Voces: ACUSACION ~ AGRAVANTES ~ ALEVOSIA ~ CONDICIONES PERSONALES DEL IMPUTADO ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS ~ DOLO ~ ELEVACION A JUICIO ~ ENSAÑAMIENTO ~ GRADUACION DE LA PENA ~ HOMICIDIO ~ HOMICIDIO EMOCIONAL ~ INIMPUTABILIDAD ~ PENA ~ PENA ACCESORIA ~ PROCEDIMIENTO PENAL Tribunal: Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata(TOralCrimFedMardelPlata) Fecha: 03/09/1998 Partes: Andreo, Armando A. R. Publicado en: LA LEY1998-F, 699 - DJ1999-1, 792 - LA LEY1999-A, 314 Cita Online: AR/JUR/723/1998

Sumarios: 1. La existencia de varios disparos y la persecución de la víctima no autorizan a considerar aplicable la agravante de ensañamiento; pues para ello se requiere la acreditación de un plus subjetivo, consistente en el placer de aumentar la intensidad de la afección al ofendido. 2. En el aspecto objetivo --y para que se configure la agravante de alevosía-- el dolo exige el conocimiento de la indefensión de la víctima; desde el punto de vista subjetivo se requiere que el sujeto activo aproveche este estado de indefensión y saque partido para el resultado que pretende. 3. Quien anunció previamente la muerte de su víctima y luego concurre a una entrevista con ella, no podrá eximirse de responsabilidad alegando desborde pasional, ni un estado de inimputabilidad que le impidió comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones; sobre todo si se tiene en cuenta que nada hizo aquélla para merecer esa descarga agresiva. 4. La culpabilidad como concepto en la medición de la pena dependerá, en primer lugar, de la gravedad del injusto del hecho realizado y, en segundo lugar, de la gravedad de la culpabilidad por el hecho. Además, determinado lo anterior, debe tenerse en cuenta la personalidad del autor para la magnitud definitiva. 5. La pena accesoria impuesta por el art. 12 del Cód. Penal en orden al ejercicio de ciertos derechos civiles, atenta contra la dignidad del ser humano, afecta a su condición de hombre, produciendo un efecto estigmatizante, innecesariamente mortificante, violatorio de los arts. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLVI-B, 1107; XLIV-B, 1250), 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 18 de la Constitución Nacional por lo que corresponde declarar de oficio su inconstitucionalidad. 6. No resulta necesario recurrir al mecanismo de la ampliación de la acusación prevista en el art. 381 del Cód. Procesal Penal para tratar las peticiones formuladas por la acusación particular, pues por resultar éste una forma impura de querellante conjunto ello resulta obligación del tribunal, siempre que no desborde aquel sujeto, con su intervención, la plataforma fáctica delimitada en el requerimiento de elevación a juicio.

Texto Completo:

Mar del Plata, setiembre 3 de 1998.

Considerando: Que en las deliberaciones se estableció que las cuestiones a decidir por el Tribunal se refieran a la existencia del hecho delictuoso y sus circunstancias jurídicamente relevantes, la participación del imputado, la calificación legal de su conducta, sanción aplicable y costas.

I. Materialidad

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Se ha acreditado en el curso de la audiencia oral que el día 4 de junio de 1997, a las 8.45 horas aproximadamente, en el interior de la oficina de Jefatura que ocupaba la intervención en la Administración Nacional de Seguridad Social (Anses), delegación Mar del Plata, ubicada en el primer piso del edificio sito en Avda. Luro ... de esta localidad, el acusado Armando A. R. Andreo, mediante el uso de un arma de fuego --tipo revólver-- calibre Nº 22 largo, marca "Pehuen" serie ..., que llevaba oculta debajo de sus ropas, efectuó cinco disparos contra el gerente de Investigaciones Especiales del Organismo Oficial, doctor Alfredo María Pochat, de los cuales dos se perdieron en la habitación. De los tres restantes uno impactó en el cuello de la víctima produciéndole una lesión a nivel de la cara lateral derecha, en su unión del tercio medio con el tercio inferior, siguiendo una dirección de arriba hacia abajo, lo que demostraría que al momento de recibir el disparo la víctima estaba sentada intentado incorporarse; el otro ingresó en el tórax, cara anterior a nivel del segundo espacio intercostal izquierdo, línea media clavicular, con dirección ascendente, de abajo hacia arriba, de adelante hacia atrás, resultando demostrativo que el doctor Pochat se recostó sobre la silla en la que estaba sentado luego de sufrir el primer impacto de bala, para entonces recibir el que se menciona. Con respecto al tercer proyectil cabe destacar que el mismo habría impactado sobre la víctima mientras intentaba huir de la oficina en la que se encontraba el agresor, recibiéndolo en la región dorsal a nivel del borde externo y superior de la escápula derecha. Los dos últimos proyectiles produjeron en la víctima un importante cuadro hemorrágico interno que le ocasionó la muerte.

Se ha acreditado igualmente que los disparos señalados fueron realizados a una distancia superior a los 50 centímetros, toda vez que el estudio macroscópico de las prendas que llevaba puesta el occiso y la pericia anátomo patológica demuestran la ausencia de complejos desflagatorios.

Lo expuesto precedentemente resulta acreditado con los protocolos de: autopsia y examen odontológico de la víctima obrantes a fs. 187/201; pericial balístico de fs. 363/368; de levantamiento de rastros obrante a fs. 328/334; anátomo patológico de fs. 714, pericias cuyas conclusiones fueron introducidas al debate por lectura, placas fotográficas obrantes a fs. 331/362 y certificado de defunción que luce agregado a fs. 705. Ello sin perjuicio de los testimonios recibidos en el curso de la audiencia oral, y que por razones metodológicas que hacen a la estructuración del decisorio se tratarán en el capítulo correspondiente a la autoría. (Omissis...).

