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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
GUARDA COMPARTILHADA: REMODELANDO PAPÉIS SOCIAIS
CRISTIANA SANTANA
Itajaí/SC, novembro de 2010
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
GUARDA COMPARTILHADA: REMODELANDO PAPÉIS SOCIAIS
CRISTIANA SANTANA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito. Orientador: Professor MSc Clovis Demarchi
Itajaí/SC, novembro de 2010.
MEUS AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente aos meus pais que iluminaram meu caminho até aqui, e que serão os responsáveis por cada vitoria alcançada, a minha mãe que sempre me deu coragem para seguir em todos os momentos da minha vida, e ao meu pai sempre foi meu porto seguro, ao meu irmão Paulo que me ajudou muitas vezes a mexer no computador “com muita paciência sempre”, ao meu companheiro Rafa que de forma especial, com toda sua paciência, amor, e confiança me deu apoio para realização deste trabalho, e aos meus cachorros Fredy, Boby e Edgar, meus lindos. Amo todos vocês.
ESTE TRABALHO DEDICO
Dedico carinhosamente a finalização deste trabalho a todos que estiveram ao meu lado ao longo desta caminhada,
A minha família, pela confiança que depositaram em mim, aos meus colegas de classe pelo tempo que passamos juntos, e ao meu companheiro Rafa.
Ao professor Clovis Demarchi pela valiosa atenção e orientação.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí/SC, novembro de 2010
Cristiana Santana Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Cristiana Santana, sob o título Guarda
Compartilhada remodelando papéis sociais, foi submetida em 17 de novembro de
2010 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Clovis Demarchi
(Presidente da banca e orientador) e Lucilaine Ingácio da Silva (examinadora) e
aprovada com a nota 9,0 (nove)).
Itajaí/SC, novembro de 2010
Professor MSc. Clovis Demarchi Orientador e Presidente da Banca
Professor Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
SUMÁRIO
RESUMO......................................................................................... VIII
INTRODUÇÃO ....................................................................................9
CAPÍTULO 1 .....................................................................................11
DA FAMÍLIA E DO PODER FAMILIAR.............................................11
1.1 ORIGEM HISTÓRICA SOBRE A FORMAÇÃO DA FAMÍLIA ....................... 11
1.2 A FORMAÇÃO DA FAMÍLIA NO BRASIL .................................................... 15
1.3 DA IGUALDADE DA FILIAÇÃO.................................................................... 20
CAPÍTULO 2 .....................................................................................26
DA GUARDA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO .......26
2.1 CONCEITO DE GUARDA.............................................................................. 26
2.2 EVOLUÇÃO DA GUARDA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 27
2.3 A GUARDA NA SEPARAÇÃO FRENTE AO CÓDIGO CIVIL....................... 31
2.3.1 Critérios de determinação da Guarda...................................................... 32
2.3.2 O melhor interesse do menor................................................................... 33
2.3.3 Idade e sexo............................................................................................... 34
2.3.4 Irmãos juntos ou separados..................................................................... 34
2.3.5 A ideia dos menores ................................................................................. 35
2.3.6 O comportamento dos pais ...................................................................... 35
2.4 DA FUNÇÃO DO GENITOR GUARDIÃO...................................................... 36
2.4.1 Administração dos bens........................................................................... 37
2.4.2 Responsabilidade Civil ............................................................................. 38
2.5 DA FUNÇÃO DO GENITOR NÃO GUARDIÃO............................................. 39
2.5.1. Dever de visita .......................................................................................... 39
2.5.2. Dever de fiscalização ............................................................................... 40
2.5.3. Dever de alimentos................................................................................... 41
CAPÍTULO 3 .....................................................................................43
GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO..............43
vii
3.1 NOÇÕES GERAIS DE GUARDA COMPARTILHADA.................................. 43
3.1.1 Conceito ..................................................................................................... 43
3.1.2 Finalidades da Guarda Compartilhada. ................................................... 45
3.2 A GUARDA COMPARTILHADA NA PRÁTICA ............................................ 48
3.2.1 Residência ................................................................................................. 49
3.2.2 Educação ................................................................................................... 50
3.2.3 Responsabilidade civil dos pais .............................................................. 51
3.2.4 Alimentos e visitas.................................................................................... 52
3.3 CONSENSO DOS GENITORES .................................................................... 53
3.4 DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA .................................. 55
3.5 VISÃO DOS TRIBUNAIS NA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA57
CONSIDERAÇÕES FINAIS ..............................................................60
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...........................................63
ANEXO LEI Nº 11.698, DE 13 DE JUNHO DE 2008.........................66
RESUMO
A presente monografia tende a tratar a guarda compartilhada
dos filhos no ordenamento jurídico brasileiro e a sua nova forma de remodelar os
papéis sociais contidos na instituição familiar. A evolução e as modificações que o
instituto denominado família vem sofrendo, registrada ao longo dessas últimas
décadas, ocasionou reflexos diretos a serem modificados nos institutos jurídicos
onde estão inseridos o contexto do direito de família. Um destes institutos presentes
na família é a autoridade parental, que obteve como principal atributo, entre outros, a
guarda dos filhos. Com a evolução histórica, ao longo de várias mudanças, o Poder
Familiar atual é exercido de forma igualitária pelo pai e pela mãe, especialmente no
convívio em família, não importando a forma como a família é constituída seja ela
através do casamento ou da união estável. Todavia ocorrendo a ruptura da
sociedade conjugal, ambos terão o direito a exercer o poder familiar, no entanto, a
guarda dos filhos que até então era exercida por ambos os genitores, em regra, será
atribuída somente a um deles, conforme modelo legalmente adotado pelo
ordenamento jurídico brasileiro. Sobre tudo, a escolha deste modelo da guarda
única, tem sido bravamente criticada, de forma que o mesmo não contempla os
melhores interesses do menor envolvido, acabando por ferir o principio
constitucional da igualdade dos cônjuges no exercício dos direitos e deveres, Por
este motivo, o modelo da Guarda Compartilhada dos Filhos, quando rompida à
sociedade conjugal dos pais, se apresenta como uma alternativa, cujo objeto
principal é o de atender os interesses daqueles que desejam manter os laços
familiares mais estreitos, sendo este o principal tema da presente pesquisa, a qual
foi dividida em três capítulos, que tratam da história da família, passando pela
guarda dos filhos decorrente da separação dos pais e finalizando com uma
abordagem sobre a guarda compartilha sua aplicabilidade e alguns entendimentos
dos Tribunais pátrios.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a Guarda
Compartilhada como forma de remodelar os papéis socias presentes no instituto
familiar.
O seu objetivo é o de traçar algumas considerações a respeito
da nova forma de responsabilidades aplicadas aos pais, com relação aos filhos,
após a separação conjugal
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da origem e
evolução histórica sobre a formação da família seu conceito e os princípios que
regem o pátrio poder e suas principais modificações ao longo da história.
No Capítulo 2, tratando das espécies de guarda no
ordenamento jurídico brasileiro, da evolução histórica do instituto da guarda e as
responsabilidades que serão empregadas ao genitor guardião e ao não guardião,
No Capítulo 3, tratando de tecer alguns comentários a respeito
da aplicabilidade da Guarda Compartilhada, sua finalidade, a necessidade de haver
um consenso dos pais para a aplicação desta modalidade de guarda, suas
vantagens e desvantagens e alguns entendimentos jurisprudências.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a
guarda compartilhada e o novo papel social empregado a cada um deles.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
A Guarda Compartilhada poderá ser pedida pelos pais, ou será
determinada em juízo?
10
A partir da concessão da Guarda Compartilhada, como serão
tomadas as decisões, e a quem recairá a responsabilidade pelos filhos?
Com quem a criança vai residir após o rompimento da
sociedade conjugal e a partir da concessão da Guarda Compartilhada?
Na guarda Compartilhada os pais ficam desobrigados a pagar
pensão alimentícia? Como fica os pagamentos das despesas?
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação1 foi utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano3, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia
é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas
do Referente4, da Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa Bibliográfica7.
1 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
2 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.
3 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
4 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
5 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
6 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.
7 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
CAPÍTULO 1
DA FAMÍLIA E DO PODER FAMILIAR
1.1 ORIGEM HISTÓRICA SOBRE A FORMAÇÃO DA FAMÍLIA
Ao se abordar a origem e formação da família, em particular a
brasileira, é de suma importância a análise das fontes históricas, no Direito Romano
e no Direito Canônico.
O elemento principal para a constituição da família antiga foi à
religião, neste sentido, Fustel de Coulanges8 fornece bases históricas e sociais para
análise dos inícios da instituição Família:
O que unia os membros da família antiga era algo mais poderoso que o nascimento, o sentimento ou a força física: e esse poder se encontra na religião do lar e dos antepassados. A religião do lar e dos antepassados. A religião fez com que a família formasse um só corpo nesta e na outra vida.
Os inícios da instituição família, giraram em torno de algo mais
forte e poderoso do que o sentimento, o nascimento ou a força física não possuíam
suas bases na afetividade era mais do que uma associação natural, a família antiga
era uma associação religiosa.
O casamento foi à primeira instituição estabelecida pela religião
doméstica9, podemos analisar o caráter essencial do matrimônio, pelo fato de que o
homem deveria deixar descendentes para que lhe presta-se o culto devido aos
mortos.
8 FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga. 4 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001,
p.44 9 FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga. p. 31
12
Neste mesmo sentido, Coulanges10 afirma que: “Não há
homem que, sabendo que deve morrer, tenha tão pouco cuidado consigo a ponto de
deixar sua família sem descendentes; porque então não teria ninguém para prestar-
lhe o culto devido aos mortos”
O casamento se constituía na união de dois seres, motivada
pela manifestação de vontade dos nubentes, para a prática do mesmo culto
doméstico, em face da religião e das leis, fazendo desta união o nascimento de um
terceiro que fosse apto a perpetuar esse culto.
Coulanges11, afirma em sua obra este entendimento: “o efeito
do casamento, em face da religião e das leis, consistia da união de dois seres no
mesmo culto doméstico, fazendo deles nascer um terceiro apto a perpetuar esse
culto”
Esta união dos membros da família Romana ocorria em função
da religião doméstica, praticada através do culto dos antepassados, era transmitida
de homem para homem, do ascendente para o descendente masculino mais velho
da família12.
Wald13 destaca que o respeito à religião doméstica era o que
mantinha os interesses da família romana, o culto aos antepassados e a defesa do
patrimônio.
De acordo com Arnoldo Wald14, “Cada família tinha sua própria
religião doméstica, não existindo, à época, uma religião que abrangesse uma
coletividade.”
O ascendente masculino mais velho era detentor do pater
famílias, era ele quem comandava a família, bem como a vida e a morte de seus 10 FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga. p. 35. 11 FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga. p. 36 12 FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga. p. 31. 13 WALD, Arnoldo. O novo Direito de família. 14. ed. São Paulo, Saraiva. 2002. p.10. 14 WALD, Arnaldo. O novo Direito de família. p. 11.
13
descendentes, esposa e dos escravos, tendo poder total sobre o patrimônio da
família15.
No direito romano, o pátrio poder fundamentava-se numa
relação de domínio quase ilimitado feito pelo pater, aonde todo o cidadão romano
era denominado sui iuris (indivíduo que não se submetia a ninguém ou alieni iuris
(era o individuo que não tinha que se submeter às ordens)16.
O pater era uma pessoa independente, chefe dos seus
descendentes, e os descendentes eram sujeitos a sua autoridade.
Silvio Rodrigues17 afirma em sua obra o seguinte
entendimento:
No direito romano o pátrio poder é representado por um conjunto de prerrogativas conferidas ao pater, na qualidade de chefe na organização familiar, e sobre as pessoas de seus filhos. Trata-se de um direito absoluto, praticamente ilimitado, cujo escopo é efetivamente reforçar a autoridade paterna, a fim de consolidar a família romana, cédula base da sociedade, que nela encontra o seu principal alicerce. [...} o filho não possuía patrimônio e o que ganhasse pertencia ao pai.
