¿es constitucional la reserva a los partidos políticos...
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¿Es constitucional la reserva a los partidos políticos de la
presentación de candidaturas a la Presidencia de la República?
(versión provisional)
Miguel Á. Presno Linera1
Sumario: I. Presentación. II. La progresiva consolidación de los
partidos políticos como actores electorales e institucionales. III.
¿Reconocimiento constitucional o incorporación constitucional de las
partidos políticos? IV. ¿Es constitucional la reserva legal a los partidos
políticos de la presentación de candidaturas a la Presidencia de la República
mexicana? V. Recapitulación. VI. Bibliografía.
I. Presentación
Agradezco muy sinceramente la invitación que, por medio de su
Presidente, el Magistrado D. José Alejando Luna Ramos, he recibido del
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (en lo sucesivo,
TEPJF) para intervenir como ponente en el Seminario sobre el Proceso
Electoral Federal 2012 y como coautor de la subsiguiente publicación2.
Quiero destacar mi satisfacción por la oportunidad de debatir con colegas
de diferentes universidades y países y, en especial, con los propios
Magistrados de la Sala Superior del Tribunal una serie de resoluciones de
extraordinaria importancia que han sido dictadas en fechas recientes por la
institución que nos invita en materia de presentación de candidaturas
independientes a la Presidencia de la República de los Estados Unidos
Mexicanos3.
Antes de entrar en el debate sobre la fundamentación constitucional
de las candidaturas independientes me parece de interés comentar algunas
1. Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo;
acreditado como Catedrático; [email protected]; http://presnolinera.wordpress.com
http://www.unioviedo.es/constitucional/miemb/presno.htm 2. Agradezco también las atenciones y amabilidad del Dr. Carlos Báez Silva, Director del Centro de
Capacitación Judicial Electoral del TEPJF; e Dr. Luis Efrén Ríos Vega, Coordinador del Observatorio
Judicial Electoral del TEPJF, y la Mtra. Cecilia Hernández, Directora de Divulgación del Centro de
Capacitación Judicial Electoral del TEPJF. 3. SUP-JDC-494/2012; SUP-JDC-597/2012 y Acumulados, y SUP-JDC-612/2012, SUP-JDC-624/2012,
SUP-JDC-639/2012 y SUP-JDC-659/2012, Acumulados; todas de 24 de abril de 2012.
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cuestiones sobre la progresiva consolidación de los partidos políticos como
actores electorales e institucionales, y sobre la diferencia entre el
reconocimiento constitucional y incorporación constitucional de las partidos
políticos.
En cuanto al estudio en sí sobre la presentación de candidaturas, no
comentaré de manera individual ni los ya abundantes y valiosos trabajos
doctrinales existentes en México4 ni las Resoluciones del TEPJF, sino que,
atendiendo al espacio disponible, trataré de organizar los argumentos de
manera conjunta.
II. La progresiva consolidación de los partidos políticos como actores
electorales e institucionales
Son bien conocidas las palabras de Kelsen (2006): “sólo desde la
ingenuidad o desde la hipocresía puede pretenderse que la democracia sea
posible sin partidos políticos. La democracia es, necesaria e
inevitablemente, un Estado de partidos. Esto es la simple constatación de
un hecho”5.
La realidad que constató Kelsen hace 90 años no ha hecho sino
consolidarse a lo largo del siglo XX como resultado del desarrollo de las
instituciones de gobierno y del cambio que han llevado a cabo en su seno
4. Carbonell, Miguel: “Participación política y candidaturas independientes”, Revista Mexicana de
Derecho Electoral, nº 1, 2012, pp. 213-224; Carrasco Daza, Constancio, “¿Un nuevo régimen de las
candidaturas independientes a partir del reconocimiento constitucional de derechos humanos”, Revista
LEX: Difusión y Análisis, año 15, n. 196 y 197, Editora Laguna, México, Octubre–Noviembre, 2011;
Gamboa Montejano, Claudia/Valdés Robledo, Sandra: Candidaturas independientes. Estudio Conceptual,
de Antecedentes, Jurisprudencia, Iniciativas presentadas en la LX y LXI Legislaturas, de Derecho
Comparado y Opiniones Especializadas, Dirección General de Servicios de Documentación, Información
y Análisis, Cámara de Diputados, abril, 2011,
http://biblioteca.diputados.gob.mx/janium/bv/sia/sapi/SAPI-ISS-09-11.pdf; González Oropeza, Manuel:
“Las candidaturas independientes”, Este País, nº 227, marzo de 2010, p. 48-51; González Oropeza,
Manuel: “Candidaturas Independientes”, en Sufragio. Revista especializada en Derecho Electoral del
Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Jalisco, dic. 2009, mayo 2010, núm. 4, pp. 43-58; -
Hernández Olmos, Mariana: “La importancia de las candidaturas independientes”, Cuadernos de
Divulgación de la Justicia Electoral, TEPDJ, nº 12, 2012; Peza, José Luis de la, “Candidaturas
independientes”, Tratado de derecho electoral comparado de América Latina, 2007, coords. Dieter
Nohlen y Daniel Zovatto, pp. 613-626. Fondo de Cultura Económica, México D.F.; Vázquez, Beatríz.
2009. Panorama General de las Candidaturas independientes.
http://www.contorno.org.mx/pdfs_reporte/julio09/BVG_Candidaturas_Independientes_Junio_09.pdf. 5. Kelsen, Hans, De la esencia y valor de la democracia, 2006, KRK Ediciones, Oviedo, pp. 74 y 75.
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las propias formaciones políticas, que se debe, en buena medida, a la
necesidad que sienten los partidos de evolucionar para consolidar su
protagonismo en el proceso de formación de la voluntad del Estado6.
En la teoría política esta transformación de los partidos se ha
calificado de diferentes maneras, pero hay coincidencia, en lo esencial, de
que se ha pasado primero de un sistema de partidos como organización de
afiliados, o partido de masas, a un partido catch-all (en la terminología de
Kirchheimer, 1966)7, que ha desembocado, finalmente, en un entramado de
partidos basados en los cargos públicos o en las instituciones públicas8.
Diversos factores, como la ampliación progresiva del sufragio en los
Estados democráticos en la primera mitad del siglo XX, la consolidación de
procesos electorales competitivos, y las innovaciones tecnológicas y
organizativas provocaron que los tradicionales partidos defensores de
intereses particulares, profesionales, de clase o de creencias, se fueran
transformando en partidos de integración de masas con la consiguiente
burocratización y especialización técnica, y la consolidación del liderazgo,
en la línea bien descrita hace un siglo por Robert Michels (1979) en las
páginas de su libro Los partidos políticos9, que no en vano subtituló Un
6. Me he ocupado de estas cuestiones en Presno Linera, Miguel Ángel: Los partidos y las distorsiones
jurídicas de la democracia, 2000, Ariel, Barcelona, y “Pluralismo de partidos, no separación de poderes”,
Fundamentos. Cuadernos monográficos de teoría del estado, derecho público e historia constitucional,
2009, Oviedo, pp. 241-300. 7.Kirchheimer, Otto: "The Transformation of Western European Party Systems", en Lapalombara/Weiner
(eds.) Political Parties and Political Development, Princeton University Press. 8. Para una panorámica completa y actualizada del análisis politológico de la evolución de los partidos
políticos es de obligada lectura el trabajo editado por Montero, J. R., Gunther, R. y Linz, J., tanto en su
versión en lengua inglesa Political Parties: Old Concepts and New Challenges, 2002, Oxford University
Press, Oxford, como en la más edición castellana: Partidos Políticos. Viejos conceptos y nuevos retos,
2007, Fundación Alfonso Martín Escudero/Trotta, Madrid; en las citas que se realizarán en lo sucesivo se
mencionarán los trabajos en su formato en lengua castellana. 9. En palabras de Michels, “la especialización técnica que resulta inevitablemente de toda organización
extensa hace necesario lo que se ha dado en llamar la conducción experta. En consecuencia, el poder de
determinación llega a ser considerado como uno de los atributos específicos del liderazgo, y las masas lo
pierden gradualmente mientras se concentra en las manos de los líderes. De este modo, los líderes que al
principio no eran más que órganos ejecutivos de la voluntad colectiva, se emancipan pronto de la masa y
se hacen independientes de su control… Es innegable que la tendencia oligárquica y burocrática de la
organización partidaria es una necesidad técnica y práctica, producto inevitable del propio principio de
organización… Por razones técnicas y administrativas, no menos que por razones tácticas, una
organización fuerte necesita un liderazgo igualmente fuerte…A medida que la profesión de políticos se
hace más complicada… se necesita que quien deba comprender la política posea una experiencia más
4
estudio sociológico de las tendencias oligárquicas de la democracia
moderna10.