II. "Omisis"

Es por ello que en lo que respecta a este capítulo, el relato indagatorio, si bien incompleto, de Andreo se corrobora y ratifica con los dichos de los testigos mencionados, únicamente en lo que respecta a la utilización que hizo el imputado del arma sobre el cuerpo de la víctima, con los resultados de que dan cuenta la autopsia y la pericia balística que fueron citados en el considerando que precede y el testimonio prestado en la audiencia de debate por la doctora Figueroa que fue la primera profesional en atender a la víctima que ya había fallecido producto de las heridas mortales de bala recibidas en la ocasión, que permiten concluir que fue Andreo quien causara la muerte de Alfredo Pochat, por lo que cabe imputarle autoría en el suceso.

III. Calificación legal

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La querella particular ha calificado la conducta atribuida al encartado como constitutiva de homicidio calificado por ensañamiento y alevosía (art. 80, inc. 2º, Cód. Penal). Ello requiere de algunas consideraciones:

A juicio del tribunal el querellante por delito de acción pública no resulta meramente adhesivo al Ministerio Público Fiscal, sino que puede interpretarse su papel como una figura impura del querellante conjunto, que tiene durante el juicio oral autonomía de gestión procesal, que lo autoriza a formular conclusiones en tanto no exceda la situación de hecho descripta en el requerimiento de elevación a juicio sobre la que corresponde afirmar la pretensión penal estatal.

En sentido contrario a esta postura la Cámara Nacional de Casación Penal, al resolver la causa "Santillán, Francisco" (La Ley, 1997-A, 316) y con relación a la intervención del querellante particular, resolvió que su carácter adhesivo requiere una actividad constante del Ministerio Público, la que de ser omitida, obtura la posibilidad de condena, por el órgano jurisdiccional. Dicha doctrina podría entenderse resulta también aplicable a la articulación de agravantes previstas a un tipo básico, no solicitadas por el Ministerio Público Fiscal. Discrepamos con ésta interpretación por lo siguiente.

Los jueces que forman mayoría en dicha causa "Santillán" fundaron su opinión indagando la intención del legislador, y transcriben --ver voto de la doctora Capolupo de Durañona y Vedia en la bibliografía que se citará más adelante-- la opinión del ex Ministro de Justicia León Arslanian, quien no especifica en el informe presentado al Honorable Senado de la Nación, entre las facultades que le asisten al querellante, la de acusar en juicio. Para ello no se tiene en cuenta la letra de la ley, y que del basamento mismo del informe presentado por el ministro, surgía como circunstancia relevante la prohibición para el querellante de abrir el juicio por su exclusiva voluntad, como sí podía hacerlo en el código derogado. Ello de por sí ya le quitaba al querellante la posibilidad de convertir al proceso penal en un pretexto o motivo para la diatriba, el agravio, la injuria, el descrédito, la difamación, que era lo que realmente preocupaba al jurista. Pero de ello no se sigue que no esté habilitado a formular acusación en el momento de la discusión final. Como acertadamente dice D'Albora (ver LA LEY, 1997-A, 316; ¿"Es posible condenar ante el solo requerimiento del querellante?"), "si entonces se admitió su presencia (conf. arts. 354, 374, 389 y en especial 393, íd.) se deben registrar en el acta sus instancias y conclusiones (art. 394 inc. 5º íd.) y no se retacea expresamente su derecho de postulación, lo que no se depara al actor civil (art. 393, párr. 2º) es imposible admitir que el tribunal no se encuentra legítimamente requerido. Consecuencia de ello resulta que surja para el órgano jurisdiccional, el correlativo deber u obligación de pronunciarse sobre su petición y administrar justicia" (ver Podetti "Teoría de los actos procesales", ps. 107/108, Buenos Aires, 1955).

Podría agregarse que "el derecho a la jurisdicción como enseña Bidart Campos o a la tutela judicial efectiva como señala Gimeno Sendra obliga al órgano jurisdiccional a dictar una resolución motivada, fundada en derecho, congruente con la pretensión penal, y a ser posible, de fondo, en la que bien se disponga el archivo del procedimiento por haberse evidenciado la ausencia de algunos de sus presupuestos que condicionan su apertura, o bien se actúe el ius puniendi como consecuencia de haberse probado un hecho punible y la participación en él de acusado, o se declare la inocencia y se restablezca el derecho a la libertad" (ver Falcone, Roberto Atilio, "El particular damnificado en el nuevo Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires", especialmente con referencia al querellante particular, JA del 27 de mayo de 1998, p. 37/48, número especial coordinado por

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Pedro J. Bertolino).

En el sentido expuesto, podría decirse que no resulta necesario recurrir al mecanismo de la ampliación de la acusación prevista en el art. 381 del Código de rito, ya que como se dijera, al no desbordar el querellante, con su intervención, la plataforma fáctica delimitada en el requerimiento de elevación a juicio, surge para el órgano jurisdiccional la obligación de tratar su petición. No debe olvidarse que la acusación, aunque incompleta se formuló con el requerimiento de elevación a juicio, el que conlleva el ejercicio de la acción penal con contenido de pretensión punitiva.

Por ello corresponde adentrarse al tratamiento de las agravantes introducidas por la querella. Veamos:

a) Ensañamiento: el concepto legal de ensañamiento comprende elementos objetivos y subjetivos. Desde el primero de ellos se requiere que la agonía de la víctima signifique para ella un padecimiento no ordinario e innecesario en el caso concreto, sea por el dolor que se le hace experimentar, sea por la prolongación de ella (ver Creus, "Derecho penal, parte especial", t. I, p. 26 y sigtes.). Tales requisitos no se dan, señala el autor citado, cuando el padecimiento extraordinario es una consecuencia necesaria del medio utilizado por el autor, sin preordenación al sufrimiento (op. cit.).

En el plano subjetivo la agravante exige un elemento de actitud interna que en doctrina alemana se denomina "Gesinnungsmerkmale", que en la agravante que nos ocupa, constituye una actitud interna impropia, ya que según la moderna doctrina penal alemana, pertenece en parte al injusto y en parte a la culpabilidad. Un ejemplo de ello lo constituye el elemento "cruelmente" en el parág. 211 del Cód. Penal Alemán; según la jurisprudencia del B.G.H.St. (Tribunal Supremo Federal en materia penal), 3, 180 "mata cruelmente el que causa especiales dolores o torturas a la víctima por una actitud inmisericorde y sin sentimientos" (ver Roxín, "Derecho penal", "Parte general", t. I, "Fundamentos. La estructura de la teoría del delito"; varios traductores, p. 315, Ed. Civitas, Madrid, 1997). Si se sigue esta posición dice el autor citado "la causación de dolores o torturas es un requisito del tipo, ya que afecta al modo de provocar la muerte y la convierte de alguna manera en un homicidio potenciado, en cambio la actitud inmisericorde y sin sentimientos, que no está necesariamente unido a ello, sino que debe añadirse como elemento autónomo, es un componente de la culpabilidad" (Roxín, op. cit., p. 315).

