el solidarismo contractual en francia y la constitucionizacion de los contratos en colombia

7/31/2019 El Solidarismo Contractual en Francia y La Constitucionizacion de Los Contratos en Colombia

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Julio 2011 El solidarismo contractual En Francia y la ConstituCionalizaCión dE loS contratoS...

EL SOLIDARISMO CONTRACTUALEN FRANCIA Y LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS EN COLOMBIA*

CONTRACTUAL SOLIDARISMO IN FRANCEAND ThE CONSTITUCIONALIzATIONOF CONTRACTS IN COLOMBIA

O SOLIDARISMO CONTRATUAL NA FRANçAE A CONSTITUCIONALIzAçãODOS CONTRATOS NA COLôMBIA

Fabricio Mantilla Espinosa **

“Contratar no es ingresar a una religión,ni tampoco comulgar en el amor por la umanidad,

es simplemente tratar de ‘acer negocios’”1

r ESumEn

Actualmente a eco carrera cierto discurso teórico que propugna poruna nuea lectura de la teoría general del contrato, a la lu de postulados

* Este ensayo est basado en las conerencias que dict en junio de 2010, en la UniersidadPonticia Boliariana de Medellín, y enero de 2011, en la Uniersit de Poitiers.

Agradeco en especial a mis colegas y amigos: Marion Bleuse, Alberto Arango Montes,Patrick Barros Orti, Mariana Bernal Fandiño, Juan Jacobo Calderón villegas, BrunoCaprile Biermann, Pablo Crdenas Rey, Fernando Castillo Mayorga, Juan Antonio García Amado, Luisa Fernanda García Lópe, Tomas Genicon, Gabriel hernnde villarreal,

Jos Ignacio Lombana Sierra, Juan Sebastin Lombana Sierra, Yira Lópe Castro, Paola Mesa Galindo, María del Rosario Oiedo Rojas, Antonio Jos Núñe Trujillo, CamiloRodrígue Yong, Ins de San Martín, éric Saaux y Francisco Ternera Barrios por susaliosos comentarios y, sobre todo, por sus críticas a este texto. Todas las citas de textos enrancs son traducciones libres.

** Proesor de la Uniersidad del Rosario (Colombia). Dirección postal: Calle 14, Nº6-25, Bogot, Colombia. Artículo recibido el 8 de noiembre de 2010 y aceptado para supublicación el 24 de enero de 2011. Correo electrónico: [email protected].

1 Franois tErré, Pilippe SimlEr et Yes lEquEttE, Droit civil. Les obligatioms , Paris,Ed. Dallo, 2009, p. 44.

Revista Chilena de Derecho Privado , Nº 16, pp. 187-241 [julio 2011]



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Fabricio Mantilla Espinosa RChDP Nº 16

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d o c t r i n a morales expresados a tras de “principios”, ms o menos precisos, que le

conerirían al jue amplios poderes moderadores de los acuerdos econó-micos entre los particulares. El texto analia, desde la perspectia del De-reco Comparado, el caso rancs y el colombiano, estudiando las distintasaplicaciones que esta tendencia a tenido en los dos países. El ensayo, conenoque eminentemente crítico, trata de deelar las consecuencias prcticasdetrs de la retórica doctrinal.

Palabras clae: principios generales del dereco, derecos undamentales,buena e contractual, equidad, equilibrio contractual, solidaridad contrac-tual, dereco constitucional, derecos umanos.

abStract

Recently, a teoretical discourse tat adocates a ne reading o te generalteory o contracts as taken old. Te teory maintains tat in ligt o moral principles expressed troug relatiely precise “principles,” judgesmay employ broad poers in moderating economic relations agreed uponby te parties. Te article examines, rom te perspectie o comparatiela, te Frenc and te Colombian cases, examining te dierent appli-cations o tis trend in te to countries. Te paper uses an eminentlycritical approac in seeking to reeal te practical implications beind tescolarly retoric.

Keyords: General principles o la, undamental rigts, contractual goodait, equity, balanced contract, contractual solidarity, constitutional la,uman rigts.

r ESumo

Atualmente tem aparecido certo discurso teórico que propugna por uma

noa leitura da teoria geral do contrato, à lu de undamentos morais ex-pressados atras de “princípios”, mais ou menos precisos, que le cone-ririam ao jui amplos poderes moderadores dos acordos econmicos entreos priados. O texto analisa, desde a perspectia do direito comparado,o caso rancês e o colombiano, estudando as distintas aplicaões que esta tendência tem tido nos dois países. O ensaio, com enoque eminentemen-te crítico, trata de reelar as conseqüências prticas que esto detrs da retórica doutrinal.



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Palaras cae: princípios gerais do direito, direitos undamentais, boa contratual, equidade, equilíbrio contratual, solidariedade contratual, direitoconstitucional; direitos umanos.

Una rpida mirada a la istoria nos permite corroborar que el Dereconormalmente oscila entre períodos en los cuales las normas proienen dediersas uentes2, su conocimiento es diícil y su interpretación incierta,para pasar luego por procesos de sistematiación, centraliación y simpli-cación. Sin embargo, las normas, generales y nitas, terminan siempresiendo insucientes para dar respuesta a esa marea incontenible de situa-ciones ariopintas que nos presenta la ida cotidiana 3. El Dereco debe,entonces, adaptarse poco a poco a los cambios de la sociedad que rige,fexibilindose, especialindose –tanto respecto de sus uentes como de sucontenido– y multiplicndose asta un punto tal que requiera nueamente

orden y sistematiación...Algunos se reeren a esta situación como tendencias regresivas 4 del Dere-co y otros, de orma metaórica, aluden a una evolución pendular 5, para así dejar en claro que, en la istoria del dereco, nada es irreersible6.

La sistematiación del Dereco a reestido algunas eces un carcterque podríamos denominar nostálgico , como ue el caso de la labor emprendi-da por el emperador oriental Justiniano con el n de ordenar y seleccionarlas constituciones en igor y esa inmensa masa de edictos pretorianos yopiniones de jurisconsultos y, de esta manera, rescatar al Dereco Romanode su decadencia, deolindole la purea y grandea de la poca de la

Roma clsica 7; pero, curiosamente, su alide no la derió de su existencia

2 vase Al r oSS, Teoría de las uentes del derecho , traducción Jos Luis Muño de Baena Simón et al ., Madrid, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008; Pilippe JEStaz, Les sources du droit . Paris, Ed. Dallo, coll. Connaissance du droit, 2005 y CaterinethibiErgE, “Sources du droit, sources de droit: une cartograpie”, in Libres propos sur les sources du droit. Mélanges en l’honeur de Philippe Jestaz . Paris, 2006, pp. 519-546.

3 Consúltese Jacques chEvalliEr , L’État post-moderne , Paris, Ed. LGDJ, 2008, pp. 99-157.4 vase Bruno oppEtit, “L’apparition de tendances rgressies”, in Bruno oppEtit,

Droit et modernité , Paris, Ed. PUF, coll. Doctrine juridique, 1998, pp. 113-127 y Pierre

hEbraud, “Obserations sur la notion du temps dans le droit ciil”, in Etudes oertes à P.Kayser, Marseille, Ed. PUAM, 1979, tome ii. p. 35.

5 vase al respecto Alejandro niEto, Crítica de la razón jurídica , Madrid, Ed. Trotta,2007, pp. 201-229.

6 vase Bruno oppEtit, “L’ypotèse du dclin du droit”, in Bruno oppEtit, Droit et modernité , Paris, Ed. PUF, coll. Doctrine juridique, 1998, pp. 110-111.

7 Consúltese Paul Frdric girard, Manuel élémentaire de droit romain , Paris, Ed. Dallo,2003, pp. 85-92; viceno arangio-r uiz, Istituzioni di diritto romano , Napoli, Ed. Eugenio Joene, 1998, pp. 6 a 9 y Fabio ESpitia garzón, Historia del derecho romano , Bogot, Ed.Uniersidad Externado de Colombia, 2009, pp. 339-353.



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d o c t r i n a preia sino de su nuea promulgación sistematiada 8. El Código alemn

de 1896, por su parte, pretendió acer una reconstrucción cientíca delDereco Ciil alemn, isto como una expresión del espíritu del pueblo–Volksgeist –9, para la cual se sirió de un proundo anlisis istórico-socio-lógico10; situación que no deja de resultar paradójica si tenemos en cuenta que la gran mayoría de las instituciones allí plasmadas se cimentaron sobreun Dereco Romano “importado”11 que, en el entender de la doctrina,consagraba “guras jurídicas eternas”12.

Otras eces, a tenido un carcter revolucionario , como sucedió con las co-dicaciones rancesas que pretendieron establecer un orden legal enteramentenueo que rompiera con los icios propios del ancien régime 13. En eecto, antesdel surgimiento de los Estados-nación, en Europa coniían de orma mso menos ordenada el acadmico Ius commune –compuesto por un DerecoRomano de segunda mano, manipulado por los canonistas–, el Dereco Ca-

nónico, las costumbres y leyes locales14

y las reglas prcticas que comenarona elaborar los mercaderes italianos a partir del Medioeo15. La ReoluciónFrancesa no sólo intentó consolidar la idea de un dereco netamente nacional,proclamada con ocasión de la consolidación del Estado-nación rancs16 sinoque, adems, trató de establecer una nuea estructura social que rompiera radicalmente con las instituciones sobreiientes del eudalismo.

8 vase Jon henry mErryman, La tradición jurídica romano-canónica , traducciónEduardo Sure. Mxico, Ed. Fondo de Cultura Económica, Colección Breiarios, 2008,

pp. 24-37 y 61.9 vase, op. cit., pp. 66-70, y Claude Witz, Le droit allemand , Paris, Ed. Dallo, coll.Connaissance du droit, 2001, pp. 12-19.

10 Sobre el istoricismo tico y jurídico, ase Rudol von JhEring, Sobre el nacimiento del sentimiento jurídico , traducción Federico Fernnde-Creuet, Madrid, Ed. Trotta, 2008.

11 Consúltese harold bErman, La ormación de la tradición jurídica de Occidente , traducciónMónica Utrilla de Neira, Mxico, Ed. Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 23.

12 Witz (n. 9), p. 14.13 “Justiniano y los codicadores ranceses trataron de destruir el dereco anterior por

raones dierentes pero anlogas: Justiniano trataba de restablecer un dereco ms puro deuna poca anterior y los ranceses querían establecer un orden legal enteramente nueo. Enambos casos, los objetios eran esencialmente utópicos”, en mErryman (n. 8), p. 61.

14 vase Jean-Louis gazzaniga, Introduction historique au droit des obligations , Paris, Ed.PUF, 1992, pp. 43-53.

15 vase Jean hilairE, Introduction historique au droit commercial , Paris, Ed. PUF, 1986,pp. 11-134.

16 “El surgimiento del estado nacional moderno destruyó la unidad legal aportada porla aceptación común del jus commune canónico romano en la Europa eudal. [...] El estadotendía a conertirse en la uente única del dereco, la que reclamaba una soberanía en lointerno y en lo internacional. [...] La autoridad del príncipe sustituyó a la del jus commune . Elcontenido del dereco nacional podría seguir extrayndose en gran medida del jus commune ,pero su autoridad proenía del estado”, en mErryman (n. 8), pp. 49-50.



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En este orden de ideas, la restricción de las amplias acultades de los jueces constituyó uno de sus objetios principales:

“En Francia, la aristocracia judicial era uno de los blancos de la Re-olución, no sólo por su tendencia a identicarse con la aristocracia terrateniente, sino tambin por su incapacidad para distinguir muyclaramente entre la aplicación y la elaboración de la ley”17.

Con el n de superar los inconenientes que tuo que arontar la monarquía,los reolucionarios ranceses elaboraron su clebre teoría de la separaciónde los poderes públicos y, de esta orma, pretendieron restringir la uera atomiadora del Dereco ejercida por los jueces, para concentrar así la toma de decisiones en cabea del Legislatio, órgano de representaciónnacional, por oposición a la aristocracia terrateniente.

El Código Civil de 1804 refeja este racionalismo revolucionario y utópico quelos lleó a creer que podían arrasar con su tradición pasada, mediante la elaboración de leyes directamente inspiradas por la raón y expresadas enorma tan diana que no sólo pudieran ser entendidas por todo el pueblosino que, adems, ueran susceptibles de aplicación directa por los jueces,sin que mediara interpretación alguna 18 Esta concepción de la ley comoinstrumento para proteger las libertades indiiduales dentro del Estadomoderno se cristalió en el conocido principe de légalité 19.

Resulta muy reelador de esta ideología el eco de que la Cour cassation , en sus orígenes, no uera el mximo tribunal de la rama judicial,

sino un órgano adscrito al legislatio cuya única unción era garantiar quelos jueces aplicaran la ley de orma correcta y uniorme. Por esta raón,precisamente, no llea el título de “suprême” y sus allos se limitan a anularlas decisiones de los jueces de instancia y a reeniarlas a otro tribunal dela misma jerarquía, sin posibilidad de proerir decisiones sustitutias.

“Así pues, el tribunal ciil y criminal de jurisdicción ms eleada [...]es el descendiente directo de un tribunal legislatio originalmentecreado para mantener la acultad de interpretación uera del alcance

de los jueces”20

.17 mErryman (n. 8), p. 40.18 Consúltese Rmy cabrillac, Las codicaciones , traducción Paulina Pulido y Claudia

Bulnes, Santiago, Ed. Flandes Indiano, 2009, pp. 118-129 y Xaier martin, Mythologie du Code Napoléon. Aux soubassements de la France moderne , Bouère, Ed. Dominique Martin Morin,2003, pp. 129-157.

19 vase Eduardo garcía dE EntErría, Justicia y seguridad en un mundo de leyes desbocadas ,Naarra, Ed. Aranadi/Tomson Ciita, 2006, pp. 17-43.

20 mErryman (n. 8), p. 83.



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d o c t r i n a El legislador colombiano, luego de la independencia de España, in-

tentó ordenar las dierentes normas proenientes de distintas uentes quese encontraban dispersas en diersos ordenamientos. La tcnica utiliada ue la elaboración de listas que establecían jerarquías21, sin embargo, la sistematiación normatia resultaba compleja.

Para 1872, el orden de aplicación establecido por el artículo 1941 de la ley Nº 57 bis (Código Judicial de la Unión ) era el siguiente:

“1º Las leyes que expida el Congreso de este año, y las que en losucesio expida la misma corporación; 2º Las expedidas por la Con-ención Nacional de 1863, y por los Congresos posteriores a ella, yanteriores al del presente año, en orden cronológico inerso; 3º Losdecretos de carcter legislatio expedidos por el Gobierno proisoriodesde 1861 asta el 4 de ebrero de 1863; 4º Las leyes expedidas por el

Congreso de la Conederación Granadina de 1858; 5º Las expedidaspor los Congresos de la Nuea Granada desde 1845 asta 1857, enorden cronológico inerso; 6º Las de la Recopilación Granadina; 7ºLas pragmticas, cdulas, órdenes, decretos y ordenanas del Gobier-no español, expedidos asta el 18 de maro de 1808, que estaban enobserancia bajo dico Gobierno en el territorio que orma oy la Unión Colombiana; 8º Las leyes de la Recopilación de Indias; 9º Lasde la Nuea Recopilación de Castilla, y 10º Las de las Partidas”22.

En 1887 se produce una ruptura tajante con el orden legislatio anterior.

El artículo 15 de la ley Nº 153 dispuso de manera escueta: “Todas las leyesespañolas estn abolidas”,

y el artículo 1 de la Ley Nº 57 estableció:

“Regirn en la República, noenta días despus de la publicación deesta ley, con las reormas de que se trata, los códigos siguientes: [...] ElCódigo Ciil de la Nación, sancionado el 26 de mayo de 1873 [...]”23.

21 vase, por ejemplo: Ley de Procedimiento Ciil de 13 de mayo de 1825 (art. 1), Ley

de Procedimiento Ciil de 14 de mayo de 1834 (art. 1), Ley Orgnica del Poder Judicial dela Conederación de 23 de junio de 1858 (art. 49), ley Nº 19 de 30 de abril de 1864 orgnica del Poder Judicial de la Unión, reormada por la ley Nº 42 de 16 de mayo de 1865 (art. 17)y ley Nº 57 bis de 7 de junio de 1872 –Código Judicial de la Unión – (art. 1941). Consúltese alrespecto: Fernando mayorga garcía, “Periencia del dereco español durante el sigloxix y proceso de codicación ciil en Colombia”, en Revista Chilena de Historia del Derecho,Nº 14, Santiago, 1991, separata, pp. 291-296.

22 mayorga (n. 21), p. 295.23 vase Arturo valEncia zEa y álaro ortiz monSalvE, Derecho civil , Bogot, Ed.

Temis, 2004, tomo i: parte general y personas, p. 32 y Fernando mayorga garcía, “El



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éste no era otro que el Código Civil elaborado por Andrs Bello para la República de Cile, en buena medida inspirado en el Código Civil rancsde 180424.

La Constitución Política de 1886, por primera e, consagró entre lasunciones de la Corte Suprema de Justicia “conocer de los recursos de casa-ción, conorme a las leyes” (art. 151), lo cual permitió consolidar de manera denitia sus unciones como órgano encargado de dar la interpretación decierre de la ley –el Código Judicial de los Estados Unidos de Colombia de1872 (adicionado por la ley Nº 76 de 1873) ya abía suprimido la unciónde consultar al Senado sobre las dudas de los jueces respecto de la inter-pretación de la ley, la cual pesaba sobre el mximo tribunal colombianodesde la ley de 11 de mayo de 182525.