Com o passar dos tempos a família iniciou um processo de
ruptura deste poder de liderança no qual desencadeou um conflito de duas tradições
que conforme Rodrigues18 de um lado está a “romana, prevalecente nos países de
direito escrito e manifestado na forma da legislação justinianéia” e por outro lado à
orientação germânica “vigentes nos países de direito costumeiros, está muito mais
branda que aquela e inspirada no interesse do filho que do pai”.
No Direito germânico embora houvesse o patriarcalismo, havia
naquela época um abrandamento dos poderes do pater, alterando a concepção de
soberania do pater, se direcionando para a busca da afetividade de seus membros.
15 WALD, Arnoldo. O novo Direito de família. p.10 16 WALD, Arnoldo. O novo Direito de família. p. 10 17 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002 v. 6. p. 395 18 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de família. v. 6. p. 395
14
Sobre esta fase, Venosa19 aduz que:
Na idade Média, é confrontada a noção romana de pátrio poder com a compreensão mais branda de autoridade paternal trazida pelos povos estrangeiros. [...] O patriarcalismo vem até nós pelo Direito português e encontra exemplos nos senhores de engenho e barões do café, que deixam marcas indeléveis em nossa história.
A influência do cristianismo nas leis que tratou do casamento
começou a instituir um respeito aos filhos e à mulher no casamento. Em Roma, a
evolução natural da família teve como resultado a restrição gradual da autonomia do
pater, ao tempo do imperador Constantino, obtendo, os filhos e a mulher, maior
autonomia20.
Segundo Orlando Gomes21 “A família, na parte ocidental da
Europa, passou a ser regida pela religião dominante à época. A igreja Católica era
soberana no estabelecimento de normas que tinham por fim a formação e
administração da família, naqueles países que reconheciam a sua autoridade.”
O Direito Romano estabeleceu a única forma reconhecida do
casamento que era celebrado através de suas normas, qualquer outra forma de
união não eram aceitas e eram consideradas invalidas. Azevedo 22 anota que: “Caso
não se observasse essa forma, as uniões seriam tidas como clandestinas, inválidas,
portanto”.
Para concluir, podemos observar que a igreja exercia um
grande poder sobre as regas do casamento, pois foi predominante em muitos
países, nos casos em que o Estado assumiu a competência para legislar, a ligação
com a igreja se fazia presente nas inspirações para a regulamentação de suas
regras.
19 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. v. 6. p. 355. 20 MEIRA, Raphael Corrêa. Curso de Direito Romano. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1987. p. 138-139. 21 GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 68 22 AZEVEDO, Alvaro Villaça. Estatuto da família de fato. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 60
15
1.2 A FORMAÇÃO DA FAMÍLIA NO BRASIL
Busca-se analisar a parir deste breve histórico da formação da
Instituição denominada Família, direcionar a pesquisa da formação da família no
Brasil.
Considera-se que a formação da família no Brasil teve como
ponto de partida o direito português que decorreu da família Romana.
Rizzardo23, aduz sobre a influência religiosa do direito
português :
Dada a cultura religiosa inspirada no catolicismo, que impregnou todas as formações étnicas que aqui aportaram, é natural a grande influencia daquele direito em nosso ordenamento. As ordenações Filipinas foram a principal fonte, mas já traziam elas a influencia do direito canônico, que atingiu, assim, o direito pátrio.
No período de colonização, até a vigência do Código Civil
Brasileiro, as normas jurídicas aplicadas foram as Ordenações Filipinas de 1603,
neste sentido Rocha24 explica que: As ordenações Filipinas de 1603, que foram
revalidadas em 1643, foram as normas jurídicas na época de colonização do Brasil,
deste período colonial até a vigência do Código Civil Brasileiro, em 1917. Esta bem
como as ordenações Afonsimas e Manuelinas tiveram na sua elaboração forte
influência conservadora e patriarcal dos direitos romano e canônico.
Estes ordenamentos previam a forma como era regulado o
matrimonio, o mesmo era regulado pelo direito canônico, e se constituía na forma de
casamento, nos moldes religiosos. E elencavam, também, os poderes dados ao
marido. Rocha25, em sua obra elenca estes poderes:
Exigir a obediência da mulher, que deveria ‘ moldar suas ações’ pela vontade dele; b) fixar e escolher o domicilio conjugal, onde a mulher deveria acompanhá-lo; c) representar e defender a mulher nos atos judiciais e extrajudiciais; d) administrar os bens do casal, podendo,
23 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei 10.406, de 10.01.2002. Rio de janeiro: Forense. 2004.
p.7 24 ROCHA, Marco Túlio de Carvalho. A igualdade dos cônjuges no direito brasileiro. p. 69. 25 ROCHA, Marco Túlio de Carvalho. A igualdade dos cônjuges no Direito brasileiro. p. 70
16
livremente, dispor dos móveis; e, e) exercer o pátrio poder sobre os filhos.
Mesmo com a independência do Brasil, as Ordenações
Filipinas continuaram vigentes.
Até o ano de 1861 a Igreja foi à detentora e a disciplinadora
exclusiva dos direitos matrimoniais, mas com o aumento dos cidadãos não católicos
surgiram as primeiras inovações observadas através da lei nº 1.144 de 1861 e o
regulamento 3.069 de 1863, que devam o efeito civil aos casamentos não realizados
nos moldes religiosos26.
A partir de 1890, quando entrou em vigor o Decreto 181,
editado no dia 24 de janeiro, deixou de ser o casamento decorrente somente do
direito canônico, retirando do casamento religioso qualquer valor jurídico que o
mesmo pudesse apresentar, reconhecendo, assim, a partir desta data somente o
casamento civil como forma de constituir uma família.
Manteve os critérios de: indissolubilidade, sendo permitido o
divórcio, as disposições referentes aos impedimentos matrimoniais, e as
formalidades para a celebração do casamento27.
O Código Civil de 1916, pouco inovou nas normas em relação
à família, pois continuou mantendo os dispositivos canônicos, não introduzindo
grandes mudanças na formação da família, continuando com a idéia Romana de
autoridade marital: “preservou a subordinação da mulher dentro da vida familiar. O
marido, no exercício da chefia da família tinha a responsabilidade de manutenção da
família e lhe competia a sua representação legal, bem como a administração dos
bens”28
26 WALD, Arnoldo. O novo Direito de família. p.21. 27 “com o nome de divórcio, os nossos civilistas designavam a separação de corpos, que era do
direito canônico” in PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. p. 277. 28 CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na Família Constitucionalizada. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 2000. p. 101.
17
No dia 24 de fevereiro de 1981, com a nossa primeira
Constituição Republicana Brasileira, ocorreu à desvinculação da igreja em relação
ao estado, e a mesma, mencionava que só seria reconhecido e válido os
casamentos civis, e que os mesmos deveriam ser celebrados de forma gratuita.
A igreja mesmo estando desligada do Estado, ainda era uma
formadora de opiniões e havia disseminado entre seus seguidores a idéia de que a
união civil era uma heresia.
O casamento civil como única forma de constituição legítima da
família perdurou de 1890 até 1937. Somente no ano de 1937 a Constituição voltou a
mencionar novamente o casamento religioso, deixando a sua própria mercê desde a
Constituição da República, declarando que poderiam ser atribuídos efeitos civis aos
mesmo; uma norma que foi mantida na Constituição de 194629.
Com o Estatuto da Mulher Casada, que entrou em vigor com a
instituição da Lei 4.121 em 27 de agosto de 1962, a mulher passou a ter direitos,
estabelecendo isonomia entre o homem e a mulher.
Houve uma importante inovação na edição da Lei nº 6.515, de
26 de dezembro de 1977, que introduziu no direito brasileiro o instituto do divorcio,
permitindo a quebra do vinculo matrimonial.
Observa-se que a formação da família brasileira sofreu poucos
avanços, permanecendo no decorrer do século passado o pátrio poder.
Um marco muito relevante para a formação da família
brasileira, visando se adequar à nova realidade vivida pelas famílias, foi a
Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988.
Embora, antes mesmo de existirem o casamento religioso e o
casamento civil, a família já era formada por um ato de união entre um homem e
uma mulher, após a normatização da forma de como estas famílias deveriam ser
29 WALD, Arnoldo. O novo Direito de Família. p. 69
18
formadas, havia uma idéia de que os casamentos livres, o concubinato, eram
associados à libertinagem à liberdade, e eram colocados em posição inferior ao do
casamento instituído sobre as regras da religião ou do Estado.
Com a Carta Magna de 1988, que deixou de exigir o requisito
de casamento como fundamental para a legitimação da família, alargando os
conceitos de Direito de Família que antes eram atrelados aos efeitos do casamento.
Esta modificação no conceito de família está disposto no § 3º
do artigo 226 desta mesma Carta;
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...]
§ 3º Para efeitos de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Pode-se observar que a Constituição reconheceu as uniões
entre homem e mulher, que mesmo não estando de acordo com as regras do
casamento, são consideradas entidades familiares e devem ter proteção do Estado.
Mas para que essa união tenha qualidade de união estável, há alguns requisitos,
como: à estabilidade, a diversidade de sexo dos conviventes, à notoriedade das
relações, e que tenha como objetivo a formação de um núcleo familiar.
Tende-se que o reconhecimento constitucional no sentido de
admitir e proteger essa forma de família, ou seja, não decorrente do casamento
legítimo, é uma adaptação do ordenamento legal à realidade do nosso país. De
certa maneira, comporta o reconhecimento legal do concubinato, distante aqui da
idéia errônea de liberdade e libertinagem30.
A Carta Magna também admitiu outra forma de formação de
família, como a família monoparental, formada apenas por um dos pais e seu
descendente.
30 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. p. 14.
19
Cumpre salientar que com relação a família monoparental, “não
significa especificamente a ausência de um dos pais, esta entidade é formada com
apenas um dos descendentes”31.
Essa nova forma de formação de família, também vem
acompanhando a realidade da nossa sociedade. A nova forma de constituição de
família é baseada na afetividade, mudando assim seu conceito que agora se
constitui em razão do afeto. Rizzardo32, anota que:
O tratamento dispensado pelo Estado às relações decorrentes da união estável não passa de uma posição determinada pela realidade, sob o grave risco de descalabro total dos grupos formados em torno de parentes e em razão de sentimento e afeto. Não importa tanto a dessacralização de antigos ritos, que eram havidos como mais importantes que os laços que sustentavam as uniões. Importa a affectio maritalis e parental, que é o valor primeiro a se valorar e proteger, pois constitui o elemento que dá sustentação ao grupo familiar.
A igualdade entre o homem e a mulher, também foi uma
inovação em nossa Constituição Federal de 1988.
Dispõe a Constituição Federal de 1988:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
Art. 226 [...]
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercícios igualmente pelo homem e pela mulher.
A mulher que até então era relativamente incapaz de exercer
alguns atos da vida civil e conseqüentemente, era inibida, legalmente, de dividir as
responsabilidades inerentes aos deveres relativos ao vinculo matrimonial, com a
31 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: A Situação jurídica de pais e mães
solterios, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 32.
32 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. p. 15
20
passagem da família extensa para a chamada família nuclear, onde é constituída
pelo casal e um filho, o homem passou a trabalhar e despender a maior parte do
tempo fora do lar, Schreiber33 anota que:
A opção pela vida profissional intensa, a flexibilização das relações amorosas e o crescente número de desfazimento das relações conjugais, bem como a coragem para assumir um projeto parental celibatário, são alguns dos motivos que levam à criação de famílias monoparentais.
Somando isso com o ganho da plena capacidade da mulher,
instituída pela Constituição Federal de 1988, deixou de ser subordinada
economicamente e legalmente ao marido e passou a trabalhar contribuindo com o
sustento de sua família e educação dos filhos. O homem deixou de ser o chefe da
família e os dois passaram a dividir os direitos e deveres.
Neste mesmo sentido, aduz Cardonera34 que:
De forma concreta, cada um deles terá, em sua família, um papel cujo conteúdo será elaborado a partir do respeito às aptidões especificas, sem pautar a escolha necessariamente no aspecto sexo e sim no respeito da dignidade das pessoas em questão.
O ordenamento jurídico brasileiro considerava a família legitima
apenas aquelas advindas do casamento civil, e em conseqüência, discriminava os
filhos que não eram oriundos dessas relações.
