el project management en los contratos de obra

7/25/2019 El Project Management en Los Contratos de Obra

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La figura del Project management en los contratos de obra y

consultora. Su aplicacin a los contratos administrativos1.

1. Introduccin.

El objetivo del presente trabajo consiste en analizar una figura de enorme

actualidad, pero sin embargo muy desconocida en su esencia y de poco

tratamiento doctrinal2 (ni legislativo). Mucho se habla en los sectores de la

ingeniera y construccin de la figura del Project como tcnica avanzada de

conseguir unos determinados parmetros de plazo, precio y calidad en las

obras y proyectos. En unos casos, dichas tcnicas que aparecen como

novedosas no son sino variantes del tradicional contrato de obra o de

prestacin de servicios regulados en el Cdigo Civil. En otros casos,

constituyen contratos atpicos con obligaciones de resultado.

Por lo expuesto, considero conveniente, si queremos determinar con precisin

nuestro estudio, antes de pronunciarnos sobre la cuestin de si es posible

aplicar la figura del Project a los contratos de la Administracin Pblica,argumentar con antelacin sobre la configuracin y caracteres de la figura,

teniendo en cuenta que el origen de la figura est en el derecho privado de

contratos.

2. El Reconocimiento de la figura del Project Management (en

adelante el Project o gestor de proyectos) en el Derecho Privado.

1 Autor del presente trabajo de investigacin (parte de su tesis doctoral): Francisco JosFernndez Romero. Abogado. Director de Asesora Jurdica de Desarrollo Urbanstico deSevilla (DUSE) Grupo SANDO-REALIA Business. Anteriormente, Jefe de Contratacin de laempresa pblica GIASA. Junta de Andalucia.El presente artculo ha sido publicado en el nmero 1 de la Revista Reflexiones de laConsejera de Obras Pblicas y Transportes de la Junta de Andaluca.

2En ste sentido, me remito al estudio que realizo en el libro denominado Responsabilidad del

promotor frente al subcontratista en el contrato de obra: especial anlisis de la accin directade los que ponen su trabajo y materiales contra el dueo de la obra ex Artculo 1597 delCdigo Civil.Editorial Hispalex. Sevilla, ao 2006. ISBN 84-611-1298-9.

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2.1 El Project como agente de la edificacin.

El legislador espaol no reconoce explcitamente la figura del gestor de

proyectos o del Project management como agente de la construccin.

El proceso constructivo y la responsabilidad de los agentes que participan en

l, estn regulados en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenacin de la

Edificacin (en adelante, la LOE ) y en el artculo 1.591 del Cdigo Civil.

El artculo 8 del Captulo III de la LOE define como agentes de la edificacin

(los Agentes de la Edificacin) a todas las personas, fsicas o jurdicas, que

intervienen en el proceso de la edificacin. En los artculos 9 a 16 de la LOE

se identifica individualmente a cada uno: (1) promotor, (2) proyectista, (3)

constructor, (4) director de obra, (5) director de la ejecucin de obra, (6)

entidades y laboratorios de control, y (7) suministradores de productos; y define

sus funciones y obligaciones.

El llamado gestor de proyecto, o en terminologa anglosajona project

managementes un nuevo sujeto entre los agentes de la edificacin3.

Al impulso de la creciente complejidad tcnica y econmica de la operacin de

edificacin, y por influencia de prcticas y procedimientos experimentados en

otros pases, fundamentalmente del mundo anglosajn, se va afirmando4sobre

todo cuando se trata de operaciones de cierta envergadura, la intervencin en

el proceso edificatorio de un nuevo agente que, en inters del promotor y

contratado por ste, ofrece su pericia o especialidad en la aplicacin de las

modernas tcnicas a fin de optimizar los objetivos de coste, plazo y c al idad:

se trata del project manager o gestor de proyecto.

