EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL PROYECTO DE LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Título I: Disposiciones generales Título II: De los actos de competencia desleal Capítulo 1: Prohibición general de los actos de competencia desleal Capítulo 2: Listado enunciativo de actos de competencia desleal Título III: Disposiciones sobre publicidad Capítulo 1: Disposiciones generales Capítulo 2: Disposiciones específicas sobre publicidad Título IV: Procedimiento de investigación y sanción de actos de competencia desleal Capítulo 1 Postulación del procedimiento Capítulo 2 Actividad procesal Capítulo 3 Conclusión del procedimiento y medios impugnatorios Capítulo 4 Medidas cautelares Título IV: Eliminación y sanción de los actos de competencia desleal Capitulo 1 Sanciones y medidas correctivas Capítulo 2 Multas coercitivas Título V: Organos competentes Disposiciones Finales

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TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1.- Finalidad de la Ley.- La Ley tiene por objeto prohibir, evitar, desalentar y sancionar los actos de competencia desleal, con el fin de permitir el normal desenvolvimiento de las actividades económicas en el mercado y beneficiar de todos los que participan en el mercado.

El artículo 1 del proyecto consagra expresamente como finalidad de la Ley de Represión de la Competencia Desleal la eliminación de los actos de competencia desleal como medio para lograr el funcionamiento eficiente de los mercados a través del normal desenvolvimiento de las actividades económicas, beneficiando, de este modo, a todos aquellos que participan en el mercado, es decir, a proveedores y consumidores. El proyecto ha corregido una deficiencia de la Ley vigente, el Decreto Ley N° 26122, cuyo artículo 1 señalaba que la finalidad de la norma era eliminar los actos contrarios a la libre competencia en actividades económicas. Dicha finalidad era propia de una Ley de Defensa de la Competencia y no de una Ley de Represión de la Competencia Desleal. La finalidad del proyecto, recogiendo la experiencia de la Ley 256 de enero 15 de 1996 de la República de Colombia y de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, de España, reconoce la necesidad de intervención del poder público frente a los excesos que podrían darse en el ejercicio de la libre iniciativa privada, reconocida en el artículo 58 de la Constitución Política del Perú, los cuales perjudican gravemente los intereses de los participantes en el mercado. El referido perjuicio no solamente se puede dar de manera potencial o real sobre los intereses de los empresarios concurrentes en el mercado afectados directamente por las conductas desleales sino también sobre los intereses de los consumidores, quienes verían afectados su derecho a la información y sus legítimos intereses económicos, y sobre el interés público

Artículo 2.- Ambito de aplicación objetivo.- La Ley es de aplicación a las conductas que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales, incluyendo aquellas conductas realizadas en la actividad publicitaria. La Ley no es aplicable a las conductas que constituyen competencia prohibida. La concurrencia en el mercado negada e ilícita constituye competencia prohibida.

La situación actual en el sistema de represión de la competencia desleal peruano presenta la coexistencia de dos normas referidas al tema: el Decreto Ley N° 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, y el Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Esta última norma contiene disposiciones relacionadas tanto

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con el contenido publicitario como con las condiciones de difusión de los anuncios, superponiéndose –en la parte referida al contenido publicitario- con las disposiciones propias de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. La doble aproximación a la problemática de la competencia desleal -publicitaria y no publicitaria- proviene directamente de la legislación española, la cual presenta, desde el año 1964, la particularidad de contar con una ley específicamente referida a la publicidad. En efecto, la Ley General de Publicidad de España del 11 de noviembre de 1988, que reemplazó al Estatuto de la Publicidad del 11 de junio de 1964, pretende agotar el tratamiento jurídico de la publicidad, al igual que pretende hacerlo el Decreto Legislativo N° 691.1 La crítica efectuada por la doctrina española a la existencia de una ley específica de publicidad -que se superpone al ordenamiento en materia de represión de la competencia desleal o, de ser el caso, al ordenamiento en materia de protección al consumidor- es válida para el caso peruano. Dicha crítica se encuentra formulada en los siguientes términos:

La publicidad, por su polivalencia y por su instrumentalidad, no puede ni debe ser materia de una ley que pretenda agotar su tratamiento jurídico. La publicidad constituye un dato o elemento fáctico o de hecho de ciertos supuestos del tráfico económico. La valoración jurídica que merezca ese dato dependerá de su concreta incidencia en la institución del tráfico económico correspondiente. [...] En suma: el orden sistemático que el Derecho reclama impone que la publicidad se valore jurídicamente en cada una de las sedes normativas que regulan la materia respecto de la que la publicidad es un mero dato.2

Uno de los principales propósitos del proyecto es unificar la legislación en materia de represión de la competencia desleal, la cual incluye a las disposiciones que afectan al desarrollo de la actividad publicitaria, evitar la existencia de disposiciones que puedan superponerse o ser contradictorias entre sí. De este modo, el proyecto busca armonizar y lograr coherencia en el ordenamiento jurídico peruano en materia de represión de la competencia desleal, estableciendo que sus disposiciones son aplicables a todas las conductas que se realicen en el mercado con fines concurrenciales, incluyendo aquellas realizadas en la actividad publicitaria. En efecto, el proyecto reconoce al concepto de lealtad como el criterio que establece el límite entre lo que resulta tolerable por el sistema legal como una práctica propia de la concurrencia en el mercado y aquella otra conducta que constituye una infracción que merece ser sancionada. La leal competencia en el mercado es entendida como aquella competencia guiada por la buena fe comercial y el respeto a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas, de modo que las actividades económicas se desenvuelvan de manera normal y pacífica. Lo señalado evidencia que el bien jurídico tutelado por las normas de represión de la

1 Ver, CUESTA RUTE, José María de la. Curso de Derecho de la Publicidad. Pamplona: EUNSA, 2002. p.61.

2 Ibid., loc.cit.

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competencia desleal es la concurrencia justa, ajustada al ordenamiento jurídico y que el exceso resulta inaceptable para la sociedad y el derecho. En ese contexto, la publicidad debe ser evaluada como un instrumento de la competencia -quizá el más importante- que tiene como substrato una acción en concurrencia por ganar la preferencia de los consumidores en desmedro de otro competidor. Las afectaciones a la regla de la buena fe ocurridas en el marco de la actividad publicitaria devendrán necesariamente en actos de competencia desleal. En consecuencia, si bien por su naturaleza, los cuerpos legales actualmente vigentes de represión de la competencia desleal y de publicidad no son excluyentes ni incompatibles, sino que, por el contrario, existe entre ellos una relación de género a especie, el proyecto aclara y zanja definitivamente cualquier problema de interpretación, integrando la materia publicitaria al ordenamiento de represión de la competencia desleal. El proyecto reconoce que, a las conductas que constituyen competencia prohibida claramente no les resulta aplicable el concepto de lealtad, puesto que la ilicitud de dichas conductas se encuentra en un momento anterior al ejercicio de la concurrencia en el mercado. En la competencia prohibida, la sola concurrencia se encuentra negada y es ilícita, no importando ni teniendo relevancia la actuación ajustada a la regla de la buena fe durante el ejercicio de dicha concurrencia. La competencia prohibida implica que el solo hecho de concurrir al mercado es ilícito, siendo imposible que cese la ilicitud debido a que la realización de actividades económicas en ese sector se encuentra vedada por el ordenamiento. Algunos ejemplos de sectores vedados a la actividad privada son: la producción de bienes patentados por quien no es titular de la patente, la producción y comercialización de armas de guerra, la producción y venta de alucinógenos, la trata de seres humanos y la comercialización de órganos humanos. Estos ejemplos permiten observar que los casos de competencia prohibida son escasos y excepcionales, tal como corresponde para respetar el contenido esencial del derecho a la libre iniciativa privada. La libre iniciativa privada, reconocida por el artículo 58 de la Constitución Política del Perú, consiste en el derecho que tiene toda persona a dedicarse a la actividad económica de su preferencia dentro del marco legal vigente. Esto significa que la concurrencia en el mercado para la realización de actividades económicas se encuentra inicialmente permitida, sujeta únicamente a ciertos requisitos legales, los cuales, de ninguna manera pueden suponer la privación de contenido del derecho a la libre iniciativa privada. En efecto, la realización de actividades económicas se encuentra sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos legales, tales como autorizaciones, licencias o, en algunos casos, contratos de autorización entre agentes privados. Cabe aclarar que, el cumplimiento de dichos requisitos legales no levanta una prohibición inicial a la concurrencia en el mercado sino que, respetando el derecho a la libre iniciativa privada reconocido

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constitucionalmente, canaliza su ejercicio ordenado dentro del marco legal vigente. En tal sentido, la concurrencia en el mercado sin cumplir los requisitos legales correspondientes no constituye competencia prohibida, sino competencia desleal en la modalidad de violación de normas, pues la ilicitud no se encuentra en el solo hecho de participar en el mercado sino en la ventaja competitiva derivada de no sujetarse al marco legal vigente para ejercer el derecho a la libre iniciativa privada. Ello se ve más claramente si se tiene en cuenta que, cumplidos los requisitos legales pertinentes, cesa la ventaja competitiva obtenida ilícitamente y, por tanto, cesa la ilicitud. En resumen, la competencia desleal en la modalidad de violación de normas contraviene la buena fe comercial al brindar una ventaja competitiva indebida a los competidores desleales que se valen de la infracción del marco legal, siendo totalmente distinta, por naturaleza, a la competencia prohibida.

Artículo 3.- Ambito de aplicación subjetivo.- La Ley es de aplicación a las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, con o sin fines de lucro, que realicen actividad económica. La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal. Las personas que ejerzan la dirección o la representación de las personas jurídicas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley, son solidariamente responsables de los actos de competencia desleal en que ellas incurran.

En la medida que la finalidad de la Ley de Represión de la Competencia Desleal es la eliminación de los actos de competencia desleal como medio para lograr el funcionamiento eficiente de los mercados a través del normal desenvolvimiento de las actividades económicas, beneficiando, de este modo, a todos aquellos que participan en el mercado, su aplicación se extiende a todos aquellos sujetos, sea cual fuere su condición, que realicen actividad económica, sea que tengan un fin lucrativo o no. Asimismo, se extiende a los funcionarios y/o representantes de las personas jurídicas. Esto con el objeto de sancionar a todas las personas que son partícipes de los actos de competencia desleal. Además, se trata de una forma de evitar la utilización fraudulenta de empresas para tratar de evadir la responsabilidad por la realización de dichos actos. Finalmente, el artículo bajo comentario recoge el modelo social de represión de la competencia desleal -al igual que el artículo 5 del actualmente vigente Decreto Ley N° 26122-, al señalar que la aplicación de las disposiciones de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal.

Artículo 4.- Ambito de aplicación territorial.- La Ley es de aplicación a cualquier acto de competencia desleal que produzca o pueda producir efectos en todo o en parte del

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territorio nacional, independientemente del lugar donde aquel se haya originado.

El presente artículo del proyecto reconoce que, para la aplicación territorial de las normas represoras de la competencia desleal, deben tomarse en cuenta los efectos reales o potenciales que pueda producir el acto de competencia desleal, sin importar el lugar donde se encuentran constituidas las empresas o realizan sus actividades. En tal sentido, la aplicación de la legislación sobre represión de la competencia desleal centra el análisis en el ámbito geográfico sobre el cual pueden tener efectos los actos de competencia desleal que realizan las empresas, independientemente de que sean nacionales o extranjeras.

Artículo 5.- Primacía de la realidad.- En la aplicación de la Ley, la determinación de la verdadera naturaleza de los actos o conductas, atenderá a las situaciones y relaciones económicas que efectivamente se realicen, persigan o establezcan.

El artículo 5 del proyecto consagra la regla de la Primacía de la Realidad, en virtud de la cual la autoridad de represión de la competencia desleal deberá atender a las situaciones y relaciones económicas que efectivamente se realicen, persigan o establezcan. En efecto, al analizar los distintos mercados y los actos presuntamente desleales, la autoridad debe indagar acerca de la verdadera naturaleza de las cosas, independientemente de lo que puedan indicar los documentos, contratos o incluso disposiciones normativas.