Una vez que los partidos de masas vislumbraron la oportunidad real
de participar e influir en las políticas gubernamentales y de formar parte de
los órganos ejecutivos, tanto sus líderes como sus estructuras organizativas
empezaron a centrarse de manera predominante en las procesos de
captación de la voluntad de los ciudadanos mediante las campañas
electorales, aunque también se vieron limitados por las realidades que
implicaba la acción de gobierno11. En todo caso y en la medida en que
únicamente a través de la acción de gobierno se pueden adoptar medidas
que implican una vinculación generalizada de la sociedad, la conquista del
poder se ha convertido en la principal expectativa de casi cualquier partido.
Los sucesivos cambios sociales y políticos (movilidad social, laboral y
geográfica, consolidación de los medios de comunicación de masas, mejora
educativa,…) influyeron también en las formaciones políticas, que, cada vez
en mayor medida, pudieron ir incorporándose al ejercicio de funciones de
gobierno, dejando de ser así, con notorias excepciones, meros partidos de
oposición. Y, como se ha señalado12, a medida que el gobierno se convierte
en una experiencia habitual y en una expectativa para los partidos más
relevantes, la dimensión institucional de las formaciones políticas adquiere
mayores niveles de estatus, prestigio y autonomía, de forma que no es
exagerado hablar de un proceso de gubernamentalización de los partidos
más relevantes.
amplia y un conocimiento más extenso. Esto hace aún más grande la diferencia entre los líderes y el resto
del partido… esta competencia especial, este conocimiento de expertos, que el líder adquiere en
cuestiones inaccesibles, o casi inaccesibles, para la masa, le da seguridad en su posición…”; Amorrortu
Editores, Buenos Aires, segunda reimpresión, 1979, pp. 77, 80 y 122, del volumen 1. 10
. Es bien conocida y está documentada la influencia de las tesis expuestas por Michels en el análisis que
sobre los partidos hicieron autores clásicos como Max Weber, James Bryce o Maurice Duverger; véase el
breve pero ilustrativo comentario que realiza Seymour Martin Lipset en la introducción a la obra de
Michels, vol. I, p. 21. 11
. Véase el análisis mucho más pormenorizado de Katz y Mair: “La supremacía del partido en las
instituciones públicas: el cambio organizativo de los partidos en las democracias contemporáneas”, en
Montero/Gunther/Linz: Partidos políticos. Viejos conceptos y nuevos retos,…, pp. 101 ss. 12
. Katz y Mair: “La supremacía del partido en las instituciones públicas: el cambio organizativo de los
partidos en las democracias contemporáneas”,…, pp. 113 y 114.
5
Merced a estas transformaciones, en la actualidad la importancia
política e institucional de los partidos no resulta tanto de su mera existencia
o del tamaño de la organización, sino de la función concreta que tienen en
un determinado sistema para la formación del gobierno13; en suma, de los
patrones institucionales en los que se muevan, de su capacidad de
maniobra y de su influencia real en los procesos de toma de decisiones.
De esta manera, se convierten en inseparables el papel de quienes
desempeñan en el partido cargos de responsabilidad organizativa y el de los
que, en nombre de ese formación, ocupan bien la dirección política del
Estado por haber conseguido formar gobierno o, como resultado de la
derrota electoral, asumen la tarea de oposición parlamentaria, todo ello en
atención a las necesidades de liderazgo que se requieren tanto en el
gobierno como en las cámaras legislativas.
Así llegamos, en los Estados democráticos avanzados, a una
situación del sistema de partidos que, ya entrado el siglo XXI, puede
calificarse de primacía de “partidos en las instituciones públicas”. Esta
preeminencia del liderazgo institucional no se proyecta en exclusiva sobre la
propia organización interna de la formación política –“los líderes se han
convertido en el partido, el partido se ha convertido en los líderes”-14,
marginando la importancia política, electoral y económica de los afiliados en
las decisiones y orientación del partido, sino que ha transformado también
el funcionamiento de las propias instituciones estatales y sus relaciones
recíprocas, y este cambio lo han provocado, en buena medida, los propios
partidos desde dentro de las instituciones, como se puede constatar
analizando las leyes sobre partidos y su financiación, las normas
electorales, las que disciplinan el funcionamiento de las instituciones
representativas e, incluso, las que articulan la designación de órganos
constitucionales de composición no política.
13
. En este sentido, Lepsius, Rainer: “Parteiensystem, Wählerbewegung und sozialer Wandel in
Westeuropa”, en O. Büsch (ed.): Wählerbewegung in der europäischen Geschichte, 1980, Berlín, p. 541. 14
. Katz y Mair, ob. cit, pp. 115 y 116.
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Y es que, como recuerda Dieter Grimm (1994)15, de forma semejante
a cualquier otro grupo social los partidos están sometidos a la ley y tienen
un interés inherente en leyes que les sean propicias, pero a diferencia del
resto de los grupos sociales la acción de los partidos no se agota en la
influencia sobre el Legislador. A través de los diputados y los grupos
parlamentarios los partidos dominan la tramitación legislativa, pudiendo sin
mayor dificultad traducir sus intereses en forma de ley. Las reformas
legislativas no son, dado el predominio de los partidos en el Parlamento,
sino autocorrecciones. Por deseables que resulten en interés de la
democracia, pocas posibilidades tienen de ser llevadas a la práctica si
afectan a los intereses orgánicos de los partidos y son interpretadas desde
su perspectiva como pérdida de posiciones de influencia o bases de poder.
III. ¿Reconocimiento constitucional o incorporación constitucional de
las partidos políticos?
Como se acaba de comentar, en el sistema democrático los partidos
políticos despliegan sus funciones en un doble ámbito: de manera inmediata
en la sociedad y, de forma cada vez más determinante, en la propia
organización estatal. En uno y otro caso, lo relevante no es, en un trabajo
de índole normativa como el que nos ocupa, la comprobación sociológica de
la actuación de los partidos, sino el análisis jurídico de su acomodación a las
previsiones constitucionales. En otros términos, se trata de determinar
hasta qué punto el propio ordenamiento infraconstitucional ha
distorsionado, o no, el sentido de las funciones reconocidas a los partidos
en la Norma Fundamental.
Para ello es necesario recordar que la recepción de los partidos en las
Constituciones de los Estados democráticos modernos suele revestir, en
esencia, dos formas: el “mero reconocimiento constitucional” y su
15
. Democracia representativa y parlamentarismo. Alemania, España, Gran Bretaña e Italia, edición de
López Pina, Antonio, 1994, Secretaría General del Senado, Madrid, pp. 213 y 214.
7
“incorporación constitucional”16. En el primer supuesto se tienen en cuenta
las funciones que incumben a los partidos a los efectos de colocarlos en
una posición que facilite su desarrollo. Dichas funciones son un efecto del
ejercicio del derecho de asociación con una finalidad política, pero no una
condición para el ejercicio de un derecho17. La protección constitucional
supone una garantía adicional al genérico derecho de asociación, pero no
una garantía de un derecho diferente. En este supuesto se encuadrarían en
el continente europeo, por ejemplo, las Constituciones francesa, italiana,
portuguesa y española.
Cuando se habla de “incorporación constitucional” de los partidos se
alude a que las funciones que deben desempeñar esas formaciones son
prefiguradas por el ordenamiento jurídico, que las asigna a un tipo de
organizaciones, los partidos, que lo serán si cumplen dichas funciones. Esto
es lo que sucede en Europa en el ordenamiento alemán, que al establecer el
concepto de partido, en la Ley sobre Partidos Políticos, especifica que “una
asociación pierde su posición jurídica como partido si durante seis años no
participa con sus propias propuestas electorales en unas elecciones para el
Bundestag o para un Landtag” (artículo 2.2)18.