Com a mudança dos conceitos de família, e de sua formação, a
Carta magna estabeleceu a igualdade desses filhos, não existindo distinção entre os
filhos oriundos das relações extras matrimoniais e os filhos oriundos do casamento
Civil. Todos são considerados iguais independentemente de sua origem.
1.3 DA IGUALDADE DA FILIAÇÃO
33 SCHREIBER, Elisabeth. Os Direitos Fundamentais da Criança na Violência Intrafamíliar. p. 26. 34 CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na Família Constitucionalizada. p. 186.
21
Analisando os primeiros momentos históricos, nota-se que os
agrupamentos de pessoas se davam a partir da figura feminina que era a
representante da fecundidade e geradora da vida.
Com o Império Romano, que fortaleceu o patriarcalismo, os
homens sentiram a necessidade de comprovar a paternidade e constituir uma
família, pois somente com essa comprovação poderia se determinar a
hereditariedade, o nome e a herança.
Os romanos, desprovidos de técnicas cientificas que pudessem
comprovar a filiação, criaram a presunção da comprovação da paternidade através
do casamento, ou seja, os filhos advindos do casamento eram presumidos legítimos.
Para que possamos analisar a igualdade entre os filhos, é
necessário entendermos o que é filiação, no entendimento de Pereira35;
A filiação é um fenômeno excepcionalmente complexo. Antes de tudo biológico, é examinado pelos cientistas como forma de perpetuação das espécies; é um fenômeno fisiológico, um objeto de indagações sociológicos e históricas, um capitulo da Higiene e da Eugenia. Pertence ao mundo físico e ao mundo moral (Dusi), exprime simplesmente o fato do nascimento e a situação de ser filho, e, num desenvolvimento semântico dentro da Ética, traduz um vinculo jurídico. Compreende simultaneamente o fato concreto da procriação e uma relação de direito.
No mesmo sentido, Diniz36 conceitua juridicamente a filiação
“filiação é o vinculo existente entre pais e filhos; vem a ser relação de parentesco
consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe
deram a vida”
O ordenamento jurídico priorizava a família formada de acordo
com as normas do Estado, e conseqüentemente os filhos advindos desta relação.
35 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. 5 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1997. p. 01. 36 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 18 ed. São Paulo:
Saraiva, 2002. v. 5. p. 378.
22
No Código Civil de 1916, os filhos eram elencados em quatro
grupos, neste sentido expõe Simas Filho37:
LEGITIMOS – os concebidos na Constancia do matrimonio, ainda que este seja anulado, se putativo;
LEGITIMADOS – os que foram concebidos ou nascidos de pessoas que convolaram núpcias posteriormente;
ILEGÍTIMOS – os nascidos de pessoas não casadas ou providos de casamento nulo, não putativo;
Os filhos ilegítimos, admitem suas subdivisões:
c.1 – NATURAIS – pura e simplesmente , quando ao tempo da sua concepção, não existia impedimento para que seus pais se casassem (ambos solteiros). Gerados ex soluto ET soluta;
c.2 – ESPÚRIOS – aqueles que nasceram de indivíduos impedidos de se casarem, na época de sua concepção;
Os filhos espúrios comportam suas subdivisões:
c.2.1 – ADULTERINOS - os nascidos de pais que, na época da concepção, eram impedidos de se casar por serem ambos, ou um delas já casados;
c.2.2 – INCESTUOSOS – aqueles cujos pais são vinculados por conseguinidade, em grau impeditivo de seu consorcio matrimonial;
ADOTIVOS – os que por força de lei são considerados filhos de pessoas que não são os seus progenitores.
Conforme o exposto, podemos observar a discriminação entre
os filhos que não eram oriundos dos casamentos civis.
Havia muita discriminação entre os filhos legítimos e os
ilegítimos, diante de tantas vantagens que possuíam os filhos legítimos, Rodrigues38
aduz sobre o assunto: “Assim, e tendo em vista as vantagens de caráter moral e
material que cercam a condição de filho legítimo, é ela muito cobiçada e invejável
(...)”.
37 SIMAS FILHO, Fernando. A prova na Investigação de Paternidade. 8. ed. Curitiba: Juruá: 2002.
p. 37. 38 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. p. 322.
23
Com as transformações legislativas advindas através da Lei
883, de 21 de outubro de 1949, que permitiu que os cônjuges fizessem o
reconhecimento voluntário dos filhos, concebeu ao filho ilegítimo o direito de pleitear
alimentos do suposto pai, inclusive requerendo o reconhecimento da paternidade,
porém, a propositura desta ação deveria ser após a dissolução da sociedade
conjugal do genitor casado.
Com a Lei do Divórcio, constituído através da Lei nº 6.515/77,
garantiu a igualdade a todos os filhos a receber a herança de seu genitor; e somente
com a Lei nº 7.250 no ano de 1984, foi permitido o reconhecimento da paternidade
ainda que casado o genitor e na sua constância.
Quando promulgado nosso Código Civil, somente os filhos
legítimos tinham direito a herança, os filhos ilegítimos recebiam apenas a metade
que coubesse aos demais, isto é, não recebiam a mesma quantia que os nascidos
do casamento valido.
A Constituição de 1937, foi a primeira que não fez distinção
entre os filhos legítimos e os ilegítimos, permitindo que muitos filhos de pessoas, na
época desquitadas, pudessem ser legitimados, porém, continuou mantendo a
proibição da legitimação de certos ilegítimos como os adulterinos e os incestuosos.
Muitas mudanças em relação à filiação foram feitas até o
advento da Constituição de 1988, mas com relação aos filhos incestuosos, ainda era
vedado seu reconhecimento.
A Carta Magna de 1988 põe fim à discriminação com relação à
filiação, banindo toda a forma que possa prejudicar os filhos advindos de qualquer
espécie de relacionamento. Desta forma aponta Moura39:
A igualdade de tratamento hereditário dos filhos legítimos e ilegítimos de qualquer natureza, mesmo adulterinos, representa vitória de antigas aspirações de oferecer a todos os filhos tutela igual, dentro do postulado de que o fato do nascimento é bastante por si para
39 MOURA, Mario Aguiar. Tratado Prático da Filiação. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide 1987. v. 1. p. 26.
24
conceder a todos os mesmos direitos à proteção legal. Não há por que punir os filhos por erro dos pais.
Deste modo, estabelece o § 6º do artigo 227 de nossa
Constituição Federal:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de toda forma negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [...]
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”
O artigo 358 do Código Civil de 1916, que proibia o
reconhecimento dos filhos advindos de adultério e de incestos, foi revogado pela Lei
7.847/89.
Hoje, qualquer filho pode pleitear seu direito junto ao Poder
Judiciário o reconhecimento de paternidade, em qualquer situação que se encontre
o genitor, sendo a ele garantidos todos os seus direitos sucessórios, como,
alimentos e os registros específicos.
O Estatuto da Criança e do Adolescente que é disposto na Lei
8069/90, estabeleceu um artigo que dispõe a igualdade entre os filhos, e a
possibilidade do reconhecimento a qualquer tempo através do registro civil e outras
formas de manifestação, e pode ser exercido contra os pais ou seus herdeiros.
Conforme disposto nos artigos que assim seguem:
Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Art. 26 . Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento publico, qualquer que seja a origem da filiação.
25
Parágrafo Único. O reconhecimento pode proceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.
Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.
A criação da Lei 8.560/92 que regulamenta a investigação de
paternidade foi necessária para garantir esses direitos. Essa ação é personalíssima,
e poderá ser realizada independente da negatória de paternidade.
O Código Civil Brasileiro de 2002, em consonância com a
Constituição Federal de 1988, também prevê, que a filiação é o estado conferido ao
filho que, fruto de relação de casamento valido ou não, lhe garante todos os direitos,
inerentes às relações de parentesco, inclusive o reconhecimento da paternidade,
sendo comprovada por certidão do termo de nascimento registrado nos termos deste
código. Neste compasso, Gomes40 aduz que “ Hoje, portanto, existe uma única
espécie de relação entre genitor e seu descendente: a de filho sem qualquer tipo
possível de classificação ou restrição”.
Com o exposto, pode-se observar que com as modificações
dos textos legais, foram adquiridos os direitos inerentes aos filhos advindos de
qualquer relação, tenham eles nascido no seio de uma família constituída ou
nascidos de relações extra-matrimoniais, e que todos poderão pleitear seus direitos,
e o serão garantidos.
40 GOMES, Orlando. Direito de Família. 14. Ed. Rio de Janeiro. Forense, 2002. p. 341.
CAPÍTULO 2
DA GUARDA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
2.1 CONCEITO DE GUARDA
O conceito de guarda leva ao reconhecimento da existência de
uma ligação com a autoridade parental, conferindo ao detentor a posse e a
responsabilidade do filho menor ao direito a proteção e ao amparo, para a prestação
da assistência material, moral e educacional, que são prescindíveis à criação do
menor.
A guarda destina-se-á à prestação de assistência material, moral e educacional ao menor, (...), dando ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais, regularizando assim a posse de fato41.
A guarda, de acordo com Horcaico42 é conceituada como
sendo a proteção, defesa e amparo, é o “poder de conservar a criança ou
adolescente em sua companhia e sob sua responsabilidade”.
Ramos43 entende que a guarda é:
A guarda, examinada sob a perspectiva do poder familiar, é tanto um dever como um direito dos pais: dever, pois incumbe aos pais criar e educar os filhos, sob pena de estarem deixando o filho em abandono; direito no sentido dos pais participarem do crescimento dos filhos, orientá-los e educá-los, exigindo-lhes obediência, podendo retê-los no lar, conservando-os junto a si, sendo indispensável a guarda para que possa ser exercida a vigilância, uma vez que o genitor é civilmente responsável pelos atos do filho.
41 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro: direito de família. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
p. 475. 42 HORCAIO, Ivan. Dicionário jurídico referenciado. São Paulo: Primeira impressão, 2006. 43 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder famíliar e a guarda compartilhada
sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de janeiro: Lumen Júris, FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresas. 2 ed, São Paulo: Atlas, 2005. p. 12.
27
Neste mesmo sentido, Canezin44, define a guarda como um
meio necessário para efetivação do poder familiar, afirma que “a legislação atribui ao
poder familiar um complexo vasto de direitos e deveres dos pais e filhos, destinados
a proteção destes em suas relações tanto pessoais patrimoniais, cuja distancia, e
até mesmo a ausência, poderia justificar”
No entanto, a guarda também é definida como um instituto
atribuído ao responsável do menor, que gera deveres e responsabilidades em prol
de proteger e prover a necessidade e desenvolvimento do menor.
Deste modo Viana45 diz que “a guarda obriga à prestação de
assistência material, moral e educacional à criança e ao adolescente, que possam
ter condições de dependentes para todos os fins e efeitos de direito”.
Nesse compasso, Strenger46 afirma que a Guarda pode ser
compreendida como um poder-dever de direito dos pais:
Guarda de filhos ou menores é o poder-dever submetido a um regime jurídico-legal, de modo a facultar a quem de direito prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição.
Nota-se que os autores apresentados conceituam a guarda
como um instituto que está voltado a proteger, a prestar assistência necessária, em
consonância com o instituto do poder familiar, que é consagrada pela doutrina
jurídica como meio de proteção integral.
2.2 EVOLUÇÃO DA GUARDA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
No direito comparado, o Brasil não foge a regra, mantêm fortes
influências com o Direito Romano que centralizava no pátrio poder a figura
máxima47.
44 CANEZI, Claudia Carvalho, Da guarda compartilhada em oposição a guarda unilateral. Revista
Brasileira de direito de família, Síntese, Porto Alegre, v.6, n. 28, Fev. Mar. 2005, p. 1-15. 45 VIANA, Marco Aurélio S. Da guarda, da tutela e da adoção. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
p. 45. 46 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: LTr, 1998. p. 32.
28
As primeiras disposições gerais acerca do Instituto da guarda
no Brasil surgem de uma época patriarcalista e onde a única forma de constituição
de uma família era através do casamento.