TÍTULO II DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

Capítulo I

Prohibición General de los Actos de Competencia Desleal

Artículo 6.- Cláusula general prohibitoria.- Están prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea la actividad económica en la que se manifiesten. Es acto de competencia desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Los actos de competencia desleal podrán consistir, entre otros, en: a) Actos de confusión b) Actos de engaño c) Actos de denigración d) Actos de comparación e) Actos de imitación f) Explotación de la reputación ajena g) Violación de secretos h) Inducción a la infracción contractual i) Violación de normas

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El presente artículo del proyecto tipifica expresamente como prohibidos y sancionables a los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea la actividad económica en la que se manifiesten, señalando que dichos actos consisten en comportamientos que resulten objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe. El proyecto unifica, aclarando su significado, los actuales artículos 6 y 7 del Decreto Ley N° 26122, estableciendo, por un lado, que la conducta típica es el acto de competencia desleal, el cual consiste en una conducta objetivamente contraria a la buena fe; mientras que, por otro lado, establece una lista enunciativa de ejemplos de actos de competencia desleal más comunes, aclarando que no se trata de una tipificación adicional o alternativa. Esta última precisión permite que la autoridad pueda investigar y sancionar todo tipo de conductas que contravengan objetivamente la regla de la buena fe. En efecto, el acto de competencia desleal constituye el tipo exigido por el artículo 230.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General3. Al respecto, cabe recordar que el principio de tipicidad tiene características especiales cuando se aplica al Derecho Administrativo, puesto que “la descripción rigurosa y perfecta de la infracción es, salvo excepciones, prácticamente imposible. El detallismo del tipo tiene su límite. Las exigencias maximalistas sólo conducen, por tanto, a la parálisis normativa o a las nulidades de buena parte de las disposiciones sancionadoras existentes o por dictar”4. En materia administrativa no es posible establecer un catálogo de conductas infractoras, como ocurre en materia penal, siendo la tipificación suficiente "cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra”5. En tal sentido, en el ordenamiento nacional de represión de la competencia desleal, aplicable en el marco del procedimiento administrativo sancionador, la cláusula general contenida en el artículo 6 del proyecto es, para todos los efectos legales, el tipo identificador de las conductas prohibidas. En efecto, la cláusula general tipifica los actos de competencia desleal, señalando que su elemento determinante consiste en la contravención a la buena fe, es decir, en la realización de conductas contrarias a la ética que normalmente debe regir las actividades económicas en el mercado.

3 Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora

administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas

expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.

4 NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid: Tecnos, 2000. p. 293. 5 Ibid., loc.cit.

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Las conductas enumeradas en el último párrafo del artículo bajo comentario y descritas en el Capítulo II del Título II del proyecto constituyen únicamente un listado enunciativo de las modalidades más comunes de actos de competencia desleal. En tal sentido, el listado enunciativo sólo contiene una enumeración de algunas manifestaciones o ejemplos del tipo. Dicha enumeración comprueba que el elemento determinante de la deslealtad es la contravención a la buena fe.

Capítulo II Listado Enunciativo de Actos de Competencia Desleal

Artículo 7.- Actos de confusión.- Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto, real o potencial, crear confusión con la actividad, las prestaciones, los productos o el establecimiento ajeno. En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero.

Los actos de confusión constituyen una de las modalidades más comunes de actos de competencia desleal. El Diccionario de la Lengua Española define el sustantivo "confusión" como la "acción y efecto de confundir"6. A la vez, el verbo "confundir" tiene entre sus acepciones, la siguiente: "mezclar, fundir cosas diversas, de manera que no puedan reconocerse o distinguirse"7. La definición de los actos de confusión contenida en el proyecto señala que la acción y efecto de confundir debe ir dirigida a "la actividad, las prestaciones, los productos o el establecimiento ajeno". Esta última frase debe interpretarse como una referencia al concepto general de "producto" tal como éste es utilizado por la mercadotecnia. Así, un producto, desde el punto de vista de la mercadotecnia, no es sino "cualquier cosa que se puede ofrecer a un mercado para satisfacer una necesidad o un deseo. El concepto de producto no se limita a los objetos físicos, se puede llamar producto a cualquier cosa capaz de satisfacer una necesidad. Además de los bienes y servicios, los productos incluyen personas, lugares, organizaciones, actividades e ideas."8 De lo indicado en los dos párrafos anteriores, puede observarse que los actos de confusión son aquellos dirigidos a mezclar o fundir productos diversos, de manera que no puedan reconocerse o distinguirse. De esta

6 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. 21a.ed. Madrid: Real Academia Española,

1992. t. I. p.540. 7 Ibid., loc.cit.

8 KOTLER, Philip y Gary ARMSTRONG. Fundamentos de Mercadotecnia. 4ª.ed. México: Prentice-Hall

Hispanoamericana, 1998. p.7.

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manera, el consumidor se equivocará o podrá equivocarse, tomando un producto por otro.9 La gravedad de los actos de confusión como actos de competencia desleal puede entenderse si se toma en cuenta la importancia de la diferenciación de los productos como elemento esencial para el éxito de una estrategia de mercadotecnia, en definitiva, para el éxito o fracaso de un producto. Los actos de confusión tienen un triple impacto negativo. En primer lugar, brindan una ventaja competitiva indebida a los competidores desleales que se valen de ellos, al permitirles aprovecharse del posicionamiento de sus competidores. En segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, los actos de confusión afectan a los competidores cuyo posicionamiento en el mercado se ve diluido y debilitado. Por último y en tercer lugar, los actos de confusión inducen a equivocación a los consumidores, haciendo que tomen un producto por otro. Debido al triple impacto negativo de los actos de confusión, éstos se encuentran prohibidos como actos de competencia desleal.

Artículo 8.- Actos de engaño.- Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto, real o potencial, inducir a error al público, inclusive por omisión, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad y cantidad, precio, condiciones de venta, procedencia geográfica y en general, las ventajas realmente ofrecidas por los productos o prestaciones. Los actos de engaño podrán consistir, enunciativamente y a manera de ejemplo, en: a) Afirmar la posesión de premios, distinciones, medallas,

respaldos institucionales o certificados de cualquier naturaleza que no se han obtenido o no tuvieran vigencia.

b) Emplear falsas indicaciones de procedencia o falsas denominaciones de origen, aun cuando se acompañen expresiones tales como tipo, modelo, sistema, clase, variedad u otro similar.

c) No advertir a los consumidores contra los correspondientes riesgos en la publicidad de productos peligrosos.

d) No consignar el precio total del producto, incluido el Impuesto General a las Ventas, en aquella publicidad que exprese precios.

e) No consignar el importe de la cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva anual, el monto y detalle de cualquier cargo adicional, el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad, en aquella publicidad que exprese precios de ventas al crédito.

f) Difundir publicidad testimonial sin la autorización expresa y escrita del testigo.

g) Difundir, bajo la apariencia de publicidad testimonial, anuncios no sustentados en experiencias auténticas y recientes del presunto testigo.

9 Otra de las acepciones del verbo "confundir" es "equivocar, tomar una cosa por otra". Cfr. REAL ACADEMIA

ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. 21a.ed. Madrid: Real Academia Española, 1992. t. I. p.540.

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h) Difundir publicidad bajo la apariencia de noticias, opiniones periodísticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria.

La modalidad de actos de competencia desleal denominada actos de engaño, señala que la conducta infractora se produce cuando un agente económico contraviene la buena fe al generar frente al público de los consumidores una impresión falaz de sus propios productos o servicios, de forma tal que se expone al consumidor a adoptar una decisión de consumo inadecuada a sus intereses; esto es, una elección que bajo otras circunstancias no hubiera realizado. Este tipo de conducta no corresponde a la ética comercial, por lo que los actos de engaño se encuentran prohibidos como actos de competencia desleal. Ello significa que las conductas desplegadas por los agentes económicos no deben contener informaciones ni imágenes que puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad y cantidad, precio, condiciones de venta, procedencia geográfica y en general, las ventajas realmente ofrecidas por los productos o prestaciones. El proyecto reconoce que los actos de engaño pueden materializarse ya sea a través de la falsedad directa o de la inducción a error. La falsedad es el caso más simple de acto de engaño pues implica que lo afirmado no corresponde a la realidad. Por su parte, la inducción a error -a diferencia de la simple falsedad- puede ocurrir incluso cuando lo afirmado sea verdad, dependiendo de la forma en que dicha afirmación sea presentada y del contexto que la acompañe. Una modalidad contemplada, a manera de ejemplo en el proyecto como acto de engaño, consiste en emplear falsas indicaciones de procedencia o falsas denominaciones de origen, aun cuando se acompañen expresiones tales como tipo, modelo, sistema, clase, variedad u otro similar. Esta modalidad, relacionada con la inducción a error al consumidor respecto a la procedencia del producto, se encuentra regulada en forma consistente con lo dispuesto en los artículos 22110 y 22211 de la Decisión 486, Régimen Común sobre Propiedad Industrial. En tal sentido, el proyecto considera particularmente grave el empleo de falsas indicaciones de procedencia, es decir, el uso de una expresión que designe un país determinado cuando aquella expresión fuera falsa con respecto a su origen verdadero.

10 Decisión 486, Régimen Común sobre Propiedad Industrial. Artículo 221.-

Se entenderá por indicación de procedencia un nombre, expresión, imagen o signo que designe o evoque un país, región, localidad o lugar determinado.

11 Decisión 486, Régimen Común sobre Propiedad Industrial. Artículo 222.- Una indicación de procedencia no podrá usarse en el comercio en relación con un producto o un servicio, cuando fuese falsa o engañosa con respecto a su origen o cuando su uso pudiera inducir al público a confusión con respecto al origen, procedencia, calidad o cualquier otra característica del producto o servicio. A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, también constituye uso de una indicación geográfica en el comercio el que se hiciera en la publicidad y en cualquier documentación comercial relativa a la venta, exposición u oferta de productos o servicios.

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Finalmente, entre las posibles manifestaciones de los actos de engaño relacionadas con la actividad publicitaria, el proyecto enumera, a manera de ejemplo, la difusión de anuncios no sustentados en experiencias auténticas y recientes del presunto testigo, bajo la forma de publicidad testimonial y la difusión de anuncios bajo la apariencia de noticias, opiniones periodísticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria. Estas conductas son desleales debido a que son capaces de incrementar la confianza de los consumidores acerca del mensaje publicitario transmitido, dado que, supuestamente, dicho mensaje provendría de terceros no relacionados con el anunciante.

Artículo 9.- Actos de denigración.- Se considera desleal la realización, utilización o difusión de aseveraciones, indicaciones o manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, que puedan menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Los actos de denigración podrán consistir, enunciativamente y a manera de ejemplo, en: a) Realizar, utilizar o difundir aseveraciones, indicaciones o

manifestaciones incorrectas o falsas u omitir las verdaderas, con el objeto o que tengan por efecto, real o potencial, menoscabar el crédito en el mercado del afectado.

b) Realizar, utilizar o difundir aseveraciones, indicaciones o manifestaciones que refieran a la nacionalidad, las creencias o ideología, la intimidad, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.

c) Realizar, utilizar o difundir aseveraciones, indicaciones o manifestaciones que, debido al tono de desprecio o ridículo, sean susceptibles de menoscabar el crédito del afectado en el mercado.

Las conductas descritas en los literales b) y c) del presente artículo se presumen impertinentes, sin admitir prueba en contrario.

Los actos de denigración pueden ser definidos como la difusión de afirmaciones falsas sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un competidor o de sus gestores, destinadas a desacreditarlo. La descripción de esta conducta desleal contenida en el proyecto deja en claro que, para que exista denigración no es necesario que se materialice la merma o menoscabo en la reputación o crédito comercial del afectado sino que basta que lo manifestado sea apto para producir dicho menoscabo.12 El proyecto, al igual que el vigente Decreto Ley N° 26122, considera que la difusión de afirmaciones verdaderas también puede ser considerada desleal en caso que las afirmaciones resulten inexactas o impertinentes dentro del 12 El mismo tratamiento es brindado a la denigración por el artículo 9 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de

Competencia Desleal, de España.

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contexto en el que se difunden. Ello no significa que sean ilegítimas todas las manifestaciones respecto de los competidores que interactúan en el mercado sino, por lo contrario, que ello sea totalmente legítimo siempre y cuando quien las realice esté en capacidad de asumir la carga procesal de acreditar la veracidad, exactitud y pertinencia de sus declaraciones. No obstante, la incapacidad de probar cualquiera de estos requisitos determina la ilicitud de la conducta. La manifestación de acto de denigración descrita a manera de ejemplo en el literal b) del presente artículo corresponde a la denigración de tono estrictamente personal, la cual contiene una referencia al competidor, pero no en torno a su oferta sino en cuanto a sus características personales. Dichas características personales -tales como, por ejemplo, raza, nacionalidad, credo o ideas políticas- no son relevantes para el proceso de elección de un producto por el consumidor y, además, su difusión no es propia de la conducta de un leal y honesto comerciante y, menos aún, es permisible dentro de una sociedad democrática y respetuosa de la dignidad del ser humano. Debido a ello, el último párrafo del artículo bajo comentario indica expresamente que el uso de este tipo de referencias personales será siempre impertinente y, por tanto, desleal, sin admitirse prueba en contrario. Del mismo modo, el proyecto califica como impertinente y, por tanto, desleal, la realización, utilización o difusión de aseveraciones, indicaciones o manifestaciones que, debido al tono de desprecio o ridículo, sean susceptibles de menoscabar el crédito del afectado en el mercado.