16
. Sobre esta distinción véase el estudio de Bastida Freijedo, Francisco José: “La relevancia
constitucional de los partidos políticos y sus diferentes significados. La falsa cuestión de la naturaleza
jurídica de los partidos”, Derecho de partidos, (Coordinador José Juan González Encinar), 1992, Espasa,
Madrid, pp. 69 ss. 17
. Sobre la naturaleza de los partidos políticos se ha pronunciado inequívocamente el Tribunal
Constitucional español, precisando que “son, sin duda, asociaciones que poseen unas características e
incluso una naturaleza propias y específicas... esta indudable especificidad no es incompatible con la
constatación reiterada por este Tribunal desde la STC 3/1981 en el sentido de que «un partido político es
una forma particular de asociación y el citado art. 22 no excluye las asociaciones que tengan una
finalidad política, ni hay base alguna en él para deducir tal exclusión». «Los partidos políticos se incluyen
bajo la protección de este art. 22 cuyo contenido conforma también el núcleo básico del régimen
constitucional de los partidos políticos» (STC 85/1986)... Los arts. 6 y 22 deben interpretarse conjunta y
sistemáticamente, sin separaciones artificiosas...” (STC 56/1995, de 6 de marzo, F 3º.b). 18
. Para el Tribunal Constitucional Federal alemán, los partidos políticos se han convertido en elementos a
integrar del edificio constitucional y de la vida política regulada por el derecho constitucional; han sido
elevados desde el plano de lo político-sociológico al rango de una institución jurídico-constitucional y por
colaborar en la formación de la voluntad del pueblo ejercen funciones propias de un órgano
constitucional; véanse las BVerfGE 1, 225 (nº 32), 2, 73, (nº 1); 4, 30 (nº 3) y 5, 134 (nº 4); en las
sentencias BVerfGE 91, 262 (nº 17) y 91, 276 (nº 18), se rechazan las peticiones de declaración de
inconstitucionalidad de dos formaciones políticas (“Freiheitliche Deutsche Arbeiterpartei” y una lista
electoral local-) por no reunirse en dichas entidades los requisitos necesarios para que pudiesen ser
consideradas partidos políticos de acuerdo con la legislación alemana. En la doctrina, Henke, Wilhelm:
8
Como se ha apuntado, la Constitución española se inserta en la línea
del “mero reconocimiento” de los partidos y atribuye a estas entidades un
carácter instrumental, consistente en confiarles una serie de funciones de
naturaleza pública que se explicitan en el artículo 6: expresar el pluralismo
político, concurrir a la formación y manifestación de la voluntad popular y
ser instrumento fundamental para la participación política de los
ciudadanos19. Son funciones con trascendencia pública -en Portugal se
habla de “funciones constitucionales”20-, que no se quedan en el puro
ámbito privado de las asociaciones, sino que inciden de un modo
determinante en la vida estatal, mediatizando la composición y
funcionamiento de los órganos constitucionales.
El precepto constitucional citado “describe” las funciones públicas
que pueden desempeñar los partidos, pero no “prescribe”, no impone, el
cumplimiento efectivo de las mismas; de esta manera la condición de
partido no depende del ejercicio de esas tareas, como sucedería si se
asumiese la “incorporación constitucional”, supuesto en el que el Estado
estaría en condiciones de imponer la forma de llevar a cabo aquellas
funciones y los requisitos que tendrían que reunir los partidos comisionados
para su ejercicio.
En un sistema de mero reconocimiento constitucional de las
formaciones políticas, éstas siguen siendo una parte integrante del medio
social, y puesto que pretenden constituirse en instrumentos de traslación de
informaciones políticas a la organización estatal han de estar en condiciones
de poder aprehenderlas del sistema social, para lo que resulta imprescindible
que se doten de una organización y funcionamiento que guarde coherencia
con el principio participativo que preside todo el sistema democrático.
Das Recht der politischen Parteien, 1972, Otto Schwartz & Co., Gotinga. 19
. El Tribunal Constitucional ha declarado, en una de sus primeras resoluciones, que “en el caso de los
partidos, tal relevancia [la relevancia constitucional] viene justificada por la importancia decisiva que esas
organizaciones tienen en las modernas democracias pluralistas, de forma que se ha podido afirmar por
algunos Tribunales extranjeros que «hoy en día todo Estado democrático es un Estado de partidos»” (STC
3/1981, de 2 de febrero, fj. 1º). 20
. Rebelo de Sousa, Marcelo: Os partidos políticos no direito constitucional português, 1983 Livraria
Cruz, Braga.
9
En definitiva, expresar “el pluralismo político”, concurrir “a la
formación y manifestación de la voluntad popular” y ser “instrumento para
la participación política” son “funciones” que la Constitución española
reconoce a los partidos21. De esta manera se reafirma su carácter
instrumental, que viene referido en el artículo 6 respecto a una de las
funciones que pueden desarrollar -“... son instrumento fundamental para la
participación política...”, pero dicha naturaleza ha de extenderse al tenor
íntegro del enunciado constitucional, pues no nos encontramos ante
funciones que conformen compartimentos estancos, sino ante diversos
aspectos del principio democrático como elemento estructural de nuestro
Estado constitucional. No en vano se calificó a los partidos políticos durante
los debates de elaboración del texto constitucional como “grupos y
organizaciones intermedias,..., para el funcionamiento equilibrado de la
democracia”22.
En todo caso, salvo que la Constitución expresamente así lo
disponga, ni la incorporación constitucional ni el mero reconocimiento de los
partidos implica la exclusión del proceso electoral de fórmulas participativas
diferentes a los partidos, en forma de candidaturas individuales, promovidas
21. Así lo ha proclamado en diferentes ocasiones el Tribunal Constitucional español: SSTC 3/1981, de 2
de febrero, F. 2; 10/1983, de 21 de febrero, F. 3, y 69/1986, de 28 de mayo, F. 2. Eso es lo que explica
que sean asociaciones con “relevancia constitucional” (SSTC 18/1984, de 7 de febrero, F 3, y 23/1984, de
20 de febrero, F. 4). Con posterioridad, este Tribunal ha declarado que “el mandato constitucional
conforme al cual la organización y funcionamiento de los partidos políticos debe responder a los
principios democráticos constituye, en primer lugar, una carga impuesta a los propios partidos con la que
se pretende asegurar el efectivo cumplimiento de las funciones que éstos tienen constitucional y
legalmente encomendadas y, en último términos, contribuir a garantizar el funcionamiento democrático
del Estado.” (STC 56/1995, de 6 de marzo, F. 3).
22
. Constitución española. Trabajos parlamentarios, 1980, Publicaciones de las Cortes Generales,
Madrid, Tomo III, pág. 3096. El precepto referido a los partidos políticos no sufrió grandes
modificaciones a lo largo de los debates constituyentes: el texto del Anteproyecto de Constitución (“Los
partidos expresan el pluralismo democrático, concurren a la formación y manifestación de la voluntad
popular y son instrumento fundamental para la participación política. Se forman y ejercen su actividad
libremente dentro del respeto a la Constitución y a la ley.”) fue ligeramente retocado en el Informe de la
Ponencia (“Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la
ley”); en el debate de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas se introdujo, a
iniciativa del Diputado Tierno Galván, la exigencia de que “su estructura interna y funcionamiento
deberán ser democráticos). Finalmente, en el debate de la Comisión de Constitución del Senado, y como
consecuencia de una enmienda del Senador Ollero, se sustituyó la dicción “pluralismo democrático” por
la expresión “pluralismo político”; cfr. Constitución española. Trabajos parlamentarios,..., Tomo I, págs.
8, 507 y 911; Tomo III, pág. 3096.
10
por agrupaciones de electores…
La Constitución mexicana parece articular una suerte de tertium
genus entre el reconocimiento constitucional y la incorporación
constitucional. Y es que aunque no condiciona la existencia de los partidos
a su presentación periódica en las elecciones, como sucede en Alemania, va
un poco más allá de lo previsto en las Normas Fundamentales que han
optado por el mero reconocimiento de las formaciones políticas. Al respecto
es bien significativa, en primer lugar, la ubicación de los partidos en el
artículo 41 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, que
dispone en su párrafo primero:
El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los
casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus
regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente
Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que en ningún caso
podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal. La renovación de los
poderes Legislativo y Ejecutivo se realizará mediante elecciones libres, auténticas y
periódicas…
conforme a unas bases que, en sus cuatro primeros apartados se dedican a
los partidos políticos.
En segundo lugar, esas cuatro bases son extraordinariamente
minuciosas y establecen una auténtica disciplina del sistema de partidos
mexicanos pues aunque hay varias remisiones al desarrollo legislativo, se
les define como “entidades de interés público”; se les reconoce el derecho
“a participar en las elecciones estatales, municipales y del Distrito Federal”;
se definen sus funciones (promover la participación del pueblo en la vida
democrática, contribuir a la integración de la representación nacional y
como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al
ejercicio del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas
que postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo…); en
materia de financiación se prevé que los recursos públicos prevalezcan
sobre los de origen privado, se les garantiza el uso de manera permanente
de los medios de comunicación social...