Dejando de lado las particularidades de cada sistema, podemos armarque los países latinoamericanos26, en general, y Colombia, en particular, se

ieron altamente infuenciados por esta concepción jurídica que entronia al Poder Legislatio por sobre el Judicial y erige al proesor, al doctrinante27,como el orjador de una erdadera ciencia jurídica; a dierencia de lo quesucede en los países del Common Law , donde el jue es, sin lugar a dudas,la gura protagónica en la elaboración de un conocimiento que, antes quepretenderse cientíco, se encuentra encaminado al ejercicio de dierentesocios como son los de jue, abogado, proesor y notario28.

proceso de codicación ciil en Colombia”, en Óscar cruz

barnEy

, La codicación , Mxico,Ed. Porrúa/Uniersidad Iberoamericana, 2006, pp. 154-155.24 Consúltese Alejandro guzmán brito, “El ‘Código de Napoleón’ y el “Código Ciil

de Cile’”, en Alejandro guzmán brito, Estudios de historia dogmática y sistemática sobre el Código Civil chileno-colombiano , Medellín, Ed. Dik/Uniersidad Jaeriana, ColecciónInternacional, 2009, pp. 19-36.

25 vase al respecto María Lu arriEta dE noguEra, Corte Suprema de Justicia.Organización, estructura y unciones , Bogot, Ed. Librería del Proesional, 1988, pp. 11-26.

26 vase Alejandro guzmán brito, “La infuencia del Código Ciil rancs en lascodicaciones americanas”, en Cuadernos de Análisis Jurídico, Santiago, Ediciones UniersidadDiego Portales, Colección de Dereco Priado, 2005, ol. ii, pp. 27-60; Arnoldo Wald,“L’infuence du Code ciil en Amrique latine”, in 1804-2004, Le Code civil. Un passé, un présent, un avenir , Paris, Ed. Dallo, 2004, pp. 855-870 y Matte miroW, “El Códigode Napoleón y los Códigos de Bello y de vle Srseld”, en Revista de derecho privado.Bicentenario del Código Civil rancés (1804-2004) , Nº 33, Bogot, 2004, pp. 1-21.

27 vase Pilippe JEStaz et Cristope Jamin, La doctrine , Paris, Ed. Dallo, Coll.Mtodes du droit, 2004.

28 Consúltese Antoine garapon y Ioannis p apadopouloS, Juzgar en Estados Unidos y en Francia. Cultura jurídica rancesa y common law , traducción viiana Día Perilla, Bogot, Ed.Legis, 2006, pp. 23-51 y 137-162; mErryman (n. 8), pp. 111-131; Yes-Marie laithiEr , Droit comparé , Paris, Ed. Dallo, coll. Cours, 2009, pp. 37-87 y Laurent cohEn-tanugi, Le droit sans l’État , Paris, Ed. PUF, 2007, pp. 126-137.



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d o c t r i n a En la actualidad, tanto en Francia como en Colombia, este ideal del

Dereco unicado y organiado est lejos de ser una realidad. Atraesamosun nueo período de volatización 29 del Dereco Priado donde el iejo Código Civil dejó de constituir una reerencia precisa y segura de la estructuracióndel sistema normatio. Así, pues, tiene toda la raón el decano Jean Car-bonnier cuando arma:

“El dereco se percibe como un misterio de cuya incomprensiónnos sentimos culpables. La ansiedad jurídica es así, antes que nada,el miedo de lo que no se puede conocer o, por lo menos, de lodesconocido”30.

Por mi parte, me limitar a acer unos brees comentarios, desde la perspectia del Dereco Comparado rancs y colombiano, sobre la situa-

ción que se presenta en la actualidad en materia de contratos del DerecoPriado31, y dejar para una utura oportunidad su anlisis con un enoquems general.

Dentro de esta óptica, ay que precisar que las reormas en la materia,introducidas en el Código Civil rancs, an apuntado siempre a los regí-menes especiales32, sin alterar el texto original del Código en lo reerentea la teoría general de las obligaciones y del contrato33, cuya adaptación a las nueas necesidades de la sociedad contempornea a estado a cargode la jurisprudencia que, mal que bien, a logrado cierto equilibrio entrela fexibilidad y la preisibilidad de sus decisiones34. Adicionalmente, se

a tratado de ordenar la infación legislativa 35 mediante compilaciones de

29 vase niEto (n. 5), pp. 201-229.30 Jean carbonniEr , “La part du droit dans l’angoisse contemporaine”, in Jean

carbonniEr , Flexible droit , Paris, Ed. LGDJ, 1998, p. 191.31 Consúltese al respecto Juan Pablo cárdEnaS mEJía, “Contratos comerciales presente

y uturo”, en II Congreso internacional de derecho comercial. Memorias , Bogot, Colegio de Abo-gados Comercialistas. 2010, pp. 137-175.

32 Como las leyes 2008-561 de 17 de junio de 2008, en materia de prescripción, y2007-211 de 19 de ebrero de 2007, en materia de ducia, y la Ordenana de 23 de marode 2006 relatia a las garantías.

33 vase Carlotte goldiE-gEnicon, Contribution à l’étude des rapports entre le droit commun et le droit spécial des contrats , Paris, Ed. LGDJ, 2009.

34 Consúltese henri capitant, Franois tErré et Yes lEquEttE, Les grands arrêts de la jurisprudence civile , Paris, Ed. Dallo, 2008.

35 vase al respecto Jean carbonniEr , Droit et passion du droit sous la Vème République , Paris,Ed. Flammarion, 2006, pp. 106-126; Jean carbonniEr , Essais sur les lois , Paris, Ed. Rpertoiredu Notariat Dernois, 1995, pp. 307-313; Bruno oppEtit, Essai sur la codication , Paris, Ed. PUF,coll. Droit tique socit, 1998, pp. 25-56; Jean-Louis halpérin, Histoire des droits en Europe de 1750 à nos jours , Paris, Ed. Flammarion, 2004, pp. 91-96; Mauricio tapia, “Codicación: entrepasión y desencanto por las leyes”, en María Dora martinic y Mauricio tapia, Sesquicentenario



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normas por materias llamadas “codes à droit constant” 36 que presentan una innegable utilidad prctica, pero que, a todas luces, no aportan una unidadconceptual ni establecen una jerarquía clara 37.

Finalmente, en estos últimos años, se a despertado en Francia una nuea euoria codicadora cuyo estandarte es la reorma de los capítulos delCódigo Civil reerentes a la teoría general de las obligaciones y del contratocon el n no sólo de consagrar normatiamente las soluciones de origen

jurisprudencial sino, adems, de adaptarlo a las nueas necesidades socialesy económicas38. En este orden de ideas, se an elaborado tres proyectos,dos por iniciatia acadmica 39 y uno gubernamental40, que an entrado enranca competencia...41.

El legislador colombiano se sirió del Código de Comercio de 1972 (adop-tado mediante decreto Nº 410 de 27 de maro de 1971) para consagraruna teoría general del contrato paralela a la del Código de Bello y un gran

número de contratos especiales que no sólo cristaliaron las decisiones dela Sala Ciil de la Corte Suprema de Justicia sino que, adems, y sobretodo, plasmaron nueas teorías que el legislador, por excesio respeto, nose abía atreido a introducir en el Código Civil 42. Por su parte, la jurispru-dencia de la Corte Suprema de Justicia 43 a tratado, en la medida de lo

del Código Civil de Andrés Bello. Pasado, presente y uturo de la codicación, Santiago, Ed. Uniersidadde Cile/LexisNexis, 2005, tomo ii, pp. 967-985 y garcía dE EntErría (n. 19), pp. 47-51.

36 En el Dereco Priado, los ms representatios son: el Code de la consommation , elCode des sociétés , el Code des assurances , el Code de la propriété intellectuelle , el Code des procédures

collectives , el Code des baux , el Code de la copropriété , el Code des sociétés et des marchés nanciers y el Code de la route .37 vase Nicolas molFESSiS, “Le Code ciil et le pullulement des codes”, in 1804-2004.

Le Code Civil. Un passé, un présent, un avenir , Paris, Ed. Dallo, 2004, pp. 309-338.38 Consúltese Mauricio tapia r odríguEz, “Perspectias de la recodiicación y

racionaliación del dereco ciil”, en Realidades y tendencias del derecho en el siglo xxi . Derecho privado, Bogot, Ed. Uniersidad Jaeriana/Temis, 2010, tomo iv, olumen i, pp. 11-41; Rmycabrillac, “Recodier”, in RTD civ., 2001, Nº 4, Paris, oct-dc., pp. 833-846.

39 Pierre catala, Avant-projet de réorme du droit des obligations et de la prescription , Paris, La documentation ranaise, 2006 y Franois tErré et al ., Pour une réorme du droit des contrats ,Paris, Dallo, 2009.

40 Projet de réorme du Ministère de la justice , juillet 2008 (Projet “Cancellerie”).41 Consúltese Denis mazEaud, “La rorme du droit ranais des contrats: trois projets

en concurrence”, in Blandine mallEt-bricout et Sara broS, Liber amicorum Christian Larroumet , Paris, Ed. Economica, 2010, pp. 329-360.

42 Consúltese Fabricio mantilla ESpinoSa y Francisco tErnEra barrioS, “La teoría general del contrato en el dereco priado colombiano: entre el Código de Bello y el Códigode Comercio”, en María Dora martinic y Mauricio tapia, Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello. Pasado, presente y uturo de la codicación , Santiago, Ed. Uniersidad de Cile/Lexis Nexis, 2005, tomo i, pp. 611-646.

43 vase Antología jurisprudencial. Corte Suprema de Justicia. 1886-2006. 120 años Corte de Casación. Bogot, 2007, tomos i y ii, Sala Ciil.



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d o c t r i n a posible, de amoldar a los cambios sociales el signicado que le atribuye

al texto de la ley44.Aora bien, este nueo período de desarticulación del Dereco presenta

una característica particular: el papel cada e ms actio que a asumido el jue respecto de las conenciones, lo cual lo a lleado a ejercer un seerocontrol de las clusulas contractuales, a adicionar obligaciones al contrato–con base en lo dispuesto en los artículos 1603 del Código Civil y 871 delCódigo de Comercio de Colombia 45 y 1135 del Código Civil de Francia 46– e,incluso, a determinar condiciones de ejecución. Por esta ía, cierto sector dela doctrina a terminado por erigir al jue en guardin y protector de ciertosprincipios undamentales de justicia objetia que deben ser impuestos aunen detrimento de lo estipulado libremente por los contratantes47.

Esta posición doctrinal, que se suele presentar como una superacióndel iejo prejuicio respecto de los jueces, eredado de la Reolución, es

conocida en Francia como solidarismo contractual 48

, la cual, a pesar de tenerimportantes puntos en común:I) con el enómeno de constitucionaliación de los contratos que se

ie actualmente en Colombia,II) no a tenido un impacto equiparable en el dereco positio.

i

Antes que todo, tengo que adertir al lector que este bree estudio arrojar,

conclusiones rustrantes, ya que la misma amplitud del tema abordado impe-dir realiar un anlisis completo ni del Dereco rancs ni del colombiano.Adicionalmente, existe un problema conceptual que dicultar aún msla labor emprendida: ni el solidarismo rancs ni la constitucionaliacióncolombiana –tambin conocida como neoconstitucionalismo – parecen corres-

44 Consúltese Fabricio mantilla ESpinoSa, “Interpretar: ¿aplicar o crear dereco?Anlisis desde la perspectia del dereco priado”, en Revista de Derecho. Ponticia Universidad Católica de Valparaíso , ol. xxxiii, valparaíso, semestre ii, 2009, pp. 537-597.

45 vase Arturo SolartE r odríguEz, “La buena e contractual y los deberes secundarios

de conducta, en Vniversitas , Nº 108, Bogot, diciembre 2004, pp. 282-315.46 Consúltese Clmence mouly-guillEmaud, Retour sur l’article 1135 du Code civil. Une

nouvelle source du contenu contractuel , Paris, Ed. LGDJ, 2006.47 Un estudio sinttico en doSSiEr , “Que reste-t-il de l’intangibilit du contrat?”, in Droit

& patrimoine , Nº 58, Paris, Mars 1998. Consúltese tambin Caterine thibiErgE-guEl Fucci,“Libres propos sur la transormation du droit des contrats”, in RTD civ ., 1997 Nº 2, Paris,pp. 357-385.

48 Una bree exposición en español de la doctrina solidarista rancesa en Mariana bErnal Fandiño, “El solidarismo contractual –especial reerencia al dereco rancs–”, inVniversitas . Nº 114, Bogot, julio-diciembre 2007, pp. 15-30.



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ponder a una doctrina claramente construida y, por lo tanto, resulta muydiícil precisar cules son sus postulados undamentales.

Como bien lo precisa el proesor Juan Antonio García Amado:

“Por raón de ese grado de indenición teórica del neoconstitucio-nalismo y del designio preerentemente político de sus cultiadores,admítanlo o no, aceca siempre el riesgo de errar en la descripciónde dica doctrina o tendencia y de proyectar las críticas sobre mo-linos de iento, sobre un espantajo teórico que no se corresponda en erdad con ninguna teoría eectiamente operante en la actua-lidad. Si así lo iciramos, incurriríamos en parecida caricatura a la que mucos de los que se dicen neoconstitucionalistas acendel positiismo jurídico, al imputar a ste unos atributos teóricosy una percepción del Dereco que es propia únicamente, si acaso,

del ingenuo y muy metaísico positiismo decimonónico, el de la Escuela de la Exgesis o la Jurisprudencia de Conceptos”49.

Eitar, entonces, toda aproximación teórica general y me limitar a comentar:

A) las consideraciones de tipo altruista e idealista comunes a las doscorrientes doctrinales,

B) para luego, estudiar de manera bree, mediante algunos ejemplos,cómo se aplican a los casos concretos.

A. Animada por los ms nobles deseos, cierta doctrina rancesa sostie-

ne:

49 Juan Antonio garcía amado, “Sobre el neoconstitucionalismo y sus precursores”, enFabricio mantilla ESpinoSa (coord.), Controversias constitucionales , Bogot, Ed. Uniersidaddel Rosario, 2009, p. 343. Los positiistas jurídicos, por su parte, tomaron la decisión deaclarar su doctrina y someterla así, onestamente, a la crítica teórica. Consúltese al respecto:Genaro carrió, Notas sobre derecho y lenguaje , Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1994, pp.321-371; Al r oSS, “El concepto de alide y el conficto entre el positiismo jurídico y eldereco natural”, en Al r oSS, El concepto de validez y otros ensayos , traducción Genaro Carrió,

Eugenio Bulygin et al ., Mxico, Ed. Fontamara, 2001, pp. 7-27; herbert L.A. hart, “Elpositiismo jurídico y la separación entre el dereco y la moral”, en herbert hart, Derecho y moral. Contribuciones a su análisis , traducción Genaro Carrió, Buenos Aires, Ed. Depalma,1962, pp. 1-64; Norberto bobbio, El problema del positivismo jurídico , traducción ErnestoGarón valds, Mxico, Ed. Fontamara, 2001; Uberto ScarpElli, Qu’est-ce que le positivisme juridique?, traduction Colette Clareul. Bruxelles/Paris, Ed. Bruylant/LGDJ, 1996; Norbert hoErStEr , En deensa del positivismo jurídico , traducción Ernesto Garón valds, Barcelona,Ed. Gedisa, 2000; Eugenio bulygin, El positivismo jurídico , Mxico, Ed. Fontamara, ColecciónCtedra Ernesto Garón valds, 2006, pp. 61-129 y Eduardo garcía máynEz, Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo , Mxico, Ed. Fontamara, 2002, pp. 11-76.



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d o c t r i n a “El contrato no es, no puede ser, un mero punto de equilibrio que

culmina una negociación confictual entre dos personas que seponen de acuerdo sólo porque no les queda otra opción. Aqul secongura como el punto mximo de la sociabilidad y la amistaden donde cada una de las partes trata de acerle justicia en todo a

su contraparte50.

Otros, menos optimistas, undamentan su doctrina en

“[...] la constatación lúcida (casi marxista) de las proundas desigual-dades de clases, lo cual no permite a todos los indiiduos –que, sinembargo, se reputan iguales– ejercer los derecos de los cuales sonirtualmente titulares”51.

Según un importante doctrinante, el solidarismo sería la respuesta a la

desigualdad contractual que aportaría los remedios necesarios para combatirlos desequilibrios tanto objetios como subjetios:

“El solidarismo contractual consiste esencialmente [...], en una exi-gencia de ciismo contractual que se traduce, para cada contratante,en el eco de tomar en cuenta y respetar el inters legítimo de sucontratante. Esta tica contractual se maniesta concretamente, entreotras, mediante las nociones de altruismo, decencia, coerencia,proporcionalidad y cooperación, y excluye el egoísmo, la indie-rencia, la indolencia y el cinismo”52.

Como bien lo resume el proesor éric Saaux,

“[d]esde este punto de ista, la doctrina solidarista ataca la concep-ción clsica, indiidualista y espiritualista del contrato, al igual que la teoría neoliberal que se contenta con limitarla en sus excesos”53.