Artículo 10.- Actos de comparación.- La comparación de la actividad, las prestaciones o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, inclusive en publicidad comparativa, es lícita, salvo en lo que en esta Ley se dispone. Se considera desleal la comparación de la actividad, las prestaciones o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero cuando dicha comparación se refiera a extremos que no sean análogos, relevantes ni comprobables.

El proyecto afirma la licitud de los actos de comparación, incluyendo a la publicidad comparativa, cuando aquéllos cumplan con la finalidad informativa que permite mejorar la asignación de los recursos a través de un incremento en la posibilidad de tomar una decisión de consumo adecuada. Dicha finalidad es cumplida únicamente cuando la comparación se basa sobre elementos objetivos, es decir, comprobables. La función informativa de las comparaciones objetivas tiene un efecto beneficioso para el consumidor, cuyo interés es superior al del competidor bajo el modelo social de represión de la competencia desleal asumido por el proyecto. En efecto, cabe recordar que, los actos de comparación representan necesariamente un daño al competidor aludido, debido a la detracción potencial o real de su clientela como resultado de la comparación. No obstante ello, dicho daño al competidor se justifica o, dicho de otra

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manera, se transforma en un daño tolerado y permitido en el caso de las comparaciones objetivas y veraces pues éstas gozan de un elemento justificador consistente en su carácter informativo, el cual beneficia el interés superior del consumidor. En otras palabras, los actos de comparación, en cualquier modalidad, representan en sí mismos un daño al agente competidor respecto del cual se realiza la comparación con el objetivo de detraer su clientela. Sin embargo, sólo las comparaciones objetivas y veraces logran ser toleradas por el ordenamiento jurídico en la medida que cumplen la finalidad superior de trasladar información al consumidor en el mercado. El interés superior del consumidor releva de protección el derecho privado del competidor afectado, ello siempre y cuando la comparación se encuentre dentro de los límites que la licitud le impone. La superación del derecho singular del agente que va a sufrir el daño, sin poder alegar una conducta sancionable de su competidor se sustenta en el hecho que el proyecto, al igual que el vigente artículo 5 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, recoge el modelo social de represión de la competencia desleal, al considerar como requisito para la calificación del acto de competencia desleal al perjuicio potencial al competidor, a los consumidores o al orden público. En este modelo, para la calificación de una conducta como acto de competencia desleal no se requiere la existencia de una relación de competencia directa. El modelo social permite justificar el daño sufrido por el competidor debido a los beneficios obtenidos por el consumidor y el servicio del interés público, consistente en que el mercado se vea aprovisionado de información relacionada con los bienes y servicios transados en él. En tal sentido, el daño sufrido por el competidor debido a la realización, utilización o difusión de actos de comparación basados en elementos objetivos y veraces será considerado un daño aceptable y natural, es decir, un daño concurrencial lícito. Esta licitud del daño concurrencial producto del uso de comparaciones objetivas y veraces es consistente con el interés superior del consumidor aceptado por el modelo social y, por su intermedio, por el ordenamiento jurídico nacional. Los actos de comparación se transforman en ilícitos cuando pierden su carácter informativo -es decir, dejan de transmitir información al consumidor- y únicamente tienen por objeto o efecto, real o potencial, aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta ajena. La falta de carácter informativo de las comparaciones se produce cuando el empresario utiliza opiniones o afirmaciones subjetivas, es decir, no comprobables, ya que es imposible para el consumidor comprobar si las supuestas ventajas afirmadas -por ejemplo, belleza, sabor, aroma, elegancia- existen en realidad. Esta falta de carácter informativo provoca que el competidor aludido sufra un daño -materializado en la detracción potencial o real de clientela- sin que el consumidor se vea beneficiado por ello con

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alguna información de consumo. Puede observarse que el efecto neto de este tipo de publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo social de represión de la competencia desleal.

Artículo 11.- Actos de imitación.- La imitación de prestaciones o iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo en lo que en esta Ley se dispone o en lo que lesione o infrinja un derecho de exclusiva reconocido por la Ley. No obstante, se considera desleal la imitación de prestaciones o iniciativas empresariales de un tercero cuando resulte idónea para generar confusión por parte de los consumidores respecto a la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. Las iniciativas empresariales imitadas podrán consistir, enunciativamente y a manera de ejemplo, en el esquema general, el texto, el eslogan, la presentación visual, la música o efectos sonoros de un anuncio de un tercero. La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica. Asimismo, se considera desleal la imitación sistemática de las prestaciones o iniciativas empresariales de un tercero cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las características, pueda reputarse como una respuesta natural a aquél.

El presente artículo del proyecto enuncia, en el primer párrafo, el principio de libre imitación de prestaciones o iniciativas empresariales ajenas, salvo en lo que éste dispone o en lo que lesione o infrinja un derecho de exclusiva reconocido por la Ley. No obstante, siguiendo la técnica empleada por la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, de España y la Ley 256 de enero 15 de 1996 de la República de Colombia, el proyecto considera desleal la imitación de prestaciones o iniciativas empresariales de un tercero cuando resulte idónea para generar confusión por parte de los consumidores respecto a la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. Esta descripción legal corresponde a la modalidad conocida como imitación servil, la cual, es una conducta destinada a crear confusión con los productos ajenos. La imitación servil requiere que concurran dos elementos para configurarse: i) la existencia de imitación; y, ii) el riesgo de confusión como consecuencia de la imitación. Al respecto, el sustantivo "imitación" es definido por el Diccionario de la Lengua Española como la "acción y efecto de imitar"13. El verbo "imitar", de

13 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. 21a.ed. Madrid: Real Academia Española,

1992. t. II. p.1143.

15

otro lado, significa "ejecutar una cosa a ejemplo o semejanza de otra."14 Finalmente, el adjetivo "imitable" tiene como significado el siguiente: "digno de imitación"15. Precisamente, el ser "digno de imitación", es decir, el ser digno de ser tomado como ejemplo, requiere que dicho ejemplo o modelo sea novedoso u original de manera tal que amerite que sea tomado como punto de referencia a seguir. El último párrafo del artículo bajo comentario se refiere a la imitación sistemática o competencia parasitaria, cuyas características consisten en ser repetitiva, metódica e insistente en su propósito. El artículo aclara que para ser considerada desleal, la imitación debe exceder a lo que pueda ser considerado como una respuesta natural del mercado, es decir, no puede ser considerado un acto de imitación desleal el que los competidores oferten a su clientela productos en una forma tal que responda a las modas y tendencias del momento.16 La imitación sistemática de las iniciativas de la competencia constituye una competencia de obstrucción, dirigida a perjudicar o eliminar al competidor. En el caso de la imitación sistemática, no es relevante la originalidad de lo que se imita ni el riesgo de confusión sino el propósito de impedir u obstaculizar la afirmación en el mercado de un competidor, es decir, impedir u obstaculizar su adecuado posicionamiento en el mercado.17

Artículo 12.- Explotación de la reputación ajena.- Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

El aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado es considerado por el proyecto, al igual que lo es por el vigente Decreto Ley N° 26122, como un ejemplo común de acto de competencia desleal. Mediante la explotación de la reputación ajena, el infractor busca, a través de la realización de diversos actos, establecer una vinculación entre él y otro u otros competidores, induciendo a confusión a los consumidores -o a otros agentes dentro de la cadena de comercialización- respecto del producto o su origen empresarial, con la finalidad de aprovecharse del prestigio o la reputación que han obtenido otros en el mercado. Cabe señalar que, “la explotación de la reputación ajena (…) podría servir de rótulo genérico para

14 Ibid., loc.cit. 15 Ibid., loc.cit.

16 Cfr. KRESALJA, Baldo. Comentarios al decreto ley 26122 sobre represión de la competencia desleal. p.40. En

Derecho. Lima. N° 47 (1993). 17 Ibid., p.40-41.

16

todos los supuestos de confusión e imitación, pues en todos ellos se da ese aprovechamiento indebido de la reputación y esfuerzo ajenos”18.

Artículo 13.- Violación de secretos.- Se considera desleal: a) La divulgación o explotación, sin autorización de su titular,

de secretos industriales o de cualquier otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, como resultado de alguna de las conductas previstas en el literal siguiente o en el artículo 14.

b) La adquisición de secretos por medio de espionaje, acceso indebido a microformas bajo la modalidad de microfilm, documentos informáticos u otros análogos, utilización de la telemática, por medio de espionaje o procedimiento análogo.

La persecución del infractor, incurso en las violaciones de secretos señalados en los literales anteriores se efectuará independientemente de la realización por éste de actividades comerciales o de su participación en el tráfico económico.

El presente artículo del proyecto, al igual que el vigente Decreto Ley N° 26122, dispone que la divulgación o explotación de un secreto comercial o industrial sin autorización del titular, realizada por quien tuvo acceso legítimamente a la información o por quien accedió a ella de forma ilegítima, constituye un acto de competencia desleal.

Artículo 14.- Inducción a la infracción contractual.- Se considera desleal: a) La interferencia por un tercero en la relación contractual que

un competidor mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, y que tenga como propósito inducir a éstos a infringir las obligaciones que han contraído. A tenor de lo dispuesto en el párrafo anterior, no será necesario que la infracción se refiera a la integridad de las obligaciones contraidas mediante el contrato, sino que bastará que se vincule con algún aspecto básico del mismo. Del mismo modo, para que se verifique la deslealtad, no será necesario que el tercero que interfiera se subrogue en la relación contractual que mantenía su competidor con quien infrinja sus obligaciones contractuales.

b) La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

18 CUESTA RUTE, José María de la. Supuestos de Competencia Desleal por Confusión, Imitación y

Aprovechamiento de la Reputación Ajena. En La Regulación Contra la Competencia Desleal en la Ley de 10 de Enero de 1991. Madrid, 1992, p. 46.

17

El presente artículo del proyecto, al igual que el vigente Decreto Ley N° 26122, dispone que la interferencia por un tercero en la relación contractual que un competidor mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, y que tenga como propósito inducir a éstos a infringir las obligaciones que han contraído, constituye un acto de competencia desleal.

Artículo 15.- Violación de normas.- Se considera desleal valerse en el mercado de una ventaja competitiva ilícita adquirida mediante la infracción del ordenamiento. La ventaja deberá ser significativa. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de las disposiciones específicas sobre publicidad contenidas en el Título III de la Ley y en normas especiales. En este caso no se requiere acreditar la adquisición de una ventaja competitiva significativa. La concurrencia en el mercado sin las autorizaciones legales correspondientes no constituye competencia prohibida, sino que configura competencia desleal en la modalidad de violación de normas, cuando la ventaja competitiva obtenida es significativa. La Secretaría Técnica debe requerir al investigado los documentos que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de una infracción del ordenamiento, susceptible de permitirle adquirir una ventaja competitiva significativa. El requerimiento debe ser absuelto por el investigado dentro del plazo de contestación de los cargos imputados contenido en la Ley. La omisión o negativa a proporcionar los documentos requeridos por la Secretaría Técnica operará como prueba en contra del investigado. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en aquellos casos en que exista incertidumbre o controversia acerca de la existencia de una infracción del ordenamiento, se requerirá la decisión previa y firme de la autoridad competente en la materia que pruebe la infracción a fin de declarar la comisión de un acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas.

El artículo 15 del proyecto recoge la experiencia de aplicación del artículo 17 del Decreto Ley N° 26122 y las regulaciones equivalentes de la Ley 256 de enero 15 de 1996 de la República de Colombia y la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, de España. A partir de dichas experiencias, la norma propuesta establece como regla general que, para la configuración de un acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas se requiere la concurrencia de los siguientes elementos: (i) que exista una infracción del marco legal; y, (ii) que dicha infracción origine una ventaja competitiva significativa. Tal como se señalara en el comentario al artículo 3 del proyecto, la realización de actividades económicas se encuentra sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos legales, tales como autorizaciones, licencias o, en algunos casos, contratos de autorización entre agentes privados. El

18

cumplimiento de dichos requisitos legales no levanta una prohibición inicial a la concurrencia en el mercado sino que, respetando el derecho a la libre iniciativa privada reconocido constitucionalmente, canaliza su ejercicio ordenado dentro del marco legal vigente. En tal sentido, la concurrencia en el mercado sin cumplir los requisitos legales correspondientes no constituye competencia prohibida, sino competencia desleal en la modalidad de violación de normas, pues la ilicitud no se encuentra en el solo hecho de participar en el mercado sino en la ventaja competitiva derivada de no sujetarse al marco legal vigente para ejercer el derecho a la libre iniciativa privada. La competencia desleal en la modalidad de violación de normas contraviene la buena fe comercial al brindar una ventaja competitiva indebida a los competidores desleales que se valen de la infracción del marco legal, siendo totalmente distinta, por naturaleza, a la competencia prohibida. El tratamiento legal brindado por el proyecto a las investigaciones de violación de normas depende del grado de incertidumbre o controversia acerca de la existencia de una infracción del ordenamiento. Para ello, recoge y aplica los principios de impulso de oficio19 y de verdad material20 que gobiernan la actividad probatoria en el procedimiento sancionador, los cuales determinan que la autoridad administrativa deba utilizar todas las medidas probatorias autorizadas por la ley, que resulten necesarias para el esclarecimiento de la controversia acerca de la existencia de un acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas. Los principios de impulso de oficio y de verdad material inspiran los dos últimos párrafos del presente artículo del proyecto, los cuales, a la vez, recogen la experiencia de aplicación del artículo 27 de la vigente Ley sobre Represión de la Competencia Desleal21. De conformidad con dicha disposición, la Secretaría Técnica de la Comisión se encuentra facultada para requerir de oficio las pruebas que estime pertinentes para el 19

Ley del Procedimiento Administrativo General. Título Preliminar. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la

vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: [...]