11
En tercer lugar, se limita el número de parlamentarios que puede
tener un mismo partido en la Cámara de Diputados (artículo 54); se hace
responsables a los Partidos Políticos Nacionales que habiendo postulado
candidatos en una elección para diputados o senadores, acuerden que sus
miembros que resultaren electos no se presenten a desempeñar sus
funciones (artículo 63); se legitima para interponer acciones de
inconstitucionalidad a los partidos políticos con registro ante el Instituto
Federal Electoral, por conducto de sus dirigencias nacionales, en contra de
leyes electorales federales o locales; y a los partidos políticos con registro
estatal, a través de sus dirigencias, exclusivamente en contra de leyes
electorales expedidas por el órgano legislativo del Estado que les otorgó el
registro (artículo 105.II.f), y se regula su presencia en los procesos
electorales de los Estados (artículo 116.IV.e) y siguientes).
Este último precepto tiene especial relevancia para el asunto que nos
ocupa pues atribuye a los partidos el “derecho exclusivo para solicitar el
registro de candidatos a cargos de elección popular, con excepción de lo
dispuesto en el artículo 2o., apartado A, fracciones III y VII, de esta
Constitución”. Las excepciones se refieren al derecho de los pueblos y las
comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a su
autonomía para “elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y
prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio
de sus formas propias de gobierno interno, garantizando la participación de
las mujeres en condiciones de equidad frente a los varones, en un marco
que respete el pacto federal y la soberanía de los estados” (Fracción III) y
“elegir, en los municipios con población indígena, representantes ante los
ayuntamientos” (Fracción VII).
En el caso de la elección de la Presidencia de la República, la
Constitución se limita a prever que “será directa y en los términos que
disponga la ley electoral” (artículo 81).
Por poner un ejemplo de derecho constitucional comparado donde las
diferencias para la presentación de candidaturas en unos y otros procesos
12
electorales, el artículo 151.2 de la Constitución portuguesa, al regular las
candidaturas para las elecciones a la Asamblea de la República, dispone que
“as candidaturas são apresentadas, nos termos da lei, pelos partidos
políticos, isoladamente ou em coligação, podendo as listas integrar cidadãos
não inscritos nos respectivos partidos”. Sin embargo para la elección del
Presidente de la República, el artículo 124 prevé que “as candidaturas para
Presidente da República são propostas por um mínimo de 7 500 e um
máximo de 15 000 cidadãos eleitores”.
En suma, la Constitución portuguesa establece diferentes reglas para
las elecciones parlamentarias y presidenciales, cosa que no sucede con esa
contundencia en la Constitución mexicana, que ni habla de partidos ni de
otro tipo de postulantes. La cuestión es si en México el silencio
constitucional permite al Legislador Federal conformar a favor de los
partidos políticos una regla similar a la prevista por la Norma Fundamental
para las elecciones en los Estados. A ello dedicaremos las siguientes
páginas, donde también se comentarán los diferentes pronunciamientos
emitidos en los últimos meses por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de
la Federación a resultas de los intentos de numerosas personas de
presentarse como candidatos independientes a las elecciones presidenciales
del año 2012.
IV. ¿Es constitucional la reserva legal a los partidos políticos
de la presentación de candidaturas a la Presidencia de la
República mexicana?
Como elemento de comparación, me permito recordar que, primero,
en el sistema constitucional español, los partidos son un “instrumento” para
la expresión de la representatividad pero no son el “único”, porque se habla
de “concurrir”; es decir, de participar con otros en la realización de una
tarea. El respeto a este postulado de concurrencia es esencial para la
realización del principio democrático que preside la estructuración del
Estado constitucional, y se verá afectado en la medida en que se
13
establezcan desigualdades carentes de justificación, bien entre los propios
partidos, o entre ellos y las demás entidades que pueden participar en la
formación de la voluntad popular.
Algo similar sucede en la República Federal de Alemania pues, como
recordó su Tribunal Constitucional Federal,
en virtud del artículo 21, apartado 1, inciso primero, de la Ley Fundamental,
los partidos colaboran en la formación de la voluntad política popular. Es verdad
que no gozan de monopolio alguno como mecanismo de influencia sobre el pueblo.
Paralelamente a ellos, operan también los ciudadanos por separado, así como
federaciones, grupos y asociaciones, en el proceso de formación de opiniones y
voluntades... La formación de la voluntad popular y de la voluntad en los órganos
estatales, cristaliza en procesos diarios y múltiples de interacción recíproca, con la
contribución de los partidos. El programa político y el comportamiento de los
órganos del Estado influyen [además de la actividad de los partidos] en la formación
de la voluntad popular y son, ellos mismos, objeto del proceso de formación de la
opinión popular…23.
Ya se ha mencionado, como tercer ejemplo, el caso portugués, cuya
Norma Fundamental reserva a los partidos la presentación de candidaturas
para las elecciones parlamentarias, mientras que las presidenciales se
caracterizan por la exigencia de avales ciudadanos.
Es posible, por tanto, que las previsiones constitucionales prevean
requisitos diferenciados dependiendo del proceso electoral de que se trate,
en cuyo caso el margen del Legislador electoral es pequeño. Otra posibilidad
es atribuir un trato diferente a los potenciales actores concurrentes,
favoreciendo a los partidos, frente a otras fórmulas como las candidaturas
promovidas por agrupaciones de electores, pues los primeros están
reconocidos de modo expreso en el texto constitucional y, lo que es más
importante para lo que ahora nos interesa, son calificados por la
Constitución como el instrumento “fundamental”.
Ahora bien, es también importante recordar que en Alemania el
23
. BVerfGE 20, 56, pág. 114; 44, 125, pp. 139 ss.; 73, 40, p. 85 en Sentencia nº 24, de 9 de abril de 1992,
BVerfGE 85, 264, nº 24, pp. 284 y 285. Existe traducción española en el Boletín de Jurisprudencia
Constitucional, 134 (1992), pp. 101 ss.
14
Tribunal Constitucional Federal ha declarado contraria a la Constitución la
posibilidad de que se reserve a los partidos políticos el monopolio completo
del ejercicio de la iniciativa y presentación de candidaturas24. Esta
conclusión se alcanzó en materia de elecciones locales donde se aplica un
sistema proporcional puro pero, a efectos dialécticos, no parece que la
respuesta fuera diferente en el hipotético caso de que estuviéramos
hablando de la elección de un órgano unipersonal, lo que, por otra parte,
sucede con menos frecuente en el continente europeo que en el americano
debido a la preeminencia de las formas de gobierno parlamentaria frente a
las presidenciales y, en su caso, al predominio de la elección indirecta y no
ciudadana de las presidencias de las Repúblicas.
Volviendo al caso mexicano, los problemas a los que se han
enfrentado el Tribunal Federal Electoral derivan, como es bien conocido, de
que a propósito de las elecciones presidenciales la Constitución mexicana ni
ha incluido una previsión como las presentes, y citadas por el TEPJF en sus
resoluciones, en las Constituciones de Venezuela, Chile y Colombia, que sí
contemplan candidaturas no presentadas por partidos políticos, ni tampoco
acoge un sistema de monopolio de partidos como el previsto en El Salvador.
También se ha recordado que el artículo 81 de la Norma Fundamental
mexicana se limita a decir que la elección de la Presidencia de la República
“será directa y en los términos que disponga la ley electoral” (artículo 81).
El análisis de la configuración legal del derecho a optar a la
Presidencia ocupa buena parte del intenso e interesante debate
jurisprudencial del TEPJF. La trascendencia de esta discusión se evidencia
tanto en el aspecto jurídico-constitucional como por sus consecuencias para
el sistema democrático y buena prueba de ello es el espacio que el TEPJF
dedica a esta cuestión así como las divergencias mostradas por sus
integrantes.
En mi modesta opinión, es necesario enfocarlo a partir de la teoría
24
. BVerfGE 11, 266 (en especial, 276).
15
constitucionalmente adecuada25; en otras palabras, se trata de que desde la
propia Constitución mexicana se extraiga una teoría que ilustre cómo ha de
concretarse el marco en el que adoptar las decisiones dejadas abiertas por
el constituyente al establecer las normas iusfundamentales. Y esa Norma
Fundamental contiene suficiente sustancia como para que por medios
racionales de conocimiento se pueda extraer dicha teoría que
necesariamente ha de tener un valor vinculante para el intérprete.
En el caso de los derechos de participación política como el de votar
y ser candidato, la Constitución mexicana parece haber optado por una
dogmática democrático-funcional; es decir por una teoría que concibe los
derechos fundamentales desde su función pública y política, y privilegia a
los derechos más directamente ligados al funcionamiento de la vida
democrática. Los derechos no se establecen para un ejercicio de
autodeterminación individual de su titular, como en el caso de la teoría
liberal, sino en cuanto medios de participación en un ejercicio colectivo de
autodeterminación; o sea, para garantizar el susodicho proceso político
democrático. Se promociona la dimensión pública o política de su ejercicio y
se debilita la protección de su dimensión privada.