Dentro de esta óptica, y aludiendo a la solidaridad 54, parte de la doc-trina rancesa contempornea arma que, para conseguir tales objetios,

50 Alain Sériaux, Droit des obligations , Paris, Ed. PUF, 1998, p. 231.51 Cristope Jamin, “Le procès du solidarisme contractuel: brèe rplique”, in Luc

grynbaum et Marc nicod, Le solidarisme contractuel , Paris, Ed. économica, 2004, p. 160.52 Denis mazEaud, “Solidarisme contractuel et ralisation du contrat”, in Luc grynbaum

et Marc nicod, Le solidarisme contractuel , Paris, Ed. économica, 2004, pp. 58-59.53 éric Savaux, “Solidarisme contractuel et ormation du contrat”, in Luc grynbaum et

Marc nicod, Le solidarisme contractuel , Paris, Ed. économica, 2004, p. 45.54 Un excelente anlisis del concepto de ‘solidaridad’ y de la poca o ninguna relación

que el solidarismo contractual tiene con ste, en Marc mignot, “De la solidarit en gnral,et du solidarisme contractuel en particulier ou le solidarisme contractuel a-t-il un rapport aec la solidarit”, in RRJ , 2004, Nº 4, Paris, pp. 2.153-2.197. Consúltese tambin Jaier dE lucaS, El concepto de solidaridad , Mxico, Ed. Fontamara, 1998.



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existen ciertos principios que rigen –o deben regir, para los menos opti-mistas– los contratos: la igualdad, el equilibrio, la lealtad y la raternidadcontractuales55.

En el Dereco colombiano, la doctrina conocida como neoconstitucionalismo arma:

“El principio de supremacía de la Constitución, adems de asumira la Constitución como norma jurídica y como norma que señala la manera de producir las dems normas, implica adicionalmente la constitucionaliación del resto del dereco, la que opera, tanto enel plano interpretatio, como en el aplicatio. Este contenido de la supremacía constitucional implica un trnsito que a de la legalización del derecho, a la constitucionalización del derecho ”56.

Y, en su discurso, es común toparse con ocablos tales como ‘justicia’57,‘equilibrio contractual’58 y ‘solidaridad’59. éstos se encuentran indeecti-blemente inculados con la expresión “Estado social de dereco”, que sealla en el artículo 1 de la carta política colombiana y que, en el entenderde la Corte, cada una de las palabras que la componen tienen una enorme carga semántica 60.

55 vase thibiErgE-guElFucci (n. 47), pp. 377-382; Denis mazEaud, “Loyaut, solidarit,

raternit: la nouelle deise contractuelle?”, in L’avenir du droit. Mélanges en hommage à François Terré , Paris, Ed. Dallo/PUF/Juris-classeur, 1999, pp. 603-634 y Anne-Sylie courdiEr -cuiSiniEr , Le solidarisme contractuel , Paris, Ed. Litec, 2006.

56 Manuel q uinchE r amírEz, Derecho constitucional colombiano de la carta de 1991 y sus reormas , Bogot, Ed. Uniersidad del Rosario, 2010, p. 101.

57 “Es por ello, que los poderes públicos deben interenir en la esera negocial para asegurar un orden económico y social justo, para promoer la prosperidad general y ga-rantiar la eectiidad de los derecos y deberes que la Constitución consagra (C.P. art.2º)”. C. Const. SU-157 de 1999. M.P. Alejandro Martíne Caballero.

58 “La onerosidad de dica carga implicaría un desequilibrio económico del contratoque ue pactado en cuotas, precisamente para permitir el cumplimiento del deudor”. C.Const. T-520 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

59 “Si estas mínimas exigencias de umanidad y consideración no estuieran undadasen derecos y principios como los de dignidad del ser umano, solidaridad, lealtad ybuena e y no ueran jurídicamente exigibles en supuestos de aectación de derecosundamentales, abría que concluir que la democracia constitucional colombiana a sido suplantada por un rígido ormalismo jurídico”. C. Const. T-170 de 2005. M.P. JaimeCórdoba Triiño.

60 C. Const. T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Góme.Una excelente crítica al respecto en Jaier tamayo Jaramillo, “Anlisis de la in ter-

pretación alorista del dereco”, en Fabricio mantilla ESpinoSa (coord.), Con tro ver sias cons titucionales , Bogot, Ed. Uniersidad del Rosario, 2009, pp. 70-135.



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d o c t r i n a La Corte Constitucional a ido, entonces, extrayendo61 principios enca minados

a la protección y otorgamiento eectio de los derecos de los indiiduos62.Así las cosas, la Corte sostiene:

“[...] el Estado social no pretende la transormación radical de las es-tructuras sociales, sino la corrección sistemtica de sus consecuenciasms graes, y la promoción de sus eectos deseables. Así mismo, elEstado social permite la interacción de los agentes sociales, sin quererdeterminar sus relaciones por intermedio del Estado. Por el contrario,permite su libre juego, dentro de un marco que garantice la coniencia social presente y utura, tomando la dignidad umana como elementoindispensable para la continuidad de cualquier comunidad política.

En ese orden de ideas, puede armarse que los deberes cons-titucionales son instrumentos jurídicos que garantian que los par-

ticulares cumplan sus unciones dentro de la sociedad para logrardeterminados objetios constitucionales, sin necesidad de es tructurarlas relaciones entre los agentes sociales a tras del Estado”63.

En este orden de ideas, la Corte Constitucional a establecido la in-fuencia de las normas constitucionales en la contratación priada:

“Así, en la actualidad, la autonomía de la oluntad priada se ma-niesta de la siguiente manera:

(i) En la existencia de una libertad para contratar o no, siempre

que dica decisión no se conierta en un abuso de la posicióndominante o en una prctica restrictia de la competencia;(ii) En el logro o consecución no sólo del inters particular sino

tambin del inters público o bienestar común;

61 Esto me ace recordar la sosticadísima “prensa idrulico-dialctica de interpre-tación” que conoció Rudol on Jering durante su isita al Cielo de los conceptos jurídicos.“Con ella se extrae de todo pasaje o texto lo que se necesita. De las dos bombas conectadas junto al cilindro principal, la una contiene el aparato dialctico de inltración, el inyectorpor el cual se introducen pensamientos, presupuestos y saledades que eran totalmentedesconocidas para el autor del pasaje. Es un inento de los teólogos; nosotros, los juristas,

sólo lo emos copiado, aunque la copia no resiste la comparación. Nuestro aparato rindesólo una dcima parte de lo que rinde el de los teólogos, que ace pe netrar sistemas enterosen una sola palabra. Pero para los nes jurídicos el nuestro nos basta perectamente. La otra bomba es el aparato de eliminación, el eliminador, que elimina maniestaciones positiasindeseables de los pasajes. Manejando bien esa m quina, se logran armoniar los pasajesms contradictorios”. Rudol von JhEring, “El cielo de los conceptos jurídicos. Una antasía”,en Rudol von JhEring, Bromas y veras en la ciencia jurídica. Ridendo dicere verum , traducciónToms Bana, Madrid, Editorial Ciitas, 1993, p. 225.

62 vase C. Const. C-158 de 1998. M.P. vladimiro Naranjo Mesa.63 Sentencia T-520 de 2003, en .corteconstitucional.go.co/



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(iii) En el control a la producción de eectos jurídicos o económicos,con el propósito de eitar el abuso de los derecos;

(i) En el papel del jue consistente en elar por la eectia protec-ción de los derecos de las partes, sin atenerse exclusiamentea la intención de los contratantes y

() A la sujeción de la autonomía de la oluntad a los parmetrosticos de la buena e [...]”64.

Y, en una sentencia reciente llega a utiliar la doctrina solidarista ran-cesa como reerente65.

Pero esta ascinación por los principios no es exclusia de la Corte Cons-titucional, la Corte Suprema de Justicia a llegado, incluso, a armar suorigen puramente axiológico y su existencia y alide irrebatibles, absolutase independientes de toda consagración normatia 66.

Por su parte, cierta doctrina priatista colombiana, aludiendo en loprincipal a la buena e67, a adoptado un nueo discurso de corte solidarista y “principialista”68:

64 T-468 de 2003, en .corteconstitucional.go.co/65 vase C. Const. C-409 de 2009. M.P. Juan Carlos henao Pre.66 vase C.S.J. Cas. Ci. 7 de octubre de 2009. M.P. Edgardo villamil Portilla. Exp:

05360-31-03-001-2003-00164-01.“En 1886, COCA-COLA: Delicious. Rereshing. Exhilarating. Invigorating. The new and popular soda

un anuncio de un reresco todaía poco conocido armaba lo siguiente: ountain drink, containing the properties o the wonderul Coca plant and the amous Cola nuts . [...] Posteriormente, estos extractos,

con sus maraillosas propiedades, ueron considerados drogas y el reresco en cuestión acetiempo que no contiene ningún extracto de coca; pero el nombre permanece. [...] De momento,el reresco se abrica según una órmula ms moderna, pero la antigua todaía est en el recetario.El ilustrado puede y debe oler a abrir ese libro y leerlo en o alta”. hubert SchlEichErt, Cómo discutir con un undamentalista sin perder la razón. Introducción al pensamiento subversivo , tra ducción Jesús Albors, Madrid, Ed. Siglo eintiuno de España, 2004, pp. 128-129.

67 Un doctrinante contemporneo llega, incluso, a presentar una estructuración del sistema basada en principios que, de acuerdo con la metora del rbol, constituirían el tronco del cualse desprenderían, como ramas, las reglas precisas: “La interpretación de la ley por principiosse erige en guía undamental en la innegable unción creadora de dereco que realian los jueces, de aí que la unción de un erdadero jurista est en elaborar un pensamiento regidopor principios, deelando, asta sus últimas ramicaciones, cómo las diersas reglas queconorman el dereco positio se encuentran ligadas entre sí, determinando de qu reglasderian y, a su e, estas reglas mayores de qu principios emanan”. Marta Lucía nEmE villarrEal, La buena e en el derecho romano. Extensión del deber de actuar conorme a buena e en materia contractual , Bogot, Ed. Uniersidad Externado de Colombia, 2010, p. 379.

Un interesante estudio sobre la noción romana de regulae iuris y sobre la inexistencia de una teoría romana equialente a las modernas teorías de los principios en Daid dErouSSin, “Ledroit romain a-t-il connu des principes? Sur les signications (possibles) de principia, praecepta et regulae iuris ”, in Sylie caudal, Les principes en droit , Paris, Ed. économica, 2008, pp. 127-148.

68 “Resulta en ano buscar en el dereco en general algo que, desde el principio, ordenesus partes de la misma manera que un rbol o cualquier otro organismo estructurado. El



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d o c t r i n a “La buena e, entonces, se reere a la situación propia de cada parte, y

al mismo tiempo a la situación que se espera de la otra par te. Es lealtadrecíproca, onrade recíproca, probidad y rectitud recíprocas”69.

Armaciones como stas, me recuerdan las agudas apreciaciones de Jean Carbonnier:

“Resulta sorprendente que en una poca en la cual el matrimonio,poco a poco, se a transormado en un contrato, algunos sueñencon transormar todo contrato en un matrimonio”70.

Dentro de esta óptica, algunos doctrinantes llegan a imputarle a loscontratantes deberes de cooperación71, “colaboración recíproca, armónica y generosa”72, conseración del equilibrio73, seriedad74, lealtad75 y asta

delidad76

. Aora bien, sostener que un contratante tiene un deber –de aceralgo- implica que el otro tiene un derecho –a algo77– y, tambin, la potestadde exigir su cumplimiento ante los estrados judiciales78.

dereco crece en donde se necesita de l, por aquí y por all, sin orden alguno, sin un pro-grama preestablecido, sin la disciplina necesaria para conormar una gura armoniosa. Suspartes no nacieron de un mismo tronco; stas ni siquiera son los satlites de un derecodominante. Si se quiere someterlas al dominio de un dereco preexistente, que llamaríamosdereco común, sólo podríamos acerlo a posteriori, despus de que aparecieron. En susorígenes, stas se ormaron en su propio sector, a eces mordiendo el mbito de las partes

ecinas. Esto aclara las relaciones que existen entre ellas”. Franois grua

, “Les diisionsdu droit”, in RTD civ ., Nº 1, 1993, Paris, p. 62.69 Jorge cubidES camacho, “Los deberes de la buena e contractual”, en Realidades y

tendencias del derecho en el siglo xxi , Bogot, Ed. Uniersidad Jaeriana/Temis, 2010, p. 251.70 Jean carbonniEr , Droit civil , Paris, Ed. PUF, 1996, tome 4: Les obligations, p. 213.71 vase bErnal Fandiño (n. 48), pp. 19-20 y Jos Flix chamiE, “Equilibrio contractual

y cooperación entre las partes: el deber de reisión del contrato”, en Revista de Derecho Privado , Nº 14, Bogot, 2008, pp. 113-138.

72 vase Claudia Patricia corchuElo bErnal, “Teoría de la impreisión”, en Marcela caStro dE ciFuEntES, Derecho de las obligaciones , Bogot, Ed. Uniandes/Temis, 2009, tomoi, pp. 447-448

73 vase cubidES camacho (n. 69), pp. 274-279.74 vase op. cit., p. 260.75 vase bErnal Fandiño (n. 48), pp. 21-22.76 vase SolartE r odríguEz (n. 45), p. 310.77 “En realidad, toda obligación no es sólo ‘de alguien’, sino tambin ‘acia alguien’ y

‘a algo’. En otras palabras, en el lenguaje jurídico no ay obligación sin deudor, acreedor yobjeto”. Ricardo guibourg, El enómeno normativo , Buenos Aires, Ed. Astrea, 1987, p. 91.

78 “El concepto de dereco subjetio presupone, pues, que el titular del dereco tienetambin una acultad respecto de la persona obligada, esto es, que est abierta para l la posibilidad de acer aler su dereco iniciando una demanda”. Al r oSS, Sobre el derecho y la justicia , traducción Genaro Carrió, Buenos Aires, Ed. Eudeba, 1997, p. 218.



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Así, pues, para conseguir estos nes altruistas, cierta doctrina colombia-na, y principalmente los neoconstitucionalistas79, al igual que algunos delos solidaristas ranceses80, propugnan por la interención actia del juepara que ejera su poder moderador 81.

B. Dentro de esta concepción, es el jue el llamado a ericar que estosideales de justicia, dignidad, equilibrio, solidaridad y buena e se cristalicenen los contratos. Para los nes que persigo con este bree ensayo es sucien-te analiar un caso del Dereco rancs y otro del Dereco colombiano.

El caso rancs82: unos particulares celebraron un contrato de promesa de compraenta de una casa que se encontraba arrendada; el promitentecomprador exigió que se incluyera en el contrato una condición suspensia que supeditara la conención al eco uturo e incierto de que, para la eca preista para la celebración de la compraenta, el arrendatario ubiera restituido ya el inmueble. Sin embargo, a pesar de la actuación diligente

del promitente endedor, la condición no se cumplió y se tuo por allida.Tres meses ms tarde, el propietario endió la casa a un tercero y el anti-guo promitente comprador, molesto por la situación, interpuso demanda solicitando la nulidad de la enta y la indemniación de perjuicios.

La Corte de Apelaciones condenó a la indemniación de perjuiciosargumentando que la obligación de ejecutar los contratos de buena e (art.1134 inc. 3 del CC. rancs) imponía al endedor el deber de proponer la casa en enta a los promitentes compradores originales, quienes abíanresultado perjudicados por la actitud inconsecuente del arrendatario. La Corte de Casación casó el allo de instancia argumentando que la obligación

de ejecutar de buena e presupone que aya un contrato entre las partes

79 Consúltese Juan Jacobo caldErón villEgaS, “La constitucionaliación de lascontroersias contractuales”, en Fabriciomantilla ESpinoSa y Francisco tErnEra barrioS,Los contratos en el derecho privado , Bogot, Ed. Legis/Uniersidad del Rosario, 2007, pp.751-769 y Juan Jacobo caldErón villEgaS, “Las cruadas de la constitucionaliación deldereco comercial: buscando a los ineles”, en II Congreso internacional de derecho comercial.Memorias , Bogot, Colegio de Abogados Comercialistas, 2010, pp. 14-26. vase un enoquems general en Diego lópEz mEdina, El derecho de los jueces , Bogot, Ed. Legis, 2006 y DiegoEduardo lópEz mEdina, La letra y el espíritu de la ley , Bogot, Ed. Uniersidad de los Andes/Temis, 2008. Y un interesante, aunque inructuoso intento de conciliar los planteamientos

de los neoconstitucionalistas con aqullos sostenidos por sus detractores en Carlos bErnal p ulido, El neoconstitucionalismo a debate , Bogot, Ed. Uniersidad Externado de Colombia.Colección Temas de dereco público, 2006.

80 Un estudio detallado de las dierencias entre los distintos autores que se suelen con-siderar como solidaristas en Francia en Yes lEquEttE, “Bilan des solidarismes contractuels”,in Études oertes à Paul Didier , Paris, Ed. économica, 2008, pp. 247-287.

81 Denis mazEaud, “La rduction des obligations contractuelles”, in doSSiEr , “Quereste-t-il de l’intangibilit du contrat?”, in Droit & patrimoine , Nº 58, Paris, Mars 1998.