1.3. Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.

[...] 20

Ley del Procedimiento Administrativo General. Título Preliminar. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de

la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: [...]

1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

[...] 21

Decreto Ley N° 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Artículo 27.- Iniciada la acción, la oficina administrativa competente podrá requerir de oficio las pruebas que estime pertinentes y gozará de las más amplias facultades de investigación, para lo cual dispondrá del auxilio de la fuerza pública. La negativa a proporcionar la información a que se refiere el párrafo precedente operará como prueba en contra de la parte a quien haya sido requerida.

19

esclarecimiento de los hechos. La consecuencia de la omisión o negativa a entregar la información requerida por la Secretaría Técnica será la calificación legal de dicha omisión o negativa como prueba en contra del requerido. Dichas disposiciones del proyecto se basan en el artículo 58 de la Constitución Política del Perú22, el cual establece que la iniciativa privada es libre y se ejerce en una economía social de mercado, siendo deber del Estado orientar el desarrollo del país. Al respecto, la libre iniciativa privada consiste en el derecho que tiene toda persona a dedicarse a la actividad económica de su preferencia dentro del marco legal vigente. Esto significa que la concurrencia en el mercado para la realización de actividades económicas se encuentra inicialmente permitida, sin embargo, también se encuentra sujeta a ciertos requisitos legales, los cuales canalizan el ejercicio ordenado de la libre iniciativa privada dentro del marco legal vigente. Puede observarse que la realización de actividades económicas se encuentra sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos legales, tales como autorizaciones, licencias o, en algunos casos, contratos de autorización entre agentes privados. La exhibición o entrega de los documentos que acreditan la existencia de tales autorizaciones, licencias o contratos, es prueba del cumplimiento de los requisitos legales y, por tanto, comprueba la inexistencia de una infracción al marco legal que requiere dichas autorizaciones, licencias o contratos. Por el contrario, la omisión, negativa o imposibilidad de exhibir o entregar los referidos documentos, hace que la existencia de la infracción del ordenamiento que exige contar con la autorización, licencia o contrato, sea un hecho evidente, cuya certeza es absoluta e irreversible lógicamente.23 De acuerdo con el criterio mencionado en el párrafo anterior, el penúltimo párrafo del presente artículo del proyecto ordena a la Secretaría Técnica requerir al investigado los documentos que sean relevantes para determinar la posesión de las autorizaciones, licencias, contratos o actos requeridos por la ley. La omisión, negativa o imposibilidad de proporcionar la información requerida por la Comisión operará como prueba en contra del investigado, es decir, se entenderá probada, por mandato de la Ley, la existencia de la infracción del ordenamiento, restando únicamente determinar si dicha infracción reportó efectivamente una ventaja competitiva significativa. El último párrafo del presente artículo del proyecto precisa que, en aquellos casos no referidos al cumplimiento de los requisitos legales para la realización de actividades económicas -tales como autorizaciones, licencias o contratos de autorización entre privados requeridos por la ley-, existe incertidumbre acerca de la infracción del ordenamiento como elemento para la configuración del acto de competencia desleal en la modalidad de 22

Constitución Política del Perú. Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

23

GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. El Procedimiento Administrativo. Lima: Ara Editores y Fundación de Derecho Administrativo, 2003. t. 4. p.VII-28-VII29.

20

violación de normas, por lo que se requerirá la decisión previa y firme de la autoridad competente en la materia que pruebe la infracción a fin de declarar la comisión del acto de competencia desleal.

TÍTULO III DISPOSICIONES SOBRE PUBLICIDAD

Capítulo I

Disposiciones Generales

Artículo 16.- Definiciones.- Para efectos de esta Ley se entenderá por: a) Agencia de publicidad: toda persona, natural o jurídica,

que brinde servicios de diseño, confección, organización y/o ejecución de anuncios y otros productos publicitarios.

b) Anunciante: el proveedor de bienes, prestador de servicios o entidad que, por medio de la publicidad, se propone ilustrar al público acerca de la naturaleza, características, propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya producción, intermediación o prestación constituye el objeto de su actividad, o motivarlo a su adquisición.

c) Campaña publicitaria: anuncios difundidos, en un mismo espacio geográfico y temporal, por el mismo anunciante, a través de diversos medios tales como, televisión, catálogo de ventas, revistas, paneles e internet, respecto a los mismos productos y conteniendo el mismo mensaje publicitario.

d) Consumidor: toda persona a la que se dirige un mensaje publicitario o que es susceptible de recibirlo.

e) Información básica comercial: los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor suministra al público consumidor, en cumplimiento de una norma jurídica o en virtud a estándares de calidad recomendables, expresados en términos neutros o meramente descriptivos, sin valoraciones o apreciaciones sobre las características o beneficios que la situación informada aporte al producto, es decir, sin la finalidad de promover su adquisición o consumo.

f) Medio de comunicación social: toda empresa que brinde servicios en cualquiera de las formas a través de las cuales es factible dirigirse a una pluralidad de personas para comunicar un mensaje comercial, ya sea de manera personalizada o impersonal, por medio de correspondencia, televisión, radio, teléfono, facsímil, periódicos, revistas, afiches, volantes o cualquier otro medio análogo, que operan o se editan en el país.

g) Normas de difusión: toda norma referida a las características, modalidades y prohibiciones relacionadas con la divulgación al público de la publicidad, con excepción de aquellas referidas a la ubicación física de anuncios, las cuales tienen naturaleza urbanística y no publicitaria.

h) Publicidad: toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover, de forma directa o indirecta, la contratación o el consumo de bienes o servicios.

21

i) Publicidad comparativa: toda publicidad que se refiera conjunta e inequívocamente a la oferta propia y a aquella de uno o varios competidores determinados o claramente determinables, con la finalidad de presentar las ventajas de la oferta propia frente a la competidora.

j) Publicidad en envase: toda publicidad fijada en el envase del producto. La información básica comercial fijada en el envase del producto no tiene naturaleza publicitaria.

k) Publicidad testimonial: toda publicidad que puede ser percibida por el consumidor como una manifestación de las opiniones, creencias, descubrimientos o experiencias de un testigo.

l) Testigo: toda persona natural o jurídica, de derecho público o privado, distinta al anunciante, cuyas opiniones, creencias, descubrimientos o experiencias son presentadas en publicidad.

El presente artículo del proyecto reúne las definiciones pertinentes para la aplicación de la Ley a los actos de competencia desleal materializados en la actividad publicitaria. La definición de "agencia de publicidad" proviene directamente del artículo 1 del actualmente vigente Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. La referida definición es inclusiva y expansiva, al comprender dentro de la categoría de "agencia de publicidad" a toda persona, natural o jurídica, que brinde servicios de diseño, confección, organización y/o ejecución de anuncios y otros productos publicitarios, lo cual evita la posible existencia de vacíos dentro del ámbito de aplicación subjetivo de la norma. La definición de "anunciante" incluida en el proyecto aclara y precisa la actualmente existente en el Decreto Legislativo N° 691, recogiendo, básicamente, el texto de la definición que contiene la Ley N° 19.496, Ley de Protección al Consumidor de la República de Chile. De conformidad con dicha definición, se considera "anunciante" al proveedor de bienes, prestador de servicios o entidad que, por medio de la publicidad, se propone ilustrar al público acerca de la naturaleza, características, propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya producción, intermediación o prestación constituye el objeto de su actividad, o motivarlo a su adquisición. Al incluir la definición de "campaña publicitaria", el proyecto ha considerado que, cuando diversos anuncios son difundidos, en un mismo espacio geográfico y temporal, por el mismo anunciante, a través de diversos medios tales como, televisión, catálogo de ventas, revistas, paneles e internet, respecto a los mismos productos y conteniendo el mismo mensaje publicitario destinado a la promoción directa o indirecta de la adquisición de productos, la evaluación integral impide que se analice dicha situación como una simple difusión de anuncios aislados sino que debe realizarse como una campaña publicitaria efectuada en el marco de una estrategia integral de comunicación de mercadotecnia y diseñada con la finalidad de promocionar los productos anunciados.

22

A fin de aclarar las consecuencias de analizar una campaña publicitaria y no un anuncio aislado, cabe recordar que una estrategia publicitaria está compuesta generalmente por dos elementos principales: i) la creación del mensaje publicitario; y, ii) la selección de los medios publicitarios. Es necesario que el mensaje publicitario y los medios se combinen en forma armoniosa a fin de crear una campaña publicitaria realmente efectiva.24 Puede observarse que toda campaña publicitaria apunta a la transmisión de un mensaje publicitario determinado, mediante el empleo de diversos medios de comunicación a fin de lograr la mayor efectividad y receptividad posible de dicho mensaje. Es importante tener en cuenta los perfiles de los medios publicitarios empleados por los anunciantes en la campaña publicitaria. Al respecto, la televisión es un medio con buena cobertura del mercado masivo, combina vista, sonido y movimiento, y atrae a los sentidos; presenta, sin embargo, la desventaja de un costo absoluto elevado, alto nivel de saturación, exposición fugaz y poca selectividad del auditorio. La radio es un medio que tiene un costo bajo y buena aceptación local, sin embargo, su exposición es fugaz y el nivel de atención es bajo. Los diarios presentan flexibilidad, una buena cobertura del mercado, gozan generalmente de mayor credibilidad que otros medios y son ampliamente aceptados; sin embargo, su vida es corta, tienen mala calidad de reproducción y su auditorio es reducido. Los medios utilizados para difundir el mensaje publicitario de la campaña presentan ciertas ventajas y limitaciones que los hacen complementarios entre sí. La idea detrás de toda campaña publicitaria es lograr la mejor mezcla de medios -con el mayor grado de complementariedad y armonía- a fin de lograr no sólo la mejor difusión del mensaje sino su adecuada recepción, aprehensión y convencimiento por parte de los consumidores. El enjuiciamiento de una campaña publicitaria deberá tomar en cuenta los perfiles de cada medio de comunicación publicitaria empleado en ella a fin de determinar el grado de información que obligatoriamente debe proporcionarse en cada medio. El resultado de dicho enjuiciamiento determinará la licitud o ilicitud de una campaña determinada. La definición de "consumidor", referida a cualquier persona a la que se dirige un mensaje publicitario o que es susceptible de recibirlo, proviene directamente del artículo 1 del actualmente vigente Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Las definiciones de "información básica comercial", "publicidad" y de "publicidad en envase" son complementarias y sirven para eliminar cualquier duda o confusión relacionada con las competencias de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal y la Comisión de Protección al Consumidor.

24

KOTLER, Philip y Gary ARMSTRONG. Fundamentos de Mercadotecnia. 4ª.ed. México: Prentice-Hall Hispanoamericana, 1998. p.465-466.

23

Al respecto, por su naturaleza, tal como lo reconoce la definición recogida en el proyecto -proveniente del numeral 1 del artículo 2 de la Directiva del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, expedida por el Consejo de las Comunidades Europeas-, únicamente la comunicación efectuada en el marco de una actividad empresarial con la finalidad de promover la contratación de bienes o servicios, califica como publicidad y, por tanto, únicamente dicho tipo de comunicación estará sujeto a las disposiciones contenidas en el proyecto. Una de las manifestaciones posibles de la publicidad es la publicidad en envase, la cual puede ser definida como aquella comunicación relacionada con el producto, fijada en su envase y efectuada con la finalidad de promover la adquisición de éste. Aquella comunicación de información relacionada con el producto, fijada en su envase, pero cuyo objeto y efecto no sean promover la adquisición de éste, no tendrá la naturaleza de publicidad en envase sino de información básica comercial y, por tanto, no estará dentro del ámbito objetivo de aplicación del proyecto sino dentro del ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Protección al Consumidor. La noción de "información básica comercial" -recogida de la Ley N° 19.496, Ley de Protección al Consumidor de la República de Chile- hace referencia a los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor suministra al público consumidor, en cumplimiento de una norma jurídica o en virtud a estándares de calidad recomendables, expresados en términos neutros o meramente descriptivos, sin valoraciones o apreciaciones sobre las características o beneficios que la situación informada aporte al producto, es decir, sin la finalidad de promover su adquisición o consumo. Las definiciones de "publicidad testimonial" -toda publicidad que puede ser percibida por el consumidor como una manifestación de las opiniones, creencias, descubrimientos o experiencias de un testigo- y de "testigo" -toda persona natural o jurídica, de derecho público o privado, distinta al anunciante, cuyas opiniones, creencias, descubrimientos o experiencias son presentadas en publicidad-, provienen de la Guía relativa al uso de testimoniales en publicidad de la Federal Trade Commission de los Estados Unidos de América. Dichas definiciones permiten comprender dentro del ámbito de aplicación objetivo del proyecto a toda aquella publicidad diseñada para ser percibida por el consumidor como manifestación de la experiencia de un tercero ajeno al anunciante, a fin de permitir la evaluación de la lealtad de la conducta del anunciante sobre la base de la veracidad de dicha forma de presentación.