3 CADARSO PALAU, J. Gestores de Proyecto, Arquitectos y Ley de Ordenacin de laEdificacin en Estudios Jurdicos en homenaje al Profesor Luis Diez-Picazo, Derecho Civil.Derecho de Obligaciones. Tomo II. Thomson Civitas, 2003.

4CADARSO PALAU, J. op. Cita, pg. 1525.

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2.2. El Project como una nueva figura de promotor. La consideracin

objetiva de sus prestaciones.

La trascendencia que desde nuestro punto de vista y al objeto de nuestro

anlisis tiene esta figura necesita de una serie de consideraciones previas. Nos

encontramos ante una figura difusa o imprecisamente perfilada, cuya

prestacin se reconduce, en esencia, a actividades de coordinacin,

supervisin y control, y tambin de gestin. Actividades todas ellas, que

podran entrar dentro del concepto de promocin establecido en la Ley de

Ordenacin de la Edificacin.

As el gestor de proyectos coordina y supervisa la obra, puede contratar

directamente al contratista, al proyectista, o al Arquitecto de la obra, y adems

supervisar su cometido, se relaciona normalmente con la Administracin,

pudiendo incluso aparecer bajo la cualidad de dueo de la obra .

Es importante tener en cuenta que el gestor de proyecto presta sus servicios

mediante contrato con la propiedad del suelo o de la edificacin, con las

consiguientes obligaciones y responsabilidades,. Y adems, el gestor de

proyecto interviene, tambin, en el proceso edificatorio. 5

Segn establece la doctrina6, esa figura del gestor -su misin, para decirlo con

ms rigor- se encuentra difusa o imprecisamente perfilada.

En primer trmino, por la falta de una contemplacin legal expresa en la

disciplina especfica del proceso de edificacin: el gestor de proyecto est

ausente de la relacin especfica de agentes de la edificacin (otra cuestin es

la contemplacin legal genrica) que se contiene en la LOE.

En el plano contractual, las menciones que se hacen a la actuacin del gestor

en los instrumentos contractuales difundidos en la prctica oscilan entre el

5Ello puede incluso desencadenar responsabilidades legales que, como advierte en trminosgenerales el artculo 17 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenacin de laEdificacin, resultan exigibles sin perjuicio de las responsabilidades contractuales. Dejamos

apuntado este tema, si bien excede de nuestro estudio.6CADARSO PALAU, J, op. cit.,pgs. 1529-1530.

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desordenado casuismo y las imprecisas generalidades. Aparece, as,

caracterizado como:

a) Representante de la propiedad a todos los efectos tcnicos y eco-

nmicos.

b) Asesor de la propiedad en el diseo del proyecto y en las actua-

ciones que a aqulla convengan en la defensa de sus intereses frente

a los contratistas, profesionales y dems agentes de la edificacin.

c) Encargado de la supervisin de la normativa de calidad y de los

criterios adoptados en este mbito por la propiedad.

d) Responsable de gestionar todas las actividades de consultores y

contratistas en el proceso de desarrollo de un proyecto de construccin.

e) Se ocupa materialmente de todos los factores relacionados con el

proyecto, y de iniciar todas las actividades necesarias, haciendo el se-

guimiento y control para asegurar el cumplimiento de los objetivos

incluyendo el presupuesto, plazo y calidad.

f) Se le menciona como tercero actual o potencialmente autorizado o

designado por la propiedad para recibir del arquitecto informacin,

documentacin, aclaraciones, o para formular aceptaciones, inspecciones,

objeciones o recomendaciones, o para realizar los trabajos de control

de costes y de calidad en la obra.

g) Se le encomienda, incluso, la decisin vinculante en caso de dis-

crepancias a propsito de la emisin de actas o certificaciones, aunque

unas veces esa vinculacin se supedita al acatamiento por el arquitecto,

bajo sancin de resolucin en caso de negativa; otras veces, ni siquiera

eso: el juicio del gestor, literalmente, ser inapelable.

