een land geen uitstootrestricties

oplegt.204

Een uitzondering kan zijn wanneer de tegenmaatregelen onder artikel

XX GATT vallen (supra).205

A.O. SYKES bekritiseert dat subsidies voor

nationale producenten toegelaten zijn en voor nationale consumenten

verboden, hoewel deze subsidies exact dezelfde impact kunnen hebben.206

4.2.3. Aanvechtbare subsidies (“oranje licht”)

Artikelen 5 e.v. SCM beschrijven de subsidies die (onder voorwaarden)

aanvechtbaar zijn. Een eerste voorwaarde is dat de subsidie objectief, of de

facto, gericht is tot een specifieke, nationale industrie (artikel 2 SCM). Wat

specifiek is kwam aan bod in de rechtspraak. Zo kan uit US- Softwood lumber

IV afgeleid worden dat dit niet gelijk is aan expliciet gericht zijn op een

bepaalde industrie en dat het type product centraal staat in plaats van de

eindproducten.207

Dit laatste wordt bevestigd in US- Cotton.208

De specificiteit

http://ink.library.smu.edu.sg/cgi/viewcontent.cgi?article=1524&context=sol_research&sei-redir=1#search=%22WT/DS358%22, 386 (7 april 2011). 204 TARASOFSKY, R.G., “Heating up international trade law: challenges and opportunities posed

by efforts to combat climate change”, Carbon and climate law review 2008, 14. 205 Voor de moeilijkheden hierover, zie VANDEN BRINK, R., “Competitiveness border

adjustments in US climate change proposals violate GATT: suggestions tu use GATT‟s

environmental exceptions”, Colorado journal of international environmental law 2010, 85- 122. 206 SYKES, A. O, “The economics of WTO rules on subsidies and countervailing measures” in

APPLETON, A., MACRORY, P. en PLUMMER M. (eds.), The World Trade Organization: a

legal, economic and political analysis, New York, Springer Verlag, 2005, 89- 90. 207 US- Lumber IV, § 7.116 en 7.121, (2 maart 2011). 208 Rapport van het Beroepsorgaan 2 juni 2008, nr. WT/DS267/AB/R,

http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/267abrw_e.pdf § 422 (20 maart 2011). Voor meer informatie veer deze zaak, SCHNEPF, R., “Brazil‟s WTO case against the US cotton”,

http://www.nationalaglawcenter.org/assets/crs/RL32571.pdf , 37 p. (20 maart 2011).

HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?

469

Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

volgt volgens P.C. MAVROIDIS dus uit de feiten en niet uit de intentie.209

A.

GREEN denkt dat de meeste klimaatsubsidies onder de

specificiteitsvoorwaarde zullen vallen, aangezien sommige sectoren er vaak de

facto meer gebruik van zullen maken dan andere sectoren. Maar de auteur

nuanceert. Zo zullen subsidies gericht op hernieuwbare energie enerzijds als

specifiek kunnen beschouwd worden omdat deze een (sub)sector viseert maar

anderzijds kunnen deze subsidies ook andere sectoren ten goede komen en dus

niet specifiek zijn, waarop gealludeerd werd in US- Softwood lumber IV210

. 211

Vervolgens moeten de subsidies een tegengesteld effect hebben. Dit wordt

onder andere geconcretiseerd door de schade die toegebracht werd. Wat onder

schade moet verstaan worden, werd gedefinieerd werd door het Panel.212

Hiervoor moet er volgens het Beroepsorgaan een causaal verband zijn tussen

subsidie en schade, een loutere link kan niet volstaan. Het Orgaan vereist

echter geen gedetailleerde argumenten om deze causaliteit te bewijzen.213

Daarom bekritiseert A. GREEN deze rechtspraak. Indien er namelijk slechts

sprake zou moeten zijn van een verband of een verzwakte causaliteit tussen

subsidie en schade, kan het moeilijk worden om op te sporen of subsidies

handelsbelemmerend zijn.214

Bovendien halen T. EPPY en A. GREEN de

bewijsproblematiek van de toegebrachte schade aan.215

209 Het nadeel hiervan is dat initieel niet- specifieke maatregelen door toevalligheden toch als

specifiek kunnen worden beschouwd, MAVROIDIS, P.C., Trade in goods, New York, Oxford

University Press, 2007, 200. 210 US- Softwood Lumber IV, § 7.116. 211 GREEN, A., “Trade rules and climate change subsidies”, World Trade Review 2006, 400- 401. 212 “ […] the subsidy displaces or impedes imports of like products into the market of the subsidizing country; displaces or impedes the export of a like product of another country from or

into a third country; significantly undercuts product price relative to a like product of another

country in a market; or increases the world market share of the subsidizing country in a primary product compared to the past three years,” Rapport van het Panel 1 december 2003, nr.