A tal conclusión se puede llegar con la lectura de los artículos 35 y
36 pues el primero atribuye a los ciudadanos, entre otros, los derechos a
votar en las elecciones populares y a poder ser votado para todos los
cargos de elección popular, teniendo las calidades que establezca la ley. El
segundo impone como obligaciones ciudadanas la de votar en las elecciones
y en las consultas populares, en los términos que señale la ley; y la de
desempeñar los cargos de elección popular de la Federación o de los
Estados. Votar y ser votado son, pues, derechos y al tiempo deberes del
ciudadano y ambos se funcionalizan al servicio del proceso político
democrático. Refuerza esta interpretación el papel que a los partidos asigna
el artículo 41: “promover la participación del pueblo en la vida democrática,
25
. Sobre esta cuestión, Bastida/Villaverde/Requejo/Presno/Alaéz/Fernández: Teoría general del os
derechos fundamentales en la Constitución española de 1978, 2004, Tecnos, Madrid, pp. 77 ss.
16
contribuir a la integración de la representación nacional y como
organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al ejercicio
del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que
postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo...”
Así pues, la dogmática democrático-funcional es la que debe
aplicarse para delimitar el objeto del derecho fundamental “a poder ser
votado para todos los cargos de elección popular, teniendo las calidades
que establezca la ley” (artículo 35). Y para delimitar ese derecho se
aplicarán los principios de interpretación constitucional que, en mi opinión26,
serían:
a).- El principio de unidad de la Constitución, pues las normas
constitucionales deben ser interpretadas en relación con el conjunto de la
Norma Fundamental como un todo coherente, en el que no puede haber
contradicciones entre sus partes. De ahí la importancia de extraer de la
propia Constitución una teoría que sea guía vinculante para el intérprete.
b).- El principio de concordancia práctica: los bienes e intereses
protegidos por la Constitución han de ser armonizados en la decisión del
caso práctico, sin que la protección de unos entrañe el desconocimiento o
sacrificio de otros. La concordancia ha de hacerse entre bienes amparados
por la Constitución, no con bienes calificados como “superiores” o
“básicos” sin aval constitucional. Esto tiene particular relevancia en el caso
de una jurisprudencia de valores, porque existe el peligro de que se instale
una racionalidad moral o política sustitutiva de la jurídico-constitucional. Tal
sucede con la llamada “cláusula de comunidad”, que pone en relación con
un derecho fundamental un supuesto e indeterminado interés colectivo no
expresamente previsto, al objeto de justificar una limitación de aquél
constitucionalmente no establecida.
c).- El principio de proporcionalidad: ningún derecho es ilimitado, pero
sus límites han de estar sometidos a un control de proporcionalidad, que
26
. Teoría general del os derechos fundamentales en la Constitución española de 1978,…, pp. 70 ss.
17
consta de un triple juicio sobre la legitimidad del fin perseguido, la
necesidad de la medida limitativa y la proporcionalidad en sentido estricto
de la misma. Pese a las apariencias, no cabe incluir bajo este principio la
llamada “ponderación de bienes”. Esta operación no tiene por objeto atribuir
un significado jurídico a una norma para que, fundada en ella, se dicte
sentencia. Tan sólo busca sopesar cuáles son los bienes en juego en un
determinado caso, para determinar luego si el supuesto concreto examinado
entra o no dentro del ámbito normativo de la norma a aplicar. En la medida
en que a la ponderación de bienes se le atribuya una función de directriz
normativa, la normatividad y unidad de la Constitución se relativizan, pues
dependen en cada caso del resultado de la ponderación.
d).- El principio de efectividad de los derechos, del que deriva la
obligación de los poderes públicos de interpretar la normativa aplicable en
el sentido más favorable para la efectividad de los derechos fundamentales.
e).- El principio de interpretación conforme con la Constitución:
obligación de interpretar todo el ordenamiento jurídico conforme a la
Constitución, lo cual entraña dar la máxima efectividad a la pretensión de
vigencia de la norma constitucional. De ello se deriva que, de entre las
distintas interpretaciones posibles de las normas cuestionadas, ha de
prevalecer la que permita en más alto grado aquella efectividad, sobre todo
cuando se trata de derechos fundamentales.
f).- El principio de interpretación de los derechos fundamentales de
conformidad con los Tratados internacionales ratificados por el Estado
mexicano.
***************************************************
**********
Si admitimos estos principios como los adecuados para la
interpretación del artículo 35 en el conjunto de la Norma Fundamental quien
firma estas páginas llega a las siguientes conclusiones:
PRIMERA.- De conformidad con el principio de unidad de la
Constitución y, por tanto, teniendo en cuenta la dogmática democrático-
18
funcional antes mencionada, la Constitución mexicana configura el derecho
a ser votado como un derecho fundamental dirigido a maximizar la
posibilidad de que en los procesos electorales participen todas las personas
con capacidad de autodeterminación política y no inhabilitadas para ello.
Eso no quiere decir que se trate, como es bien sabido, de un derecho
absoluto pero los límites al mismo a su vez están limitados.
Con ello se quiere indicar que a este derecho se pueden, en su caso,
contraponer, en primer lugar, los llamados “límites internos” a los derechos
fundamentales que, o bien vienen dispuestos explícitamente por la
Constitución -los “límites positivos”-, o bien derivan de la coexistencia con
otras normas de igual rango constitucional -“límites inmanentes” o
“lógicos”-.
Respecto al derecho a ser candidato existe el límite positivo previsto
en el artículo 34 de la Constitución según el cual, para ostentar la
condición de ciudadanos, presupuesto a su vez de la posibilidad de ser
candidato, se exige ser mexicano y tener cumplidos 18 años. Los límites
positivos previstos especialmente para la elección presidencial son los
contemplados en el artículo 82 de la Norma Fundamental:
I. Ser ciudadano mexicano por nacimiento, en pleno goce de sus derechos,
hijo de padre o madre mexicanos y haber residido en el país al menos durante
veinte años. II. Tener 35 años cumplidos al tiempo de la elección; III. Haber residido
en el país durante todo el año anterior al día de la elección. La ausencia del país
hasta por treinta días, no interrumpe la residencia. IV. No pertenecer al estado
eclesiástico ni ser ministro de algún culto. V. No estar en servicio activo, en caso
de pertenecer al Ejército, seis meses antes del día de la elección. VI. No ser
Secretario o subsecretario de Estado, Procurador General de la República,
gobernador de algún Estado ni Jefe de Gobierno del Distrito Federal, a menos de
que se separe de su puesto seis meses antes del día de la elección; y VII. No estar
comprendido en alguna de las causas de incapacidad establecidas en el artículo
8327.
27. Estos requisitos son perfectamente compatibles con la Convención Interamericana de Derechos
Humanos, pues como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el asunto Castañeda
Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos, “el párrafo 2 del artículo 23 de la Convención Americana
19
Finalmente, otro límite positivo está previsto, como ya se ha
mencionado, en el artículo 116.IV.e), que no se refiere a las elecciones
presidenciales sino a las estatales, pues ahí se atribuye a los partidos el
“derecho exclusivo para solicitar el registro de candidatos a cargos de
elección popular”. A su vez, esta limitación está a su vez sujeta al límite “de
lo dispuesto en el artículo 2o., apartado A, fracciones III y VII, de esta
Constitución”.
No hay, pues, en la Constitución mexicana un límite positivo a la
posibilidad de presentarse como candidato a las elecciones presidenciales al
margen de los partidos políticos y, en mi opinión, tampoco cabe oponer un
límite lógico o inmanente pues, aun teniendo en cuenta la especial
protección que la Norma Fundamental atribuye a los partidos, nada impide
que la configuración de las candidaturas electorales no partidarias tenga que
cumplir unos requisitos adicionales y más gravosos, siempre que, como
veremos, no se vulnere con ello el principio de proporcionalidad.