Privilegiando la actitud interna Sebastián Soler exige para tener por configurada la agravante que "el delincuente haya prolongado deliberadamente los padecimientos de la víctima, satisfaciendo con ello una tendencia sádica" (ver Soler, "Derecho penal argentino", t. III, p. 27). Agregando en cuanto aquí interesa "que no basta la comprobación exterior de la existencia de una gran cantidad de heridas", exigiendo una finalidad en el agente orientada a la producción de sufrimientos, "aumentar deliberadamente el mal causado, causando otros innecesarios para la ejecución" (ob. cit., p. 28).

Bustos Ramírez exige lo que en doctrina clásica se llamaba "lujo de males", esto es el placer en aumentar la intensidad de la afección al ofendido, no contando los males posteriores al hecho --por ejemplo, cortar en pedazos el cadáver para encubrir el hecho-- (ver "Derecho penal, parte general", p. 577, Ed. P.P.U., Barcelona, 1994).

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De lo dicho se concluye que la existencia de varios disparos y la persecución de que fuera víctima el doctor Pochat no autorizan a considerar aplicable la agravante escogida por la querella. Ello requiere de la acreditación de un plus subjetivo, que de la prueba producida en la audiencia no ha surgido.

Es menester advertir, dada la repercusión y difusión que ha merecido este juicio, que la cita de doctrina y legislación extranjera que apuntala este decisorio, por otra parte correctamente incitada por el doctor W. J., obedece a una serie de razones entre las que cabe destacar dos principales.

La primera consiste en advertir que los jueces técnicos de nuestro sistema procesal no perciben los hechos que refleja el debate con ojos profanos, sino que lo hacen a través de las perspectivas que brinda la ciencia del derecho que no sólo describe, sistematiza y facilita la interpretación de las normas, sino que además emite prescripciones valorativas útiles a los órganos aplicadores para evitar discordancias posibles en el sistema normativo en su conjunto (cfs. Alchourrón y Bulygin, "Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1974 y Nino, Carlos S., "Algunos modelos metodológicos de la ciencia jurídica", Ed. Fontamara, Bogotá, México, 1993).

Y además, en segundo término, ello conlleva y trae seguridad a las partes en orden a la previsibilidad de las decisiones de cada tribunal, ya que el conocimiento del marco teórico aludido precedentemente obliga a respetar la integridad horizontal o coherencia entre las soluciones ofrecidas en cada caso por dicho órgano (Dworkin, R., "El imperio de la justicia", Ed. Gedisa, Barcelona, 1988). Por otra parte desde que nuestra ciencia penal se independizó de concepciones positivistas en la década del cuarenta, bajo las notables influencias de Soler y de Jiménez de Asúa, la dogmática penal alemana ha sido permanente fuente de inspiración para nuestra ciencia vernácula dada la similitud legislativa y tradición académica común.

Consecuentemente la indicación y apoyo de las fuentes bibliográficas no obedece a una inútil jactancia sino a la necesidad de mejorar el control de las partes a fin de racionalizar la tarea judicial.

b) Alevosía: así como en el ensañamiento, también esta modalidad requiere la presencia de componentes objetivos y subjetivos. En tal sentido, se comparte la opinión de Roxín, cuando al referirse a la agravante en el derecho penal alemán señala, "lo mismo sucede con la alevosía como elemento del asesinato, si con la jurisprudencia constante (B.G.H.S. t. 9, 385) se la define como aprovechamiento de la falta de sospecha y la indefensión de la víctima debido a una dirección de voluntad hostil; entonces el aprovechamiento será un elemento del tipo, y la tendencia de la voluntad pertenecerá a la culpabilidad" (ver Roxín, ob. cit., p. 316).

Con todo acierto ubica Zaffaroni a la agravante analizada dentro de los "Tendenzdelikte", destacando que en el aspecto objetivo el dolo exige en cuanto al conocimiento la indefensión de la víctima, pero ello no alcanza, hasta allí sólo hay un dolo de homicidio simple. Se requiere además que "el sujeto activo aproveche este estado de indefensión, saque partido de él para el resultado que pretende" (ver Zaffaroni, "Tratado de derecho penal", t. III, p. 375 y sigtes.). Por esta razón no será alevosa la muerte de un niño, ni es alevosa la muerte del enfermo postrado y totalmente impedido de resistirse (ob. cit.).

En definitiva se dará la agravante de alevosía cuando el agente actúe sobre seguro y sin

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riesgo, aprovechando la indefensión de la víctima (ver Tribunal Supremo español, sentencia del 24 de enero de 1992, cit. por Juan González Rus, "Curso de derecho penal español", "Parte especial", t. I, p. 66 y sigtes., Ed. Marcial Pons, Madrid, 1996).

Las circunstancias de hecho reseñadas en el considerando pertinente, no permiten apreciar las agravantes requeridas por la querella. Ello sin perjuicio de enfatizar el importante aporte que hicieron al esclarecimiento del suceso, si bien en algún momento el dolor por la pérdida del ser querido, justificado por cierto, impidió que el análisis resultara neutral. Es que lógicamente no puede haber neutralidad frente al injusto dolor.

La prueba recibida en el curso de la audiencia oral ha permitido formar convicción en el sentido que Armando Andreo concurrió el día del hecho a la sede de la U.D.A.I. con dos propósitos alternativos. El primero de ellos consistía en entregar un certificado médico acreditativo de la enfermedad de su cónyuge con cuya recepción podía enervar la ejecución del despido de su esposa, del que ya tenía conocimiento. El segundo propósito era darle muerte al doctor Pochat si no conseguía su primer objetivo. (Omissis...).