Artículo 17.- Interpretación de la publicidad.- La publicidad debe ser juzgada teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influido mediante un examen superficial del mensaje publicitario. La evaluación de la publicidad debe considerar las características específicas de los consumidores a quienes va dirigido el mensaje publicitario, en particular cuando se trate de menores de edad.

24

La Ley se aplica a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros. Las campañas publicitarias deben ser evaluadas integralmente.

El presente artículo del proyecto recoge, básicamente, el texto del artículo 2 del vigente Decreto Legislativo N° 691, estableciendo que los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influido mediante un examen superficial del mensaje publicitario. En los mismos términos, la evaluación de los anuncios debe realizarse en forma integral tomando en cuenta todo el contenido del anuncio, es decir, en forma conjunta, debido a que es de esta forma como un consumidor aprehende el mensaje publicitario. El proyecto supera al vigente Decreto Legislativo N° 691, al recoger el criterio -considerado en la Declaración de Políticas sobre Inducción a Error de la Federal Trade Commission de los Estados Unidos de América25- según el cual, la evaluación de la publicidad debe considerar las características específicas de los consumidores a quienes va dirigido el mensaje publicitario, en particular cuando se trate de menores de edad. Dicho criterio atiende a la naturaleza de la comunicación publicitaria, la cual se encuentra dirigida a promover la contratación y consumo de productos por parte de un público objetivo previamente seleccionado por el anunciante.

Artículo 18.- Asignación de responsabilidad.- Tratándose del contenido de los anuncios se considera responsable al anunciante. En el caso de las normas de difusión será responsable el medio de comunicación social. Por ser la publicidad un servicio profesional, existe responsabilidad solidaria entre el anunciante y la agencia de publicidad, cuando la infracción se encuentre en un contenido publicitario distinto de las características propias del producto anunciado. La responsabilidad por los anuncios se extiende a los elementos de fondo y de forma de la publicidad. El hecho de que el contenido o la forma sean obra, en todo o en parte, de terceros, no constituye excusa del incumplimiento de la Ley.

La distinción entre normas de contenido y normas de difusión, hecha explícita por el proyecto, contribuye a aclarar la asignación de responsabilidad por la comisión de conductas infractoras, correspondiéndole a los anunciantes la responsabilidad por la infracción de las normas de contenido -es decir, aquellas infracciones relacionadas con el contenido del anuncio- y a los medios de comunicación social la responsabilidad por la infracción de las normas de difusión -es decir, aquellas infracciones relacionadas con las características, modalidades y prohibiciones relacionadas con la divulgación al público de la publicidad, con excepción de

25 FTC Policy Statement on Deception. 14 de octubre de 1983.

25

aquellas referidas a la ubicación física de anuncios, las cuales tienen naturaleza urbanística y no publicitaria.

Capítulo II Disposiciones específicas sobre publicidad

Artículo 19.- Publicidad ofensiva, discriminatoria y antisocial.- Ningún anuncio debe favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o discriminación racial, sexual, social, política o religiosa. Los anuncios no deben contener nada que pueda inducir a actividades antisociales, criminales o ilegales o que parezca apoyar, enaltecer o estimular tales actividades. En particular, los anuncios no deben presentar a menores en situaciones o lugares inseguros o inadecuados.

Artículo 20.- Publicidad de tabaco y bebidas de alto grado alcohólico.- 1. Los anuncios de cigarrillos y demás productos del tabaco

deben incluir en forma expresa y con claridad suficiente la frase FUMAR ES DAÑINO PARA LA SALUD, ESTÁ PROHIBIDO FUMAR EN LUGARES PÚBLICOS.

2. Los anuncios televisivos y/o radiofónicos de tabaco deben difundirse dentro de un horario comprendido entre las cero horas y las seis de la mañana.

3. La publicidad de bebidas de alto grado alcohólico y de tabaco, cualquiera que sea el medio de difusión utilizado, debe estar siempre dirigida a adultos y no debe dar la impresión de que su consumo es saludable o que es necesario o conveniente para lograr el éxito personal o la aceptación social.

4. Se consideran bebidas de alto grado alcohólico a aquellas que excedan de 15 grados Gay Lousac o 30 grados Proof.

Artículo 21.- Publicidad dirigida a menores.- 1. Ningún anuncio deberá afirmar que el producto anunciado

está en forma fácil e inmediata al alcance de cualquier presupuesto familiar.

2. El uso de la fantasía no debe inducir a los menores a conclusiones equívocas sobre las características reales de los productos anunciados o sobre las posibilidades de los mismos.

3. La publicidad dirigida a menores debe respetar la ingenuidad, la credulidad, la inexperiencia y el sentimiento de lealtad de los menores.

4. Ningún anuncio debe insinuar sentimientos de inferioridad al menor que no consuma el producto ofrecido.

5. Los anuncios de juguetes en los que se muestre o aparezcan accesorios o elementos no incluidos en su venta, deberán indicar claramente que éstos se venden por separado.

6. En las demostraciones de uso de los juguetes deberá especificarse si se accionan de manera manual o mecánica, a fin de evitar confusión en los menores por los efectos de animación del anuncio.

26

7. Los anuncios en los que se realice exhibición de juguetes que involucren la construcción, modelaje, pintura, dibujos y similares, no deberán exagerar las facilidades de su ejecución.

Artículo 22.- Publicidad de servicios de llamadas telefónicas de contenido erótico.- Los anuncios referidos a los servicios de llamadas telefónicas de contenido erótico para entretenimiento de adultos, deben estar dirigidos siempre a éstos. La difusión de este tipo de anuncios sólo está permitida en prensa escrita de circulación restringida para adultos y, en el caso de radio y/o televisión, dentro del horario de las cero horas a las seis de la mañana. En todos los casos, la publicidad de estos servicios deberá indicar claramente el destino de la llamada, la tarifa por minuto, el horario en que ésta es aplicable, la identificación del anunciante y de la agencia de publicidad, de ser el caso. Artículo 23.- Publicidad de promociones y ofertas.- La publicidad de ofertas, rebajas y promociones deberá indicar la duración de las mismas y el número de unidades disponibles. Artículo 24.- Obligación de identificación de la agencia de publicidad.- Siempre que una agencia de publicidad haya realizado un anuncio, deberá colocar en el mismo su nombre, logotipo, o cualquier otro signo que permita su clara identificación.

Los artículos 19 a 24 del proyecto contienen disposiciones específicas relacionadas con el respeto general del ordenamiento legal nacional en el ejercicio de la actividad publicitaria -por ejemplo, el artículo 19 contiene el principio de legalidad publicitaria, según el cual se prohibe la publicidad ofensiva, discriminatoria y antisocial- y con la publicidad de ciertas actividades especiales. Estas últimas disposiciones provienen tanto del vigente Decreto Legislativo N° 691 como de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 20-94-ITINCI.

Artículo 25.- Deber de sustanciación previa.- La difusión de cualquier ilustración, descripción o afirmación publicitaria sobre alguna característica comprobable del producto anunciado requiere que el anunciante cuente, de manera previa, con las pruebas de su veracidad. El incumplimiento del deber de sustanciación previa constituye acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas. El hecho de que, en el transcurso del procedimiento se pruebe la veracidad del mensaje publicitario no subsana el incumplimiento del deber de sustanciación previa.

El presente artículo recoge, en su primer párrafo, la disposición contenida en el artículo 15 del vigente Decreto Legislativo N° 691, referido al deber de sustanciación previa de los anunciantes. El segundo párrafo del artículo

27

establece el tratamiento legal a ser brindado en un procedimiento sancionador al incumplimiento de este deber.

TÍTULO IV PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN Y SANCIÓN DE ACTOS DE

COMPETENCIA DESLEAL

Capítulo I Postulación del procedimiento

Artículo 26.- Iniciación del procedimiento.- El procedimiento sancionador por infracciones a las disposiciones de la Ley se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa, como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades, por la denuncia informativa a que se refiere el artículo 105 de la Ley del Procedimiento Administrativo General o por la denuncia de parte a que se refiere esta Ley. El procedimiento podrá ser iniciado cuando el acto se está ejecutando, cuando exista amenaza de que se produzca e, inclusive, cuando ya hubiera cesado sus efectos.

El presente artículo del proyecto guarda correspondencia con lo dispuesto por el artículo 235.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, al señalar que el procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, es decir, con la expedición de la resolución de la Comisión que dispone iniciar de oficio un procedimiento (ya sea por propia iniciativa, por orden superior, por petición motivada de otros órganos o entidades, por denuncia informativa o por denuncia de parte). Una consecuencia de lo señalado en el párrafo anterior es la eliminación, en el segundo párrafo del presente artículo del proyecto, de la diferenciación existente en el vigente Decreto Ley N° 26122 entre los posibles momentos de inicio del procedimiento según se trate de una denuncia de parte -situación contemplada en el segundo párrafo del artículo 20 del Decreto Ley N° 26122- o de una actuación por propia iniciativa de la autoridad -situación contemplada en el artículo 21 del Decreto Ley N° 26122. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 20 y 21 del Decreto Ley N° 26122, el procedimiento sancionador podía ser iniciado cuando el acto se esté ejecutando, cuando exista amenaza de que se produzca o cuando ya hubieran cesado sus efectos, únicamente cuando existiera una denuncia de parte, mientras que la actuación por propia iniciativa de la autoridad solamente podía tener lugar cuando el acto se encontrara en ejecución. Esta diferenciación no corresponde a la naturaleza y finalidad del procedimiento sancionador y a las actuaciones de oficio que debe realizar la autoridad en razón de la competencia otorgada por la ley.

Artículo 27.- Requisitos de la denuncia de parte.- La denuncia de parte referida a conductas sancionadas por la Ley, deberá contener:

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a) Nombre, denominación o razón social del denunciante, su domicilio y los poderes correspondientes, de ser el caso.

b) Pruebas que acrediten la existencia de indicios razonables de la comisión del acto de competencia desleal, siempre que ello resulte posible.

c) Identificación de los presuntos responsables, siempre que ello resulte posible.

d) El comprobante de pago de la tasa por los derechos de tramitación.

La denuncia de parte podrá ser presentada por cualquiera que esté siendo, pudiese verse, o haya sido afectado por un acto de competencia desleal.

El artículo 27 del proyecto garantiza el derecho a formular denuncias de parte de los administrados, estableciendo requisitos mínimos para que la autoridad encargada de la represión de los actos de competencia desleal proceda a la investigación de los presuntos actos de competencia desleal y determine las responsabilidades que pudieran existir. El referido artículo pone énfasis en el impulso de oficio del procedimiento sancionador, no exigiendo a los administrados que presenten, en todos los casos, indicios razonables de la comisión del acto de competencia desleal ni que identifiquen a los presuntos responsables, pues dicha exigencia podría constituir una barrera para que los administrados comuniquen a la autoridad competente aquellos hechos que conociera contrarios al ordenamiento. El artículo 27 deja en claro que la actuación de los administrados es coadyuvante al ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la autoridad, la que cuenta con las facultades otorgadas por el proyecto y la Ley del Procedimiento Administrativo General. De manera consistente con el modelo social en materia de represión de la competencia desleal, recogido en el artículo 3 del proyecto, y siguiendo la técnica legislativa del primer párrafo del artículo 20 del vigente Decreto Ley N° 26122, el último párrafo del presente artículo señala expresamente que cualquiera que esté siendo, pudiese verse o haya sido afectado por un acto de competencia desleal, podrá presentar una denuncia.

Artículo 28.- Actuaciones previas al inicio del procedimiento.- Presentada la denuncia y con anterioridad a la resolución de inicio del procedimiento, la Secretaría Técnica podrá realizar actuaciones previas con el fin de reunir información y/o identificar indicios razonables de la existencia de actos de competencia desleal. Estas actuaciones previas se desarrollarán en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles.