Al respecto, en el asunto Castañeda Gutman vs. Estados Unidos
Mexicanos28, el Estado señaló que su sistema de registro de candidaturas
establece que la ley puede reglamentar el ejercicio y las oportunidades a tales derechos, exclusivamente
en razón de la “edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena,
por juez competente, en proceso penal”. La disposición que señala las causales por las cuales se puede
restringir el uso de los derechos del párrafo 1 tiene como propósito único – a la luz de la Convención en
su conjunto y de sus principios esenciales – evitar la posibilidad de discriminación contra individuos en el
ejercicio de sus derechos políticos. Asimismo, es evidente que estas causales se refieren a las condiciones
habilitantes que la ley puede imponer para ejercer los derechos políticos, y las restricciones basadas en
esos criterios son comunes en las legislaciones electorales nacionales, que prevén el establecimiento de
edades mínimas para votar y ser votado, ciertos vínculos con el distrito electoral donde se ejerce el
derecho, entre otras regulaciones. Siempre que no sean desproporcionados o irrazonables, se trata de
límites que legítimamente los Estados pueden establecer para regular el ejercicio y goce de los derechos
políticos y que se refieren a ciertos requisitos que las personas titulares de los derechos políticos deben
cumplir para poder ejercerlos” (155). 28. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_184_esp.doc (consultada el día 24
de septiembre de 2012). Entre los diversos comentarios a esta sentencia pueden verse los de Carmona
Tinoco, J. U.: “El caso Jorge Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”, 2009, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. IX, pp.
775-790; Salgado Ledesma, E.: “Defensa jurisdiccional de los derechos políticos (el caso Castañeda)”,
Estudios Constitucionales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 2, 2006, pp. 611-629. De
manera mucho más extensa Ferrer Mac-Gregor, E. y Silva García, F. El caso Castañeda ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. La primera sentencia condenatoria en contra del estado
mexicano, 2009, México, Porrúa/UNAM, 2009.
20
responde a la necesidad de organizar un proceso electoral en una sociedad
de 75 millones de electores, en la cual las candidaturas independientes
podrían “[…] propiciar la multiplicación de los aspirantes a los cargos
públicos, de manera que la representación popular se fragmentaría y se
llegaría a un grado tal que el proceso electoral no resultaría operativo, por la
complicación que se podría generar en sus diversas etapas”.
Pero debe tenerse presente que con una serie de requisitos
adicionales (por ejemplo, la necesidad de recabar el apoyo de un número
mínimo de electores) se puede garantizar la seriedad de las propuestas
electorales y evitar una afluencia masiva de candidatos que pudiera
perturbar el desarrollo de los comicios.
SEGUNDA.- La conclusión anterior se ve confirmada acudiendo al
principio de concordancia práctica: como ya se ha dicho, de acuerdo con
este principio, la concordancia ha de hacerse entre bienes amparados por la
Constitución, no con bienes calificados como “superiores” o “básicos” sin
aval constitucional.
El derecho a postularse como candidato debe insertarse en el
mandato constitucional del artículo 1 de acuerdo con el cual “en los
Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos
humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales
de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su
protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los
casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece…Todas las
autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de
conformidad con los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad”; también en las previsiones del artículo 39:
21
“La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo
poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste…”
No cabe ignorar al respecto, como argumentó el Estado mexicano
ante la CIDH en el asunto Castañeda, que el sistema de nominación a
cargos de partidos políticos responde a distintas necesidades sociales y, en
primer lugar, a una necesidad de carácter histórico y político, la de crear y
fortalecer un sistema de partidos políticos en donde no existía, y donde por
el contrario, había un régimen de partido hegemónico o partido oficial de
Estado. Y frente a ese modelo de partido hegemónico las reformas
constitucionales posteriores tuvieron como objetivos “abrir el sistema de
partidos a todas las opciones políticas que demande la pluralidad política de
la sociedad”, y ni la reforma de 1977 ni las posteriores incorporaron la
figura de las candidaturas independientes en el ámbito federal, ya que “el
objetivo principal de todas las reformas fue, primero, construir un sistema
de partidos en donde no existía y, segundo, fortalecer ese sistema de
partidos”.
Ahora bien, de la lectura del artículo 41 no deriva necesariamente, y
en el contexto del año 2012, cuando ya ha habido alternancia partidista en
todos los ámbitos electivos de la Federación mexicana y, en concreto, en la
Presidencia de la República, un monopolio de los partidos en los procesos
electorales; ese precepto les reconoce el derecho a participar en dichos
procesos pero no les confiere la exclusividad de la presentación de
candidaturas. E insisto en que en el momento en el que nos encontramos
bien se puede considerar alcanzado el objetivo de apertura del sistema de
partidos a todas las opciones.
En esta línea, la propia CIDH señala en el citado asunto que “la
Convención Americana establece lineamientos generales que determinan un
contenido mínimo de los derechos políticos y permite a los Estados que
dentro de los parámetros convencionales regulen esos derechos de acuerdo
a sus necesidades históricas, políticas, sociales y culturales, las que pueden
22
variar de una sociedad a otra, e incluso en una misma sociedad, en distintos
momentos históricos (166, la cursiva es nuestra).
Por otra parte, como ya se ha apuntado, el interés en que las
elecciones se desarrollen de una manera ordenada no basta para justificar
una limitación consistente en la exclusión radical de las candidaturas
independientes pues no tendría que verse afectado por su presencia en la
medida en que el Legislador electoral puede introducir mecanismos que
garanticen la seriedad y consistencia de las propuestas.
Eso es, precisamente, lo que han hecho, por citar, dos ejemplos, los
Legisladores alemán y español. Este último ha dispuesto que en las
elecciones al Congreso de los Diputados y al Senado, “las agrupaciones de
electores necesitarán, al menos, la firma del 1 por 100 de los inscritos en el
censo electoral de la circunscripción” (artículo 169.3 LOREG). En Alemania,
el Tribunal Constitucional Federal ha avalado la exigencia de firmas que
respalden a las candidaturas para facilitar el trabajo parlamentario y evitar la
excesiva fragmentación de la Cámara, lo que no deja de ser discutible pues
tales objetivos no gozan de rango constitucional29. Ese mismo Tribunal
también ha admitido la constitucionalidad de la norma que atribuye a los
partidos la presentación de candidaturas que revisten la forma de listas30, lo
que, en su caso, puede tener su lógica pues se trata de candidaturas que
incluyen a un grupo de personas pero, como ya se ha dicho, ha declarado
inconstitucional el monopolio partidista de la presentación de
candidaturas31.
TERCERA.- La importancia del principio de proporcionalidad se pone
de relieve en las resoluciones del TEPJF. Como es bien sabido y ya se ha
dicho, ningún derecho es ilimitado, pero sus límites han de estar sometidos
a un control de proporcionalidad, que consta de un triple juicio sobre la
29
. BVerfGE 60, 162; BVerfGE 71, 81. 30
. BVerfGE 5, 77; BVerfGE 46, 196. 31
. BVerfGE 11, 266.
23
legitimidad del fin perseguido, la necesidad de la medida limitativa y la
proporcionalidad en sentido estricto de la misma.
En esta materia me permito disentir de la aplicación de este principio
en relación con la llamada “ponderación de bienes” tal y como defienden la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Suprema Corte de Justicia
de la Nación.
No se discute que las expectativas de conducta amparadas en un
derecho fundamental sólo pueden hacerse realidad a costa de otras
expectativas de conducta objeto de protección constitucional o
infraconstitucional. La pretensión de postularse como candidato presidencial
es una expectativa de conducta objeto del derecho de ciudadanía
reconocido en el artículo 35 de la Constitución y su protección ha de
insertarse en el contexto de unas elecciones libres, auténticas y periódicas
(artículo 41). Esta confluencia provoca la, a nuestro juicio, falsa apariencia
de que hay un conflicto entre el derecho fundamental del artículo 35 y los
derechos, bienes o intereses cobijados por el artículo 41. Un conflicto que,
según la tesis de la ponderación, sólo puede resolverse ponderando los
derechos, bienes o intereses en presencia32.
La clave está en aceptar, o no, que tales conflictos existen y que el
aludido solapamiento de expectativas de conducta sólo puede resolverse
sopesando unas y otras, indagando que interés último persiguen y dando
valor preferente en el caso concreto a aquella expectativa que persiga el
valor o interés más cualificado o importante.
Otra forma de ver esta situación es a partir de la teoría de la
delimitación de los derechos, según la cual en rigor no hay conflicto entre
derechos, sino con sus límites, en el sentido de que en el caso concreto
debe confrontarse cada derecho fundamental en presencia con sus límites
constitucionales y solventar así su supuesta colisión. Para esta técnica no
es necesario jerarquizar los derechos según el caso concreto y conforme un
32
. Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978,…, pp. 141 ss.
24
orden de valores o intereses preferentes en cada situación, sino examinar
sus recíprocos límites y constatar cuál de las expectativas de conducta
solapadas no está privada de protección.