O Código Civil institucionalizou o Direito de Família, calçados
na autoridade patriarcal, e sob o aspecto evolutivo, sofre as modificações que
influenciaram as sociedades contemporâneas48.
Diante a separação dos cônjuges, surgia a necessidade de
determinar com quem caberia a Guarda dos filhos nascidos na constância do
casamento. No direito brasileiro a primeira regra que veio determinar o destino dos
filhos menores entre pais que não mantinham mais a relação de marido e mulher, foi
o Decreto n.º 181 de 1890 que, estabelecia em seu artigo 90 “A sentença do divórcio
mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e ficará a cota
com que o culpado deverá concorrer para a educação deles [...]49.
O código Civil de 1916 elencava a matéria do art.325 ao 329,
No Capítulo II – Da Proteção das Pessoas dos Filhos – Titulo IV, observa-se que no
artigo 325 era determinado que na ocorrência da dissolução da sociedade conjugal
por desquite amigável “observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a Guarda
dos filhos”. Assim, seriam respeitados os termos do acordo feito entre os genitores,
mediante homologação50.
Nos casos de desquite judicial, o artigo 326 do Código Civil
mencionava a forma que deviria ser instituída a Guarda por meio da culpa sobre a
separação, e outros requisitos como: o sexo e a idade dos filhos, conforme Grisard
Filho51 que descreve este esquema:
47 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de... p. 48. 48 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de ... p. 49. 49 BRASIL decreto n. 181 – de 24 de janeiro de 18920 no site http:
www6.senado.gov.br/sicon/ExecutaPesquisaBasica.action Acesso em 14/08/2010. 50 As causas que permitiam o divorcio era as mesmas que se exigem para a separação judicial nos
dias atuais, ou sejam, adultério, servícia ou injúria grave, abandono voluntário do domicilio conjugal e mútuo consentimento.
51 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de .. p. 48.
29
Havendo cônjuge inocente, com ele ficaria os filhos menores; b) Sendo ambos culpados, com a mãe ficariam as filhas enquanto menores e os filhos até seis meses anos de idade, que, depois dessa idade, seriam entregues ao pai; c) os filhos maiores de seis anos de idade eram entregues à Guarda do pai; d) havendo motivos graves, o juiz, em qualquer caso e a bem dos filhos, regulava de maneira diferente o exercício da Guarda.
O aspecto que norteava as decisões acerca da Guarda dos
filhos dependia do desquite ser amigável ou litigioso, Carbonera52 aponta essa
relação entre as duas formas de desquite:
Em caso de desquite judicial, a existência de culpa pelo rompimento era dominante. [...] A decisão de Guarda decorrente dessa forma de ruptura acabou legalmente atrelada ao motivo da decisão que colocava fim ao casamento dos genitores. Inocência ou culpa eram os critérios que iniciavam ao juiz o cônjuge a quem deveria ser determinada a Guarda dos filhos.
Em 1941, foi disciplinada a Guarda do filho natural através da
criação do Decreto Lei 3.200, no artigo 16, determinando que o filho natural ficasse
na Guarda do progenitor reconhecente e se fossem ambos, ficaria sob o poder do
pai, o juiz só poderia decidir de modo diverso nos casos de interesse do menor. A
Lei 5.582/70 modificou o artigo 16, dispondo que o filho natural quando reconhecido
por ambos deveria ficar sob a Guarda da mãe, isso só não ocorreria nos casos que
fosse prejudicial ao menor. Este artigo previa também, a possibilidade de colocação
dos filhos sob a Guarda de pessoa idônea, de preferência da família de qualquer dos
genitores. Mas o interesse do menor deveria sempre ser à base da decisão
judicial53.
O Estatuto da Mulher Casada, Lei 4.121/62, promoveu
alterações em relação à Guarda no desquite litigioso, permanecendo inalteráveis as
disposições do desquite amigável. Nos casos de culpa de ambos os cônjuges, o
previsto no Código Civil modificou o critério de sexo e idade dos filhos. A nova
redação pôs fim à observância desses critérios, determinando que nos casos de
culpa recíproca os filhos ficariam sob a Guarda da mãe. Acrescentou que verificando
a falta de condições de ambos para a Guarda, a mesma poderia ser delegada a
52 CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na Família Constitucionalizada. p. 103. 53 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 46.
30
pessoa idônea da família de qualquer um dos cônjuges, assegurando o direito a
visitas54.
Com a instituição da Lei 6.515/77, que regulou o divorcio no
Brasil e as formas de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, as
disposições constantes da Guarda dos filhos menores no Código Civil de 1916 foram
revogados, contudo, de forma geral, conservou o sistema vigente com pequenas
adaptações55.
O artigo 9º da Lei acima citada, prescreve que “no caso de
dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual, observar-se-à
o que os cônjuges acordarem sobre a Guarda dos filhos”.
A Guarda é definida da seguinte forma nos casos de
dissolução não consensuais: a) Os filhos ficarão com os cônjuges que a ela não deu
causa (artigo 10, caput); b) quando ambos os cônjuges forem responsáveis, os filhos
menores ficarão em poder da mãe; c) no caso da separação de fato, os filhos ficarão
com o cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura de vida em
comum (artigo 11); d) no caso de separação fundada em doença grave mental, que
torne impossível a continuação da vida em comum, os filhos ficarão com o cônjuge
que estiver em condição de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua
Guarda e educação. “Os critérios da decisão acerca da Gauarda na Lei do Divorcio
“atende aos dois princípios da culpabilidade e da inocência dos pais e do interesse
superior dos filhos [...]”.56,
Aduz também Grisard Filho57, acerca dos critérios de decisão:
Todos esses critérios são gerais e abstratos. O legislador partiu do principio de que seriam os mais adequados para atender os interesses dos filhos menores: tais interesses, e não a autoridade paterna, são o eixo de todo o problema.
54 VIANA, Marco Aurélio S. Da Guarda, da tutela e da adoção. p. 39-40. 55 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de... p. 49. 56 WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 11 ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1998. p. 140. 57 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de ... p. 50.
31
Por derradeiro pode-se observar que de acordo com todas as
mudanças trazidas pela lei o estabelecimento da Guarda é a responsabilidade dada
a um dos genitores, parentes ou a terceiros, tornando o Guardião do menor o
responsável pelos melhores interesses da criança ou do adolescente, até que o
mesmo se torne capaz.
2.3 A GUARDA NA SEPARAÇÃO FRENTE AO CÓDIGO CIVIL
Na legislação atual, o critério de culpa pela separação foi
abolido, nada mais impede que o genitor que deu a causa a separação fique com a
Guarda do filho, estabelecendo, assim, que nos casos de separação judicial por
mútuo consentimento ou divórcio direto consensual os pais decidam sobre a Guarda
dos filhos, a Guarda atualmente está estabelecida no novo Código Civil nos artigos
1583 a 1590.
Nos casos em que não houver acordo entre as partes quanto à
Guarda, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la (Artigo
1584). Silva58 dispõe sobre este artigo ressaltando que “esse dispositivo não poderá
ser aplicada sob a ótica prioritária da capacidade econômica, pelo perigo de se
beneficiar o pai ou a mãe em melhor condição financeira [...]”.
O Código Civil atual reserva o Capitulo que trata Da Proteção
da Pessoa dos Filhos, das disposições já tratadas na Lei do Divorcio.
Estabelece o artigo 1588 do Código Civil que mesmo, O pai ou
a mãe contraindo novas núpcias não perdem os direitos de ter consigo os filhos, que
só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados
convenientemente.
O artigo 1589 do mesmo Diploma legal dispõe que, O pai ou a
mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua
companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem
como fiscalizar sua manutenção e educação.
58 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 50
32
Depreende-se que no decorrer da evolução da Guarda e até os
dias atuais prevalece a idéia do melhor interesse do menor.
2.3.1 Critérios de determinação da Guarda
Como já foi observado, enquanto não houver ruptura conjugal a
guarda será exercida de forma igualitária por ambos os cônjuges. Porém, a partir do
momento em que houver o rompimento conjugal, começará a ocorrer uma
problemática da guarda do menor.
Aduz Leite59 que: “com a desunião dos pais surge a
problemática da guarda dos filhos, sendo que ou haverá um acordo entre os
genitores ou a determinação da Guarda será via judicial”.
Portanto, a partir do término da relação conjugal, os cônjuges
terão que resolver qual o melhor modelo de guarda para o filho.
A opção menos danosa para o menor, é quando os cônjuges
optam pela decisão consensual, decidindo a melhor modelo de Guarda a ser
adotado, levando em conta todos os elementos básicos para a realização dos seus
melhores interesses.
É mais prejudicial para o menor quando os cônjuges não
entram em um acordo e esta falta de acordo, acabe resultando em um penoso
processo judicial, aonde caberá ao magistrado decidir qual a melhor forma de
guarda a ser adotada.
O Juiz nesses casos, não fica alheio às regras impostas pelos
cônjuges em relação aos filhos, ele não age como mero espectador, muito pelo
contrário, além de aconselhar e orientar o casal, pode se negar a homologar a
separação, se entender que há visível prejuízo à criança60.
59 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros,
de pais e mães separados, e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 184. 60 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda dos Filhos, p.70-71.
33
Em qualquer das situações o magistrado ao prolatar sua
sentença deverá observar certos requisitos para concessão, sendo os mais
importantes o melhor interesse do menor, a idade e o sexo, o vinculo de irmãos caso
existam, a opinião do menor e o comportamento dos pais.
2.3.2 O melhor interesse do menor
Segundo entendimento de Grisard Filho61 ”o interesse do
menor constitui, o principio básico informador à determinação da guarda, com toda a
carga de subjetividade que carrega”.
Uma série de direitos e interesses pode ser observada no
caput do artigo 227 da Constituição da República Federativa do Brasil, que deu
significativa importância à criança e ao adolescente:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Do artigo acima exposto, colhesse as palavras de Ramos62:
[...] Com a vigência da Constituição Federal de 1988, a tutela da dignidade, e o principio que garante à integral proteção as crianças e os adolescentes ganharam especial destaque. [...] a criança e o adolescente são sujeitos de direito com prioridade em relação aos demais. Os seus interesses então acima dos interesses dos pais. È necessário verificar qual a situação melhor atenderá ao bem estar da criança e adolescente.
Portanto, observa-se que o principio de melhor interesse do
menor, prevalece em relação aos outros princípios, quando são submetidos à
apreciação do Poder Judiciário.
61 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental,
p.71. 62 RAMOS, Patrícia Pimentel de Chambers. O Poder Famíliar e a Guarda Compartilhada sob o
Enfoque dos novos paradigmas do Direito de Família, p.64-65.
34
2.3.3 Idade e sexo
A idade do menor é um requisito importante a ser analisado no
momento em que se estipular com quem ficará a Guarda.
As considerações feitas por Grisard Filho63, em relação ao
tema são no sentido de que:
É certo que na primeira infância, na tenra idade, o menor tem mais vinculação com a mãe, etapa da vida em que a personalidade do menor se desenvolve por instintos, não oferecendo preocupação quanto a um juiz de valor relativo aos pais e a Guarda se definirá pela necessidade de uma especial sensibilidade, afeto e ternura, valores mais incertos na maternidade.
Há momentos nos quais é necessária a presença imediata do
genitor do mesmo sexo, pois existem conflitos e problemas que podem afetar o
menor nessa etapa da vida. Parece como mais adequadas às filhas a aptidão
materna e aos filhos a paterna. Inexistindo limite etário e preferência pelo sexo do
menor à determinação da Guarda, prevalece a idoneidade dos pais para o seu
exercício, tomada aqui essa idoneidade como a capacidade de ser pai e de ser mãe,
com o fim de promover o desenvolvimento integral dos filhos.64
2.3.4 Irmãos juntos ou separados
A prioridade é que os irmãos permaneçam juntos, para que
possam superar melhor esse momento de dificuldade diante da separação. De
acordo com Grisard Filho65 ”não é aconselhável separar os irmãos, dividi-los entre
os pais, pois enfraquece a solidariedade entre eles e provoca uma cisão muito
profunda na família, já alquebrada.”