82 C. Cass. 3 ci. 14 Septembre 2005, D. 2006, p. 761, note Denis Maeaud, citado porlEquEttE (n. 80), pp. 274-277.



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d o c t r i n a y que, en el caso en cuestión, aqul no se abía pereccionado porque la

condición suspensia a la que estaba sujeto se tuo por allida.Un prestigioso autor solidarista critica el allo de casación y apoya

la posición del jue de instancia sosteniendo: “la uella del pasado con-tractual legitima, en nombre de la buena e, esta restricción a la libertadcontractual”83.

El caso colombiano84: dos entidades bancarias, que abían celebradoun contrato de mutuo con intereses con un comerciante que luego ue se-cuestrado por la guerrilla, instauraron procesos ejecutios contra ste porlos incumplimientos en los que incurrió luego de su liberación. El mutuariointerpuso acción de tutela inocando protección a sus derecos constitu-cionales a la solidaridad, la protección del Estado y la igualdad . La Sala Ciildel Tribunal Superior del distrito de Bogot, en primera instancia, denegóel amparo de los derecos inocados y la Sala Ciil de la Corte Suprema

de Justicia, en segunda instancia, conrmó la decisión.La Corte Constitucional, en uso de su acultad para reisar sentenciasde tutela, se declaró competente y reocó las decisiones de instancia, con-cedindole protección a los derecos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad del accionante. En este orden de ideas, el mximo tribunalconstitucional colombiano

(i) mantuo la suspensión de los procesos ejecutios,(ii) ordenó la noación de los contratos de mutuo en el entendido de

que las obligaciones sólo se icieran exigibles un año despus dela liberación del secuestrado,

(iii) dispuso que, durante el tiempo del secuestro y un año ms, lasdeudas sólo causaran intereses remuneratorios y

(i) excluyó la aplicación de las clusulas aceleratorias de los crdi-tos85.

Según la Corte, esta solución se desprende de unos principios moralessuperiores86:

83 Note Denis Maeaud, citado por lEquEttE (n. 80), p. 275.84 vase C. Const. T-520 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil.85 “De tal modo, los bancos no pueden exigir judicialmente el pago de la deuda a una

persona que a sido secuestrada sino despus del año siguiente a su liberación, so pena deulnerar sus derecos undamentales. Interponer una demanda contra una persona quea sido secuestrada, conociendo preia o posteriormente que su incumplimiento se debióal secuestro constituye una conducta contraria al principio de buena e, y un abuso deldereco de acceso a la administración de justicia”. C. Const. T-520 de 2003. M.P. RodrigoEscobar Gil.

86 “Puesto que los undamentos de ese neoconstitucionalismo, [...], son metaísicosy se apoyan en una doctrina tica de corte objetiista y cognitiista, en las decisionescorrespondientes de los tribunales, y muy en particular de los tribunales constitucionales,ay un uerte desplazamiento de la argumentación y de sus reglas bsicas. Dica argumentación



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“La aplicación judicial directa de la solidaridad resulta particular-mente exigible en estos casos. La solidaridad no sólo es un deberconstitucional genrico (CN art. 95.2), tambin es un principioundamental (CN art. 1º). Como principio, la solidaridad impri-me ciertos parmetros de conducta social a los particulares, quepretenden racionaliar ciertos intercambios sociales. En el EstadoSocial de Dereco, el principio de solidaridad cumple la unción decorregir sistemticamente algunos de los eectos nocios que tienenlas estructuras sociales y económicas sobre la coniencia política a largo plao. [...] En irtud de lo anterior, es necesario concluirque el jue de tutela puede exigir el cumplimiento de un deberde solidaridad a un particular, cuando su incumplimiento aectelos derecos undamentales de una persona que, por ausencia deregulación legal, carece de protección”87.

La eocación de estos dos casos precisos nos pone de maniesto el ecode que el Dereco se desarrolla entre dos mundos: el de las palabras y el delos ecos, oscilando entre lo abstracto y lo concreto, entre la norma y elcaso88. Así, pues, las reglas, generales y nitas, no sólo resultan insucientespara solucionar todas las situaciones especícas que se presentan en la ida cotidiana sino que, adems, pueden conducir a soluciones que, para el casoparticular y excepcional, coquen con los ideales de justicia y coneniencia de la sociedad que rigen. Pero no debemos creer que esta situación corres-ponde a una realidad propia de nuestro tiempo; ste no es un problema

de nosotros los “modernos”. Aristóteles mismo, en su Ética a Nicomaco 89, la analió detenidamente y propuso interesantes soluciones al respecto.

Los teóricos contemporneos, por su parte, an tratado de responder a estas necesidades mediante la utiliación de principios 90que se inocan tanto

adquiere tintes pretendidamente demostratios, puesto que no se trata de justicar opcionesdiscrecionales, sino de mostrar que se plasma en la decisión la respuesta que la constituciónaxiológica prescribe para el caso. Con ello, la argumentación constitucional se tiñe demetaísica y adquiere isos uertemente esotricos”. garcía amado (n. 49), p. 29.

87 Corte Constitucional, T-520 de 2003, en línea.88 “En denitia, las palabras tienen la tendencia a ser generales, es decir, a designar

múltiples objetos del mundo al mismo tiempo y la realidad, por su parte, es una increíblee inagotable diersidad de objetos particulares y concretos. Esta dierencia esencial entrela naturalea de la realidad y aqulla del lenguaje es uente de conusiones”. Eduardo Silva r omEro, Wittgenstein et la philosophie du droit , Paris, Ed. PUF. Coll. Droit, tique et socit,2002, p. 53.

89 vase Aristote, Éthique à Nicomaque , Paris, Ed. Lire de poce, 2007, pp. 223-234.90 Consúltese Riccardo guaStini, “Los principios en el dereco positio”, en Riccardo

guaStini, Distinguiendo , traducción Jordi Ferrer Beltrn, Barcelona, Ed. Gedisa, 1999, pp.142-178.



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d o c t r i n a para colmar lagunas91 como para excluir un caso particular del campo de

aplicación de una norma precisa. Los principios son standards o reglas desegundo niel, es decir, prescripciones dirigidas no a los ciudadanos, sinoa las autoridades encargadas de aplicar las normas de primer niel –lasúnicas dirigidas a los ciudadanos–. Aqullos:

“[p]roporcionan una guía de cómo y cundo an de usarse las re-glas sobre las que ersan; qu alcances darles; cómo combinarlas;cundo otorgar precedencia a alguna de ellas; etc.”92.

En este orden de ideas, podría el jue excluir la aplicación de una norma a una situación, a pesar de que sta corresponda al supuesto de eco deaqulla, argumentando que el caso en cuestión se trata de una excepciónimplícita –normas prima acie –93 y que, por ende, la regla es derrotable 94.

Pero, ¿el raonamiento de los solidaristas ranceses y de los neoconstitu-cionalistas colombianos corresponde realmente a esta aplicación de losprincipios como correctios para casos excepcionales? En o personal,me inclino a pensar que no, y en esto radica la originalidad de estas doscorrientes doctrinales que, si bien presentan similitudes eidentes respecto

91 vase Diego Eduardo lópEz mEdina, Teoría impura del derecho , Bogot, EditorialLegis, 2008, pp. 298-326.

92 carrió (n. 49), p. 205. Consúltese tambin Manuel atiEnza y Juan r uiz manEro,Ilícitos atípicos , Madrid, Ed. Trotta, 2006.

93

vase Carlos alchourrón

, “Para una lógica de las raones prima acie ”, en Carlosalchourrón, Fundamentos para una teoría general de los deberes , Madrid, Ed. Marcial Pons,2010, pp. 129-139.

94 Por ejemplo, respecto de la norma “Est proibido estacionarse rente a la estaciónde policía”, podrían entenderse como excepciones implícitas las siguientes: “salo cuando elconductor del eículo se encuentre en una emergencia mdica”, “salo cuando se trate dela escolta del Presidente, en isita ocial”, entre otras cuyo número no podemos determinarpreiamente. Consúltese al respecto Carlos alchourrón, “Separación y derrotabilidad enlógica deóntica”, en Carlos alchourrón, Fundamentos para una teoría general de los deberes ,Madrid, Ed. Marcial Pons, 2010, pp. 141-153; Daniel mEndonca, Los derechos en juego , Madrid,Ed. Tecnos, 2003, pp. 49-56; Robert SummErS, La naturaleza ormal del derecho , traducciónPablo Larrañaga, Mxico, Ed. Fontamara, Colección BéFDP, 2001, pp. 117-124; Timoty

Endicott, Palabras y reglas. Ensayos en losoía del derecho , traducción Pablo Naarro, Mxico,Ed. Fontamara, Colección BéFDP, 2004, pp. 73-83; Juan Carlos bayón y Jorge r odríguEz,Relevancia normativa en la justicación de las decisiones judiciales , Bogot, Ed. UniersidadExternado de Colombia, 2003; Frederick SchauEr , Las reglas en juego. Un examen losóco de la toma de decisiones basada en reglas en el derecho y en la vida cotidiana , traducción Claudina Orunesu y Jorge Rodrígue, Madrid, Ed. Marcial Pons, 2004; Carlos alchourrón y Eugeniobulygin, “Norma jurídica”, en Ernesto garzón valdéS y Francisco laporta, El derecho y la justicia , Madrid, Ed. Trotta, 2000, pp. 143-146 y Juan Antonio garcía amado, “Sobre la derrotabilidad de las normas jurídicas”, en Pablo Raúl bonorino r amírEz, Teoría del derecho y decisión judicial , España, Ed. Bubook Publising, 2010, pp. 179-204.



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de los postulados morales que pregonan, y la manera de aplicarlos a lasconenciones celebradas entre particulares, an tenido un impacto muydistinto el dereco positio95.

ii

La doctrina solidarista en Francia sólo a logrado seducir a un limitadogrupo de acadmicos96; los jueces, ajenos a estas discusiones teóricas, anseguido sustentando sus proidencias en las reglas de los códigos Civil yde Comercio y en la abundante legislación complementaria 97. En Colom-bia, la situación es bien dierente: la doctrina constitucional a permeadocompletamente todas las eseras judiciales de tal manera que, oy, resulta exótico encontrar una demanda o un allo donde no se aga alusión a los

principios constitucionales98

.Si bien es cierto que, desde un punto de ista tcnico, la aplicacióndirecta de

A) los principios a los contratos celebrados entre particulares presenta las mismas dicultades en los dos países,

B) las particularidades de la realidad colombiana an sido tierra rtil para que el neoconstitucionalismo se imponga en los estrados judiciales.

95 La petición de principio realiada por cierto doctrinante colombiano para que el

solidarismo “[...] se extienda no solo en Francia sino en el mundo de los contratos en general,como un nueo undamento de la teoría general del contrato [...]”. bErnal Fandiño (n. 48), p. 29parece aber sido escucada por ciertos magistrados de la Corte Constitucional colombiana.

96 Consúltese al respecto Laurent lEvEnEur , “Le solidarisme contractuel: un myte”, in Lucgrynbaum et Marc nicod, Le solidarisme contractuel , Paris, Ed. économica, 2004, pp. 173-191.

A pesar de esto, cierta doctrina colombiana parece presentar al moimiento doctrinalsolidarista como triunante en la jurisprudencia rancesa: “Con ocasión de lo que podríamosllamar un renacimiento del solidarismo, la jurisprudencia reciente rancesa irriga el deberde coerencia de una nuea italidad”. Mariana bErnal Fandiño, “El deber de coerencia en los contratos y la regla del venire contra actum proprium ”, en International Law. Revista colombiana de derecho internacional . Nº 13, Bogot, noiembre 2008, p. 301.

97 En un escrito reciente, un importante autor solidarista parece adaptar su posición

al sostener que la socialiación del Dereco de los Contratos, el solidarismo contractual , seeidencia en la interención legislatia –antes que en la interención judicial– que a desplaado el centro de graedad del Dereco Contractual del rgimen común del Código Civil a los regímenes especiales aplicables a los distintos tipos de conenciones. vaseCristope Jamin, “Le droit des contrats saisi par les droits ondamentaux”, in GregorylEWkoWicz et Mikaïl xiFaraS, Repenser le contrat , Paris, Ed. Dallo, 2009, pp. 184-187.

98 Sobre la incertidumbre que implica la doctrina de los principios constitucionales,ase Fabricio mantilla ESpinoSa, “Constitucionalización del dereco priado”, en Fabriciomantilla ESpinoSa (coord.), Con tro ver sias constitucionales , Bogot, Ed. Uniersidad delRosario, 2009, pp. 361-381.



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d o c t r i n a A. Los principios mencionados, tal y como estn ormulados, presentan

dos importantes características: una gran indeterminación –tanto del su-puesto de eco como de la sanción– y un altísimo contenido emotio. Suaplicación generaliada puede conducir a graes situaciones de inseguridady ansiedad jurídicas. Para eidenciarlo, basta con ormularse unas preguntassimples: ¿cul es el supuesto de eco del principio que me exige actuar debuena e o de orma solidaria ? En irtud de los amosos deberes contractuales,¿qu comportamiento tengo que asumir?, ¿qu actos precisos debo lleara cabo?, ¿y cules serían las consecuencias de no acerlo?, ¿qu sanciónrecibiría? y ¿cunto me costaría no actuar así (¿de qu orma?)99? ¿cómodiscutir un argumento que se dice equitatio y solidario?, ¿cómo oponerlos intereses moratorios , las cláusulas compromisorias y las cláusulas penales a la libertad, la igualdad y la justicia ?

En palabras de Al Ross:

“Inocar la justicia es como dar un golpe en la mesa: una expresiónemocional que ace de la propia exigencia un postulado absoluto.[...] La ideología de la justicia conduce a la intolerancia y al conficto,puesto que por un lado incita a la creencia de que la demanda propia no es la expresión de un cierto inters en conficto con interesesopuestos, sino que posee una alide superior, de carcter absoluto;y por otro lado, excluye todo argumento y discusión racionales conmiras a un compromiso. La ideología de la justicia es una actitudmilitante de tipo biológico-emocional, a la cual uno mismo se incita

para la deensa ciega e implacable de ciertos intereses”100.

El impacto de la aplicación directa y generaliada de los principiosconduce a la instauración de la justicia intuitia del caso por caso101 que no

99 “Podemos preguntarnos qu papel desempeña la idea de justicia en la ormación deldereco positio, en la medida en que ella es entendida como una exigencia de racionalidad.Esto es, una exigencia de que las normas jurídicas sean ormuladas con ayuda de criteriosobjetios, de manera tal que la decisión concreta tenga la mxima independencia posiblerente a las reacciones subjetias del jue, y sea, por ello, predecible”. r oSS (n. 78), p. 346.

“La predecibilidad es el aspecto ormal de la protección jurídica. Si el sistema jurídicoracasa al implementarla, entonces la base de la estabilidad social se er sacudida. Sila aplicación del Dereco no es predecible sino capricosa, ar que sea imposible la planeación de actiidades y llear, eentualmente, a la guerra de todos contra todos”. Aulisaarnio, “Dereco y lenguaje”, en Aulis aarnio, Derecho, racionalidad y comunicación social ,traducción Pablo Larrañaga, Mxico, Ed. Fontamara, Colección BéFDP, 2000, p. 17.

100 r oSS (n. 78), p. 340.101 “La ‘justicia del caso indiidual’ que se inoca en contraste con la ‘justicia de las

normas’ a llegado a ser en los últimos años un leitmotiv ms bien generaliado en el mbitode arias orientaciones posmodernas de la teoría del dereco. [...] Cules sean los criterios en



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sólo genera una gran inseguridad jurídica sino que, adems, termina porexcluir la aplicación de las normas precisas, incluso, para situaciones queencuadran en sus supuestos de eco. Aora bien, con el n de mantenerel discurso perectamente delimitado, continuar mi raonamiento sirin-dome de los dos casos antes comentados.

Respecto del caso de la promesa de compraenta del Dereco rancs,el proesor Yes Lequette ace un anlisis crítico límpido que basta para demostrar los problemas del raonamiento solidarista:

“En el presente caso, de acuerdo con lo expresado por el eminentecomentarista, parecería ser la existencia de la condición suspensia,que se tuo por allida por la actitud inconsecuente del arrendatario,lo que justicaría la existencia de aquella obligación particular, deri-ada de la buena e. Si consideramos la economía de la operación,

resulta realmente diícil entender qu podría justicar una soluciónde esta índole [se reere a la supuesta obligación que subsistiría decontinuar preriendo a los antiguos promitentes compradores].Eidentemente, la operación implicaba un riesgo, por la presencia del ocupante del inmueble [...]; riesgo que el promitente compra-dor no quiso asumir. Para tal eecto, consiguió que el promitenteendedor aceptara incluir una condición suspensia en la promesa.[...] Para el proesor Maeaud, la lealtad lo obligaba, por aberexistido un contrato en el pasado, a orecer de nueo el inmuebleal antiguo promitente comprador. Jurídicamente, el anlisis resulta

sorprendente: como el contrato de promesa abía desaparecidoretroactiamente, el propietario tenía libertad de buscar un nueoadquirente. Económicamente lo resulta tambin: ¿por qu el de-reco abría de aorecer a la parte que se abía negado a asumirlos riesgos propios de la operación, en detrimento de aqulla quelos abía gestionado oportunamente?102.

unción de los que el jue debería determinar caso por caso en esta ‘justicia reequilibradora’de los deectos sociales sigue siendo asunto del todo misterioso; parece ms bien que lossostenedores de esta orientación no desean siquiera imaginar ‘decisiones según criterios’,

y pretendan que el jue no pueda acer otra cosa que decidir los casos indiiduales segúnuna especial sensibilidad suya para la tutela de los sujetos discriminados. No pareceque aya necesidad de mayores aondamientos para entender que aquí se concibe una decisión desinculada de cualquier regla [...] y, por lo tanto, remitida exclusiamente a la sensibilidad indiidual del jue”. Micele taruFFo, Sobre las ronteras. Escritos sobre la justicia civil , traducción Beatri Quintero, Bogot, Ed. Temis, 2006, pp. 182-183.

vase, en el mismo sentido, Yes lEquEttE, “D’une clbration à l’autre (1904-2004)”,in 1804-2004, Le Code civil. Un passé, un présent, un avenir , Paris, Ed. Dallo, 2004, p. 24.