El reproche a la técnica de la ponderación de bienes estriba en que
relativiza el contenido del derecho fundamental porque las expectativas de
conducta protegidas ya no dependen del examen de sus límites, sino de la
circunstancia del caso concreto que a juicio del llamado a resolver el
conflicto provoca que prevalezca uno de los términos en conflicto al margen
de sus límites. El conflicto para la ponderación de bienes no se produce
entre los derechos fundamentales y otros derechos, bienes o intereses
constitucionales, sino entre los valores o intereses que según quien pondera
se encarnan en aquellos derechos. Por eso el conflicto no se resuelve
examinando los límites de unos y otros, sino decidiendo en cada caso cuál
de esos valores o intereses debe prevalecer, jerarquizando los valores o
intereses en presencia.
En suma, y a nuestro juicio, la ponderación relativiza el valor
normativo de los derechos fundamentales, y, en último término el de la
Constitución misma; en segundo lugar, debe jerarquizar a los derechos, ya
que uno de ellos debe ceder en su aplicabilidad frente al de valor preferente
y, en tercer lugar, plantea los conflictos como una colisión entre los valores
e intereses jurídicos encarnados en aquellos derechos, bienes e intereses
constitucionales e infraconstitucionales, cuando en realidad ni siquiera hay
colisión por cuanto se trata de fijar los límites del derecho fundamental en
cuestión.
Como ya se ha apuntado antes, en realidad estamos ante un
problema de delimitación y luego de limitación de los derechos
fundamentales en presencia. Hay ocasiones en que la propia norma
iusfundamental excluye del objeto de uno de los derechos la conducta que
aparentemente lesiona el otro derecho, bien o interés en conflicto; así, por
ejemplo, para garantizar la solvencia de los candidatos a la Presidencia de la
República el artículo 82 establece una serie de condiciones estrictas que
25
impiden que cualquier persona se postule pues, entre otra cosas, debe ser
ciudadano mexicano por nacimiento, en pleno goce de sus derechos, hijo de
padre o madre mexicanos y haber residido en el país al menos durante
veinte años; tener 35 años cumplidos al tiempo de la elección,…
En otros casos operan los límites inmanentes del derecho
fundamental, de forma que no puede ser su objeto de protección una
conducta que niega la existencia de otra norma constitucional. Pero en el
caso de la elección presidencial no se alcanza a vislumbrar qué norma
constitucional impide la postulación de candidatos al margen de los partidos
políticos.
Por tanto, el límite al derecho fundamental preterido en el aparente
conflicto no emana del resultado de una previa ponderación de bienes, sino
que precede a toda ponderación, porque para resolver la colisión, primero
hay que delimitar el derecho fundamental y aplicarle sus límites, fijando así
el ámbito de su protección.
Así pues, en mi opinión, la Constitución mexicana no incluye un
derecho absoluto e incondicionado a ser candidato en los procesos
electorales, pues en cada caso establece unos requisitos “positivos”, pero
entre ellos no está el que pudiera justificar la exigencia legal de que las
candidaturas a la Presidencia de la República se hagan reposar
exclusivamente en los partidos políticos.
CUARTA.- Conviene retomar el empleo del principio de
proporcionalidad pues en aquellos casos en los que sea posible emplear
medios distintos para imponer un límite o éste admita distintas intensidades
en el grado de su aplicación, es donde debe acudirse a ese principio de
proporcionalidad porque es la técnica a través de la cual se realiza el
mandato de optimización que contiene todo derecho fundamental y el
principio de efecto recíproco.
A través del principio de proporcionalidad se asegura que la
intensidad de la restricción o el medio para su aplicación sea el
26
indispensable para hacerlo efectivo, de manera que el límite cumpla su
función -negar protección constitucional a determinada conducta que se
pretende encuadrada en el objeto de un derecho- sin que ese límite
constituya un remedo de sanción por la creencia errónea de que se estaba
ejerciendo un derecho fundamental, ni una forma de disponer de la
existencia del derecho mismo. La finalidad última del principio de
proporcionalidad es, obviamente, evitar que el Poder público que tenga
atribuida la competencia para aplicar los límites a un derecho fundamental
vulnere en su aplicación su contenido esencial.
En el caso que nos ocupa la norma que debe someterse al principio
de proporcionalidad es la previsión incluida en el artículo 218.1 del Código
Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, conforme al cual
corresponde exclusivamente a los partidos políticos nacionales el derecho
de solicitar el registro de candidatos a cargos de elección popular.
La primera exigencia que debe cumplir esa regla es su idoneidad o
adecuación al fin perseguido con el límite impuesto al derecho fundamental.
En otras palabras, debe ser susceptible de alcanzar el objetivo perseguido
con ella, limitar el derecho fundamental. La medida adecuada es, pues, la
que sirve para limitar el derecho por la razón que justifica la existencia del
límite. Siendo así, se cumple esta primera condición, pues la norma limita el
derecho a postularse como candidato pues condiciona su ejercicio al
registro por los partidos políticos.
La segunda exigencia es la de necesidad o intervención mínima, que
consiste, en que la medida limitativa debe ser necesaria e imprescindible
para alcanzar el fin perseguido con el límite de que no debe existir otro
medio menos oneroso para lograrlo. La medida restrictiva no sólo debe ser
idónea material y funcionalmente para limitar el derecho en razón de su
fundamento; además, de entre las posibles maneras de imponer la medida
restrictiva, sólo cabe elegir la forma o el medio que resulte menos gravosa
para alcanzar aquella finalidad.
A nuestro juicio, el artículo 218.1 del Código Federal de Instituciones
27
y Procedimientos Electorales no respeta esta condición pues existen
medidas menos onerosas que pueden conseguir el efecto de racionalizar los
procesos electorales y evitar la presencia masiva de candidaturas; ya se ha
aludido a la posibilidad, por ejemplo, de requerir el aval de un determinado
número de ciudadanos. Con esta medida se limitaría el derecho de manera
menos onerosa que excluyendo la posibilidad de ejercerlo al margen de los
partidos políticos.
Tampoco concurre la tercera exigencia: la proporcionalidad en sentido
estricto entre el sacrificio exigido al derecho fundamental limitado por esa
medida y el concreto derecho, bien o interés jurídico que pretende
garantizarse con aquél límite. Criterio que suele traducirse en la necesidad
de probar que el daño de estos últimos era real y efectivo, y no sólo una
sospecha o presunción. Y, una vez probada la realidad del riesgo, que los
sacrificios entre bienes están compensados respecto del objeto perseguido.
Admitiendo que el discurrir del proceso electoral presidencial pudiera
verse afectado por la concurrencia de gran número de candidatos,
pensamos que el sacrificio concreto que se impone es excesivo pudiendo,
como ya se ha dicho, introducir medidas más proporcionales.
QUINTA.- El principio de efectividad de los derechos obliga, como ya
se ha dicho, a los poderes públicos a interpretar la normativa aplicable en
el sentido más favorable para la efectividad de los derechos fundamentales.
Como dijo la Corte Interamericana de Derecho Humanos (en lo sucesivo
CIDH) en el ya citado asunto Castañeda Gutman, “el ejercicio efectivo de
los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio
fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los
demás derechos humanos previstos en la Convención” (143).
De acuerdo con dicho principio parece que no cabe una interpretación
del artículo 218.1 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos
Electorales que favorezca la efectividad del derecho a concurrir como
candidato a la Presidencia de la República al margen de los partidos
28
políticos. Y desde la perspectiva de las formaciones políticas debe
recordarse que la Norma Fundamental mexicana no les ha conferido ese
monopolio en las elecciones presidenciales por lo que el artículo 218.1 lo
que hace es maximizar legalmente las capacidades de los partidos políticos
en todo tipo de contiendas electorales pero a costa de minimizar el derecho
reconocido a los ciudadanos en el artículo 35 de la Constitución.
SEXTA.- En conexión con el principio anterior, el principio de
interpretación conforme con la Constitución demanda que, de entre las
distintas interpretaciones posibles de las normas cuestionadas, ha de
prevalecer la que permita en más alto grado aquella efectividad, sobre todo
cuando se trata de derechos fundamentales. Y, como se acaba de indicar,
el artículo 218.1 –la norma cuestionada- no admite, desde nuestro punto de
vista, una interpretación conforme con el artículo 35.
Es bien sabido que las leyes, en tanto normas aprobadas a través de
un procedimiento que permite la expresión del pluralismo político y un
debate público al servicio del principio democrático, deben gozar de la
presunción de constitucionalidad, pero dicha presunción quedará
desvirtuada si de su interpretación deriva una contradicción con la Norma
Fundamental.
Por otra parte, y como bien se apunta por el TEPJF, el derecho de
postularse como candidato es un derecho constitucional de configuración
legal, pues para poder ejercerlo se requiere de normas electorales y de una
organización que lo hagan posible.