Já na visão de Pontes de Miranda66 “Os filhos podem ficar uns
com o pai, outros com a mãe, ou todos com o pai, ou todos com a mãe, ou um só
63 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de ... p.71. 64 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de ... p.72. 65 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de ... p.72. 66 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de família. p.466.
35
com o pai, ou um só com a mãe, porque o interesse deles é que decide, e não são
iguais aos interesses dos filhos.”
2.3.5 A ideia dos menores
Quando da separação dos pais, na ruptura dos fragmentos da
família, os filhos ficam abalados, e algumas situações deverão ser percebidas pelos
representantes do judiciário, aduz Grisard Filho67 que:
Essa tendência já encontra eco na pratica de alguns Juízos de Família para “ouvir, sim, mas exigir que os filhos escolham, nunca”. Todos concordam nesse ponto – magistrados, psiquiatras, psicólogos e assistentes sociais. Seria um conflito muito doloroso, para a criança, perguntar a ela com quem gostaria de morar. Os filhos não querem responder essa pergunta, porque sabem que escolhendo o pai ou a mãe o outro ficara magoado.
É recomendado sempre que for necessário que o menor seja
ouvido para que o juízo julgador possa entender melhor as relação afetiva do menor
em relação aos pais.
2.3.6 O comportamento dos pais
O comportamento dos pais contrário a ordem e a moral familiar
têm suma importância na determinação da Guarda dos filhos menores. Quando se
revelam ao juiz, no caso concreto, condutas reprováveis, imorais ou ilícitas dos pais,
devem ser limitadas ao máximo as relações parentais68.
Quanto ao comportamento dos pais em relação à determinação
da Guarda dos filhos menores, Strenger69 leciona que:
Se, por um lado, a discricionariedade do juiz leva em considerações as necessidades do menor, por outro, também são levadas em considerações as condições que cercam os pais, sejam materiais (profissão, renda mensal, habitação), sejam morais (ambiente social, idoneidade, retidão de caráter).
67 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de ... p.70. 68 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de ... p.70. 69 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda dos Filhos, p.76.
36
Portando após a exposição dos princípios que cercam os
critérios de determinação da Guarda, pode-se observar que se devem levar em
conta todos os interesses inerentes a criança, às condições e o comportamento dos
que pretendem obter a guarda.
2.4 DA FUNÇÃO DO GENITOR GUARDIÃO
O genitor, possuidor da guarda conforme Leite70, “assume
majoritariamente os direitos e deveres que ambos os cônjuges exerciam
colegiadamente durante o casamento, em relação à pessoa e aos bens dos filhos”.
A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, em
seu artigo 229 dispõe sobre a responsabilidade de assistência mútua dos pais e dos
filhos:
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
O Artigo 1566, inciso IV e V do Código Civil também dispõem a
respeito dos deveres dos genitores em relação aos filhos:
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos.
Grisard Filho71 acrescenta que “compete ao genitor guardião
escolher a residência de ambos, velar e proteger o filho, educá-lo e sustentá-lo nos
limites (...). Seus direitos encontram fronteiras de visita, companhia e fiscalização do
outro, não guardião”.
70 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros,
de pais e mães separados dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2 ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2003. p. 213.
71 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de .. p.102.
37
Compreende-se que o genitor guardião é detentor de toda a
responsabilidade, cabendo a ele as decisões de melhor interesse ao menor, sobre a
fiscalização do não guardião.
2.4.1 Administração dos bens
Ao genitor guardião é conferido conforme Leite72, o encargo da
administração legal dos bens do filho menor e como contrapartida, o direito de gozo
legal destes bens.
O Artigo 1689 do Código Civil dispõe que:
Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:
I - são usufrutuários dos bens dos filhos;
II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.
Com relação a este assunto, vale citar os ensinamentos de
Filho73:
A ambos os genitores, cabe a administração de todos os bens
dos filhos. Entretanto, na pós-ruptura, o direito antes colegiado passa à
exclusividade do genitor guardião, salvo as restrições no artigo 169174 do CC. Em
contrapartida à administração cabe ao genitor guardião o usufruto dos bens dos
filhos.
Ainda poderá o genitor guardião segundo Grisard Filho75,
“praticar de todos os atos conservatórios relativos aos bens do menor, como alienar
os bens móveis, interromper a prescrição, aceitar legados sem encargo, sob a
fiscalização do genitor não guardião” 72 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros,
de pais e mães separados dos filhos na ruptura da vida conjugal. p.215.. 73 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de ... p.103. 74 Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair,
em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.
75 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de ... p.103.
38
Assim sendo, aos genitores é conferida a administração legal
dos bens dos filhos, devendo representá-los perante os atos da vida jurídica que são
impossibilitados de exercê-las sozinhos.
2.4.2 Responsabilidade Civil
A responsabilidade dos danos ocasionados por atos culposos e
dolosos que os filhos praticarem é atribuído ao genitor guardião, assim, o artigo 932,
inciso I do Código Civil compreende que:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
Portando, Leite76 ensina que:
Três condições são necessárias para que se desencadeie a responsabilidade dos pais em relação à reparação do dano causado: a presunção de responsabilidade diz respeito ao pai e a mãe, enquanto exercerem o direito de guarda77; a responsabilidade dos pais só é presumida enquanto se referir a um filho menor com eles coabitando78 e a responsabilidade dos pais só é considerada se a criança cometeu um fato culposo79.
Leite80 aduz que “não há responsabilidade sem dever de
vigilância, que não existe sem a guarda. Guarda e vigilância são pressupostos da
responsabilidade dos pais, ou de um deles, pelos danos causados pelo filho menor”.
De tal modo, é conferida a responsabilidade civil pelos atos
praticados pelos menores aos genitores, que detêm a guarda.
76 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros,
de pais e mães separados dos filhos na ruptura da vida conjugal. p.218. 77 Presunção de responsabilidade: limita a responsabilidade aos pais e não a terceiros que,
provisoriamente (visita aos avós, permanência na escola), detêm a guarda da criança. 78 Presunção: só pode ser invocada enquanto os filhos são menores, logo, a maioridade exclui a
presunção de responsabilidade, em relação aos pais. 79 Ocorrência de Culpa: é fundamental a caracterização da responsabilidade e, conseqüente
reparação. Aqui se reafirma uma condição geral da responsabilidade civil. O importante é que se distinga se a criação tinha, ou não, discernimento suficiente para que lhe impute um fato culposo.
80 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados dos filhos na ruptura da vida conjugal. p.104.
39
2.5 DA FUNÇÃO DO GENITOR NÃO GUARDIÃO
É conferido ao genitor não-guardião exercer o direito de visita,
fiscalização e alimentar, Grisard Filho81 dispõe que com o genitor a quem não foi
atribuída à guarda “subsistem certos direitos que os exercerá concorrentemente com
o outro: conceder ou negar consentimento para casar; consentir na doação;
reclamar de quem ilegalmente detém o menor; exigir-lhe obediência”.
Assim, denota-se que lhe é reservado outras espécies de
direitos e obrigações em relação ao menor, mesmo sem ser o possuidor da guarda.
2.5.1 Dever de visita
Para haver o direito de visitas deve-ser ter em mente que a
guarda já esteja regularizada, de forma consensual ou por imposição legal.
Para Grisard Filho82 a visita pode-ser conceituada como:
Um expediente jurídico de caráter compensatório que procura minorar os efeitos da ruptura dos laços entre pais e filhos e, por isso, estabelece períodos, mais ou menos longos conforme o calendário estabelecido pelo juiz ou pelos esposos, de contato de pai não guardião e o filho. Quase sempre os períodos de visita são fixados nos finais de semana, corridos ou alternados, feriados, dias de festas e nas férias.
O direito de visita dada ao genitor não guardião não deve ser
vista como uma obrigação, mais sim, como um direito, conforme Mattia83 “O direito
de visitas é irrenunciável. Será nula toda avença visando à renúncia de tal direito”.
Grisard Filho84 explica ainda que:
O direito de visita, ou de adequada comunicação e supervisão da educação dos filhos, do pai ou da mãe não convivente a respeito dos d]filhos, cuja a guarda foi autorgada ao outro, a parente, a terceiro
81 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de ... . p. 105. 82 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de ... . p. 105. 83 MATTIA. Fábio Maria de. Direito de visita: Direito de visitas e limites à autoridade paterna,
Enciclopédia. São Paulo: Saraiva, v. 77, 2001. p. 431. 84 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de .. p. 106.
40
ou, mesmo, a instituição, consiste no direito de manter um contado pessoal com o menor, da maneira mais ampla e fecunda que as circunstâncias possibilitam. Apesar da lei referir-se, somente, ao direito dos pais em ter os filhos em sua guarda e companhia, também é o menor titular de igual direito: o de ser visitado.
Conforme o autor acima mencionado, o direito de visitas visa
os princípios do direito natural diante da necessidade de desenvolver o afeto e o
amor, de consolidar os vínculos familiares, à subsistência legítima, efetiva e eficaz.
2.5.2 Dever de fiscalização
Esta conferido o direito de fiscalizar a educação e manutenção
do filho ao genitor não guardião, conforme o artigo 15 da Lei do Divórcio, assim,
conforme Leite85 “se o legislador reconheceu, ao genitor não guardião, o direito de
fiscalizar é porque ele pretende um equilíbrio na divisão da autoridade parental que,
permanece integral a ambos os pais”.
Assim, “dentro desse espírito, a existência do direito de
fiscalização cria, implicitamente, para o genitor-guardião, a obrigação de informar ao
outro genitor as decisões importantes que ele toma relativamente ao filho em
comum86”.
Conforme Grisard Filho87 comete falta grave o genitor que “não
possibilitar ao menor acesso a instrução fundamental. Tão grave que a lei penal
pune o abandono material, art. 24488 e o abandono intelectual art. 24689”.
85 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros,
de pais e mães separados dos filhos na ruptura da vida conjulgal. p. 226. 86 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros,
de pais e mães separados dos filhos na ruptura da vida conjulgal. p. 226. 87 FILHO, Waldyr Grisard. Guarda compartilhada: um novo modelo de ... p. 106. 88 Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover subsistência do cônjuge, ou do filho menor de 18
(dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhe proporcionando os recursos necessários, ou faltando ao pagamento da pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar sem justa causa de socorrer descendente ou ascendente gravemente enfermo. Pena: detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no país.
89 Art. 246. Deixar, sem justa causa, de promover a instrução primaria do filho em idade escolar: Pena: detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.
41
De acordo com o entendimento dos autores mencionados,
pode-se observar que é dever do genitor não guardião a fiscalização sobre seu filho
menor, pois ambos os genitores possuem o direito de escolher o tipo de educação
que compete dividir com seus filhos.
2.5.3 Dever de alimentos
A obrigação de prover o sustento dos filhos está estabelecida
no artigo 1.566, inciso IV do Código Civil que disciplina o dever de ambos os
cônjuges no sustento, guarda e educação dos filhos. Este dever é uma das
obrigações fundamentais dos pais.
Integrando nesses fundamentos o artigo 1.568 do Código Civil
que dispõe:
Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial.
Assim extraem-se os ensinamentos de Grisard Filho90:
Nosso Código Civil não conceituou o que sejam os alimentos. Compreende essa obrigação primária na satisfação das necessidades básicas do menor (alimentação, vestimenta, higiene e lazer) que deve ser atendida por ambos os genitores, na proporção de seus recursos. Pesa, portanto, por igual, sobre ambos os genitores”.
Tal dever de alimento está também disposto no artigo 1.696 do
Código Civil que disciplina: “O direito a prestação de alimentos é recíprocos entre
pais e filhos e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais
próximos em grau, uns em falta de outros”.
Filho91 ensina que “não há distinção entre genitor guardião e
genitor não guardião quanto ao dever de sustento dos filhos menores. [...] os
90 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de... p. 111. 91 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de ...p. 112.
42
genitores não podem subtrair-se ao dever alimentar, sujeitando-a apenas à
capacitação econômica de cada um”.
Deste modo, quando da estipulação da prestação de alimentos,
a observância do binômio necessidade/possibilidade se impõe, devendo os mesmos
ser fixados de forma equilibrada. Assim, na mesma oportunidade em que se busca
responder às necessidades daquele que os reclama, deve-se atentar aos limites das
possibilidades daquele que se encontra na condição de responsável pela prestação
alimentícia. Não se admite que esta se torne um fardo impossível de ser carregado.