102 lEquEttE (n. 80), pp. 275-276. En otro allo, la Corte de Casación rancesa llega,incluso, a armar que constituye un incumplimiento a su obligación de ejecutar los contratos



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d o c t r i n a “[L]a isión tradicional del contrato reposa en la idea undamental de

que la libertad tiene que estar acompañada de la responsabilidad . Porquecontratan libremente y se les proee de los medios parar deendersus intereses, las partes deben asumir los riesgos que implican loscontratos. Aora bien, lo menos que podemos decir del solidarismoes que logra situarse en el polo opuesto de este raonamiento. ¿Para qu inormarse, refexionar, anticipar si el jue est aí, como una ‘bonne à tout aire’103, para corregir las omisiones, las negligencias,puesto que l sabe mejor que las partes mismas lo que es buenopara ellas?104.

“Desde este punto de ista, ay que resaltar el realismo de la concep-ción que guió a los redactores del Código Ciil y que explica, pro-bablemente, la perennidad de su obra. Animados por un pesimismo

antropológico, percibieron al indiiduo como irremediablementeimperecto y egoísta. […] Así las cosas, para organiar el derecociil rancs, no se undaron en la ipótesis de la solidaridad uma-na, sino en el eco de que los ombres, naturalmente, propendenms por sus intereses propios que por los ajenos105.

de buena e el simple eco de no inormar a la empresa de acueducto por el olido en la acturación del sericio. ¿Se le puede reprocar al suministrado el no aber adertido a sucontratante por la alta de acturación? ¿Cómo se le sancionaría? ¿Mediante indemniación

de los perjuicios causados al acreedor que no recibió el pago a tiempo –por no abersedignado a cobrar–? ¿Se sancionaría al deudor por el simple eco de no adertir al acreedordescuidado de la posibilidad de que le prescriban sus derecos? ¿La buena e exige que eldeudor renuncie a la prescripción? Cour Cass. C. Ci 1. 23 Janier 1996. Juris-Data Nº000121. vase un anlisis en este sentido en Laurent lEvEnEur , Droit des contrats. 10 ans de jurisprudence commentée. La pratique en 400 décisions , Paris, Ed. Litec, 2002, pp. 113-115.

103 La “bonne à tout aire ” es la empleada domstica que se ocupa de todas las actiidadesdel ogar: la limpiea, la cocina, el cuidado de los niños, etctera.

104 lEquEttE (n. 80), p. 268. En un clebre caso, la Corte de Casación rancesa casóun allo de segunda instancia, que abía anulado una compraenta considerado que elcomprador abía adquirido a precio irrisorio ocenta y cinco otograías de un reputadootógrao y, al no inormar al endedor de su erdadero precio, incumplió su obligación de

contratar de buena e. Aora bien, como la identidad del artista era conocida por las dospartes –lo cual excluye la ipótesis de que el comprador ubiera incurrido en una reticencia dolosia–, este aar abía entrado claramente en el campo contractual, y el error en elalor no recibe sanción legal. Mal podría ponerse en cabea del comprador la obligaciónde inormar al endedor descuidado y negligente de las características y el precio de la cosa objeto del contrato. Cour Cass. C. Ci 1. 3 Mai 2000. Juris-Data Nº 001683. vaselEvEnEur (n. 102), pp. 35-37.

Consúltese tambin tErré, SimlEr et lEquEttE (n. 1), pp. 229-230 y Savaux (n. 53),pp. 50-53.

105 lEquEttE (n. 80), p. 256.



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¿No sería coneniente, como lo propone parte de la doctrina rancesa contempornea 106, serirse del principio de la buena e como una suerte debarrera de contención, sólo para sancionar los procederes dolosos y teme-rarios de las partes en ejecución del contrato –distintos del ejercicio abusiode las potestades contractuales107, cuyo control se ejerce a tras de la gura del abuso del derecho 108–, antes que continuar manipulndolo para justicaruna “raternidad contractual” que diícilmente existe en la realidad y a la cual no se puede obligar a las partes109? ¿Por qu imponerle a un contratantecomportamientos que no sólo son indeterminados sino que, adems, anen contraía de sus intereses particulares, en aras de aorecer postuladosque el jue considera justos (¿para quin?)110 y útiles (¿para qu?)111?

106 Consúltese Daniel cohEn, “La bonne oi contractuelle: clipse et renaissance”, in1804-2004, Le Code civil. Un passé, un présent, un avenir , Paris, Ed. Dallo, 2004, pp. 517-538.

107

“[Admitir que el abuso del dereco deria de la buena e] conduciría ineitablementea crear una noción de abuso del dereco para los contratos que abría que distinguir delabuso del dereco en general. La unidad de la noción se perdería denitiamente”. Batrice Jaluzot, La bonne oi dans les contrats. Étude comparative de droit rançais, allemand et japonais ,Paris, Ed. Dallo, 2001, p. 435.

108 Un anlisis de la noción de abuso rente a la noción de libertad en henri capitant,“Sur l’abus des droits”, in RTD civ , 1928, Paris, pp. 365-376. Una isión de conjunto sobreel abuso en Pilippe StoFFEl-munk , L’abus dans le contrat. Essai d’une théorie , Paris, Ed. LGDJ,2000. Y una presentación clara y concisa del dereco colombiano en la materia en Ernestor EngiFo garcía, “El abuso del dereco”, en Marcela caStro dE ciFuEntES (coord.), Derecho de las obligaciones, Bogot, Ed. Uniandes/Temis, 2010, tomo ii, olumen 1, pp. 233-271.

109

“Ciertos estados mentales y sociales parecen tener la propiedad de que sólo seproducen como subproducto de acciones lleadas a cabo con otros nes. O sea, nunca pueden generarse de manera inteligente o intencional, puesto que en cuanto uno intenta producirlos, la tentatia misma impide que tenga lugar el estado que uno se proponegenerar”. Jon ElStEr , Uvas amargas. Sobre la subversión de la racionalidad , traducción EnriqueLync, Barcelona, Ed. Península, 1988, p. 67.

110 ‘Justicia’ parece, en principio, una palabra desproista de contenido semntico, esdecir, que su denición implica unos criterios materiales presupuestos. Me explico: si ‘justicia’es dar a cada uno lo suyo , esto no responde a la pregunta, ¿qu es lo que le corresponde a cada uno? El criterio material para saber qu corresponde a cada cual es un presupuesto de la denición misma. “A cada cual lo suyo” puede serir para justicar cualquier orden social–capitalista, socialista, democrtico o aristocrtico–, ya que cada uno de stos denir qu es

lo que corresponde a cada cual. Adems, argumentar que ‘justicia’ signica tratar a los iguales como iguales y a los desiguales como desiguales , tampoco tiene muco sentido, puesto que en unmundo como el nuestro, lleno de dierencias, ay que establecer cules de stas se tendrnen cuenta y cules no. Esta elección y jerarquiación se encuentran presupuestas respectode la denición de ‘justicia’. Un excelente anlisis en este sentido en hans k ElSEn, ¿Qué es la justicia? , traducción Ernesto Garón valds, Mxico, Ed. Fontamara, Colección BéFDP,2001. Consúltese tambin Daniel mEndonca y Ricardo guibourg, La odisea constitucional.Constitución, teoría y método , Madrid/Barcelona, Ed. Marcial Pons, 2004, pp. 64-65.

111 vase Robert goodin, “La utilidad y el bien”, en Peter SingEr , Compendio de ética ,traducción Jorge vigil Rubio y Margarita vigil, Madrid, Ed. Aliana, 2007, pp. 337-346.



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d o c t r i n a No ay que olidar que esta ipertroa de la buena e es característica

de los países de Dereco romano-germnico –y de unos ms que de otros,naturalmente112–. En palabras de Reinard zimmermann:

“Pues la bona des , [...] se contó entre la ms importantes uerasmotrices que conormaron el Dereco romano de contratos, y suinerente dinamismo caracterió ms tarde tambin el Derecocomún. [...] Al mismo tiempo, debe situarse aquí una distincióncardinal entre el civil law europeo continental y el ingls common law . Los juristas ingleses recaan a menudo, con orror, una clusula general como la que consiste en ‘una initación al jue a que abandone el deber de undar jurídicamente sus decisiones y a maniestarse de manera irrefexia a tras de la inocación mgica de alores personales’”113.

En eecto, en los países del Common Law , el papel undamental quedesempeñan los jueces est garantiado por su prudencia y umildad. Suprudencia en cuanto al respeto de la regla de dereco obligatoria, en susistema, expresada por el precedente114, y su preerencia por la aplicaciónde las rules antes que los maleables standards –con el gran poder discrecionalque stos coneren–115. Y su umildad para no imponer a los justiciablessus propias concepciones morales116, ni muco menos pretender darlesuna alide uniersal117.

112 Consúltese al respecto Filippo r aniEri, “Bonne oi et exercice du droit dans la tradition du civil law ”, in RIDC , 1998 ol. 4, Paris, pp. 1.055-1.092 y Jaluzot (n. 107).

113 Reinard zimmErmann, Europa y el Derecho romano , traducción Ignacio CremadesUgarte, Madrid, Ed. Marcial Pons, 2009, p. 75.

114 vase laithiEr (n. 28), pp. 79 a 87; Raymond lEgEaiS, Grands systèmes de droit contemporains. Approche comparative , Paris, Ed. Litec, 2008, pp. 74-76; Jon Antony JoloWicz,Droit anglais , Paris, Ed. Dallo, 1992, pp. 42-47 y Alain lEvaSSEur , “Les sources du droit”,in Alain lEvaSSEur (dir.), Droit des États-Unis , Paris, Ed. Dallo, 1994, pp. 20-22.

115 vase laithiEr (n. 28), pp. 109-111.116 “Mientras que en Francia se espera –del jue judicial, al menos– una unción simbólica

y no política, en Inglaterra, el jue es un personaje político que no cumple ninguna unción

simbólica particular para los indiiduos. Su conciencia no interiene; solamente se requierensu conocimiento de los precedentes y su abilidad para combinar estos últimos con lo quediusamente se espera de l en la sociedad y con su capacidad argumentatia”. garapon y p apadopouloS (n. 28), p. 148.

117 “Mandar es, por cierto, un ocablo muy dbil. Legislar es un placer de calidad msexquisita que ordenar. Ya no se trata de la ulgar orden que dirige el amo a su esclaoo el comandante al soldado, meros imperatios inmediatos y sin uturo. No, se trata dela ley , la orden sin rostro, uniersal y eterna, tal como la diinidad. Orden lanada en elespacio y en el tiempo, al encuentro de la multitud anónima e inisible de generaciones”.carbonniEr (n. 35), p. 240.



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La excesia intromisión del jue en los asuntos de los particulares setraduce en una política de control social, limitación a las libertades indii-duales y castración de la iniciatia priada. Como bien lo precisa wolgang Sosky:

“Cada indiiduo sabe mejor que las autoridades lo que es bueno para l. El paternalismo es un engendro del pesimismo del Estado, y seapoya en la alsa idea de que los ombres no son capaces de cuidarsede sí mismos ni de conocer lo que les coniene. Con el pretexto deque busca lo mejor para ellos, el Estado moderno se entromete entodo, incluso en contra de la oluntad expresa de sus súbditos. [...]El Estado de dereco total pretende dirigir a la sociedad y educara los súbditos. Reglas y preceptos incesantemente renoados seentrometen en la ida cotidiana. [...] La política proibitia recurre

a conclusiones erróneas deliberadamente seleccionadas: lo que noest proibido tampoco est permitido. Lo que no est mandadotampoco est permitido. Sólo est permitido, en denitia, lo que esun deber. El imperio de las normas únicamente conoce mandatos yproibiciones. Las libertades y los permisos caen inmediatamentebajo sospeca 118.

El anlisis del caso del contrato de mutuo del dereco colombiano re-sulta muco ms complejo debido a la gran carga emotia 119 que tiene la palabra ‘secuestro’ y al sentimiento de solidaridad que sta genera en el

público. Así y todo, es necesario examinarlo sin apasionamientos.Tal y como consta en el allo, las entidades bancarias sólo iniciaron los

procesos ejecutios una e liberado el deudor y, por consiguiente, tenía posibilidad de deender sus intereses sirindose de los medios que le brinda el ordenamiento jurídico, los cuales deben ser presentados ante el jue enlas oportunidades procesales pertinentes para que puedan ser objeto decontradicción por la contraparte y, de esta manera, oponerle sus argumentos

118 wolgang SoFSky, Deensa de lo privado , traducción Marciano villanuea Salas,valencia, Ed. Pretextos, 2009, pp. 59 y 33.

119 “Una de las causas que acen que la orma gramatical no sea una guía segura esque existen numerosas palabras que al margen o con independencia de lo que podríamosllamar su signicado descriptio, tienen la irtud, por decir así, de proocar sistemticamentedeterminadas respuestas emotias en la mayoría de los ombres. [...] Se trata de palabrasque son usadas, en orma ostensible o encubierta, para exterioriar, despertar o agudiarciertas actitudes de aprobación o desaprobación. ‘Libertad’, ‘democracia’, ‘imperialismo’.‘oligarquía’, ‘comunista’, ‘nacionalista’, son sólo un puñado de las numerosas palabras que,en determinados contextos, desempeñan tal unción”. carrió (n. 49), p. 22.



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d o c t r i n a de deensa 120. El artículo 784 numeral 12 del Código de Comercio le permitía al

mutuario interponer rente a los bancos las excepciones propias del contratode mutuo que, para el caso en cuestión, se trataba de la uera mayor. La carga del mutuario era alegarla y probarla en el proceso121 con el n de lograrel conencimiento por parte del jue de que esta circunstancia le impidiócumplir su obligación no sólo durante el tiempo del secuestro propiamentedico sino, adems, durante el período del trauma possecuestro122. Aora,

120 Sin embargo, buena parte de la doctrina contempornea parece preerir la intuicióny el sentimiento de justicia del jue a las reglas preestablecidas, generales e imparciales delDereco Procesal. Tiene toda la raón el proesor Adolo Alarado velloso cuando arma:“[...] a raí de la alsa antinomia inecacia procesal versus constitucionalidad de las soluciones judiciales [...], mucos procesalistas an aceptado pacíca y despreocupadamente la eliminación delproceso mismo como método de discusión y su reemplao por la exclusia y solitaria decisiónde un jue tomada sobre la base de su mera sagacidad, sapiencia, dedicación y onestidad.

En tal tesitura, postulan entregar a ese jue –en rigor, a todos los jueces– la potestad necesaria para lograr autoritariamente lo que estiman es la justicia del caso dentro de los mrgenes desu pura, absoluta y exclusia subjetiidad”. Adolo alvarado vElloSo, Las cautelas procesales.Crítica a las medidas precautorias , Bogot, Ed. Uniersidad del Rosario, 2010, p. 177.

121 Art 64 del CC : “Se llama uera mayor o caso ortuito el impreisto a que no esposible resistir, como un nauragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autosde autoridad ejercidos por un uncionario público, etc.”.

Art. 1604 inc. 3 del CC : “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que a debidoemplearlo; la prueba del caso ortuito al que lo alega”.

Art. 177 del CPC : “Incumbe a las partes probar el supuesto de eco de las normasque consagran el eecto jurídico que ellas persiguen.

Los ecos notorios y las armaciones o negaciones indenidas no requieren prueba”.122 Empero, cierta doctrina contempornea parece abogar por una suerte de “solidaridadprocesal” que impondría a cada parte la carga de presentar al proceso, ab initio , todas laspruebas, incluso aquellas necesarias para sustentar los argumentos de la contraparte...