El artículo 28 del proyecto regula de manera expresa la facultad de la Secretaría Técnica de realizar investigaciones previas antes de que la Comisión emita la resolución de inicio del procedimiento. Este artículo guarda relación con el numeral 2 del artículo 235 de la Ley del

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Procedimiento Administrativo General26, el cual regula otorga a la autoridad que conduce la fase instructora, la facultad de solicitar información, recabar declaraciones, e inspeccionar locales con la finalidad de cumplir con su labor de identificación y sanción de los actos de competencia desleal. La facultad de realizar actuaciones previas brindada a la Secretaría Técnica responde al hecho que el inicio del procedimiento depende de la existencia de indicios razonables de la comisión de un acto de competencia desleal, por lo que es necesario que la Comisión logre recabar, a través de su Secretaría Técnica, todos aquellos indicios razonables que le indiquen la probabilidad de la existencia de la conducta denunciada. A fin de no dilatar excesiva e innecesariamente el inicio del procedimiento, se ha establecido en la presente norma que las referidas actuaciones previas tendrán un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, improrrogables.

Artículo 29.- Contenido de la resolución de inicio del procedimiento.- La resolución de inicio del procedimiento tendrá el siguiente contenido mínimo: a) Identificación de la persona o personas presuntamente

responsables. b) Sucinta exposición de los hechos que motivan la

instauración del procedimiento, su posible calificación y, en su caso, las sanciones que pudieran recaer.

c) Órgano competente para la resolución del expediente,

indicando la norma que le atribuya dicha competencia. d) Medidas cautelares, si fuere el caso. e) Indicación del derecho a formular alegaciones. La resolución de inicio del procedimiento se notificará al denunciado, así como a las personas que hayan acreditado su participación en el procedimiento.

De manera consistente con las normas generales del procedimiento administrativo sancionador contenidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General, el proyecto prescribe que la resolución de inicio del procedimiento debe contener la identificación de las personas imputadas, los hechos que sirven de fundamento para la instauración del procedimiento, su calificación (tipificación) y la posible sanción que correspondería ser aplicada; la autoridad competente para conocer y resolver el asunto

26 Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 235.- Procedimiento sancionador

[...] 2. Con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas de

investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación.

[...]

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controvertido; la indicación del derecho a formular alegaciones; y, de ser el caso, señalar las medidas cautelares que hubieran sido dictadas. El proyecto dispone, además, que la resolución de inicio del procedimiento deberá ser notificada al denunciado y a las personas que hayan acreditado su participación en el procedimiento. Esto es importante si se tiene en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto por la Ley del Procedimiento Administrativo General, los actos administrativos (como el de inicio del procedimiento) son eficaces desde el momento que la notificación legalmente realizada produce sus efectos. Así, por ejemplo, comenzará a correr el cómputo del plazo para contestar la denuncia, sólo cuando la resolución de inicio del procedimiento haya sido debidamente notificada.

Capítulo II

Actividad procesal

Artículo 30.- Plazo de contestación.- El denunciado o denunciados deberá contestar los cargos imputados en la resolución de inicio del procedimiento en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles, ofreciendo las pruebas correspondientes. Este plazo podrá ser prorrogado por el Secretario Técnico de la Comisión por una sola vez y por el mismo término. Durante el plazo mencionado en el párrafo precedente, terceros con interés legítimo pueden apersonarse al procedimiento, expresando los argumentos y ofreciendo las pruebas que resulten relevantes, previo cumplimiento de los requisitos para formular una denuncia de parte.

El Procedimiento Unico contenido en el Título V del Decreto Legislativo N° 807, aplicable actualmente a los procedimientos tramitados ante la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, estipula un plazo de cinco (5) días para que el denunciado conteste los cargos que se le hayan formulado. El proyecto mantiene dicho plazo. El proyecto también establece la posibilidad de que terceros con legítimo interés se apersonen al procedimiento, exponiendo sus argumentos y ofreciendo las pruebas que consideren pertinentes. A efectos de intervenir en el procedimiento, los terceros con legítimo interés deberán cumplir previamente con los requisitos establecidos para formular una denuncia. Esto último implica que dichos terceros deberán cumplir con los requisitos mínimos señalados en el artículo 27 del proyecto.

Artículo 31.- Acceso al expediente.- En cualquier momento del procedimiento, el público tiene derecho a conocer el estado de tramitación del expediente y a acceder y obtener copias de los documentos contenidos en el mismo, previo pago de la tasa correspondiente, siempre que la Comisión no hubiere aprobado la reserva y/o confidencialidad de

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algunos de ellos, por pedido de parte o para no afectar la finalidad del procedimiento.

El presente artículo guarda correspondencia con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 55 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, referido al derecho de los administrados a acceder, en cualquier momento del procedimiento administrativo, a la información contenida en el expediente, así como a obtener copias de los documentos contenidos en éste. La Comisión puede declarar la confidencialidad o reserva de aquella información que constituya secreto comercial, industrial, tributario, bancario, bursátil, tecnológico, entre otros; la información sobre seguridad nacional y relaciones exteriores; etc. Es respecto a este tipo de información que los interesados no podrán ejercer el derecho descrito en el párrafo anterior. Sólo pueden tener acceso a la información reservada el Secretario Técnico, los funcionarios que conocen el procedimiento y la parte (y sus abogados) que haya presentado la información declarada confidencial.

Artículo 32.- Medios probatorios.- 1. Las partes sólo podrán ofrecer los siguientes medios

probatorios: a) Pericia; b) Documentos, incluyendo todo tipo de escritos,

impresos, fotocopias, planos, cuadros, dibujos, radiografías, cintas cinematográficas y otras reproducciones de audio y video, la telemática en general y demás objetos y bienes que recojan, contengan o representen algún hecho, una actividad humana o su resultado; e,

c) Inspección. 2. Excepcionalmente podrán actuarse pruebas distintas a las

mencionadas en el numeral anterior, sólo si a criterio del Secretario Técnico de la Comisión éstas revisten especial importancia para la resolución del caso.

3. En caso fuera necesaria la realización de una inspección, ésta será efectuada por el Secretario Técnico o por la persona designada por éste o por la Comisión para dicho efecto. Siempre que se realice una inspección deberá levantarse un acta que será firmada por quien estuviera a cargo de la misma, así como por los interesados, quienes ejerzan su representación o por el encargado del establecimiento correspondiente. En caso de que el denunciado, su representante o el encargado del establecimiento se negara a hacerlo, se dejará constancia de tal hecho.

4. Tanto para la actuación de las pruebas como para la realización de las diligencias, el Secretario Técnico la persona designada por éste podrá requerir la intervención de la Policía Nacional, sin necesidad de notificación previa, a fin de garantizar el cumplimiento de sus funciones.

5. Las pruebas deberán ser costeadas por la parte que las ofrezca.

6. Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio, sin perjuicio de las

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pruebas que en defensa de sus derechos o intereses puedan aportar los administrados.

El presente artículo del proyecto, mantiene, aclarándolas en ciertos casos, las disposiciones sobre medios probatorios contenidas en el Procedimiento Unico regulado en el Título V del Decreto Legislativo N° 807, aplicable actualmente a los procedimientos tramitados ante la Comisión de Represión de la Competencia Desleal.

Artículo 33.- Actuaciones de instrucción.- La Secretaría Técnica está obligada, en razón de su competencia, a realizar de oficio cuantas actuaciones resulten necesarias para el examen de los hechos, recabando los documentos, información u objetos que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de infracción administrativa. La negativa a proporcionar los documentos, información u objetos requeridos por la Secretaría Técnica operará como prueba en contra de la parte a quien haya sido requerida. Si como consecuencia de la instrucción del procedimiento resultase modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación o de las sanciones a imponer, el instructor propondrá a la Comisión la modificación correspondiente, la cual, de ser aceptada, deberá ser notificada al denunciado y a las personas que hayan acreditado su participación en el procedimiento.

Como órgano instructor la Secretaría Técnica tiene el deber de encontrar la verdad material, lo cual implica realizar actuaciones de oficio que coadyuven a determinar la verdadera connotación de los hechos investigados. Existen casos en los cuales podría suceder que, durante la realización de las actuaciones de instrucción, la Secretaría Técnica, que venía investigando un presunto acto de competencia desleal en la modalidad de actos de engaño, observa que los hechos en realidad implicarían la comisión de un acto de competencia desleal en una modalidad distinta, por ejemplo, los actos de confusión. En estos casos, el último párrafo del presente artículo dispone que la Secretaría Técnica deberá informar a la Comisión respecto de cambios en la determinación inicial de los hechos, su posible calificación (tipificación) o de las sanciones, a fin de que ésta apruebe tal modificación y haga una nueva formulación de cargos al denunciado, permitiendo de esta manera que ejerza adecuadamente su derecho de defensa respecto de los nuevos cargos imputados.

Capítulo III Conclusión del procedimiento y medios impugnatorios

Artículo 34.- Resolución de la Comisión.- Vencido el plazo para presentar el descargo o actuadas las pruebas que fueren necesarias, el Secretario Técnico pondrá en conocimiento de la Comisión todo lo actuado. Si de la revisión de la información presentada, la Comisión considera necesario

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contar con mayores elementos de juicio, le indicará al Secretario Técnico que notifique a las partes a fin de que éstas absuelvan las observaciones que se establezcan en el plazo que aquélla determine, o que actúe las pruebas de oficio que considere necesarias. Las partes deberán absolver las observaciones por escrito, acompañando los medios probatorios que consideren convenientes. Una vez puesto en conocimiento de la Comisión lo actuado, si hubiese sido solicitado por las partes, la Comisión podrá citar a audiencia de informe oral, considerando la importancia y trascendencia del caso. La Comisión, de oficio, podrá citar a audiencia de informe oral, en caso considere que requiere mayores elementos de juicio para resolver. La resolución de la Comisión será motivada y decidirá todas las cuestiones que se deriven del expediente, incluyendo las costas y costos del procedimiento. En la resolución no se podrá atribuir responsabilidad a los involucrados por hechos que no hayan sido adecuadamente imputados en la fase de instrucción del procedimiento. Las resoluciones se notificarán a las personas comprendidas en el procedimiento en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles desde su expedición.

El presente artículo del proyecto, siguiendo al artículo 35 del Decreto Legislativo N° 807, dispone que la Comisión tiene la posibilidad de escuchar directamente los alegatos de las partes a través de una audiencia de informe oral. Asimismo, el artículo bajo comentario prescribe que la Comisión sólo resolverá sobre la base de los hechos determinados en la fase de instrucción por la Secretaría Técnica, es decir, que se deberá guardar congruencia entre los hechos efectivamente investigados y lo que resuelva la Comisión, a fin de evitar pronunciamientos que desconozcan el elemental derecho de defensa de los involucrados.

Artículo 35.- Ejecutividad de la resolución final.- La interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución del acto impugnado, con excepción de las sanciones impuestas por la Comisión, las cuales no serán ejecutivas hasta que el Tribunal resuelva el recurso de apelación correspondiente, o hasta que haya transcurrido el plazo para su interposición sin que ésta se haya producido.

El presente artículo del proyecto, constituye la excepción legal establecida en el artículo 216.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. En efecto, la mencionada norma de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que, por regla general, la interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, a excepción de los casos en que una norma establezca lo contrario. En el presente caso, el proyecto estipula que la apelación no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo en el extremo de la sanción que haya

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sido impuesta, la cual no será ejecutada hasta que se resuelva el recurso de apelación o hasta que haya transcurrido el plazo para la interposición del recurso sin que se haya producido tal hecho. Esto último con la finalidad de generar el menor perjuicio posible al administrado haciendo exigible el pago de la multa ordenada por una resolución, que potencialmente puede ser revocada por el superior jerárquico, es decir, que no tiene la calidad de cosa decidida.

Artículo 36.- Prescripción de la infracción.- La infracción a la Ley prescribirá a los cinco (5) años de realizado el último acto de ejecución de la conducta infractora. La prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Comisión o del órgano de instrucción relacionado con la investigación de la infracción que sea puesto en conocimiento del presunto responsable. El plazo volverá a transcurrir si el procedimiento permaneciera paralizado durante más de treinta (30) días hábiles por causa no imputable al investigado.

El presente artículo del proyecto amplía el plazo de prescripción del vigente Decreto Ley N° 26122 de dos años a cinco años. Al mismo tiempo, se hace la precisión de que el plazo de prescripción se computa desde que se realizó el último acto de ejecución de la conducta infractora, lo cual es acorde con lo que se puede observar en la realidad, toda vez que los actos de competencia desleal pueden suponer la realización de una serie sucesiva de conductas.

Artículo 37.- Recurso de apelación.- 1. La resolución de la Comisión es apelable ante el Tribunal

por el infractor y por las personas que hayan acreditado su participación en el procedimiento en el plazo de cinco (5) días hábiles. Los apelantes tienen derecho a presentar informes escritos y nuevas pruebas ante el Tribunal.