Atento a como han quedado fijado los hechos, y más allá de la culpabilidad agravada con que ha actuado el imputado, circunstancia que deberá ser considerada en el capítulo correspondiente, no puede apreciarse la agravante de alevosía solicitada por la querella. (Omissis...).

Como se dijo, la muerte del doctor Pochat era la segunda alternativa que había evaluado previamente el acusado, no obstante ello no convierte en alevoso su reprochable actuar.

El Tribunal Supremo de España, sala penal, ha resuelto en sentencia del 7 de marzo de 1994, que "en el supuesto de autos se da como probado, de un lado, que los hechos se produjeron en el despacho de la víctima, a puerta cerrada, sacando el arma el acusado al cabo de unos dos minutos de haber entrado, disparando de frente y sin conocerse las causas de tal agresión. Se sabe también, por recogerlo así el factum que lo que pretendía el acusado era pedir explicaciones a la víctima sobre el despido que había sufrido y que relacionaba con una actitud de aquélla. Todo lo que es insuficiente para sentar el elemento de sorpresa, pues aún siendo dos minutos tiempo breve, se desconoce lo exactamente ocurrido en tal lapso temporal, que precedió al acto de sacar el arma, y si en tal breve tiempo la víctima pudo advertir la agresión, máxime ocurriendo el ataque cara a cara, lo que impide concluir que aquella no tuvo oportunidad alguna de defensa. Tampoco el mero dato del uso de un arma, como medio peligroso para la vida, es suficiente para integrar el ataque alevoso, porque de un lado, y como señala la sentencia del 9 de junio de 1993, ello conduciría a objetivar esa circunstancia, sin dejar espacio para el elemento subjetivo e intencional; y, de otro, ...la alevosía busca eliminar todo riesgo, impidiendo plenamente la defensa del ofendido..." (ver Ganzenmuller, Escudero y Frigola "Homicidio y asesinato", fs. 248/249, Ed. Bosch, Barcelona, 1996).

El acusado Andreo ha declarado que luego de que el doctor Pochat le rechazara el certificado, le dijo que su esposa era amoral, que mirara su relación con el doctor Omoldi, luego de lo cual manifestó no recordar absolutamente nada de lo acaecido.

Si bien la mayoría de los testigos que declararon en el juicio, vieron al imputado tranquilo luego del hecho, no exteriorizando encontrarse excitado o alterado, la defensa con

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fundamento en la propia declaración de su pupilo, el testimonio del policía Artieda que procedió a su detención y la pericia psicológica que se le hiciera ni bien consumado el hecho, entiende que al momento del suceso se encontraba fuertemente emocionado. Ello nos lleva a incursionar acerca del conocimiento exigible para poder atribuir al agente un obrar doloso, a fin de dar respuesta a su pedido. No obstante, que como se dijera, la prueba producida en la audiencia, resulte harto ilustrativa en el sentido que al no conseguir el imputado enervar el despido de su esposa, la decisión de matar a Pochat, la tenía tomada.

En tal sentido debe destacarse la utilidad de la prueba producida por el fiscal doctor García Berro ante el tribunal, en cuanto los testimonios de quienes no prestaron declaración en sede instructoria, Piccini, Crespo y Russo de Balesta, resultaron decisivos para reconstruir el "factum" que hoy se juzga.

En orden al conocimiento que reclama el dolo, deben valorarse las circunstancias por las cuales se arribó al hecho, resultando importante además de todas las consignadas, el hecho de concurrir a un ámbito muy conflictivo para el causante munido de un arma de fuego.

En Alemania Herzberg ha desarrollado la teoría del "peligro no cubierto", afirmando a contrario que el peligro que cubre el respectivo tipo penal es el que permite evitar posiblemente la producción del resultado prestando atención (ver Herzberg, J.Z., p. 639, 1988, cit. por Roxín, ob. cit., p. 443). Y últimamente, también en Alemania, Jakobs ha desarrollado el concepto de "culpa por situación defectuosa", destacando el deber del agente de prever las consecuencias dañosas de sus actos. Y en cuanto aquí interesa, el autor citado hace hincapié en el deber de no armarse si es inminente que se vaya a caer en un estado pasional, citando fallo del B.G.H., en un supuesto de previsibilidad del hecho e infracción reprochable del deber de refrenarse con comentarios de Blau y Frisch (ver Jakobs Gunther, "Derecho penal parte general", p. 651 y sigtes., Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995).

Como se ve claramente existe responsabilidad, más que previsibilidad, por las consecuencias del uso del arma de fuego, en el agente que concurre armado a un ámbito conflictivo, en el que se entrevista con el Jefe del Area Investigaciones, quien comunicó el despido de su cónyuge por estar sospechada de participar en hechos de corrupción, si luego en el curso de la entrevista sufre un desborde pasional y le da muerte. Ello así, porque dicho desborde, muy frecuente en los casos de homicidio, sólo puede ser excusado, en base a un juicio normativo sobre las circunstancias del hecho.

Aun cuando Pochat hubiese vertido la manifestación que le endilga Andreo, lo que no resulta probable en cuanto a los testigos lo describieron como un "auténtico caballero", difícilmente se hubiese emocionado; menos aún con el alcance exigido por la normativa penal para excusar su conducta.

Andreo estaba allí, sentado frente a su futura víctima, pero armado, sabiéndose portador de una personalidad agresiva y que Pochat en parte personificaba los males por los que atravesaba su esposa. Además, ya había hecho anuncios de que en caso de que se la despidiera mataría a su interlocutor. En ese momento el dolo se conforma con la aprehensión de las circunstancias de "un vistazo" como enseña Roxín. No es necesario una experimentación atenta, reflexiva. Ello resulta particularmente claro en el sujeto que actúa por impulsos pasionales "el mismo ve a la víctima, ve su arma, y quiere y ve lo que hace con ella; sino no tendría éxito el homicidio" (Roxín, op. cit., p. 477). Con la misma claridad

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pueden leerse Welzel, "uno solo ve turbias las cosas", "¡pero ve!" ("Grunhut-Erinnerungsgabe", p. 188, 1965, cit. por Roxín, ob. cit., p. 476) y Jakobs, "Basta que el autor tenga una imagen de con qué consecuencias actúa" (ob. cit., p. 319).