“Ya no se puede seguir pensando en un escenario en donde se rinde culto a lasactuaciones rígidas e insolidarias y desbordadamente egoístas, ayunas de lealtad, en dondelas estratagemas deensias se encaminan a socaar derecos sustanciales, antes que a deender limpiamente los intereses en conficto con instrumentos nobles, así se trate de una litis . No en ano, la deensa, que no el combate (sic), no se puede acer a partir del sacriciode elementales principios jurídicos y ticos. Aún la conrontación, en su estado de mayorconcentración e intensidad, conoce reglas. [...] Por eso, ab initio , ambas partes deben y deberncolaborar, imperatio que orma parte de la dimensión contempornea y umanística del

proceso, así como del Dereco, en general, astiado de actitudes soberbias, personalistas yrayanas en la indiidualidad y, sobre todo, de un malentendido desenolimiento procesal.Ya no es posible deenderse con el manido argumento de que es el otro el que orosamentedebe probar, como si al que ace esta aseeración, tan común en el oro, no le importara la suerte del proceso, de proyección y pertinencia no solo priada, sino tambin social, segúnse explicitó. De aí que, si enterado un sujeto procesal de esta nuea realidad, que no esretórica, ni poesía constitucional o procesal, no coopera, no colabora con la administraciónde justicia, como en buena ora lo dispone perentoriamente nuestra Constitución Política,entre arias, no puede luego rasgarse las estiduras pretextando sorpresas, o extrañeas,con algo de inoportunidad –y asta de ‘cinismo’, dirían otros–”. Carlos Ignacio Jaramillo



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en esta ipótesis, el carcter irresistible de la uera mayor no se analiaría como la imposibilidad absoluta de cumplir la obligación de pagar una suma de dinero –bien ungible–, sino, ms bien, como la imposibilidad relatia de cumplir con los pagos de las cuotas del contrato de mutuo, debido a la situación particular y excepcional del mutuario123.

El mutuario, en e de ceñirse a las reglas sustanciales y procesalesque regían la materia, se limitó a argüir, mediante acción de tutela, que la conducta de las entidades bancarias atentaba contra sus derecos consti-tucionales a la solidaridad, la protección del Estado y la igualdad 124. Y la CorteConstitucional, concedindoles protección a los derecos a la igualdad yal libre desarrollo de la personalidad , sostuo125:

“[L]a sola posibilidad de alegar el secuestro dentro de las excepcio-nes a la acción cambiaria no es suciente para desplaar a la acción

de tutela, pues la jurisprudencia exige que la protección otorgada por los medios que se presentan como principales tengan la misma ecacia que la protección que otorga la tutela a los derecos unda-mentales. [...] [A]un a pesar de que pueda alegarse el secuestro comocircunstancia de uera mayor dentro del proceso ejecutio, de aí no se desprende que el demandado tenga las mismas oportunidadesprocesales para su deensa que las que tiene en la acción de tutela.Del mismo modo, de la procedencia ormal del secuestro dentro dela excepción consagrada en el artículo 784.12 C.Co. tampoco puedeconcluirse que el proceso ejecutio proea una protección integral

de los derecos undamentales del demandado que lo alega”126.

Jaramillo, “Distribución de la carga de la prueba, su fexibiliación en el dereco procesalcontemporneo”, en Realidades y tendencias del derecho en el siglo xxi . Derecho procesal, Bogot,Ed. Uniersidad Jaeriana/Temis, 2010, tomo v, pp. 197-198.

vase un anlisis general de la noción de lealtad procesal en Marie-Emma bourSiEr ,Le principe de loyauté en droit processuel , Paris, Ed. Dallo, 2003.

123 “La calicación de la uera mayor se compone entonces de estndares jurídicos. Esteenoque de los criterios responde a la nalidad de excusa de la uera mayor. La correcciónde la regla jurídica no impone una concepción drstica de la uera mayor. Una concepciónrelatia, marcada por el sello de la normalidad, resulta ms satisactoria [...]”. Paul-henri

antonmattEi, Contribution à l’étude de la orcé majeure , Paris, Ed. LGDJ, 1992, p. 66.124 “La libertad supone la aceptación de las reglas del juego. [...] Soy libre de aceptar las

reglas o no, y por tanto de jugar al juego correspondiente, pero una e tomada la decisiónde jugar no sería correcto por mi parte tratar de sacar entaja prescindiendo de alguna deellas”. Gregorio r oblES morchón, La justicia en los juegos. Dos ensayos de teoría comunicacional del derecho , Madrid, Ed. Trotta, 2009, p. 25.

125vase un excelente anlisis crítico al respecto en Fernando Albertogarcía ForEro, “El ‘noobstante’ como undamento de cierta egemonía constitucional”, en Fabricioman tilla ESpino Sa (coord.), Con tro ver sias constitucionales , Bogot, Ed. Uniersidad del Rosario, 2009, pp. 296-325.

126 T-520 de 2003, en .corteconstitucional.go.co/



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d o c t r i n a A argumentaciones como sta se encuentra dirigida la certera crítica

del proesor Gabriel hernnde villarreal:

“[...] sin ninguna justicación plausible [los proesionales del Dereco]se apartan de aplicar la regla, no obstante que los ecos debatidosse subsumen o encajan con precisión dentro de la ipótesis de sta,y a cambio de ello optan por inocar un principio que pese a ser ge-nricamente incontroertible (la solidaridad, el orden justo, el interssuperior de los menores, etc.), no sólo no basta para solucionar el casoconcreto sino que adems, al no estar sometido a premisas que andebido ser construidas a lo largo de la actuación, tornan arbitraria,indebida e incluso tramposa su pretendida interpretación”127.

Aora bien, a pesar de las raones argüidas, se podría sostener que siem-

pre resulta preerible que una persona jurídica como un banco soporte esta carga, consecuencia directa del fagelo del secuestro que aota a Colombia,y no la persona natural, íctima directa de la situación. En este orden deideas, se podría, incluso, armar que ello conseguiría la socialiación deestos costos, ya que las entidades bancarias los terminarían refejando ensus estados contables y, a la larga, repercutirían en los precios que todospagamos por los sericios bancarios128.

No entrar a analiar los eectos económicos perersos que puedenimplicar, a niel macro, las decisiones judiciales que sólo toman en con-sideración el caso en cuestión, por dos raones principales: la primera es

que ya existen excelentes estudios sobre el tema 129 y la segunda es la ten-

127 Gabriel hErnándEz villarrEal, “Los principios constitucionales, el proceso ciil yla seguridad jurídica”, en Gabriel hErnándEz villarrEal (ed.) Actualidad y uturo del derecho procesal. Principios, reglas y pruebas , Bogot, Ed. Uniersidad del Rosario, 2010, p 76.

128 “[...] se prescribe la exigencia de la solidaridad, y por lo que se reere a la ética, esdecir, a la consideración de la solidaridad como principio tico, como irtud, la solidaridadaparece como reactualiación de la raternidad, como consecuencia de la culpa comúny que se expresa, en cierto sentido, a tras de la conciencia de la alta común [...]. Así deslindada y relacionada con la igualdad, la solidaridad como principio jurídico-políticosuele ser inocada como principio de la coniencia democrtica y así es recogida en

textos constitucionales [...], como undamento del deber de contribuir al sostenimiento delas cargas públicas [...]”. dE lucaS (n. 54), pp. 20 y 29.

129Consúltese Antonio Jos núñEz truJillo, “herramientas analíticas de anlisis de eciencia y equidad. Metodología y aplicación a un caso de sector nanciero”, en Fa bricio mantilla ESpinoSa (coord.), Con tro ver sias constitucionales , Bogot, Ed. Uniersidad del Rosario, 2009, pp. 429-459; Antonio Jos núñEz truJillo, Maniesto por una justicia constitucional responsable , Bogot, Ed.Legis/Instituto desarrollo y libertad, 2005; Sergio claviJo, Fallos y allas de la Corte Constitucional: el caso de Colombia 1991-2000 , Bogot, Ed. Alaomega, 2001 y Sergio claviJo, Descirando la “nueva” Corte Constitucional. Una evolución del período 2001-2003 , Bogot, Ed. Alaomega, 2004. vasetambin Alredo bullard gonzálEz, “viendo ms all del expediente. Los eectos de los allos



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dencia tan generaliada del ombre a er con cierta indierencia aquellassituaciones que, con o sin raón, piensa que no aectarn directamente susintereses propios o que su repercusión ser mínima. Me limitar, enton-ces, a ormular unas preguntas sencillas y precisas: ¿y si el mutuante uera usted y no el banco? O, ¿si usted uera un tercero de buena e exenta deculpa que recibió el título alor mediante endoso (art. 784 Nº 12 del C.Co. colombiano)130? ¿habría que sacricar las reglas sobre la circulación y la abstracción de los títulos alores por el libre desarrollo de la personalidaddel mutuario? Y peor aún, ¿abría que sacricar sus intereses económicosparticulares en el altar de la solidaridad? ¿Y si el mutuario no se encontra-ra imposibilitado para el pago como consecuencia del secuestro sino porun terrible accidente o una grae enermedad131? ¿Por qu darle un tratodistinto si la Constitución consagra el dereco undamental a la igualdad 132?Los allos en este sentido no se an eco esperar133.

judiciales a partir del anlisis económico del Dereco”, en Alredo bullard gonzálEz, Derecho y economía. Análisis económico de las instituciones legales , Lima, Ed. Palestra, 2006, pp. 51-67.

130 hasta el momento la Corte Constitucional a circunscrito estas exigencias desolidaridad a las entidades bancarias, pero, ¿qu nos ace creer que no a a extenderlas a losdems particulares? En la misma sentencia T-520 de 2003 enuncia un postulado con alcancemuy general: “[...] el jue de tutela puede exigir el cumplimiento de un deber de solidaridada un particular, cuando su incumplimiento aecte los derecos undamentales de una persona que, por ausencia de regulación legal, carece de protección”. Podría argumentarse tambinque esta carga se impone a las entidades bancarias como prestatarias de un servicio público ,pero, ¿acaso la maleable noción de servicio público nos puede dar seguridad? Sólo a título

ilustratio, es importante er un reciente allo de la Corte Constitucional en el cual entendióque las compañías aseguradoras prestan tambin un servicio público ... C. Const. C-432 de2010. M.P. humberto Antonio Sierra Porto.

131 “Si tenemos que querer nuestras mximas como leyes uniersales, tenemos que quererque sean respetadas en todas las situaciones que se parecan entre sí según las característicasuniersales especicadas en la mxima”. Ricard MerynharE,Ordenando la ética. Una clasicación de las teorías éticas , traducción Joan vergs Gira, Barcelona, Ed. Ariel Filosoía, 1999, p. 145.

132 “El concepto de agente o deudor en materia de responsabilidad, como ocurre con todaslas categorías jurídicas generales, es una abstracción necesaria para cualquier ordenamiento jurídico. Constituye una estandariación del indiiduo para eectos de aplicar a todas laspersonas un rgimen legal general, impersonal y abstracto. Esta generalidad es un elemento quepermite garantiar la aplicación omognea de la ley y que le otorga un niel de preisibilidad

necesario para el uncionamiento de cualquier sistema económico. Sin embargo, el carctergeneral de esta presunción legal no puede traer como consecuencia el desconocimiento de lascircunstancias itales que motiaron el incumplimiento del deudor que a sido secuestrado.Ello ulneraría su dereco a la igualdad, en cuanto sus condiciones particulares imponen untrato especial por parte del Estado y de la sociedad. Por lo tanto, el ordenamiento jurídico debepermitir que se tengan en cuenta las circunstancias itales que impiden al deudor secuestradocumplir su obligación, en la medida en que stas sean susceptibles de ponderación jurídica”.C. Const. T-520 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

133“Ante ese panorama la Sala concluye que se est rente a un maniesto desconocimientodel principio de buena e y del deber de solidaridad por parte de CONAvI. En eecto, no



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d o c t r i n a Resulta muy tentador sucumbir al impulso de solidariarse con las

íctimas del secuestro y ser generosos con ellas, sirindonos del dinerode los bancos, pero, esto a en contra de un postulado moral undamen-tal: “Nunca actúes de manera tal que no aprobarías la acción si todos losintereses aectados ueran tuyos”134.

B. Tanto Francia como Colombia atraiesan por un nueo período deolatiación de sus derecos135 que, de cierta manera, se refeja en estascorrientes doctrinales de corte solidarista que proponen una solución radicalorientada a desplaar el centro de graedad del sistema jurídico del PoderLegislatio al Judicial, de la ley al jue136. En Francia, las tres altas cortes

obstante que la apoderada de esa entidad nanciera ue enterada por Betsi Solandy Sierra Rojas de las diíciles circunstancias por las que atraesaba su ogar en raón de abrseledetectado a ella y a su esposo el irus del SIDA, de encontrarse desempleados y de tener

que elar por el sostenimiento de sus cuatro niños, la citada proesional continuó con eltrmite normal del proceso, no puso ese eco en conocimiento del jue ni mostró intersalguno en una alternatia que les permitiera a los deudores cumplir la obligación a su cargopero de una manera compatible con la circunstancia de debilidad en que se allaban. [...]Pues bien, teniendo en cuenta esas circunstancias, la Sala dispondr que, por el trminode sesenta días, se continúe con la suspensión del proceso para que en ese lapso CONAvIconsidere la posibilidad de renanciar el crdito concedido a los deudores, atendiendo lascircunstancias de debilidad maniesta en que se allan”. C. Const. T-170 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triiño.

“Así las cosas, el secuestro en el caso de la T-520 de 2003 tuo un límite de tiempo.Raón por la cual, la obligación de pagar los instalamentos encidos durante este periodo

no era exigible; mientras que, a dierencia del secuestro, el desplaamiento en el presentecaso no tiene un límite de tiempo estimado, por lo tanto ordenar que no se aga exigiblela obligación crediticia durante el periodo de tiempo que dura el desplaamiento resulta a todas luces desproporcional y ajeno a los nes constitucionales de la acción de tutela. [...]Para el presente caso la Sala conceder al señor Luis Eduardo Lujn Arango la protecciónde sus derecos undamentales a la ida digna y al mínimo ital. En consecuencia, anteel incumplimiento de las obligaciones a partir del momento en que el accionante ueíctima del desplaamiento, se ordenar a Bancamía que se abstenga de cobrar judicial oextrajudicialmente los intereses moratorios del crdito nanciero otorgado al accionantea partir del momento y asta la eca de noticada la presente sentencia. Sin perjuicio delos intereses de plao y de los intereses moratorios causado con anterioridad a esa eca”.C. Const. T-312 de 2010. M.P. Jos Ignacio Pretelt Caljub.

134 Leonard Nelson citado por r oSS (n. 78), pp. 342-344.“En palabras de hare, si nuestros juicios an de ser morales, deben ser ‘uniersales’. Con

esto no quiere decir que deban someterse en todas las situaciones posibles, sino que debemosestar dispuestos a prescribirlos independientemente del papel que desempeñamos, lo queincluye prescribirlos independientemente de si ganamos o perdemos con su aplicación”,Peter SingEr , Ética para vivir mejor , traducción Jos Antonio de Prada, Barcelona, EditorialAriel, 1996, pp. 208-209

135 oppEtit (n. 6), pp. 99-111.136 “ha abido una traslación sustancial del poder, de la legislatura a los tribunales

(y tambin de la legislatura al ejecutio, pero ese es otro tema), lo que mina el ideal de



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–Cour de cassation, Conseil d’état y Conseil constitutionnel– nacieroncomo órganos de los poderes Legislatio y Ejecutio y poco a poco ueronranqueando la rontera acia el Poder Judicial137. Adems, el DerecoConstitucional a ido adquiriendo paulatinamente un nueo enoque138 que a lleado a cierta doctrina a calicarlo como erdadera “uente deldereco de los contratos”139.

Con todo, el Conseil constitutionnel, tradicionalmente, se a mostradomuy prudente en cuanto a su interención en materia contractual, dejandoque el Poder Legislatio determine de manera directa los principios undamentales concernientes a las obligaciones civiles y comerciales –de acuerdo conlo dispuesto por Constitución Política de 4 de octubre de 1958 (art. 34)– einterpretando de orma cautelosa el texto de la Declaración de los Derecosdel hombre y del Ciudadano de 1789, incorporado en el Prembulo de la Constitución140. Aora bien, a tras de dos leyes recientes, una de 23 de

la supremacía legislatia. Las acultades de los tribunales para reisar la legalidad de la acción administratia y la constitucionalidad de la acción legislatia, y para interpretarlos estatutos, minan el dogma de la separación estricta de los poderes. [...] El bastión dela ciencia jurídica a sido tradicionalmente el dereco priado, y en particular el derecociil romano. hasta ace poco tiempo, el código ciil a desempeñado una especie deunción constitucional en los sistemas de dereco ciil [civil law ], proeyendo un conjuntode derecos priados cuya protección y cuyo cumplimiento constituyen la responsabilidadprimordial del gobierno. Los principios generales y las teorías generales del dereco,deriados primordialmente de los materiales del dereco priado, dominaron los procesoslegislatios y judiciales. En consecuencia, el código ciil y la obra doctrinal de los juristas del

dereco ciil aportaron el combustible ideológico del proceso legal. Pero con la adopciónde las constituciones rígidas modernas, que incorporan nueas concepciones sociales yeconómicas, y con el establecimiento de la reisión judicial de la constitucionalidad de la legislación en importantes naciones de dereco ciil [civil law ], el centro legal de la graedada empeado a experimentar lo que promete ser un desplaamiento drstico del códigociil a la constitución, del dereco priado al dereco público, del tribunal ordinario altribunal constitucional, del positiismo legislatio al principio constitucional”. mErryman (n. 8), pp. 273, 274, 275 y 276.

137 Consúltese halpérin (n. 35), pp. 100-103 y 184-186 y Louis FavorEu, Les cours constitutionnelles , Paris, Ed. PUF, coll. Que sais-je? 1992, pp. 86-95.

138 vase Bertrand mathiEu, “Droit constitutionnel et droit ciil: ‘des ieilles outrespour un in noueau’”, in RTD civ. 1994, Nº 1, Paris, Janier-Mars, pp. 59-65.