2. Asimismo, son recurribles ante el Tribunal, en el plazo de cinco (5) días hábiles, los siguientes actos de la Comisión: a) Los que determinen la imposibilidad de continuar un

procedimiento. b) Los que produzcan indefensión o perjuicio

irreparable a derechos o intereses legítimos. 3. Contra las resoluciones y actos de la Comisión no cabe el

recurso de reconsideración. El proyecto prescribe de manera expresa un plazo de cinco (5) días hábiles dentro de los cuales la resolución de la Comisión será apelable ante la Sala de Defensa de la Competencia, por aquellos que hayan sido parte en el procedimiento. En tal sentido, representa un avance en cuanto a claridad con respecto al artículo 38 del Decreto Legislativo N° 807, aplicable actualmente a los procedimientos tramitados ante la Comisión de Represión de la Competencia Desleal. Asimismo, a fin de asegurar el derecho de defensa de los apelantes el proyecto dispone el derecho de éstos a presentar informes escritos y nuevas pruebas ante el Tribunal.

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Asimismo, siguiendo lo establecido en el artículo 206 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el artículo bajo comentario también prescribe que son susceptibles de ser recurridos los actos emitidos por la Comisión que determinen la imposibilidad de continuar con el procedimiento o que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Finalmente, en atención a lo anterior, el proyecto también prescribe expresamente que en los procedimientos sancionadores por infracción a la Ley de Represión de la Competencia Desleal no procede el recurso de reconsideración. Es decir, que las resoluciones emitidas por la Comisión sólo son impugnables mediante el recurso de apelación.

Artículo 38.- Interposición del recurso de apelación.- El recurso se presentará ante la Comisión, que lo remitirá al Tribunal junto con el expediente, una vez comprobado que reúne los requisitos legales, en el plazo de cinco (5) días hábiles. Frente a la declaración de inadmisibilidad o improcedencia del recurso, se podrá interponer recurso de queja ante el Tribunal. Las partes interesadas en la determinación de la existencia de una conducta infractora y la imposición de una sanción podrán apelar de la resolución final cuando ésta haya exculpado al denunciado o, a su criterio, la sanción impuesta no sea la que corresponda a la magnitud de la conducta.

Artículo 39.- Tramitación del recurso de apelación.- 1. El Tribunal notificará a los interesados, en un plazo de cinco

(5) días hábiles contados a partir de la recepción del expediente, el arribo de éste y el inicio del trámite del recurso de apelación.

2. Los apelantes podrán presentar las alegaciones, documentos y justificaciones que estimen pertinentes, en un plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación señalada en el numeral anterior.

Artículo 40.- Resolución del Tribunal.- 1. Vencido el plazo señalado en el numeral 2 del artículo

anterior o actuadas las pruebas que fueren necesarias, el Tribunal podrá emitir su pronunciamiento. En caso hubiese sido solicitado por las partes, el Tribunal podrá citar a audiencia de informe oral, considerando la importancia y trascendencia del caso. El Tribunal, de oficio, podrá citar a audiencia de informe oral, en caso considere que requiere mayores elementos de juicio para resolver.

2. El Tribunal resolverá todas las cuestiones que plantee el expediente, incluyendo las costas y costos del procedimiento, con facultades plenas en la valoración de los hechos y de las conductas prohibidas.

3. La resolución del Tribunal no podrá suponer la imposición de sanciones más graves para el infractor sancionado, cuando éste recurra o impugne la resolución de la Comisión, salvo que la impugnación haya sido planteada también por otra parte interesada en el procedimiento.

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Artículo 41.- Recursos contra las resoluciones del Tribunal.- Las resoluciones definitivas del Tribunal agotan la vía administrativa. No cabe la interposición de ningún recurso en vía administrativa y sólo podrá interponerse demanda contencioso-administrativa, en los términos fijados en la legislación sobre la materia.

Los artículos 38 a 41 del proyecto norman el procedimiento y los plazos que se deberán observar a efectos de la interposición y tramitación de los recursos de apelación tramitados ante la Sala de Defensa de la Competencia contra las resoluciones emitidas por la Comisión. Sobre el particular, se propone normar expresamente, entre otras cosas, la posibilidad de que los interesados puedan interponer el recurso de queja ante el Tribunal contra aquellas resoluciones que declaran la inadmisibilidad o improcedencia del recurso de apelación.

Capítulo IV Medidas Cautelares

Artículo 42.- Medidas cautelares.- En cualquier etapa del procedimiento, la Comisión podrá, de oficio o a pedido de parte, dictar medida cautelar destinada a asegurar la eficacia de la decisión definitiva. La Comisión podrá adoptar la medida cautelar genérica o específica que considere pertinente, en especial la orden de cesación del acto o la prohibición del mismo si todavía no se ha puesto en práctica, el comiso, el depósito o la inmovilización de los productos, etiquetas, envases y material publicitario materia de denuncia, la adopción de las medidas necesarias para que las autoridades aduaneras impidan el ingreso al país de los productos materia de denuncia, el cierre temporal del establecimiento del denunciado y cualesquiera otras que contribuyan a preservar la leal competencia afectada y evitar el daño que pudieran causar las conductas a que el procedimiento se refiere. Las medidas cautelares deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los objetivos que se pretendan garantizar. Tratándose de solicitudes de parte, la Comisión podrá aceptarlas o desestimarlas en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles. No son exigibles al solicitante medidas de aseguramiento civil como la contracautela o similares. En cualquier momento del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, se podrá acordar la suspensión, modificación o revocación de las medidas cautelares. Las resoluciones que imponen medidas cautelares son apelables ante el Tribunal, en el plazo de cinco (5) días hábiles. La apelación de medidas cautelares se concederá sin efecto suspensivo, tramitándose en cuaderno separado. El Tribunal se

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pronunciará sobre la apelación en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles. El Tribunal tiene las mismas facultades atribuidas a la Comisión para el dictado de medidas cautelares.

Al igual que el artículo 27 del Decreto Legislativo N° 807, el proyecto otorga a la Comisión la facultad de ordenar medidas cautelares, sea de oficio o a pedido de parte, con la finalidad de asegurar la eficacia de la decisión final que emita el órgano resolutivo. El proyecto propone que, de manera expresa, se señale que la Comisión tiene la facultad de dictar medidas cautelares específicas o genéricas, de tal manera que pueda ordenar la cesación del acto o la prohibición del mismo si todavía no se ha puesto en práctica, el comiso, el depósito o la inmovilización de los productos, etiquetas, envases y material publicitario materia de denuncia, la adopción de las medidas necesarias para que las autoridades aduaneras impidan el ingreso al país de los productos materia de denuncia, el cierre temporal del establecimiento del denunciado y cualesquiera otras que contribuyan a preservar la leal competencia afectada y evitar el daño que pudieran causar las conductas a que el procedimiento se refiere. Como puede observarse esta propuesta de facultar a la Comisión para que dicte medidas cautelares guarda correspondencia con la facultad de dictar medidas correctivas a efectos de restablecer el proceso competitivo propuesta en el artículo 46 del proyecto. El proyecto también regula de manera expresa, a diferencia del Procedimiento Unico contenido en el Título V del Decreto Legislativo N° 807, aplicable actualmente a los procedimientos tramitados ante la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, que las solicitudes de parte de una medida cautelar deben ser resueltas por la Comisión en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles. Ello contribuye a producir en el administrado mayor seguridad jurídica respecto de la actuación de la administración y a exigir de ésta el cumplimiento de los plazos establecidos para la evaluación de sus solicitudes. Para el otorgamiento de una medida cautelar no es requisito que el solicitante otorgue un aseguramiento civil como una contracautela. Finalmente, el proyecto dispone que debe existir proporcionalidad entre la medida cautelar y la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los objetivos que se pretendan garantizar, esto es, preservar la leal competencia afectada y evitar el daño que pudieran causar los actos a que el procedimiento se refiere.

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TÍTULO IV

ELIMINACIÓN Y SANCIÓN DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

Capítulo I

Sanciones y Medidas Correctivas

Artículo 43.- Imposición de sanciones.- Las infracciones a las disposiciones de la Ley serán sancionadas por la Comisión de la siguiente manera: a) Si la infracción fuera calificada como leve y no hubiera

producido una afectación real en el mercado, con una amonestación.

b) Si la infracción fuera calificada como leve, con una multa de hasta diez (10) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), siempre que no supere el ocho por ciento (8%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución.

c) Si la infracción fuera calificada como grave, una multa desde diez (10) UIT hasta cincuenta (50) UIT, siempre que no supere el diez por ciento (10%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolución de la Comisión.

d) Si la infracción fuera calificada como muy grave, una multa desde cincuenta (50) UIT hasta cien (100) UIT, siempre que la misma no supere el doce por ciento (12%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolución de la Comisión.

La reincidencia se considerará circunstancia agravante, por lo que la sanción aplicable no deberá ser menor que la sanción precedente. En caso de reincidencia, la Comisión podrá duplicar las multas impuestas incrementándolas sucesiva e ilimitadamente. Para calcular el monto de las multas a aplicarse de acuerdo a la Ley, se utilizará la UIT vigente a la fecha de pago efectivo. La Comisión podrá sancionar con una multa de hasta cien (100) UIT a cada uno de los representantes legales o a las personas que integran los órganos de dirección o administración de las entidades o empresas que incurran en prácticas y/o conductas anticompetitivas, según el grado de intervención o participación de dichos representantes o directivos en la determinación o ejecución de la práctica o conducta infractora. La sanción de multa aplicable será rebajada en un treinta por ciento (30%) cuando el infractor cancele el monto de la misma con anterioridad a la culminación del término para impugnar la resolución que puso fin a la instancia, en tanto no interponga recurso impugnativo alguno contra dicha resolución.

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El artículo 24 del Decreto Ley N° 26122 dispone la imposición de sanciones de acuerdo a los siguientes términos: a. Amonestación. b. Multa de hasta cien (100) UIT. El Decreto Ley N° 26122 no distingue entre las sanciones que deben aplicarse a infracciones que califiquen como leves de aquéllas que califiquen como graves. Para ambos casos se tiene como base una sanción de amonestación y la multa con un tope máximo de cien (100) UIT. En tal sentido, por ejemplo, podía ocurrir que se calificara una infracción como leve y se impusiera una multa de 20 UIT, mientras que a otra se le calificara como grave pero sólo se le impusiese 15 UIT de multa. Así, tanto las infracciones leves como las graves tienen un amplio rango de posibilidades de multa, esto es de 0 a 100 UIT. Con el propósito de distinguir entre las sanciones que corresponden a infracciones leves y que no hayan producido una afectación real en el mercado, a infracciones leves, a infracciones graves y a infracciones muy graves, el proyecto establece límites mínimos y máximos para cada una de ellas. Así las infracciones calificadas como leves y que no hayan producido una afectación real en el mercado podrán ser sancionadas con amonestación, las infracciones calificadas como leves serán sancionadas con multas que van de 0 hasta 10 UIT, las infracciones calificadas como graves -sin importar si produjeron o no una afectación real en el mercado- serán sancionadas con multas que van de 10 hasta 50 UIT, y las infracciones calificadas como muy graves -sin importar si produjeron o no una afectación real en el mercado- serán sancionadas con multas que van desde 50 hasta 100 UIT. Asimismo, para las infracciones leves se establece que el límite máximo de las sanciones será de 8% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor en el ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución. Para el caso de infracciones graves dicho límite se establece en 10% y para el caso de infracciones muy graves dicho límite se establece en 12%. Adicionalmente, el proyecto precisa que el límite en mención deberá entenderse respecto de la totalidad de las actividades económicas del infractor.

Artículo 44.- Graduación de sanciones.- La Comisión tendrá en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios: a) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal. b) La dimensión del mercado afectado. c) La cuota de mercado de la empresa correspondiente. d) El efecto del acto de competencia desleal sobre los

competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y usuarios.

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e) La duración del acto de competencia desleal. f) La reiteración en la comisión del acto de competencia

desleal. El proyecto amplía y precisa los criterios básicos a ser considerados a efectos de la graduación de sanciones. La modalidad y el alcance de la restricción determina que serán sancionadas con mayor rigor aquellos actos cuyo objeto sea específicamente alejar o sustraer ilícitamente la clientela de un competidor o cuyos efectos sean eminentemente contrarios a la regla de la buena fe. La dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la infractora, los efectos -reales o potenciales- del acto de competencia desleal y la duración de éste deben ser considerados con el objeto de estimar los beneficios extraordinarios que esperaba obtener el infractor por la realización del acto ilegal, en función de estos beneficios extraordinarios la Comisión deberá imponer sanciones que constituyan un disuasivo para la realización de actos de competencia desleal. Finalmente, la reincidencia en la realización de actos de competencia desleal deberá determinar incrementos de las sanciones para aquellas personas que, habiendo realizado anteriormente actos ilegales, vuelvan a vulnerar el ordenamiento jurídico en materia de represión de la competencia desleal.