En palabras de la CIDH en el asunto Castañeda Gutman:
En el ámbito de los derechos políticos la obligación de garantizar resulta
especialmente relevante y se concreta, entre otros, en el establecimiento de los
aspectos organizativos o institucionales de los procesos electorales, a través de la
expedición de normas y la adopción de medidas de diverso carácter para
implementar los derechos y oportunidades reconocidos en el artículo 23 de la
Convención. Sin esa acción del Estado los derechos a votar y a ser votado,
simplemente, no podrían ser ejercidos. Los derechos políticos y también otros
29
previstos en la Convención como el derecho a la protección judicial, son derechos
que “no pueden tener eficacia simplemente en virtud de las normas que los
consagran, porque son por su misma naturaleza inoperantes sin toda una detallada
regulación normativa e, incluso, sin un complejo aparato institucional, económico y
humano que les dé la eficacia que reclaman, como derechos de la propia
Convención […], si no hay códigos o leyes electorales, registros de electores,
partidos políticos, medios de propaganda y movilización, centros de votación,
juntas electorales, fechas y plazos para el ejercicio del sufragio, éste sencillamente
no se puede ejercer, por su misma naturaleza; de igual manera que no puede
ejercerse el derecho a la protección judicial sin que existan los tribunales que la
otorguen y las normas procesales que la disciplinen y hagan posible (159).
Dicha configuración consiste en la concreción y creación de los
procedimientos indispensables para que el titular del derecho pueda
disponer y realizar las expectativas de conducta que constituyen su objeto
pero siempre en el bien entendido de que tal configuración de la dimensión
subjetiva de ese derecho debe respetar en todo caso su contenido esencial.
SÉPTIMA.- El principio de interpretación de los derechos
fundamentales de conformidad con los Tratados internacionales ratificados
por el Estado mexicano es empleado por el TEPJF en sus resoluciones y
constituye uno de los fundamentos en los que basa su rechazo a las
pretensiones de los demandantes. Como es bien sabido, se cuenta con el
precedente que supuso la resolución por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos del ya reiterado asunto Castañeda Gutman vs. los
Estados Unidos Mexicanos.
Como es sabido en esta resolución la CIDH estimó que el Estado
mexicano no vulneraba la Convención al limitar la presentación de
candidaturas en los procesos electorales federales a los partidos políticos. Y
recuerda que, más allá de ciertas características del proceso electoral
(elecciones periódicas y auténticas) y de los principios del sufragio
(universal, igual, secreto, que refleje la libre expresión de la voluntad
popular), la Convención no establece una modalidad específica o un sistema
30
electoral particular mediante el cual los derechos a votar y ser elegido
deben ser ejercidos.
En una línea similar al Tribunal Europeo de Derechos Humanos33, la
Corte concluye que la Convención se limita a establecer determinados
estándares dentro de los cuales los Estados legítimamente pueden y deben
regular los derechos políticos, siempre y cuando dicha reglamentación
cumpla con los requisitos de legalidad, esté dirigida a cumplir con una
finalidad legítima, sea necesaria y proporcional; esto es, sea razonable de
acuerdo a los principios de la democracia representativa.
Entrando en el análisis de las candidaturas, la CIDH señala (200) que
tanto el sistema construido sobre la base exclusivamente de partidos
políticos, como el que admite también candidaturas independientes, pueden
ser compatibles con la Convención y, por lo tanto, la decisión de cuál
sistema escoger está en las manos de la definición política que haga el
Estado, de acuerdo con sus normas constitucionales.
En suma, se deja un margen de apreciación al Legislador nacional
para regular un sistema electoral siempre que no se aparte de los
estándares mínimos derivados de las Convenciones internacionales en la
materia. Pero el respeto a la legalidad internacional no excluye la eventual
lesión de la normatividad constitucional interna, por lo que el aval de la
CIDH a la normativa electoral mexicana no basta por sí para concluir que
esas previsiones sean totalmente respetuosas con las exigencias de la
Norma Fundamental mexicana. Y es que la constitucionalidad de una ley
que limita un derecho fundamental no se mide autónomamente por su
adecuación a un tratado incorporado al ordenamiento mexicano y que verse
sobre ese mismo derecho pues tal medida limitativa deberá seguir siendo
respetuosa con el precepto constitucional que define el derecho de que se
33
. Pueden verse los asuntos Mathieu-Mohin y Clerfayt c. Bélgica, de 2 de marzo de 1987, y Zdanoka c.
Letonia, de 16 de marzo de 2006; disponibles en http://www.echr.coe.int/ECHR/homepage_en Me he
ocupado de estas cuestiones en el comentario al derecho a elecciones libres en Sarmiento/Mieres/Presno
Linera: Las sentencias básicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Estudio y jurisprudencia,
2007, Civitas, pp. 140-152.
31
trate.
V. Recapitulación
La Constitución mexicana parece articular una suerte de tertium
genus entre el reconocimiento constitucional y la incorporación
constitucional de los partidos políticos pues aunque no condiciona la
existencia de los partidos a su presentación periódica en las elecciones,
coloca a las formaciones políticas en una posición clave en el sistema
institucional. Pero, salvo que la Constitución expresamente así lo disponga,
ni en los casos de incorporación constitucional ni en los supuestos de mero
reconocimiento de los partidos se excluyen del proceso electoral fórmulas
participativas promovidas por agrupaciones de electores, ciudadanos a título
particular,…
El artículo 116.IV de la Constitución mexicana dispone que, en las
elecciones a los Estados, los partidos tiene el “derecho exclusivo para
solicitar el registro de candidatos a cargos de elección popular”. La
cuestión es si se puede extender dicho monopolio a otras elecciones, como
las presidenciales. Para responder habrá que estar a la interpretación
constitucionalmente adecuada, que en la materia que nos ocupa parece ser
la dogmática democrático-funcional; es decir, una teoría que concibe los
derechos fundamentales desde su función pública y política, y privilegia a
los derechos más directamente ligados al funcionamiento de la vida
democrática.
De acuerdo con el principio de unidad de la Constitución, no hay en la
mexicana un límite positivo a la posibilidad de presentarse como candidato
a las elecciones presidenciales al margen de los partidos políticos y, en mi
opinión, tampoco cabe oponer un límite lógico o inmanente derivado de la
especial protección que la Norma Fundamental atribuye a los partidos.
Al respecto conviene recordar que, en el contexto del año 2012, ya
ha habido alternancia partidista en todos los ámbitos electivos de la
Federación mexicana y, en concreto, en la Presidencia de la República, por
32
lo que bien se puede considerar alcanzado el objetivo de apertura del
sistema de partidos a todas las opciones.
Conforme al principio de concordancia práctica, el interés en que las
elecciones se desarrollen de una manera ordenada no basta para justificar
una limitación consistente en la exclusión radical de las candidaturas
independientes pues no tendría que verse afectado por su presencia en la
medida en que el Legislador electoral puede introducir mecanismos que
garanticen la seriedad y consistencia de las propuestas.
Atendiendo al principio de proporcionalidad, la Constitución mexicana
no incluye un derecho absoluto e incondicionado a ser candidato en los
procesos electorales, pues en cada caso establece unos requisitos
“positivos”, pero entre ellos no está el que pudiera justificar la exigencia
legal de que las candidaturas a la Presidencia de la República se hagan
reposar exclusivamente en los partidos políticos.
En consecuencia, el artículo 218.1 del Código Federal de
Instituciones y Procedimientos Electorales no respeta ese principio pues
existen medidas menos onerosas que pueden conseguir el efecto de
racionalizar los procesos electorales y evitar la presencia masiva de
candidaturas.
En conexión con el principio anterior, el principio de interpretación
conforme con la Constitución demanda que, de entre las distintas
interpretaciones posibles de las normas cuestionadas, ha de prevalecer la
que permita en más alto grado aquella efectividad, sobre todo cuando se
trata de derechos fundamentales. Y el artículo 218.1 no admite, desde
nuestro punto de vista, una interpretación conforme con el artículo 35.
Finalmente, el aval de la CIDH a la normativa electoral mexicana no
basta para concluir que el respeto a las exigencias de la Norma
Fundamental mexicana, pues la medida limitativa debe, además, ajustarse al
precepto constitucional que define el derecho de que se trate, en este caso
el de ser candidato.
Por todo lo anterior, y sin dejar de reconocer la valía del esquema
33
argumentativo que conduce a la mayoría de la Sala Superior del TEPJF a
declarar improcedentes las demandas, coincido con las conclusiones que
formulan en su Voto particular los Magistrados Constancio Carrasco Daza y
Pedro Esteban Penagos López, tanto en lo que respecta al derecho de los
actores para postularse como candidatos a la Presidencia de la República
como a la imposibilidad de que su reconocimiento se lleve a cabo una vez
iniciado el proceso electoral.
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