WT/DS246/R, http://www.sice.oas.org/dispute/wto/ds246/ds246r1e.asp, § 7.59, (20 maart 2011). 213 US- Cotton, § 451 en 458. 214 GREEN, A., “Trade rules and climate change subsidies”, World Trade Review 2006, 403- 404. 215 EPPS, T. en GREEN, A., Reconciling trade and climate: how the WTO can help address

climate change, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2010, 116.

PIETER PARMENTIER

470 Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

4.2.4. Toegelaten subsidies (“groen licht”)

Ten derde waren er subsidies die niet kunnen aangevochten worden en dus

toegelaten zijn. Deze omvatten niet- specifieke subsidies of specifieke

subsidies waarop een uitzondering van toepassing is, bijvoorbeeld voor

klimaatbescherming (artikel 8.2, (c)). Deze uitzondering werd zeer strikt

geïnterpreteerd maar is vervallen sinds 2000 en werd niet vernieuwd (art. 31

SCM).

5. CONCLUSIE

De WTO erkent het belang van klimaatbescherming. Toch moeten we voor

ogen houden dat haar beslissingsruimte als handelsorganisatie beperkt is. De

politieke maatregelen die thans genomen zijn zoals een CTE en de Uruguay

Ronde blijken echter niet te volstaan in de praktijk. De Doha Ronde zal hier

hoogstwaarschijnlijk geen verandering in brengen. Daarom stelt zich de vraag

naar de rol van de rechtspraak in de interpretatie van de WTO-

overeenkomsten.

Hieruit blijkt dat er wel degelijk een plaats is binnen de WTO voor

klimaatmaatregelen. Een eerste mogelijkheid is gelegen binnen artikel XX

GATT. De maatregelen van een WTO- lid moeten ten eerste steunen op een

uitzonderingsgrond. Een eerste soort is artikel XX b). Deze bepaling

beschermt de mens, fauna en flora. Voorwaarde is dat de maatregelen

noodzakelijk zijn, hetgeen in de praktijk getoetst word via een wegingvereiste,

afhankelijk van de context. Een tweede soort is artikel XX g) ter bescherming

van uitputtelijke natuurlijke rijkdommen. Hiervoor moeten de maatregelen

doeltreffend zijn en een samenhang hebben met de nationale beperking van

productie of consumptie. Ten tweede moeten de maatregelen de toets van de

chapeau doorstaan.

HANDEL EN KLIMAATSVERANDERING: WAT KUNNEN WTO- LEDEN DOEN?

471

Jura Falconis Jg. 47, 2010-2011, nummer 3

Een volgende bescherming van het klimaat kan gebeuren door subsidies. Hier

zijn zowel voor- als nadelen aan verbonden waardoor ze gereguleerd worden

in de SCM. Er zijn thans nog twee soorten subsidies: diegene die verboden zijn

en diegene die aangevochten kunnen worden. In de praktijk zullen de

klimaatmaatregelen volgens de rechtsleer vaak onder de cumulatieve

toepassingsvereisten van een subsidie vallen (nml. een financiële bijdrage en

een opbrengst). De brede interpretatie van deze begrippen en de onzekerheid

over de toepasselijkheid van artikel XX in combinatie met de SCM kan tot

gevolg hebben dat de bescherming van het klimaat vermindert.

Als rode draad in deze paper kwam terug dat de terminologie uit de WTO-

overeenkomsten aanleiding heeft geven tot doortastende

interpretatievraagstukken. De rechtspraak heeft geprobeerd hieraan tegemoet

te komen maar er moet toegegeven worden dat deze vaak tekortschiet, hetgeen

aanzienlijke kritiek teweegbracht in de rechtsleer. Het is dan ook aangeraden

de huidige rechtspraak aan te passen en te verfijnen.