139 Nicolas molFESSiS, “Les sources constitutionnelles du droit des contrats”, in Le renouvellement des sources du droit des obligations. Journées de l’Association Henri Capitant à Lille ,Paris, Ed. Litec, 1997, pp. 65-108.

Una isión del enómeno global en Cristian larroumEt y Sebastin r íoS labbé,Constitucionalización del derecho privado . Actas del tercer congreso internacional de la Association Andrés Bello des juristes ranco-latinoaméricains , Bogot, Ed. Uniersidad Externado de Colombia, 2007.

140 vase Guy canivEt, “Le Conseil constitutionnel et le contrat. variations sur la ‘discrtion’”, in Blandine mallEt-bricout et Sara broS, Liber amicorum Christian Larroumet ,Paris, Ed. économica, 2010, pp. 75-96 y Bruno gEnEvoiS, “Le Conseil constitutionnel et lesprincipes”, in Sylie caudal, Les principes en droit , Paris, Ed. économica, 2008, pp. 351-375.



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d o c t r i n a julio de 2008 y otra de 10 de diciembre de 2009, Francia consagró el control

de constitucionalidad de la ley a posteriori141 –que entró en igor a partirdel 1 de maro de 2010–, control que ue admitido, con menos ltros, en elDereco colombiano mediante acto legislatio Nº 3 de 1910 (art. 41)142.

Así y todo, la doctrina solidarista rancesa no a llegado asta el puntode inocar el clebre ideal constitucional de “liberté, égalité et raternité ”–Prembulo de la Constitución de 1958– para que sea aplicado directa-mente a los contratos del Dereco Priado, y la Cour de cassation pareceencontrarse bastante lejos de sucumbir a esta suerte de tentaciones143.

Aora bien, este orden y mesura que lograron establecer los rancesesen casa se a isto, en cierta medida, alterado desde el exterior144. En eec-to, mediante la interpretación extensia del artículo 55 de la Constitución–que conere a los tratados internacionales, regularmente raticados, una autoridad superior a la de la ley145–, se a incorporado al Dereco rancs,

con un estatus superior al de la ley interna, el CEDh y la jurisprudencia de la CEDh146, quien, en repetidas oportunidades, a aplicado las disposi-ciones de aqul a asuntos contractuales. Esto a traído como consecuencia

Aunque parte de la doctrina aboga por una interpretación ms auda y actiista. vaseen este sentido vronique champEil-dESplatS, “Le Dclaration des droits de l’omme et du citoyen, source de principes implicites: ‘La rolution permanente’”, en Sylie caudal,Les principes en droit , Paris, Ed. économica, 2008, pp. 161-174.

141 vase Ccile p érèS, La question prioritaire de constitutionnalit et le contrat”,

in RDC, aril 2010, pp. 539-556; Raael EncinaS

dE

munagorri

, “De la corence descontrles de constitutionnalit: la summa divisio est-elle un atout ou un obstacle ?”, in BaptistebonnEt et Pascale dEumiEr , De l’intérêt de la summa diisio droit public-droit privé ?, Paris, Ed.Dallo, 2010, pp. 107-120 y Yes gaudEmEt et hugues p ortElli, “La question prioritairede constitutionnalit. Droit au dbat”, in Revue de droit d’Assas, Nº 2, Paris, octobre 2010,pp. 11-16.

142 Consúltese Jaime vidal p Erdomo, Introducción al control constitucional. Teoría y aproximación a la práctica en Colombia , Bogot, Ed. Academia Colombiana de Jurisprudencia,2007, pp. 12-21.

143 vase Sandrine chaSSagnard-p inEt, “Les droits ondamentaux à l’preue dulien contractuel. Contrat et conention europenne des droits de l’omme”, in Libre droit.Mélanges en l’honneur de Philippe Le Tourneau , Paris, Ed. Dallo, 2008, pp. 225-249 y Jamin

(n. 97), pp. 200-208.144 vase Yes lEquEttE, “Codication ciile et intgration europenne”, in Cristian

larroumEt et Mauricio tapia, L’avenir de la codication en France et en Amérique Latine / El uturo de la codiciación en Francia y en América Latina , Montrouge, Association Andrs Bellodes Juristes Franco-Latino-Amricains, Ed. Reprotecnique, 2004, pp. 203-213.

145 Consúltese carbonniEr (n. 35), pp. 35-37.146 Consúltese Jean-Pierre marguénaud, La Cour européenne des droits de l’Homme , Paris,

Ed. Dallo, coll. Connaissance du droit, 2011 y Jean-Paul coSta, “La Cour europennedes droits de l’omme et les principes”, in Sylie caudal, Les principes en droit , Paris, Ed.économica, 2008, pp. 369-375.



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ciertas modicaciones en el Dereco interno147, debido a la aplicación,ms o menos directa, de las normas comunitarias que consagran derecosconsiderados como undamentales ...148.

En palabras de Jean Carbonnier:

“En el cuerpo del dereco nacional se introdujo un cuerpo dedereco que proiene del exterior. No se trata de un conjunto denormas determinado, sino de un cuerpo iiente que continua produciendo dereco. Los intransigentes de la soberanía nacionallo presentan a tras de la terrible imagen de la mujer que se dejóseducir –sin aber sido iolada– y, sin comprender bien lo sucedido,se orroria al sentir como ie y crece dentro de ella un niño queconsidera extraño149.

A pesar de esto, el Dereco rancs se encuentra lejos de una situacióncomo la que atraiesa en la actualidad el Dereco colombiano, y esta idea de inestir al jue de la noble misión de alcanar unos ideales de justicia y solidaridad no pasa de ser el sueño de cierta doctrina minoritaria 150. Así las cosas, ni el Código Civil es la Constitución de Francia, ni la Constituciónreemplaa al Código Civil 151.

Personalmente, creo que el recao istórico al actiismo judicial152,cultiado en Francia a partir de la Reolución, y la concepción rancesa del principe de légalité 153 son insucientes para explicar las dierencias154. En mi

147 vase Cristian larroumEt, “Constitucionaliación del dereco mercantil”, en II Congreso internacional de derecho comercial. Memorias , Bogot, Colegio de Abogados Comer-cia listas, 2010, pp. 5-13.

148 vase coSta (n. 146), pp. 369-375; Jamin (n. 97), pp. 187-220; canivEt (n. 140), pp.75-96 y Jean FoyEr , “La jurisprudence de la Cour europenne des droits de l’omme”, in,Archives de philosophie du droit, Paris, Ed. Dallo, 2007, tome 50: La cration du droit par le juge, pp. 239-244.

149 carbonniEr (n. 35), p. 36.150 Consúltese lEvEnEur (n. 96), pp. 173-191.151 vase Elisabet zollEr , “La Code ciil et la Constitution”, in 1804-2004, Le Code

civil. Un passé, un présent, un avenir , Paris, Ed. Dallo, 2004, pp. 975-996.152 Como ejemplo del recao al actiismo judicial en la doctrina contempornea,

consúltese Franois tErré, “Un juge crateur de droit? Non, merci!”, in Archives de philosophie du droit, Paris, Ed. Dallo, 2007, tome 50: La cration du droit par le juge, pp. 305-311.

153 Consúltese Denis alland et Stpane r ialS, Dictionnaire de la culture juridique .“Principe de lgalit” (Yes Gaudemet), Paris, Ed. Lamy/PUF, 2003, pp. 917 a 920 yRiccardo guaStini, “El principio de legalidad”, in Ricardo guaStini, Estudios de teoría constitucional , Mxico, Ed. Fontamara/DJC, 2003, pp. 117-129.

154 “Pero, por debajo de esa apariencia externa, an surgido dos enómenos que anaectado graemente la situación priilegiada de la Ley. Uno es el resuelto destacamentosobre su alor normatio, asta aora supremo, de una norma supralegal, en la que los



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d o c t r i n a opinión, sólo podemos encontrar las raones proundas de esta situación

analiando la realidad colombiana contempornea.Para entender los rasgos característicos de la Constitución de 1991

ay que recordar que su gestación ue el producto de un erdadero moi-miento popular que debió superar múltiples escollos tanto jurídicos comopolíticos155. Como producto de este triuno, se conormó una asamblea constituyente pluralista y participatia que tuo por misión redactar una nuea carta política que cristaliaría los ideales nacionales –y no sólo losintereses de la elite burguesa– y permitiría resoler, en gran medida, lasnecesidades apremiantes del pueblo colombiano. éste ue el origen delmito de la codicación colombiana contempornea 156.

Para conseguir tales objetios, la Constitución Política pasó de ser el conjun-to de disposiciones que regulaban la organiación del Estado, para ser tenida como el texto donde se consagran normas que reiindican un alor uniersal

y absoluto, encontrndose por encima de cualquier sistema de Dereco Po-sitio, por ser derechos inherentes a todos los hombres (arts. 93, 94 y 95 Nº 4 de la C.P.)157. Adicionalmente, plasmó una nuea concepción del Estado como “debienestar” o “social de dereco”, como lo denomina su artículo 1158.

En este orden de ideas, la Constitución colombiana no sólo dispone la elaboración de planes de desarrollo económico y social sino que, adems,consagra los amosos derecos sociales, económicos y culturales o “derecos

reolucionarios ranceses no abían siquiera parado mientes, aunque sí los reolucionarios

americanos, la Constitución. [...] La segunda gran crisis de la Ley, y seguramente la ms grae,es la producida por la desaloriación que a seguido a una infación desmedida de Leyescomo consecuencia de su multiplicación incontenible, que, adems, a sido acompañada de un desarrollo desbocado de normas reglamentarias, que complementan o ejecutan lasLeyes”. garcía dE EntErría (n. 19), pp. 40 y 47.

155 Sobre el proceso constituyente que dio lugar a la Constitución Política de 1991, aseq uinchE r amírEz (n. 56), pp. 33-58.

156 Sobre el mito de la codicación como cimiento de una nuea sociedad ideal, asecabrillac (n. 18), pp. 169-205 y oppEtit (n. 35), pp. 67-69.

157 Sin embargo, esta pretensión de alide uniersal de los derecos umanos no est exenta de críticas. En eecto, si tenemos en cuenta que (i) todo dereco es creado por losombres –de orma ms o menos reglada– y que (ii) las normas, como prescripciones que

son, no pueden ser ealuadas con criterios de erdad o alsedad, tenemos que concluir,necesariamente, que no ay normas absolutas, ni morales ni jurídicas. “Es claro que si no aynormas morales absolutas, objetiamente lidas, tampoco puede aber derecos moralesabsolutos y, en particular, derecos umanos uniersalmente lidos”. Eugenio bulygin,“Sobre el status ontológico de los derecos umanos”, en Carlos alchourrón y Eugeniobulygin, Análisis lógico y derecho , Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p.624. vase tambin Micel villEy, Le droit et les droits de l’homme , Paris, Ed. PUF, 1998.

158 Consúltese al respecto Franois-Xaier mErriEn, L’État-providence , Paris, PUF, coll.Que sais-je?, 2007 y Daniel mEndonca, Pobres y desiguales. Notas sobre la pobreza y la desigualdad en Paraguay , Asunción, Ed. Intercontinental, 2007, pp. 76-92.



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a...”, como el dereco a la educación y la cultura (arts. 44, 67 y 70 de la C.P.), a la onra (art. 21 de la C.P.), a la igualdad (arts. 13 y 43 de la C.P.),a la pa (art. 22 de la C.P.), a la salud (arts. 44, 48 y 49 de la C.P.), a no serdiscriminado (art. 13 de la C.P.), etctera.

Esta conquista popular no se limitó a enunciar derecos en cabea delpueblo sino que, adems, lo dotó de erramientas para su interencióndirecta en el ejercicio del poder. El inciso primero del artículo 103 lo ex-presa con total claridad:

“Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su so-beranía: el oto, el plebiscito, el reerendo, la consulta popular, el ca-bildo abierto, la iniciatia legislatia y la reocatoria del mandato”.

Para salaguardar la integridad y la supremacía de la carta política, y de

todos los importantes logros que sta consagró, se creó la Corte Constitu-cional (art. 241 de la C.P.)159.El texto constitucional colombiano pasó, entonces, a cristaliar los

objetios generales del Estado en cuanto a su interención directa en lasrelaciones entre los particulares en busca de los ideales de justicia, bienestary solidaridad. Sin embargo, ay que resaltar un punto que, normalmente,se pasa por alto: son todos los organismos estatales quienes, dentro delmarco de sus unciones propias, deben propender por la realiación deestos ideales. La Constitución no conere a los jueces un papel ni exclusi-o ni preponderante al respecto. Esto resulta eidente si recordamos que

la unción de los jueces en Colombia es resoler casos particulares y noproblemas generales de la sociedad, los cuales son, en principio, respon-sabilidad de las otras ramas del poder público160.

159 “[D]etrs de los ordenamientos jurídicos latinoamericanos se ocultan oy día dos teorías del dereco que los an inspirado y determinado: la teoría pura del derecode hans Kelsen y el realismo jurídico norteamericano. [...] La infuencia de la teoría deKelsen se obsera, en especial, en el culto que se le rinde en Amrica Latina a la ‘norma undamental’ de los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, esto es, a la ConstituciónPolítica. [...] Por otra parte, la infuencia del realismo jurídico norteamericano –y, dentro de

ste, la importancia que se le atribuye a la unción del jue en la creación y desarrollo deldereco- se obsera en la importancia que, en ordenamientos jurídicos como el colombianoy el eneolano, se le concede al llamado ‘jue constitucional’”. Eduardo Silva r omEro, “Dela inexorable colisión de losoías en la constitucionaliación del arbitraje internacional enAmrica Latina”, en Cristian larroumEt y Sebastin r íoS labbé, Constitucionalización del derecho privado . Actas del tercer congreso internacional de la Association Andrés Bello des juristes ranco- latinoaméricains , Bogot, Ed. Uniersidad Externado de Colombia, 2007, pp. 341-342.

160 “Al decisor jurisdiccional no le compete inmiscuirse en una luca para imponerlea los contendientes la particular isión que tenga acerca de lo que es la justicia, y tratar desolucionar por esta ía el desempleo, la pobrea o las desigualdades sociales, sino que su



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d o c t r i n a Esta nuea codicación colombiana ue tan utópica como la rancesa:

creó el mito de que con ella se lograría un nueo orden social, pero, a di-erencia del Código de Napoleón 161, no lo sustentó en la ideología positiista que erigía a la ley como expresión suprema del racionalismo, sino que,por el contrario, lo undamentó en unos principios morales que se dicen

objetios y erdaderos consagrados en el texto constitucional162 y aplicadospor la Corte Constitucional, mediante dierentes mecanismos, como sonla acción de tutela –recurso de amparo–, el control de constitucionalidady la interpretación conorme163.

Dentro de este marco, la Corte Constitucional colombiana a desarro-llado una nuea teoría interpretatia basada en derecos undamentales164 y principios constitucionales cuyos confictos se resuelen a tras de unoscuro mtodo de ponderación165. Adicionalmente, olidando la prudencia y la umildad, se a encargado de ampliar el radio de su infuencia 166 or-denando a los jueces que se “parcialicen con la erdad”, tomen, de ocio,las medidas que permitan alcanar la “justicia material”167 y preeran la

jurisprudencia de la Corte Constitucional a las normas jurídicas especícasaplicables a las causas que conocen168.

determinación debe ser el resultado del respeto de ese mtodo pacíco de debate llamadoproceso, en el que despus de aber escucado a las partes y de acer aler el principiode igual entre ellas, de manera imparcial alcance el objetio de lograr la pa social [ ...]”.Gabriel hErnándEz villarrEal, “El proceso ciil adersarial”, en 30 Congreso colombiano de derecho procesal , Bogot, Ed. Uniersidad Libre de Colombia, 2009, p. 318.

161 Sobre la infuencia de las políticas de Napoleón en el texto del Código Civil rancs,

ase Jean-Louis halpérin

, “L’istoire de la abrication du code. Le code: Napolon?”, inPouvoirs, Nº 107, Paris, 2003, pp. 11-21.162 “En cierto sentido, la tendencia acia las constituciones uncionalmente rígidas, con

garantías de los derecos indiiduales contra la acción legislatia, puede erse como un ‘procesode codicación del dereco natural’ para llenar el acío creado por el recao del dereco naturalcatólico y el Jus commune por una parte, y para desinfar por otra parte la imagen incada de la legislatura que surgiera del periodo reolucionario”. mErryman (n. 8), p. 254.

163 Consúltese mantilla ESpinoSa (n. 98), pp. 348-381.164 vase Fabricio mantilla ESpinoSa, “Introducción. Constitución y controersia”, en

Fabricio mantilla ESpinoSa (coord.), Con tro ver sias constitucionales , Bogot, Ed. Uniersidaddel Rosario, 2009, pp. 16-17.

165 Consúltese mantilla ESpinoSa (n. 98), pp. 369-372.166 vase al respecto Carlos molina bEtancur , “Problemas actuales de la justicia en

Colombia: el protagonismo de la Corte Constitucional”, en Fabriciomantilla ESpinoSa (coord.),Con tro ver sias constitucionales , Bogot, Ed. Uniersidad del Rosario, 2009, pp. 224-267; Juan ManuelarbolEda p Erdomo, “Corte Constitucional o Corte Constituyente”, en Fabricio mantilla ESpinoSa (coord.), Con tro ver sias constitucionales , Bogot, Ed. Uniersidad del Rosario, 2009, pp.268-295 y Mauricio p lazaS vEga, “Refexiones sobre el actiismo de la Corte Constitucionalde Colombia”, en XXI Concurso José Ignacio de Márquez sobre derecho económico . Artículo ganador.