Artículo 45.- Prescripción de la sanción.- La acción para exigir el cumplimiento de las sanciones prescribe a los cinco (5) años, contados desde el día siguiente a aquél en que la resolución por la que se impone la sanción quede firme. Interrumpirá la prescripción de la sanción, la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de treinta (30) días hábiles por causa no imputable al infractor.

El proyecto, hace referencia, a diferencia del Decreto Ley N° 26122, al plazo de prescripción de ejecución de las sanciones impuestas por infracciones a la normativa de represión de la competencia desleal, estableciendo para ello un plazo de cinco (5) años. Este mecanismo encuentra fundamento en la necesidad de que, ante la inacción de la administración para ejecutar las sanciones impuestas, el administrado se vea liberado de tal responsabilidad, pues de lo contrario se estaría extendiendo en el tiempo una situación gravosa para este último. No debe confundirse este plazo de prescripción con aquel plazo de prescripción establecido para iniciar procedimientos contra las conductas que supongan infracciones a la Ley. El proyecto propone que se regule que la prescripción se interrumpe en el supuesto que la autoridad rompa su inacción mediante el inicio del

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procedimiento de ejecución, pero al mismo tiempo preserva la protección para al administrado al volverse a contabilizar el plazo si el procedimiento de ejecución se paraliza durante más de treinta días hábiles por causa no imputable a aquél.

Artículo 46.- Medidas correctivas.- Sin perjuicio de la sanción que se imponga por infracción a la Ley, la Comisión podrá dictar medidas correctivas conducentes a restablecer la leal competencia en el mercado, las mismas que, entre otras, podrán consistir en: a) El cese del acto o la prohibición del mismo si todavía no se

ha puesto en práctica. b) La remoción de los efectos producidos por el acto, mediante

la realización de actividades, inclusive bajo determinadas condiciones.

c) El comiso y/o la destrucción de los productos, etiquetas, envases, material publicitario infractor y demás elementos de falsa identificación.

d) El cierre temporal del establecimiento infractor. e) La rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas

o falsas. f) La adopción de las medidas necesarias para que las

autoridades aduaneras impidan el ingreso al país de los productos infractores.

g) La publicación de la resolución condenatoria. Las medidas correctivas contempladas, enunciativamente y a manera de ejemplo, en el presente artículo, corresponden a aquellas descritas en los actualmente vigentes Decreto Ley N° 26122 y Decreto Legislativo N° 691.

Artículo 47.- Indemnización por daños y perjuicios.- Cualquier perjudicado por los actos de competencia desleal declarados como tales por la Comisión o, en su caso, por el Tribunal, podrá demandar ante el Poder Judicial la pretensión civil de indemnización por daños y perjuicios contra quienes hayan intervenido en la formación y/o ejecución del acto infractor de la Ley. Quienes hayan sido denunciados falsamente, con dolo o negligencia, también podrán ejercitar dicha acción, sin perjuicio de la sanción administrativa que pudiera corresponder.

El presente artículo del proyecto reconoce que, en la medida que los procedimientos de represión de la competencia desleal no cumplen una función compensatoria o resarcitoria, los afectados por actos de competencia desleal deben tener una vía disponible para que los daños privados causados por tales actos sean resarcidos.

Capítulo II Multas coercitivas

Artículo 48.- Multas coercitivas por el incumplimiento de medida cautelar.-

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Si el obligado a cumplir una medida cautelar ordenada por la Comisión no lo hiciera, se le impondrá automáticamente una multa coercitiva no menor de una (1) ni mayor de cien (100) Unidades Impositivas Tributarias. La multa que corresponda deberá ser pagada dentro del plazo de cinco días hábiles, vencidos los cuales se ordenará su cobranza coactiva. En caso de persistir el incumplimiento a que se refiere el párrafo anterior, la Comisión podrá imponer una nueva multa, duplicando sucesiva e ilimitadamente el monto de la última multa impuesta, hasta que se cumpla la medida cautelar ordenada. Las multas coercitivas impuestas, al no tener naturaleza de sanción, no impiden a la Comisión imponer una sanción al final del procedimiento.

Artículo 49.- Multas coercitivas por el incumplimiento de medidas correctivas.- Si el obligado a cumplir una medida correctiva no lo hiciera, se le impondrá automáticamente una multa coercitiva no menor de una (1) ni mayor de cien (100) Unidades Impositivas Tributarias. La multa que corresponda deberá ser pagada dentro del plazo de cinco días hábiles, vencidos los cuales se ordenará su cobranza coactiva. En caso de persistir el incumplimiento a que se refiere el párrafo anterior, la Comisión podrá imponer una nueva multa, duplicando sucesiva e ilimitadamente el monto de la última multa impuesta, hasta que se cumpla la medida correctiva ordenada. Las multas coercitivas impuestas no tienen naturaleza de sanción.

Los artículos 48 y 49 del proyecto introducen la figura de las “multas coercitivas” -que no tienen naturaleza de sanción-, con la finalidad de dotar de mayor eficacia a las sanciones y medidas correctivas impuestas por la autoridad en materia de represión de la competencia desleal. Este tipo de multas encuentran justificación en el hecho de que, en ocasiones, la imposición de una multa puede no constituir un desincentivo suficiente para el infractor de la normativa de represión de la competencia desleal. Debido a ello, resulta necesario ejercer un mecanismo de apremio sobre el patrimonio del infractor hasta que cumpla lo ordenado por la autoridad.

TÍTULO V ÓRGANOS COMPETENTES

Artículo 50.- La Comisión.- La Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI es el órgano con autonomía técnica y funcional encargado del cumplimiento de la Ley, con competencia exclusiva. Son atribuciones de la Comisión: a) Controlar y sancionar los actos de competencia desleal. b) Decidir la continuación de oficio del procedimiento, en caso

de acuerdo conciliatorio entre las partes, si del análisis de los hechos denunciados se advierte la posible afectación del interés público.

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c) Dictar medidas cautelares. d) Dictar medidas correctivas respecto de los actos de

competencia desleal. e) Expedir lineamientos sobre la correcta interpretación de las

normas de la Ley. f) Otras que le asignen las disposiciones legales vigentes.

En el Título V del proyecto se establecen los órganos competentes encargados de vigilar el cumplimiento de las normas de represión de la competencia desleal así como las atribuciones de cada uno de ellos. En particular, se pretende establecer una clara diferenciación entre las funciones asignadas a los órganos resolutivos —la Comisión de Represión de la Competencia Desleal y la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi— y aquellas otorgadas al órgano instructor —la Secretaría Técnica.

La Comisión de Represión de la Competencia Desleal en su calidad de órgano resolutivo tiene a su cargo el ejercicio de funciones administrativas que implican afectar o modificar de manera directa la esfera jurídica de los administrados. En efecto, el ejercicio de la potestad sancionadora estatal respecto de actos de competencia desleal así como la facultad de dictar medidas cautelares y medidas correctivas son manifestaciones de ello y por lo tanto, se encuentran expresamente previstas en la norma. A su vez, debido a la complejidad de los temas relacionados al derecho de la represión de la competencia desleal y con el propósito de brindar a los agentes del mercado una mayor predictibilidad en los pronunciamientos de la Comisión, se establece como una de sus atribuciones la facultad de expedir lineamientos sobre la correcta interpretación de las normas de la Ley y el alcance sus disposiciones.

Artículo 51.- La Secretaría Técnica.- La Secretaría Técnica de la Comisión es el órgano instructor de los procedimientos sobre actos de competencia desleal. Son atribuciones de la Secretaría Técnica: a) Realizar indagaciones e investigaciones, ejerciendo las

facultades y competencias que las leyes han atribuido a las Comisiones del INDECOPI. Excepcionalmente, previo acuerdo de la Comisión, podrá inmovilizar por un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles prorrogables por otro igual, libros, archivos, documentos, correspondencia y registros en general de la persona natural o jurídica investigada, tomando copia de los mismos. En iguales circunstancias, previa orden judicial, podrá retirarlos del local en que se encuentren, hasta por el plazo de quince (15) días hábiles. La solicitud de retiro deberá ser motivada y será resuelta en el término de veinticuatro (24) horas por un Juez Penal, sin correr traslado a la otra parte.

b) Citar a las partes a audiencia de conciliación, en cualquier estado del procedimiento, la cual se desarrollará ante el Secretario Técnico o ante la persona que éste designe. De llegarse a un acuerdo, se levantará un acta donde conste el

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acuerdo respectivo, el mismo que tendrá efectos de transacción extrajudicial.

c) Llevar un registro de las sanciones aplicadas, con la finalidad de informar al público, así como para detectar casos de reincidencia.

d) Realizar estudios y publicar informes. e) Elaborar propuestas de lineamientos. f) Otras que le asignen las disposiciones legales vigentes.

El proyecto prescribe que la Secretaría Técnica es el órgano instructor en los procedimientos por comisión de actos de competencia desleal y, a su vez, tiene la facultad de realizar indagaciones e investigaciones, atribuyéndosele para ello las facultades y competencias otorgadas por ley a las Comisiones del Indecopi. Las facultades de investigación a las que se hace referencia se encuentran desarrolladas y delimitadas en el Decreto Legislativo N° 807, norma que establece las facultades de los órganos funcionales del Indecopi tales como exigir a las personas naturales y jurídicas la exhibición de todo tipo de documentos, citar e interrogar a las personas materia de investigación o a sus representantes o realizar visitas de inspección con o sin previa notificación, todas ellas atribuciones necesarias para llevar a cabo una exhaustiva investigación que le permita al órgano instructor determinar la realización de un acto de competencia desleal susceptible de sanción por la Comisión.

Artículo 52.- El Tribunal.- La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI es el órgano encargado de revisar en segunda y última instancia administrativa los actos administrativos que expida la Comisión.

La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi es el órgano encargado de revisar en segunda y última instancia administrativa los actos administrativos que expida la Comisión. En tal sentido, una vez expedido un acto administrativo por la Comisión, la segunda instancia en sede administrativa puede, vía recurso de apelación, revisar el fondo de dicha decisión y/o de ser caso, determinar si existe algún vicio en el procedimiento administrativo que pudiera causar indefensión al administrado.

DISPOSICIONES FINALES

PRIMERA.- Referencias a esta Ley.- Las referencias a las normas de la Ley se efectuarán indicando el número del artículo seguido de la mención "de la Ley de Represión de la Competencia Desleal". SEGUNDA.- Derogación genérica.-

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Esta Ley es de orden público y deroga todas las disposiciones legales o administrativas, de igual o inferior rango, que se le opongan o contradigan. TERCERA.- Derogación expresa.- Quedan derogadas expresamente a partir de la vigencia de la Ley, las siguientes normas: 1. El Decreto Ley N° 26122 y sus normas modificatorias,

complementarias, sustitutorias y reglamentarias. 2. El Decreto Legislativo N° 691 y sus normas modificatorias,

complementarias, sustitutorias y reglamentarias. 3. Los artículos 238, 239 y 240 del Código Penal. CUARTA.- Acción Penal.- Antes de iniciar la acción penal por los delitos a que se refieren los artículos 165, 190, 191, 216, 217, 218, 219, 220, 222, 223, 224 y 225 del Código Penal, en lo relacionado con la materia de la Ley o de normas cuya aplicación se encuentra encomendada al Indecopi, el Fiscal deberá solicitar el informe técnico del Indecopi, el cual deberá emitirlo en un plazo de cinco (5) días hábiles. Dicho informe constituye uno de los elementos a ser apreciados por el Juez o el Tribunal al emitir resolución o sentencia.

QUINTA.- Interés público y Asociaciones de Consumidores.- Los procedimientos seguidos ante la Comisión de Represión de la Competencia Desleal tienen carácter público. En esa medida, el Secretario Técnico y la Comisión se encuentran facultados para disponer la difusión de información vinculada a los mismos, siempre que lo consideren pertinente en atención a los intereses de los afectados y no constituya violación de secretos comerciales o industriales. En atención al interés público involucrado en los procedimientos seguidos ante la Comisión de Represión de la Competencia Desleal relacionados con la actividad publicitaria, las Asociaciones de Consumidores con convenio de cooperación interinstitucional vigente con el Indecopi se encuentran exoneradas del pago de la tasa por derechos de tramitación de denuncia a que hace referencia el literal d) del artículo 27 de la Ley.

En la Segunda Disposición Final del proyecto se establece una derogación genérica en virtud de la cual se deroga todas las disposiciones legales o administrativas, de igual o inferior rango, que se le opongan o contradigan y, en la Tercera Disposición Final, una derogación expresa del Decreto Ley N° 26122 y del Decreto Legislativo N° 691 así como sus normas modificatorias, complementarias, sustitutorias y reglamentarias.

Uno de los principales propósitos del proyecto es unificar la legislación en materia de represión de la competencia desleal y, a su vez, evitar la existencia de disposiciones que puedan ser contradictorias entre sí y, así, lograr coherencia en el ordenamiento jurídico peruano en esta materia.