A busca da proporção, portanto, é fundamental.
CAPÍTULO 3
GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO
3.1 NOÇÕES GERAIS DE GUARDA COMPARTILHADA
Após mencionar os principais aspectos para a determinação
da melhor modalidade de guarda, se faz necessário a maior compreensão acerca da
evolução familiar diante do caminho percorrido até perceber a necessidade de um
novo modelo de exercício de guarda, a Guarda Compartilhada, verificando as
modificações já apresentadas, podemos entender o por que este modelo de guarda
foi sugerido somente nessas ultimas décadas.
Várias foram as transformações, evoluções e aprimoramentos
no sentido de harmonizar a relação entre os pais e filhos após a separação dos
cônjuges, a própria sociedade passou por transformações, não só ela como também
o núcleo familiar, modificando assim as leis, afinal a lei nada mais é do que o reflexo
dessas mudanças .
Diante das insatisfações relativas às consequências da Guarda
única e das outras modalidades regulamentadas, a Guarda Compartilhada vem
ganhando destaque, onde ambos os pais exercem efetivamente o poder familiar,
participando de todas as decisões relacionadas aos filhos.
3.1.1 Conceito
Pode-se ressalvar que a instituição deste novo modelo de
exercício de Guarda surgiu como uma forma de se adequar a novas situações
existentes, propondo uma participação efetiva de ambos os pais para o exercício do
poder familiar. Assim visando por principal finalidade o instituto da Guarda
44
Compartilhada, não somente do filho mantendo uma convivência assídua com o pai,
mas podendo o mesmo assegurar-lhe o melhor desenvolvimento físico, mental,
moral e social, visando também a garantia do pai em conviver assiduamente com o
filho, perpetuando não somente seu patrimônio genético, mas também seu
patrimônio cultural, axiológico e familiar, pela repartição não só do tempo, mas de
atitudes, das atenções e dos cuidados, como forma de permanência dos laços
afetivos e familiares.
Grisard Filho92 entende que a Guarda Compartilhada:
[...] é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal.
De Azevedo93 tem-se que:
A Guarda Compartilhada ou Conjunta é a possibilidade de que filhos de pais separados continuem assistidos por ambos os pais após a separação, devendo ter efetiva e equivalente autoridade legal para tomarem decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos, e freqüentemente ter uma paridade maior no cuidado a eles, do que a separação de pais com Guarda única.
Seguindo a mesma linha de raciocínio, Ramos94 pondera que:
O termo Guarda Compartilhada ou Guarda conjunta de menores refere-se à possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. Nela, os pais têm efetiva e equivalente autoridade legal, não só para tomar decisões importantes quando ao bem-estar de seus filhos, como também de conviver com esses filhos em igualdade de condições.
Barreto95 defende que tal modelo:
92 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo... . p. 111. 93 Desembargadora Maria Raimunda Teixeira de Azevedo, A Guarda Compartilhada
http://www.apase.org.br/ Acesso em 23/10/2010. 94 RAMOS, Patrícia Pimental de Oliveira Chambers. O poder familiar e a Guarda Compartilhada
sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. p. 63-64. 95 BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Considerações sobre a Guarda Compartilhada . Jus Navigandi,
Teresina, ano 7, n. 108, 19 out. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4352>. Acesso em: 23 outubro. 2010.
45
[...] ao passo que possibilita ao menor manter o contato com ambos os pais, o que se afigura como de suma importância para seu desenvolvimento regular e sadio, não traz o inconveniente da instabilidade familiar verificado na Guarda alternada, bem como no aninhamento; tampouco leva ao rompimento de relações parentais, como no obsoleto modelo da Guarda dividida.
Descreve Strenger96 sobre a evidente importância da Guarda
Compartilhada que “reside no fato de se permitir ao menor o desfrute de uma
convivência subordinada mais consentânea com a situação anterior de normalidade
conjugal”.
A Guarda Compartilhada é dividida de duas formas: a Guarda
física e a Guarda jurídica, conforme esclarece Grisard Filho97:
[...] A Guarda Compartilhada legal, ou, simplesmente, Guarda jurídica, corresponde compartilhar todas as decisões importantes relativas aos filhos. A Guarda Compartilhada material, ou, simplesmente, Guarda física, corresponde aos acordos de visita e acesso. No contexto da Guarda jurídica, os pais podem planejar como desejarem a Guarda física. O princípio de todas as determinações, entretanto, deve ser a continuidade das relações pais-filhos e a não exposição do menor ao conflito parental.
A Guarda Compartilhada surgiu com a árdua tarefa de
reequilibrar os papéis parentais, para que ambos os pais possam participar de
maneira conjunta de todos os atos praticados para a formação do filho.
3.1.2 Finalidades da Guarda Compartilhada.
A guarda compartilhada prevê em uma das suas principais
finalidades, atribuir a ambos os pais a igualdade no exercício de suas atribuições,
acabando por validar os papéis que cada um dos genitores exerce, ao papel de pai e
de mãe que continuam se mantendo mesmo após a separação dos genitores, sendo
uma forma de incentivo a eles em manter um envolvimento muito mais ativo e
continuo com a vida dos filhos.
96 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: LTr, 1998. p. 70. 97 Guarda Compartilhada - Quem melhor para decidir a respeito?Waldyr Grisard Filho – Advogado
http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=1094972355 Acesso em 23/10/2010.
46
Cumpre também salientar que o objetivo deste modelo de
guarda visa primordialmente evitar o afastamento entre pais e filhos, no momento
em que ocorre a separação dos cônjuges, pois é sabido que para o melhor
desenvolvimento do menor, a presença de ambos os pais se faz necessário para
sua formação.
Percebe-se que a destituição da vida conjugal acaba por
afastar o genitor que não detém a guarda do filho, e de acordo com esta mudança
na relação familiar que ocorre após a separação Ramos98 aduz que:
Particularmente, em se tratando de pais separados, a discordância entre os mesmos se acirra, e o que ocorre, na prática, é que o pai não guardião, privado do convívio constante com o filho, não tem oportunidade para levar a criança à escola que entende adequada, aos eventos esportivos que julgar saudáveis, aos médicos que reputa melhores etc.
A autora dispõe ainda que:
Deixa assim, de participar de suas atividades escolares, esportivas, religiosas, passando o guardião único a exercer, no mundo fático da criança, a exclusividade aparente do poder familiar, tomando todas as decisões importantes sobre o futuro da criança sem consultar o não guardião, que passa a ter um papel secundário, responsável única e exclusivamente pelo pagamento da pensão alimentícia (livremente administrada pelo genitor guardião), com um direito de visita variável caso a caso e somente regulamentado quando um ou ambos os genitores ingressam em Juízo.
Como se pode observar de maneira clara, a redução da
convivência por parte do genitor não guardião, acaba sempre por acontecer,
tornando a sua participação, por muitas vezes, reduzida apenas ao pagamento do
valor estipulado para a pensão alimentícia e ao exercício do direito de visita muitas
vezes alternados quinzenalmente ou aos finais de semana, acabando por exercer
um papel secundaria diante do filho.
Analisando a guarda compartilhada e como ela é admitida no
Brasil, podemos observar uma lacuna em estabelecer de forma expressa o convívio
98 RAMOS, Patricia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar a e a guarda compartilhada
sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de janeiro: Lumen Júris, 2005. p.72 e 73.
47
periódico dos filhos com ambos os pais, mesmo sendo uma forma de ambos
tomarem decisões conjuntamente sobre o futuro de seus filhos.
Neste sentido, o regulamento da guarda compartilhada no
ordenamento jurídico brasileiro é uma prerrogativa muito importante no sentido de
que seja acompanhamento pelo poder judiciário a fim de evitar uma má utilização
desta modalidade por parte dos pais.
Nesse sentido, cabe citar os ensinamentos de Ramos99:
(...) A previsão legislativa explícita, de qualquer forma, é um importante avanço na medida em que irá reforçar a igualdade do poder familiar, impondo àquele que convive com o menor o respeito ao outro genitor e às suas opiniões, sepultando qualquer dúvida quanto à possibilidade do Poder Judiciário adentrar na controvérsia existente e dirimir eventuais litígios entre os genitores, desvinculando-se da questão de quem exerce a guarda física do menor (...).
Para Silva100:
O mais importante é dizer que não existe na guarda compartilhada um arranjo padrão. O melhor arranjo é aquele que possibilita o maior contato das crianças com ambos os genitores, o qual deve privilegiar seu bem estar, educação e desenvolvimento com um todo.
Portanto, o instituto da guarda compartilhada segundo Silva101
“tem a virtude de permitir aos pais que continuem a agir como agiam, enquanto na
constância do casamento, dividindo as responsabilidades nas decisões importantes
a respeito dos filhos”.
Seguindo pelo mesmo entendimento de Silva102, a guarda
compartilhada “é o fator encorajador da cooperação entre os pais e desestimulantes
de atitudes egoísticas. Constatações essas que demonstram aos filhos que
99 RAMOS, Patricia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar a e a guarda compartilhada
sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de janeiro: Lumen Júris, 2005. p.76.
100 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito, 2005.p. 110 101 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada..p. 111. 102 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 112.
48
continuam a serem amados pelos pais e que a separação deles não enfraqueceu a
ligação afetiva”.
3.2 A GUARDA COMPARTILHADA NA PRÁTICA
Precedendo a separação, na esfera do convívio familiar, os
conjugues compartilham todas as decisões em relação à educação dos filhos, e não
criam quaisquer desarmonias em relação ao desenvolvimento do menor, assim
segundo Silva103 “quando emerge o conflito, através do rompimento do círculo da
convivência, a situação é completamente diversa e a guarda conjunta vem para
minorar os efeitos do conflito instaurado sobre a pessoa dos filhos”.
Leite104 explica que:
(...) o pressuposto da guarda conjunta (embora a guarda
suponha a presença física da criança no domicílio de um dos genitores) é o de que,
apesar da ruptura dos pais e das diferenças pessoais que daí possam decorrer, os
mesmos continuam a exercer em comum a autoridade parental, como eles a
exerciam quando a família permanecia unida. Porque, como já se inúmeras vezes, a
ruptura separa os pais, mas nunca os filhos (mesmo que alguns pais pensem e ajam
dentro deste espírito).
Completa Silva105 que: “efetivamente, o fator primordial que
viabiliza, de plano, a aplicação da guarda compartilhada é a maneira como os
genitores se relacionam após a ruptura da união conjugal”.
A seguir, segue uma breve explanação das principais questões
que os pais após a separação devem tomar, de forma conjunta, a respeito da forma
com que a vida de seus filhos irá avançar:
103 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada.. p. 113. 104 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais.p. 271. 105
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 113
49
3.2.1 Residência
A decisão dos pais em escolher a residência dos filhos é um
dos pontos primordiais para o equilíbrio da vida social do menor, pois conforme
Leite106 “(...) um ponto de apoio de onde irradiam todos seus contatos com o
mundo”.
De acordo com Silva107, “mudanças bruscas, grandes
alterações e instabilidade devem ser, na medida do possível, evitadas. Essa
determinação do local de residência do menor gera” segundo Strenger108 “a
estabilidade que o direito deseja para o filho e não exclui que sua vida cotidiana seja
vinculada a um ponto fixo”.
Neste sentido, se deve levar em consideração que a escolha
deste instituto de guarda, após o processo de separação dos genitores, deve ser o
que melhor se enquadra diante das possibilidades, sempre visando o que é mais
benéfico para a criança, Filho109 esclarece que:
Pretendendo a guarda compartilhada reequilibrar os papeis
parentais (co-responsabilidade) na tomada de decisões importantes relativas aos
filhos e incentivar o contato freqüente e contínuo destes com seus dois genitores,
não significa uma divisão pela metade, os filhos nem a guarda se dividem. Na
guarda compartilhada podem (e devem) os filhos passar um período com o pai e
outro com a mãe, sem que se fixe prévia e rigorosamente tais períodos de
deslocamento (...)