167 vase C. Const. T-264/2009. M.P. Luis Ernesto vargas Sila.168 C. Const. C-119/2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra., y C. Const. T-522/2001.

M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.



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Para asegurar este objetio, la Corte misma, y aciendo caso omiso delas disposiciones constitucionales y legales (arts. 230 de la C.P. y 17 y 25 delCC ), determinó que la interpretación que ella ace de la ley tiene carcterobligatorio y general y que sólo a ella le compete establecer cules sernlos eectos que producirn sus sentencias169.

Para terminar, adirtió a los jueces que si se apartan de la interpretaciónpor ella establecida, pueden incurrir en el delito de prearicato170. Así sea conseguido el ideal de los neoconstitucionalistas de constitucionalizar elresto del Dereco colombiano171, “tanto en el plano interpretatio, comoen el aplicatio”172.

En una sociedad como la colombiana, con grandes inequidades en la distribución de la riquea y un aparato judicial sumergido por el peso delos miles y miles de expedientes que reposan en sus despacos173, un dis-curso que aluda a la justicia 174, la erdad175 y la solidaridad176 resulta siempre

169 C. Const. C-113/1993. M.P. Jorge Arango Mejía y C-131/1993. M.P. AlejandroMartíne Caballero.

170 “Corolario de lo anterior es que cuando los seridores públicos se apartan de la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes en casos en los cuales se presenta una simplesubsunción, pueden estar incursos en un delito de prearicato por acción, no por iolar la jurisprudencia, sino la Constitución o la ley directamente. La anterior armación se ajusta a losdictados del artículo 230 Superior, según el cual los jueces en sus sentencias estn sometidos‘al imperio de la ley ’”. C. Const. C-335/2008. M.P. humberto Antonio Sierra Porto.

171 “El entramado unciona a la perección porque los jueces en en esa doctrina la justicación perecta para la ampliación de sus poderes rente al legislador y de su condición

de orculos de la Constitución prounda, mientras que los proesores colman sus aspiracionescuando en a los jueces construir la nuea Constitución con los elementos que ellos les anproponiendo”. garcía amado (n. 49), p. 27.

172 q uinchE r amírEz (n. 56), p. 101.173 Sobre la congestión judicial en Colombia, ase Jos Alejandro bonivEnto FErnándEz

et al ., “Colección reormas en la rama judicial. Deustsce Gesellscat ür Tecniscezusammenarbeit (GTz) Gmbh”, en Descongestión de la Jurisdicción Civil . Bogot, 2005,tomo ii; Diego younES morEno et María Aurora mEJía novoa, “Colección reormas enla rama judicial. Deustsce Gesellscat ür Tecnisce zusammenarbeit (GTz) Gmbh”,Descongestión de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa . Bogot, 2006, tomo i et Manuelr EStrEpo mEdina et al ., Dimensión de la congestión en la jurisdicción administrativa. Análisis y propuestas de solución , Bogot, Ed. Uniersidad del Rosario, 2009.

174 “Las inocaciones a la Justicia, al Progreso, al Orden social son meramente retóricas,puesto que todos saben de sobra que se trata de conceptos uecos, de cajas acías en lasque cada uno mete lo que le coniene”. niEto (n. 5), p. 59.

175 Sobre el mito de la erdad judicial, como alor absoluto, ase Adolo alvarado vElloSo, La prueba judicial. Refexiones críticas sobre la conrmación procesal , Bogot, Ed.Uniersidad del Rosario, 2010.

176 “[L]os intereses generales no son, ni ms ni menos, que un instrumento descarnado demanipulación ideológica, con los que se pretende legitimar intereses espúreos que repugnana la conciencia democrtica. Porque, dada su eanescencia, o no signican nada o sirende cobertura al absolutismo estatal que [...] expresan los intereses de indiiduos, grupos y



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d o c t r i n a seductor, incluso, si esto implica la concentración de un poder absoluto en

un puñado de jueces elegidos por el Senado de la república 177.Pero, ¿cómo consigue el jue constitucional pasar por alto las normas

ciiles y comerciales que rigen los contratos para hacer justicia 178? Medianteun sosticado mtodo que se aplica en tres tiempos179:

– En primer lugar, atribuye una aloración absoluta a unos principiosmorales descritos de orma general e imprecisa.

– En segundo lugar, les conere un campo de aplicación general quecomprende toda suerte de relaciones jurídicas. La Corte Constitu-cional misma lo explica con total claridad:

“[...] debido precisamente al lugar que ocupan los derecos unda-mentales en el ordenamiento constitucional colombiano y a su eectode irradiación se puede sostener que el infujo de stos cobija todas las

relaciones jurídicas particulares, las cuales se deben ajustar al ‘ordenobjetio de alores’ establecido por la Carta política de 1991”180.

– En tercer lugar, describe los ecos de orma tal que encuadrennecesariamente en los principios constitucionales181.

clases dominantes [...]. Sin perjuicio del conusionismo que oy existe sobre este punto,parece claro que los juristas modernos estn tratando de utiliar los intereses generales comoun caballo de Troya democrtico en los alcares de un Poder, cuyo uncionamiento realno es tan democrtico como ormalmente pregona”. Alejandro niEto, “La administración

sire con objetiidad los intereses generales”, en Alejandro niEto

, Estudios de derecho y ciencia de la administración , Madrid, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,2001, pp. 155-156.

177 vase núñEz truJillo (n. 129), p. 43 y Jeremy Waldron, Derecho y desacuerdos ,traducción Jos Luis Martí y águela Quiroga, Madrid, Ed. Marcial Pons, 2005, p. 254.

178 “La Justicia en singular y en abstracto no existe. Cada uno tiene su propia idea de Justicia y, si raramente coincide con la de los dems, es siempre contraria a la del adersario”.Alejandro niEto, Balada de la justicia y la ley, Madrid, Ed. Trotta, 2002, p. 33.

179 “Una Constitución, por sí sola, es únicamente un pedao de papel, o un mito quelos políticos inocan en tiempos en los que el debate est particularmente encendido. Lointeresante de una Constitución es lo que se ace con ella”. Larence SagEr , Juez y democracia.Una teoría de la práctica constitucional norteamericana , traducción víctor Ferreres Comella,

Madrid, Ed. Marcial Pons, 2007, p. 31.180 T-160 de 2010, en .corteconstitucional.go.co/.181 “La combinación de constitución axiológica, conana en la preguración consti-

tucional –en esa parte axiológica– de la (única) respuesta correcta, la negación de la dis-crecionalidad y el mtodo ponderatio llean a las cortes constitucionales a conertirseen suprainstancias judiciales de revisión , pero, al tiempo, les proporcionan la excusa teórica para negar ese desbordamiento de sus unciones, ya que justican su intromisión reisora aludiendo a su cometido de comprobar que en el caso los jueces ‘ineriores’ an respetadoel contenido que constitucionalmente corresponde necesariamente a cada dereco”. garcía amado (n. 49), p. 30.



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Me explico: el signicado y la unción de las cosas del mundo son nece-sariamente atribuidos por el obserador y dependen, en gran medida, delcódigo de alores que utilice y de los intereses que persiga. Partiendo deesta premisa, entendemos cómo unos mismos ecos pueden ser descritoscomo acciones distintas:

“el presidente de la compañía traó unas líneas con su bolígraosobre un papel”, “el presidente rmó el contrato para la usión dela compañía”, “el presidente saló a la compañía de la quiebra”.

Así, pues, “[]ay ms tipos de acciones que de moimientos ísicos, lasacciones tienen descripciones preerenciales [...]”182.

Dentro de esta óptica, tendremos tantas acciones como descripciones

podamos acer. Sólo ay que expandir o contraer el acordeón183

; pero, ¿asta qu punto puede el jue estirar los ecos para acerlos corresponder a losprincipios constitucionales y aplicarles stos en e de las reglas precisasdel Dereco Priado que los regulan? ¿Puede, incluso, expandirlos de orma tal que se subsuman tanto en stas como en aqullos?184.

182 Jon SEarlE, Mentes, cerebros y ciencia , traducción Luis valds, Madrid, Ed. Ctedra,2001, p. 69.

183 “Me propongo llamar ‘eecto acordeón’ a la característica, muy conocida en nuestrolenguaje, en irtud de la cual la acción de un ombre puede describirse tan estreca o

ampliamente como nos placa, porque un acto, como el instrumento musical plegadio,puede apretarse y reducirse al mínimo o bien puede estirarse. Dio la uelta a la llae, abrióla puerta, asustó a Pedro, mató a Pedro; podemos decir que todas stas son cosas que Juanio mediante una serie idntica de moimientos corporales”. Joel FEinbErg, “Action andResponsability”, in Alan WhitE, The Philosophy o Action , Oxord, Ed. Oxord UniersityPress, 1968, p. 106, citado por Daniel gonzálEz lagiEr , Las paradojas de la acción , Alicante,Ed. Uniersidad de Alicante, 2001, p. 38.

Consúltese tambin Daniel gonzálEz lagiEr , “Dereco y acción”, en Miguel díaz y garcía-conllEdo y Juan Antonio garcía amado, Estudios de losoía del derecho penal ,Bogot, Ed. Externado de Colombia, 2006, pp. 109-135.

184 “En todo caso, es preciso anotar que en irtud de los artículos 8 y 9 del Decreto 2591de 1991 y la jurisprudencia de esta Corporación, la acción de tutela puede ser presentada de

manera simultnea con otras acciones administratias o judiciales, pues la nalidad y alcancede estas acciones son dierentes, los undamentos de las mismas no necesariamente guardanrelación entre sí y los jueces de conocimiento tienen competencias y acultades precisas para decidir cada una de ellas. Así la cosas, se entiende que la interposición de la acción de tutela demanera simultnea con la presentación una acción o recurso, por sí sola no ace improcedente la solicitud de amparo constitucional”. C. Const. T-058 de 2009. M.P. Jaime Araujo Rentería.

Sin embargo, en sentencia posterior, la Corte Constitucional parece negar la posibilidadde interponer simultneamente el recurso de anulación contra laudos arbitrales y la acciónde tutela. vase C. Const. T-408 de 2010. M.P. María victoria Calle Correa. Despus deesto, sólo resta una pregunta: ¿qu decidir la Corte en su próxima sentencia?



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d o c t r i n a En el entender de la Corte, los ecos se pueden expandir si considera

que las normas precisas que les son aplicables no resultan idóneas “[...]para lograr el cometido concreto, cierto, real, a que aspira la Constitucióncuando consagra ese dereco”185. Sobra decir que es el jue constitucionalmismo quien determina cules son los objetios concretos, ciertos y realesa los que aspira la carta política 186:

“En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuan-do sta interpreta aqulla, no puede interponerse ni una oja depapel”187.

En este orden de ideas, es el jue constitucional quien decide cundoexpande el acordeón para subsumir los ecos en los principios constitucio-nales y cundo no. Así, en un allo reciente, la Corte decidió amparar los

derecos constitucionales de una modelo íctima de toda suerte de incum-plimientos contractuales por parte de la agencia de modelaje para la cualtrabajaba, aun si estos mismos reclamos ubieran podido acerse a trasde las acciones propias del Dereco Priado. En palabras de la Corte:

“Pero al margen de las estipulaciones contractuales a las cuales sea eco mención, es la situación ctica que rodea la ejecucióndel contrato la que a agraado la situación de indeensión de la demandante y la que en consecuencia justica la procedencia dela tutela en este caso concreto”188.

Sin embargo, en otra sentencia, proerida sólo tres meses antes, la misma Corte reocó la decisión de segunda instancia, que conrmaba el allo deprimera instancia, y declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por un importante industrial colombiano rente a una sociedad duciaria,argumentando:

“[...] teniendo en cuenta las públicamente conocidas circunstanciaspersonales y comerciales del cliente que en este caso obra como

185 Corte Constitucional, T-160 de 2010, en .corteconstitucional.go.co/186 “Pues si Dios existe, la justicia absoluta existe; y como el ombre necesita creer en la

existencia de Dios aun cuando no sea capa de comprender su naturalea, el ombre necesita creer en la existencia de la justicia absoluta, aun cuando no pueda saber lo que realmentesignica. La justicia es un misterio –uno de los mucos misterios– de la e”. hans k ElSEn,“La idea de justicia en las sagradas escrituras”, en hans k ElSEn, Ensayos sobre jurisprudencia y teología , traducción Ulises Scmill et al . Mxico, Ed. Fontamara, 2004, p. 112.

187 Corte Constitucional, C-113 de 1993, en .corteconstitucional.go.co/188 Corte Constitucional, T-160 de 2010, en .corteconstitucional.go.co/



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accionante, así como las del negocio que le incula con la duciaria demandada, no se aprecia una situación de desequilibrio como la que es usual encontrar, por ejemplo, entre los bancos y sus deudores.Por el contrario, en este caso se trata de un sujeto plenamente bil,tanto en sentido legal como material, en capacidad de desplegar una actia deensa que le permita arontar con todos los instrumentos

jurídicos disponibles el incumplimiento contractual [...]”189.

¿Esto signica que la justicia constitucional es una nuea ía, rpida y justiciera, para aqullos que, según la Corte, no son “sujetos plenamentebiles” ni cuentan con importantes medios económicos? ¿Para los queconsidera acaudalados y poderosos se reseran los lentos procesos ordi-narios ciiles y las condenas en aras de la solidaridad190?

“[E]s un eco bien conocido –precisa Karl Oliecrona– que una constitución puede ser ‘interpretada’ en un sentido totalmente di-erente del original. Las constituciones estn ms expuestas a interpretaciones arias y arbitrarias que las leyes comunes, porquesu aplicación no es generalmente eca por jueces imparcialessino por políticos; el único control de stos es recuentemente la opinión pública que ellos pueden manipular en una considerablemedida”191.

Dentro de este contexto, es natural que el neoconstitucionalismo resulte

irresistible para abogados y jueces: ¿para qu undamentar demandas y sen-tencias en normas de menor jerarquía si los derecos constitucionales estndisponibles, son ms fexibles, eectios y, por si uera poco, pertenecen alnoble linaje de la justicia, la equidad, la solidaridad y la buena e?

“Todo es posible y, al tiempo, nada es seguro. Iniciar un pleito esinterrogar a un adiino que, despus de consultar unas cartas con-usamente barajadas, nos dar la respuesta ms inesperada”192.

189 Corte Constitucional, T-910 de 2009, en .corteconstitucional.go.co/190 “De nada nos ale, en eecto, la garantía de la igualdad constitucionalmente declarada

si no sabemos asta dónde llega en el caso concreto, si luego resulta que a cualquier ley–y en último extremo en el Tribunal Constitucional- pueden darle el contenido msinesperado de acuerdo con los intereses, capricos, ideologías e infuencias de un puñadode magistrados”. niEto (n. 5), p. 52.

191 Karl olivEcrona, El derecho como hecho , traducción Jos Julio Santa Pinter, BuenosAires, Ed. Depalma, 1959, p. 52.

192 Alejandro niEto, El desgobierno judicial, Madrid, Ed. Trotta, 2005, p. 61.



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d o c t r i n a Personalmente, creo que el pndulo alcanó su punto mximo de

eleación193: el Dereco Priado colombiano contemporneo constituyeun gran misterio de cuya incomprensión todos somos culpables. El mitoconstitucional, la congestión del aparato judicial, las necesidades patentesde la sociedad colombiana, el acilismo de abogados y jueces y la ambiciónde poder de la Corte Constitucional an permitido a los neoconstituciona-listas la creación de su doctrina basada en dogmas morales absolutos194 yteorías abstrusas195 que, en medio de la inseguridad y la ansiedad jurídicas,a dado lugar a toda suerte de abusos de poder entonados como una oda romntica y popular a ritmo de acordeón.

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193 “El dilema prueba, pues, que cuando cada uno escoge indiidualmente lo que msle coniene, es posible que todos terminen en una situación peor que si cada uno ubiera elegido aquello que coniene al inters colectio”. SingEr (n. 134), p. 162.

194 “El constitucionalismo, por su parte, a sustituido la dogmtica religiosa por una dogmtica política no menos rigurosa, en la que ay que aceptar ciertos principios comoartículos de e, sin posibilidad de crítica; en la que ay una línea clara que separa la ortodoxia de la eterodoxia; y donde las ideas y las personas de la eterodoxia ms que reutadas son

condenadas al silencio y al olido. En lo que aquí importa operan dos dogmas intangibles:el de que la organiación política se encarga de dotar a la sociedad de leyes justas y el deque aqulla garantia la aplicación de stas a tras de uncionarios justos. Quien cuestioneestos dogmas se automargina sin remisión”. niEto (n. 178), p. 56.

195 “Y no ace alta aclarar que la oscuridad puede utiliarse como erramienta decontrol social: permite a los que manejan la jerga eitar responder a las objeciones, y asta eitar que sus ideas sean sensatamente escudriñadas”. Alan Sokal y Jean bricmont, Prólogo,traducción Laura wittner, en Jacques bouvErESSE, Prodigios y vértigos de la analogía. Sobre el abuso de la literatura en el pensamiento , traducción helena Alapin, Buenos Aires, Ed. Librosdel zoral, 2005, p. 16.



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