Como decía Binding el derecho penal tiene una psicología esotérica, lo que no quiere decir que el mismo pueda tomar como hecho psíquico, lo que según conocimientos psicológicos reconocidos, no constituye un hecho, pero sí escoge los hechos psíquicos a partir de sus principios y los valora según ellos, lo cual puede a veces ser poco compatible con los desarrollos de la psicología individual (ver Jakobs, ob. cit., p. 375/376). Por ello debe remarcarse que el orden punitivo penal no está obligado a atender a toda la realidad psicológica, sino que de ella extrae, con arreglo a sus principios, elementos singulares que a la psicología pueden parecerle meros fragmentos. Al derecho penal le interesa el "output" del sujeto; por ello lo que desde el punto de vista psicológico puede ser un desmor onamiento de los mecanismos psíquicos de defensa, puede resultar para el ordenamiento punitivo, un homicidio con determinado ánimo o tendencia. Y aun cuando se discuta desde el punto de vista psiquiátrico y psicológico el sistema conceptual jurídico con el que se pretende captar la realidad psicológica como lo hacen Rasch y Shewe, lo cierto es que de ese comportamiento previo ambivalente, el derecho debe rescatar lo jurídicamente relevante (Jakobs, p. 319, también Zaffaroni con explicaciones dignas de tener en cuenta en "Tratado de derecho penal", t. IV, p. 147, Ed. Ediar).

Como se decía precedentemente, para enjuiciar un hecho de estas características, deben analizarse las circunstancias mediante las cuales se arribó a él. Volviendo a lo expresado por Roxín, quizás el más grande penalista del mundo en la actualidad, "los hechos pasionales no llegan como un rayo en tiempo sereno sino que son el resultado de un conflicto de larga duración y transcurren la mayoría de las veces en las tres fases el nacimiento, agravación y descarga. En la fase del nacimiento los agravios y fracasos que se han de asimilar no conducen a tensiones psíquicas, que se cargan en la segunda fase y se convierten en representaciones destructivas, de modo que en la tercera fase basta a menudo un motivo aparentemente insignificante para hacer que se produzca un derrumbamiento total de la capacidad de control y el desbordamiento pasional. En la segunda fase cuando todavía existe capacidad de control, se puede constatar la mayoría de las veces un conflicto del sujeto con sus tendencias agresivas. Si en este estadio no toma precauciones contra una posible descarga pasional posteriormente ya no controlable, y por ejemplo ya no se aleja de la zona de influencia de la víctima potencial o incluso compra un arma de fuego, existe ya una provocación del ulterior resultado, que puede fundamentar una responsabilidad jurídico penal" (ver Roxín, ob. cit., p. 832 y sigtes.). Por ello, aun cuando Andreo hubiese actuado emocionado en el momento del hecho, su conducta no puede jurídicamente excusarse bajo la fórmula de culpabilidad disminuida acuñada por nuestro Código Penal. Nada la hace disculpable según las circunstancias; como se exige en uno de los antecedentes tenidos en cuenta por el legislador de 1921, "Nach den Umständen entschuldbaren", reza el Derecho Penal alemán.

Es menester a este respecto señalar que si bien la fórmula de nuestro Código Penal no requiere de motivos éticos para habilitar tal disculpa tal como se viene señalando desde las enseñanzas de Soler (op. cit., t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970), todo aquello que requiere de una justificación necesita el recurso a un orden normativo diverso en el que se produce el hecho base. Justificar no es lo mismo que explicar, actividad ésta que no precisa más que de una elucidación del suceso descripto bajo la ocurrencia de una circunstancia más general, mientras que aquélla es una actividad del espíritu que no puede darse sin la recurrencia a

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principios superiores a los del ordenamiento jurídico.

Y estos principios no tienen porqué ser exclusivamente éticos, como equivocadamente creía Juan P. Ramos, ya que pueden basarse en las simples y escuetas normas que regulan una convivencia en paz, de suerte tal que resultan carentes de toda justificación las exaltadas reacciones de un intemperante cuando las mismas lo hacen trasponer los bordes de la prudencia.

Es que no debe resultar ocioso reiterar que por medio del derecho penal el Estado pretende asegurar el respeto de elementales valores éticos sociales de acción, asegurar la convivencia en la sociedad, enviando mensajes claros a la ciudadanía. Por lo demás, el estado de Derecho democrático sólo puede recurrir a la pena como reacción frente a un delito cuando está frente a un sujeto responsable, que puede prever lo que sus hechos valen. Y en este orden apuntó Jakobs en un artículo publicado en Alemania en 1993 "Das Schuldprinzip", traducido por Manuel Cancio Meliá (ver "Estudios de derecho penal", ps. 365/393, Ed. Civitas, 1997), que el "hecho de encontrarse en un estado de excitación en forma de ira u odio en principio no contribuye a la exculpación. Cada uno tiene que asumir este tipo de emociones, que pueden presentarse en cualquier momento, si se quiere que los contactos sociales sean planificados. El derecho positivo conoce, sin embargo, una atenuación muy considerable --parág. 213, StGB-- para el homicidio doloso cometido bajo influjo de la ira, que presenta la limitación que sea precisamente la víctima del homicidio quien haya provocado al autor sin que éste haya dado razón alguna para ello. Esta limitación no puede explicarse desde una perspectiva psicologizante, ya que la ira impulsa a la realización del hecho con independencia de su origen. Pero si se abandona este tipo de naturalismos y se toma en consideración la situación social como factor decisivo, esto es, si se configura el concepto de culpabilidad no de manera ontologizante, sino funcional, la limitación parece casi evidente: quien ha definido sin tener razón para ello, la situación de manera agresiva, y sólo quien así procede, pierde parte de su protección" (ps. 390/391).

Con lo expuesto se quiere significar que quien anunció previamente la muerte de su víctima, y luego concurre armado a una entrevista con ella, no podrá eximirse de responsabilidad alegando desborde pasional, ni un estado de inimputabilidad que le impidió comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. Sus hechos precedentes le imponían el deber de concurrir al ámbito en el que se produjeron los hechos desarmado; al no hacerlo así, debe cargar con las consecuencias de sus actos. Máxime que como con todo acierto dijo W. J., Andreo era un violento emotivo. Con este sentido debe interpretarse el resultado del examen psicológico que se le hiciera al imputado a fs. 38/39 en cuanto señala que presentaba al momento del hecho "marcada inestabilidad emocional, de tal manera que no habría podido reflexionar y valorar adecuadamente la situación acontecida con evidente disminución de la capacidad para controlar sus impulsos", suscripto por la psicóloga de Policía Adriana E. Gaig.