106 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. .p. 271. 107 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 67. 108 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: RT, 1998.p. 71. 109 GRISARD FILHO, Waldir Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 156.
50
Complementa Silva110 que: “os períodos de deslocamento não
poderão interromper a situação escolar das crianças. Por isso é preferível que os
pais residam dentro da mesma área escolar, ou razoavelmente perto”.
Finalizando esta breve anotação, pode-se verificar que o menor
deve ser beneficiado mediante a escolha da guarda compartilhada, não sendo
prejudicado em relação à residência, que pode acarretar na perda do ponto de
referência da atmosfera familiar que era melhor identificada antes da separação dos
conjugues.
3.2.2 Educação
Outro aspecto muito importante que deve ser analisado é em
relação a educação dos filhos, pois conforme preconiza o inciso I do artigo 1.634 do
Código Civil, é dever dos pais dirigir a criação e educação dos filhos, sendo que
ambos devem se responsabilizar pela educação dos filhos.
Assim sobre a educação dos filhos Leite111 explica que:
Educar não é como se tem irresponsavelmente propagado no
Brasil – “pagar a escola”, “pagar” um professor particular, “pagar” um curso de
línguas etc. O pai (geralmente) que paga os estudos do filho, que paga um professor
particular, ou que paga um curso de línguas, pode estar participando
pacuniariamente do sustento de uma criança, sem, portanto, educá-la. É bom que se
distinga bem o sustento (manutenção material) da educação (manutenção moral), já
que a tendência nacional tem, maliciosamente, se direcionado no sentido de
visualizar no pagamento, a forma, por excelência, de se desvincular da educação
dos filhos.
Deste modo, Silva112 aduz que é imprescindível “que distinga
as noções de educação e coabitação. Se confundidas atingem resultado diverso
110 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 120. 111 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias mono parentais. p. 273. 112 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 121.
51
daquele esperado na guarda conjunta, porque se entenderá que a mãe (por
exemplo) com quem a criança coabita é a única responsável pela educação da
criança”.
A educação dos filhos deve ser exercida por ambos os
conjugues, devendo ser efetivada conjuntamente, não só em forma de pecúlio por
parte de quem não detém a guarda e tão somente de quem a exerce, ou seja, “(...)
dependem de uma comunhão e unidade educativa que devem ser mantidas ou
salvaguardadas, a menos que os genitores não tenham conseguido suplantar suas
diferenças pessoais” conforme enfatiza Leite113.
Seguindo esta linha, constata-se que a educação por parte dos
pais separados judicialmente, não consiste somente no pagamento de pensão
alimentícia por parte do conjugue não guardião e na responsabilidade do detentor da
guarda em administrar as atividades do menor, mais sim, em educar a criança de
forma conjunta, a guarda compartilhada como o próprio nome já indica, consiste em
sua essência que ambos os conjugues partilhem as decisões e tudo o que é
relacionado ao mundo sócio cultural da criança.
3.2.3 Responsabilidade civil dos pais
Seguindo em relação aos aspectos analisados, a
responsabilidade civil dos pais, também deve ser mais bem analisada, podendo ser
dividida em duas ramificações distintas segundo Azevedo114: “a responsabilidade
civil dos pais, por atos próprios, na criação e educação dos filhos; e na seqüência, a
responsabilidade civil dos pais pelos atos de seus filhos menores”.
A falta de vigilância por parte do pai, pode acarretar na má
formação dos hábitos e atitudes que mais tarde podem ser tomadas pelos filhos,
este aspecto é melhor compreendido de acordo com Silva115, um “complemento da
113 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias mono parentais. p.273. 114 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Responsabilidade Civil. Doutrina e Jurisprudência. 2 ed. São
Paulo: Saraiva, 1998.p.59-73. 115 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 121.
52
obra educativa, de onde deriva a presunção de responsabilidade paterna. Cabe,
pois, imputar uma falha na educação por não haverem os pais infundido nos filhos
hábitos bons (...)”.
A responsabilidade civil dos pais possui como um de seus
pressupostos o dever de vigilância, quando falarmos de guarda de um dos genitores,
Moura116 ensina:
(...) se a guarda de filho está configurada a um dos genitores, a
responsabilidade patrimonial decorrente da prática de atos ilícitos contra terceiros é
imputável tão-somente ao detentor da guarda, ainda que o outro continue com o
pátrio poder, o fundamento jurídico é este: falta de vigilância cria a culpa in vigilando.
E a vigilância é conseqüência jurídica da guarda e não do pátrio poder.
Mas, em corrente diversa há também entendimentos
jurisprudências que conferem esta responsabilidade ao poder familiar, ou seja, a
responsabilidade dos danos que os filhos causarem seriam atribuídos não somente
ao genitor guardião, mas a ambos.
3.2.4 Alimentos e visitas
O dever de alimentos, conforme preconiza o artigo 1.696 do
Código Civil, devem ser recíprocos entre pais e filhos e extensivos a todos os
acedentes em concordância com o art. 229 da Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988.
Silva117 aduz que “pensão alimentícia e visitas são cláusulas
mais controvertidas em separação judicial e divórcio e onde ocorrem os maiores
debates entre as partes”.
Neste contexto Motta118 comenta:
116 MOURA, Mário Aguiar. A admissibilidade da responsabilidade do pai, no caso de guarda
atribuída à mãe, quando o filho estiver sob sua guarda e companhia. São Paulo: Revista Forense, v. 273, 1996,p. 323.
117 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 134.
53
(...) a atribuição da guarda compartilhada pode ser uma solução para este tipo de problema e ainda tende a facilitar a comunicação entre todos os membros da família, o que, por sua vez coloca os pais menos sujeitos aos desejos de manipulação dos filhos, como também evita que os pais usem-nos como meio de pressão sobre o ex-conjuge.
Assim, quando é instituída como forma de guarda a guarda
compartilhada “pai e mãe decidem, de comum acordo, o montante da pensão,
conforme as possibilidades de cada um e a necessidade da criança (...) o mesmo se
pode dizer a respeito das visitas, seguindo idêntica linha de raciocínio” conforme
Silva119.
Possuidora de várias vantagens a guarda compartilhada
ameniza os conflitos existentes após a separação dos genitores, que a partir desta
situação tem que estar unido para tomar decisões que irão influenciar na vida de
seus filhos, segundo Silva120 “realça, prioriza e favorece a íntima relação entre pais e
filho, mesmo após a desunião do casal, bem como protege o saudável
desenvolvimento dos filhos”.
3.3 CONSENSO DOS GENITORES
Um ponto primordial para a escolha desta modalidade de
guarda é a relação que os pais mantêm após a separação, para que haja a
efetivação da guarda compartilhada, é necessário que ambos estejam de pleno
acordo, pois quando o diálogo e o entendimento é posto de forma difícil entre eles
após a separação, não há como ser aplicada essa modalidade de guarda.
Não há como se falar na estipulação da guarda compartilhada
somente pela vontade do magistrado, a harmonia entre os pais na escolha da
modalidade de guarda é imprescindível para que o bem estar do menor seja o
118 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda Compartilhada: novas soluções para novos tempos.
São Paulo: Jurídica brasileira, 2000.p.7. 119 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 138. 120 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 138.
54
principal tema a ser discutido pelos pais de forma sensata, neste sentido nos ensina
Madaleno121:
Guarda conjunta não é guarda repartida, como se a divisão do tempo fosse a solução de todos os problemas e de todas as aflições de casais em dissenso conjugal. Existindo sensíveis e inconciliáveis desavenças entre os separandos, não há como encontrar lugar para uma pretensão judicial à guarda compartilhada, apenas pela vontade e pela autoridade do julgador, quando ausente a boa e consciente vontade dos pais.
E acrescenta:
É seguro aduzir que nesse quadro dos acontecimentos, a cena reverteria para o acirramento dos ânimos e para a perpetuação dos conflitos, repercutindo este ambiente hostil de modo negativo, para causar severos danos à saúde psicológica dos filhos, e comprometer sua estrutura emocional. Relações de chantagens e excesso de liberdade são prejudiciais ao desenvolvimento dos filhos, são prejudiciais ao desenvolvimento dos filhos, são artifícios de pais em atrito, para cativarem o agrado da prole, desconectados do altíssimo risco de essas licenciosidades criarem uma incontornável crise de autoridade e de adaptação dos filhos, que devem ser conduzidos para a sua estável inserção na vida social.
Buscando reorganizar as relações paterno-filiais no âmbito da
família desunida, a opção de se buscar como meio de guarda a guarda
compartilhada, deve servir para que haja um melhor relacionamento entre os pais,
visando sempre o respeito e a proteção para seus filhos.
Após a ruptura desta sociedade conjugal a guarda
compartilhada, pode minimizar o abismo que ocorre entre os pais após a separação
que acaba refletindo no desenvolvimento saudável do menor, o que esta modalidade
de guarda deseja conservar são os mesmos laços que uniam os pais e os filhos
antes da ruptura da sociedade conjugal, o desentendimento dos pais não pode
atingir o relacionamento destes com os filhos.
A relação que o menor deve ter com a escolha dessa
modalidade de guarda, não pode prejudicar sua saúde psíquica e emocional, não
deve servir para que os pais briguem entre si, o menor não pode ter relação e nem
estar envolvido na desarmonia que os levou a ruptura desta sociedade conjugal,
121 MADALENO, Holf Hanssen. A guarda compartilhada pela ótica dos direitos fundamentais. In:
MADALENO, Rolf Hassen, WELTER, Belmiro Pedro (coords.). Direitos Fundamentais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004. p, 344.
55
devendo ser a possibilidade de aplicação da guarda compartilhada levantada
somente quando há um ambiente de respeito e companheirismo entre os pais,
através de um acordo em processo amistoso de separação judicial ou de guarda,
pois apenas através do consenso e consciência dos genitores será possível a
aplicação da custódia conjunta.
Não só na guarda compartilhada, mas em todas as
modalidades de guarda o principal pressuposto que deve ser analisado, é que haja,
antes de tudo, maturidade e responsabilidade dos pais em relação a educação de
seus filhos, devendo o melhor interesse deste estar em primeiro lugar sempre, não
podendo jamais ser usado como joguete em qualquer desavença de seus genitores..
3.4 DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA
É importante mencionar que apesar de muitas vantagens, já
apresentadas no decorrer deste trabalho, alguns doutrinadores apontaram algumas
desvantagens relevantes que serão a seguir mencionadas.
A principal crítica apresentada decorre do interesse da criança,
é argumentada a partir do questionamento existente em relação a que se a Guarda
é repartida entre os pais, como se garantirá a estabilidade e segurança necessárias
ao equilíbrio psicológico do menor?122
Analisando a desvantagem acima apontada, observa-se que se
resta infundada, pois a corrente majoritária da doutrina defende que a Guarda
Compartilhada tem como pressuposto uma residência fixa, única e não alternada do
menor, que gera para ele a estabilidade necessária, evitando grandes alterações em
sua vida e rotina123.
122 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: A Situação jurídica. p. 285. 123 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo. p. 175.
56
Outra crítica apontada é o risco de desacordo ou do conflito
entre os ex-cônjuges, como elemento comprometedor desta proposta124.
Esta critica centra-se no fato de que ocorrendo vários conflitos
de forma continua entre os pais, a ruptura conjugal acarreta inúmeras vezes em
mágoas e ressentimentos, dificultando, para o ex-casal, um relacionamento livre de
conflito. Podendo assim gerar uma dificuldade de não haver um consentimento de
ambos os genitores para qualquer ato que diga respeito à vida e ao desenvolvimento
do filho, de modo a prejudicá-lo ou constituir um obstáculo, visto que toda decisão
deve ocorrer da ponderação de ambos os genitores.125
Esta crítica e rebatizada com muita propriedade por LEITE126:
Sem razão quer nos parecer, pois este risco existe igualmente, quer em relação à Guarda exclusiva (e como existe!), quer em relação a pais não divorciados. O conflito faz parte da natureza humana e é encontrável em qualquer situação, ou em qualquer fórmula, por mais perfeita (se é que existe perfeição) que ela se revele.