Si bien desde lo estrictamente psicológico es cierto que toda emoción libera los procesos inhibitorios debido a una paralización del control, también lo es que las emociones como cualquier otro fenómeno del funcionamiento mental superior, son a su vez controladas por los elementos adquiridos en las relaciones de convivencia y socialización (Wolff, W., "Introducción a la psicopatología", cap. IX, Ed. del F.C.E., México, 1960 y Norman, Donald, "El aprendizaje y la memoria", Ed. Alianza, Madrid, 1995).

Si en este terreno siguiéramos las enseñanzas de Popper y Eccles podríamos afirmar que

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las emociones pertenecen al mundo 2, pero que las construcciones sociales y visión general de la realidad, propias del mundo 3, interactúan entre sí de suerte tal que sólo puede producirse una ruptura en su relación como consecuencia de un trauma muy importante. Y justamente son estos traumas los que impiden el desarrollo de las sinapsis que producen la memoria a largo plazo (auts. cits., "El yo y su cerebro", Ed. Labor Universitaria, Barcelona, 1982).

Justamente en la ausencia de memoria basa también la defensa su intento de atenuar la culpabilidad con la disminución de la pena prevista en el art. 81 de nuestro Cód. Penal, si bien y exclusivamente para no dejar sin respuesta a este intento, pese a lo expresado anteriormente acerca de la falta de justificación al alegado estado emocional, se deben mencionar dos circunstancias relevantes.

La primera que según los autores anteriormente citados, especialmente el eminente neurobiólogo que es John Eccles, la amnesia retrógada es normalmente completa para los sucesos inmediatamente anteriores al trauma y se va tornando progresivamente menos grave para los recuerdos de los sucesos más y más tempranos. Este funcionamiento cerebral no ha sido el que manifestó el causante que le ocurriera. Por el contrario su relato se parece mucho más a una estructura discursiva fabricada "ad hoc" para caer dentro de la causal de atenuación, que a una instancia neurobiológica como la expresada por el científico de mención. A este aspecto ya se refería Núñez, lejano en el tiempo pero preciso en su concepto al ironizar respecto a las amnesias fingidas y también a la deformación de las emociones que se traduce en los informes psicológicos posteriores al hecho.

La segunda de las circunstancias aparece a través de la estructuración del discurso del causante que se revela como tan prefabricado en sus detalles, hasta que le sobrevienen raptos de agresividad, que no dijo que no recordaba nada de lo acaecido desde el momento en que Pochat le habría enrostrado la infidelidad de su mujer, sino que manifestó que se negaba a seguir contestando. A tal punto fue relevante esta circunstancia que el Presidente del tribunal debió inquirirlo al respecto para saber si el imputado deseaba ampararse en su derecho a no declarar, y allí fue recién el momento en que Andreo dijo que no recordaba nada. Lo importante para él no era la amnesia, era ocultar (no declarar) su estado. Esto tiene relevancia estrictamente psicológica, no sólo a través de la tesis psicoanalítica de los actos fallidos, sino si como afirman Vigotsky, Luria y sus discípulos todo se unifica y manifiesta a través del lenguaje que así revela las estructuras mentales superiores a que hacíamos referencia "supra" (aut. cit., "Pensamiento y lenguaje", Ed. Paidós, 1995, Barcelona).

En apoyo de lo manifestado cabe agregar que lo expresado por el testigo Artieda en la audiencia de debate al afirmar que en el momento de darle el alto, Andreo le dijo que se quedara tranquilo que no iba a hacer nada y por la testigo Russo de Balestra a quien el imputado le entregó el certificado médico causante del hecho y le pidió que se ocupara de sus hijos, nada tiene que ver con una posible situación de trauma capaz de impedir la sinapsis referida anteriormente.

Pero desde lo jurídico resulta relevante que nada había hecho el doctor Pochat para merecer la descarga agresiva de que fue víctima. Sólo puede achacársele que cumplió con su deber hasta el final, por ello no aceptó de Andreo el certificado médico que pretendía entregarle en forma irregular y es también por ello, que los argumentos expuestos por la defensa, enjundiosa por cierto, no pueden prosperar ya que no existe exculpación posible.

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Asiste razón al querellante cuando advirtió que el evento en juzgamiento obedece a la racionalidad de la violencia, pero al mismo tiempo hay que señalar que también existió una racionalidad de la burocracia que permitió que nadie advirtiera a la víctima que lo esperaba un individuo al que la mayor parte de los empleados sabía violento, que habitualmente usaba armas y que en la entrevista preliminar con el interventor había manifestado encontrarse "jugado". Obviamente no existe reprochabilidad penal por la omisión en dar aviso, en advertir a la víctima del peligro potencial que corría, pero que el reproche íntimo existe se vio reflejado en la audiencia por la cantidad de testigos que dijeron hallarse desde el día del hecho en tratamiento psicológico. Pochat fue víctima de su propia rectitud, de la agresividad de su victimario y de la fría indiferencia de quienes pudieron ponerlo sobre aviso y no lo hicieron.

El hecho constituye homicidio simple (art. 79, Cód. Penal).