Ressalta-se que os pais que vivem em constante conflito, não
cooperativos, sem dialogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam uns aos
outros, contaminam o tipo de educação que proporcionam aos seus filhos e, nestes
casos, os arranjos de Guarda Compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos.
Para estas famílias destroçadas, deve-se optar pela guarda única e deferida ao
genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de
visitas.127
Cabe salientar que as desvantagens acima apresentadas,
devem ser analisadas quando a opção para esta modalidade de guarda for
apresentada, as desvantagens de forma alguma devem influenciar ao magistrado
não conceder este tipo de guarda, quando os principais pressupostos para o
sucesso desta espécie de guarda estarem presentes entre os pais e os filhos, “As
124 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada. p. 168. 125 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo. p. 177. 126 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: A situação jurídica. p. 286. 127 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo. p. 177
57
criticas que se fazem ao novo modelo, porém, não podem ser tidas como absolutas,
quando se tem presente, inafastavelmente, que o interesse do menor (critério
determinante de atribuição da guarda), não mais se prossegue com a guarda
única.128
3.5 VISÃO DOS TRIBUNAIS NA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA
De acordo com o que já foi descrito, observa-se que para o
consentimento da Guarda Compartilhada, o principio observado, preferencialmente,
é pelo mutuo consentimento dos pais. E por se tratar de algo novo em nossa
legislação, após o conhecimento da prerrogativa do melhor interesse do menor com
a Constituição Federal de 1988 e com o surgimento do Estatuto da Criança e do
Adolescente é que se passou a dar prioridade a esses interesses após a ruptura
conjugal.
Diante da separação dos genitores, não havendo acordo de
Guarda entre os pais, a solução será levada ao Poder Judiciário que a observará e a
disciplinará, não estando, o magistrado, impedido de deferir a Guarda na
modalidade compartilhada, sempre observando os princípios apresentados para a
definição da espécie de guarda.
Os Tribunais têm resistido à conceder a Guarda Compartilhada
quando há animosidade entre os pais, como se vê da decisão proferida pelo Tribunal
de Justiça do Rio Grande do Sul:
ALTERAÇÃO DE GUARDA, DE VISITAÇÃO E DE ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. LITÍGIO ENTRE OS PAIS. DESCABIMENTO. 1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da Guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada Guarda Compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica a disposição de cada genitor por um semestre, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. Para que a Guarda Compartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos.
128 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo. p. 182
58
3. Quando o litígio é uma constante, a Guarda Compartilhada é descabida. Recurso desprovido129.
Mesmo que poucos tribunais defiram o pedido de guarda
compartilhada, alguns princípios são analisados perante aos julgadores, para a
concessão deste pedido, como no recurso do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
a seguir:
2007.002.02406 - AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. PAULO
MAURICIO PEREIRA - Julgamento: 08/05/2007 - NONA CAMARA CIVEL1) Direito
de Família. Divórcio consensual. Acordo sobre a guarda dos filhos, de forma
compartilhada, rechaçada pelo Juízo a quo ao fundamento de que, se os menores
residirão com a genitora, a guarda deverá ser expressamente atribuída à mesma. -
2) A família vem sofrendo profundas mudanças em todo o mundo, deixando de ser
um simples núcleo econômico e de reprodução para transformar-se num espaço de
amor e companheirismo. No momento em que ocorre a separação do casal, desde
que haja harmonia, a guarda compartilhada é uma opção madura para uma
saudável convivência entre filhos e pais separados, já que não se refere apenas à
tutela física ou custódia material, mas também a outros atributos da autoridade
parental. 3) Em caso de separação ou divórcio consensual, deve ser observado o
que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Inteligência do art. 1583, Cód.
Civil. - 4) A intervenção estatal na questão só se justifica quando apurado que a
convenção não preserva suficientemente os interesses dos menores, o que não é o
caso dos autos. - 5) O simples fato da fixação da residência dos menores com a
mãe ou dos pais residirem em bairros distintos e distantes, por si só, não tem o
condão de afastar a intenção dos agravantes de exercerem, conjuntamente, os
poderes inerentes ao pátrio poder, de forma igualitária e com a mesma intensidade
participando das grandes decisões relativas às crianças, consagrando o direito dos
129 PORTO ALEGRE. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível Nº 70005760673,
Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 12/03/2003. Disponível em www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php Acesso em 09 maio 2010.
59
filhos de serem criados por seus dois pais. - 6) Provimento do agravo. Decisão
unânime.130
No mesmo sentido dando um norte favorável para a aplicação
da guarda compartilhada, observa-se o acórdão que concede a Guarda
Compartilhada de filhos menores a ambos os pais:
GUARDA COMPARTILHADA. CABIMENTO. Tendo em vista que o pai trabalha no mesmo prédio que a infante, possuindo um contato diário com a filha, imperioso se mostra que as visitas se realizem de forma livre, uma vez que a própria genitora transige com a possibilidade da ampliação das visitas. Agravo provido, por maioria, vencido o Relator131.
Mesmo diante de algumas dificuldades apresentadas pela juiz
no caso concreto, quando não há possibilidades de deferimento, o magistrado
procura, algumas vezes, chegar o mais próximo do que se denomina a guarda
compartilhada, diante das possibilidades de cada situação apresentada.
Grisard Filho132, assevera que: “nível jurisprudencial, que vem
garantindo a manutenção dos vínculos parentais, aplicando a cada caso concreto a
melhor solução, a Guarda Compartilhada desenvolve-se em eco ao sufrágio
universal do melhor interesse do menor, como critério fundante da atribuição da
guarda”.
Após verificar algumas jurisprudências apresentadas, nota-se
então que a Guarda Compartilhada vem sendo requerida por muitos pais que após a
ruptura conjugal desejam continuar mantendo as mesmas relações que possuíam
com seus filhos antes da separação. Lembrando que a separação conjugal não pode
servir para o afastamento dos pais de sua prole.
130 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento
nº2007.002.02406, NONA CAMARA CIVEL, Relator DES. PAULO MAURICIO PEREIRA -Julgado: 08/05/2007. Disponível em www.tj.rj.gov.br/scripts/weblink.mgw?NUM=1&MGWLPN=DIGITAL1A&LAB=EMENxWEB&ORI=9&ANO=2009&PGM=WEBEMEN01&Consulta=Pesquisar.
131 PORTO ALEGRE. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento Nº 70018264713, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 11/04/2007 Disponível em: www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php Acesso em 09 maio 2010
132 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo. p. 190.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente Monografia teve como objeto a discussão sobre a
Guarda Compartilhada. O seu objetivo foi o de traçar algumas considerações sobre
o instituto da Guarda Compartilhada e sua nova forma de remodelar os papéis
sociais após a ruptura da sociedade conjugal.
Os pontos iniciais a serem destacados foram as mudanças
significativas ocorridas no decorrer das décadas a cerca do ambiente familiar,
partindo daí, a necessidade de alguns ajustes. Observando o que vem ocorrendo
cotidianamente, que a ruptura entre os casais vem crescendo de uma maneira
assustadora, e com isso, surge maiores problemas na família. Com o termino da
sociedade conjugal, a parte mais frágil são os filhos, que se não forem tratados com
o devido cuidado que merecem, podem sofrer sérios abalos em sua formação, pois
são eles que acabam sofrendo o maior impacto quando os pais decidem se separar.
Com a separação dos genitores o problema era com quem os
filhos iriam ficar, pois mesmo que o cônjuge não guardião acabasse por prover os
alimentos e que tivesse o direito de visita a relação que eles mantinham antes da
ruptura da sociedade conjugal não seria mais a mesma, a partir desta discussão os
pais acabam muitas vezes em brigar pela guarda dos filhos, trazendo assim ao
menor um conflito interior por desejarem continuar vivendo com ambos os pais.
Destacando que as modalidades de guarda regulamentadas
pela legislação brasileira não atingem seu maior objetivo que deveria ser o melhor
interesse do menor, ou seja, o seu bem estar em todos os sentidos, Ao longo do
tempo e analisando os casos concretos, começou-se a perceber que essas
modalidades de guarda acabavam por distanciar o genitor não guardião do filho,
pois de forma geral as visitas e a participação deste na vida de seu filho acabam por
ser regulada pelo genitor guardião, tornando-se assim um mero pagador de pensão
alimentícia.
61
Com o objetivo de solucionar esses conflitos, um novo modelo
de guarda surgiu como possibilidade de manter ambos os genitores participando
efetivamente da vida de seus filhos, a Guarda Compartilhada, prioriza o melhor
interesse do menor, já que acordado pelos pais, ambos poderão dividir as mesmas
responsabilidades, ao mesmo tempo que os pais resguardam os inúmeros
inconvenientes causados pela separação.
Agora já regulamentado no Brasil, através da Lei nº 11.698/08,
veio para formalizar essa modalidade de guarda, pois a mesma já vinha sendo
adotada pela jurisprudência e pela doutrina brasileira. Esse novo instituto tem como
escopo manter aceso os vínculos familiares existentes entre pais e filhos, baseando-
se na cooperação dos genitores nos cuidados diários com o menor.
Mesmo sendo uma modalidade de guarda que visa o melhor
interesse do menor algumas prerrogativas devem ser analisadas, pois como em
todas as modalidades de guarda há suas desvantagens, Pois não são em todos os
casos em que ela deve ser aplicada.
Quando, mesmo após a separação, os pais continuam em
litígio e não conseguem esconder essas desarmonia dos filhos, este modelo de
guarda não seve ser aplicado, pois poderia prejudicar ainda maios os filhos. Para o
sucesso da Guarda Compartilhada é necessário que os pais mantenham um bom
relacionamento baseado em dialogo, respeito, confiança e maturidade, haja vista a
necessidade de contato freqüente entre eles para que possam discutir os assuntos
relacionados a educação de seus filhos.
Sendo assim, devesse observar qual a melhor modalidade de
guarda a ser aplicada ao caso concreto, verificando sempre como será a melhor
forma de efetivação dos interesses do menor, este deve ser o norte para a escolha
da guarda a ser escolhida, levando em conta as necessidades básicas de sua vida,
principalmente aquelas relativas à educação, saúde, educação, segurança, lazer e
ao convívio do ambiente familiar.
62
Retomando as hipóteses formuladas para a presente pesquisa
tem-se que a primeira que a modalidade de Guarda Compartilhada pode sim, ser
pedida tanto pelo pai, como pela mãe, ou determinada pelo juiz, que avaliará as
condições para que a mesma seja aplicada, desde que isso não venha a
comprometer os melhores interesses do menor, deve ser encarado pelos pais como
mais uma opção para o magistrado.
A segunda hipótese, na Guarda Compartilhada não se corre o
risco de apenas um genitor ser responsabilizado pelas decisões, pois respondem
solidariamente por elas, sendo que as resoluções serão tomadas sempre dentro de
um acordo. Havendo equívocos e enganos, a responsabilidade civil recairá a ambos
os pais.
A terceira hipótese, em relação a residência, é necessário que
o menor tenha uma idéia principal de residência no sentido de que a criança não
pode perder o ponde de referencia domiciliar, não impedindo que o filho tenha suas
coisas pessoais em ambas as casas, mas nunca se esquecendo que o menor tem
que ter um lar principal para manter o equilíbrio.
A quarta hipótese, o dever de sustento do menor deve ser
prestado por ambos os pais, de forma igualitária, pois ambos são titulares pelos
direitos e deveres em relação aos filhos menores, ou seja o pai e a mãe decidem de
comuna acordo o montante da pensão, visando o binômio possibilidade X
necessidade.
Finalizando, vale destacar que o presente trabalho não tem por
pretensão esgotar as pesquisas sobre o tema da guarda compartilhada, o qual esta
a cada dia sendo discutidos pelos doutrinadores e sendo cada vez mais aplicado
pelos magistrados.
.
63
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ANEXO LEI Nº 11.698, DE 13 DE JUNHO DE 2008.
Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
§ 4o (VETADO).” (NR)
“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
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§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.” (NR)
Art. 2o Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação.
Brasília, 13 de junho de 2008; 187o da Independência e 120o da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto
José Antonio Dias Toffoli
Este texto não substitui o publicado no DOU de 16.6.2008