IV. Sanciones penales.

La función judicial de individualización de la pena constituye, junto a la apreciación de la prueba y a la aplicación del precepto jurídico-penal a los hechos probados, la tercera función autónoma del juez y representa la cúspide de su actividad probatoria (Jescheck, "Tratado de derecho penal", p. 787, Ed. Comares, Granada, 1993). La misma debe interpretarse como una discrecionalidad jurídicamente vinculada, por ello deben seleccionarse los principios o criterios de orden valorativo que deban regir dicha función evitando decisiones arbitrarias o desiguales. En este sentido puede afirmarse que "las operaciones que presiden la determinación discurren en varios niveles" (Bacigalupo, "La individualización de la pena en la reforma penal", t. 3, Monográfico, p. 60, Ed. R.F.-D.U.C., 1980): 1. Determinación de los fines de la pena: puesto que las normas penales (faz de conminación) deben servir a la protección subsidiaria de bienes jurídicos y con ello al libre desarrollo del individuo, así como al mantenimiento de un orden social basado en este principio, también la pena concreta sólo puede perseguir esto, es decir, un fin preventivo del delito. De ello resulta además que la prevención general y la prevención especial deben figurar conjuntamente como fines de la pena (Roxín, ob. cit., ps. 81 y 95). No obstante un elemento propio de la teoría de la retribución debe pasar a formar parte también de la teoría preventiva mixta: el principio de culpabilidad como medio de limitación de la pena. Corresponde al sentimiento jurídico general la restricción del límite superior de la pena a una duración correspondiente a la culpabilidad, lo cual, en esa medida, tiene pleno sentido desde el punto de vista preventivo. La "sensación de justicia", a la cual le corresponde un gran significado para la estabilización de la conciencia jurídico-penal, exige que nadie pueda ser castigado más duramente de lo que se merece, y "merecida" es sólo una pena acorde con la culpabilidad. 2. Determinación de los elementos fácticos de la individualización penal: en primer lugar corresponde aclarar que en el ámbito de la individualización judicial de la pena, se opera con una culpabilidad para la medición de la pena y no para su fundamentación. Esta última atañe a la cuestión de bajo qué presupuestos existe responsabilidad jurídico-penal, del "sí" de la pena, es decir del supuesto de hecho o tipo de conexión para la imposición de una pena; cuestión propia del concepto sistemático de culpabilidad. La culpabilidad para la mediación de la pena, en cambio, atañe al supuesto de hecho o tipo de conexión para la medición judicial de la pena y por tanto "al conjunto de los momentos que poseen relevancia para la magnitud de la pena en el caso concreto" (Hans Achenbach, 1974, 4, cit. por Roxin, ob. cit., p. 814); cabe recordar que no pueden ser tenidos en cuenta criterios que ya incidieron en la determinación del marco legal (prohibición de la doble valoración --art. 67, Cód. Penal español--. La gravedad de la culpabilidad como concepto en la medición de la pena, su contenido, dependerá en primer

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lugar de la gravedad del injusto del hecho realizado --comprensiva tanto del disvalor de acción (forma de ejecución del delito, etc.) como del disvalor del resultado (magnitud del daño, valor del bien jurídico afectado, situación de la víctima o su familia, etc.)-- y en segundo lugar, de la gravedad de la culpabilidad por el hecho (móviles o motivos, etc.), en el sentido dogmático del concepto (Jescheck, ob. cit., ps. 801/802). Además, determinado lo anterior, debe tenerse en cuenta la personalidad del autor para la magnitud definitiva. Este desarrollo doctrinario encuentra sustento legal en el derecho comparado a través de los arts. 66.1 del Cód. Penal español y parágs. 46.I y 46.II del StGB; en el mismo sentido el Comité de Expertos encargado de la elaboración del Proyecto de Código Penal para la Comunidad Económica Europea propone una fórmula análoga a los criterios aquí sustentados, concretamente en su art. 15. En nuestro Código Penal los factores enunciados en ambos incisos del art. 41 del Cód. Penal determinan las pautas a seguir, debiendo interpretarse, como unánimemente sostiene la doctrina nacional, que los criterios decisivos son tanto el ilícito culpable como la personalidad del autor (Ziffer, "El sistema argentino de medición de la pena", p. 23, Universidad Externado de Colombia, 1996). Sólo resta destacar que en este artículo sólo se hace una enumeración no taxativa de las circunstancias de la medición de la pena sin determinar la dirección de la valoración --al igual que en el parág. 46, StGB--, es decir, sin preestablecer si se trata de circunstancias que agravan o atenúan.

En función de todos los principios reseñados, bien jurídico lesionado, vida de un joven abogado y padre de familia; motivos que llevaron al acusado al delito, coaccionar al doctor Pochat a recibir en forma irregular un certificado médico a fin de enervar el despido de su esposa que había sido decidido con anterioridad; culpabilidad agravada por el anuncio de que concretaría sus amenazas en caso del despido de su cónyuge; ausencia de capacidad de inhibición luego de que se enterara por Russo de Balesta del despido de su esposa, y la modalidad en que ocurrió el suceso, sin valorar circunstancias atenuantes; todo ello, amerita que corresponda.

Condenar a Armando A. R. Andreo, a la pena de 17 años de prisión por el delito de homicidio simple en la persona del doctor Alfredo María Pochat (arts. 5º, 29, inc. 3º, 12 con la limitación a la que se hará referencia, 40, 41, 79 y 45, Cód. Penal, 393, 398, 399, 400, 401, 403 y sigtes., Cód. Procesal Penal de la Nación).

El art. 12 del Cód. Penal dispone que "la reclusión y la prisión por más de 3 años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta 3 años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces".

El tribunal mantiene el criterio establecido en la causa "Yaques, Ivan s/ infracción ley 23.737", acerca de la inconstitucionalidad de la accesoria, conforme argumentación expuesta en el voto del doctor Falcone al que adhiriera el doctor Portela. En tal sentido se transcribe lo que resulta pertinente.

"Entiende Zaffaroni en opinión que suscribo que la incapacidad civil del penado tiene el carácter de una pena accesoria (ver "Tratado de derecho penal", vol. V, p. 251). La prueba más clara señala el autor citado, "es que el penado, por el hecho de estar privado de su libertad, no está fácticamente imposibilitado para realizar los actos para los que el art. 12 le incapacita. La ley misma admite esta realidad cuando impone esta pena únicamente a quien

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está penado por más de 3 años: si la incapacidad fuese una consecuencia máxima del encierro, y no tuviese otro fin que el tutelar, no tendría ningún sentido ese requisito, puesto que en la misma situación de incapacidad se hallarían todos los que están privados de libertad, sea cual fuere el tiempo de su privación".

El art. 75 de la Constitución Nacional conforme la reforma de 1994, ha incorporado en su inc. 22 con jerarquía constitucional, en cuanto aquí interesa, los siguientes tratados: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles o Degradantes, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Este último, aprobado por ley 23.313, dispone en su art. 10 que "toda persona privada de su libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano". Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, edicta en su art. 5º, apart. 6º que "Las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados".

La vigencia de los tratados internacionales señalados, me obliga a examinar si la incapacidad civil accesoria del art. 12 del Cód. Penal se adecua a su texto. La respuesta no puede ser otra que la negativa.

La incapacidad civil del penado, es la herencia superviviente de la "muerte civil" del derecho romano y de las Partidas. Representaba una pena infamante que tenía por objeto estigmatizar o separar al reo de la comunidad social, obstaculizando, cuando no impidiendo el ideal resocializador que claramente informan los Convenios Internacionales suscriptos por la República Argentina. Concretamente puede afirmarse que esta pena es estigmatizante, indignante e inhumana, tal como lo sostienen Bustos Ramírez ("Derecho penal. Parte General", p. 593, 1994), y Santiago Mir Puig ("Derecho Penal. Parte General", p. 795). Se advierte que esta accesoria, reviste a la sanción penal de tintes moralistas, al establecer un reproche moral ficticio por parte de la colectividad en la órbita familiar y patrimonial, soslayando, la obligación que le incumbe al Estado de proveer en la medida de lo posible a su resocialización. Se convierte de este modo en una pena infamante, impropia de un estado de Derecho que debe tratar a todo condenado como lo que es, un ser humano.

La reforma penal producida por el gobierno democrático español, llevó en 1983 a derogar la interdicción civil prevista en el art. 43 de su Cód. Penal como accesoria de la pena de reclusión mayor. El fundamento políticocriminal expuesto por F. Morales puede sintetizarse así:

1. "La supresión de la pena de interdicción en la reforma del 8 de junio de 1983 constituye una decisión plausible, dada la carencia de legitimidad políticocriminal de la sanción. Desaparecen así, los perturbadores efectos de estigmatización social, que comportaba su imposición".

2. "La pena de interdicción como sanción operativa con carácter general suponía revestir a la reacción penal de tintes moralistas, y en última instancia, a través de la misma se pretendía establecer un ficticio reproche moral de la colectividad en la órbita familiar y patrimonial del condenado".

3. "El derecho penal renuncia a imponer sanciones con carácter indiscriminado en orden al

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ejercicio de deberes-función familiares, mediante la pena de interdicción civil. Como excepción a este postulado de partida, subsisten en el Código Penal medidas de aseguramiento en interés de terceros pertenecientes a la formación social familiar, en atención del significado de los delitos perpetrados...".

4. "En las restantes hipótesis delictivas de la parte especial, la condena penal tan sólo podrá constituir el presupuesto de aplicación de las medidas de naturaleza estrictamente civil, que implican la imposibilidad de ejercicio de determinados deberes-función familiares..." (ver Gonzalo Quintero Olivares, "Derecho penal", p. 666 y sigtes., Ed. Marcial Pons, 1989).

De todo lo expuesto, surge claramente que la pena accesoria impuesta por el art. 12 del Cód. Penal en orden al ejercicio de ciertos derechos civiles, atenta contra la dignidad del ser humano, afecta a su condición de hombre, que no la pierde por estar privado de su libertad, produciendo un efecto estigmatizante, innecesariamente mortificante, violatorio de los arts. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 5º, apart. 6º de la Convención Americana de Derechos Humanos, y del art. 18 de la Constitución Nacional por lo que corresponde declarar de oficio su inconstitucionalidad.

Por lo precedentemente expuesto corresponde declarar la inconstitucionalidad, de la incapacidad civil inherente a toda condena mayor a 3 años de prisión o reclusión establecida en el art. 12 del Cód. Penal" (ver causa "Yaques", cit. infra).

Por todo ello el tribunal, resuelve: por unanimidad, 1. Condenar a Armando A. R. Andreo a la pena de 17 años de prisión por el delito de homicidio simple en la persona del doctor Alfredo María Pochat (arts. 5º, 12, 29, inc. 3º, 40, 41, 45 y 79, Cód. Penal; arts. 393, 398, 399, 400, 401, 403 y sigtes., Cód. Procesal Penal). 2. Declarar la inconstitucionalidad de la incapacidad civil accesoria dispuesta en el art. 12 del Cód. Penal por los motivos expuestos oportunamente. 3. No habiendo surgido del debate elementos de prueba que permiten variar la situación procesal que tuviera en cuenta la propia agente fiscal doctora Bustos durante la etapa instructoria en cuanto no advirtió méritos para pedir la declaración indagatoria de Silvia Albanessi de Andreo por su presunta participación en el homicidio juzgado, a lo solicitado por la fiscal, no ha lugar por improcedente. Igualmente corresponde señalar que la citada funcionaria ha requerido la remisión al juez federal de primera instancia de diversas declaraciones testimoniales obrantes en la causa, lo que no se corresponde con su pedido de rechazo del recurso de reposición interpuesto por la querella contra el decreto que clausuraba la instrucción (ver incidente respectivo. Además la prueba producida en el debate, sólo si se aprecia en forma absurda, arbitraria o capciosa permitiría continuar la persecución penal contra otras personas; ello obviamente no habrá de impedir la prosecución de la investigación en tanto la acción penal no prescriba si aparecen elementos probatorios de sesgo incriminatorio, lo que no ha acontecido en este debate, ya que la acción penal pública es indivisible. Esta negativa se extiende a lo solicitado por la querella en el mismo sentido. 4. Ordénese la formación de causa penal por el delito de falso testimonio agravado, respecto del Gerente de la Anses Juan Tealdi, a cuyo fin remítanse las actuaciones pertinentes al juez federal en turno. 5. La querella ha solicitado se investiguen las circunstancias en que fuera extendido por el doctor Montes, el certificado médico, que el imputado pretendía entregar en la Anses el día del hecho. Todo vez que dicho certificado constituye un instrumento privado, deberá orientarse la pesquisa en orden a la posible comisión del delito de defraudación a una Administración Pública, en el que pudo incurrir además Silvia Albanessi de Andreo. -- Roberto A. Falcone. -- Néstor R. Parra. -- Mario A. Portela.

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