En suma, y por va de sntesis, he aqu las actividades del gestor: ase-

soramiento, gestin, supervisin, control, coordinacin, representacin,

decisin.

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Comprobamos, as, que desde el punto de vista de las prestaciones que se le

atribuyen, el gestor de proyectos puede actuar como agente de la edificacin,

al modo en que lo hace el promotor. Desde este punto de vista al gestor de

proyecto le alcanzara el mbito de aplicacin de los artculos 1591 y 1597 C.C.

En este sentido ha destacado la doctrina 7que En la evolucin legislativa de

nuestro Derecho de la construccin, la LOE se caracteriza por articular el

rgimen de obligaciones y responsabilidades partiendo preferentemente de la

consideracin objetiva de las prestaciones, antes que la subjetiva o

estatutaria de los prestadores. En otras palabras, lo relevante en materia de

atribucin y distribucin de responsabilidades es la funcin objetivamente

desempeada por los diferentes sujetos (agentes) intervinientes, ms que el

estatuto profesional y las respectivas competencias que por razn de dicho

estatuto incumben o son atribuibles a cada uno de aqullos.

Ciertamente que hay, en los primeros artculos de dicha Ley, un principio

o esbozo de distribucin de competencias entre los diferentes profesionales

titulados: mero principio o esbozo porque, salvo alguna previsin muy concreta,

las plurales referencias a los profesionales o tcnicos eventualmente

intervinientes van acompaadas de una simple remisin a la regulacin,

externa a la propia LOE, que disciplina las respectivas titulaciones,

especialidades y competencias especficas (arts. 10 y 12, singularmente).

As, a la hora de establecer las responsabilidades por defectos y daos

derivados de la edificacin, el artculo 17 de la Ley citada no admite equvoco

en cuanto al carcter objetivo de la intervencin en el proceso edificatorio que

es determinante de tales responsabilidades. La responsabilidad civil que se

establece en el artculo 17 lo es, segn reza su rbrica, de los agentes que

intervienen en el proceso de la edificacin. Cierto que en diferentes

apartados de dicho artculo se contienen singulares referencias a diversos

agentes, como proyectistas, directores de obra, directores de ejecucin de

la obra (referencias singulares que, advirtase bien, lo son a cometidos o

prestaciones, no a titulaciones profesionales). Pero lo decisivo es que,

7CADARSO PALAU J. op. cit., pgs. 1530 y 1531

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responsables a tenor de lo all dispuesto, lo sern todos los agentes real-

mente intervinientes, aun cuando su, actuacin no encaje o coincida con

alguna de las especficamente previstas en el propio artculo 17, o relacio-

nadas en los artculos 9 y siguientes de la LOE: que no hay en stos una

relacin cerrada y taxativa lo demuestra el tenor del artculo 8, que los pre-

cede, cuyo enunciado es inequvocamente genrico: Son agentes de la

edificacin todas las personas, fsicas o jurdicas, que intervienen en el

proceso de la edificacin. Sus responsabilidades vendrn determinadas por

lo dispuesto en esta Ley y dems disposiciones que sean de aplicacin y

por el contrato que origina su intervencin..

A la vista de los cometidos que, segn se vi ms arriba, en la prctica se

encomiendan al llamado gestor de proyecto o Project, no cabe duda de su

condicin de agente de la edificacin.

En primer trmino, es manifiesto que el Project asume, de manera destacada,

funciones de supervisin, de control, de coordinacin, que, genuinamente, se

reconducen a la misin de direccin de obra.

Existe, por otro lado, en esta actividad algo ms que especficas funciones de

coordinacin o control: hay una misin de organizacin general y de

orquestacin. Pues bien: aqu tenemos una actividad de promocin en una

de sus posibles facetas, quiz en su faceta ms genuina8.

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Cadarso Palau J, op. cit., pg. 1532 dice que El papel que en la operacin deconstruccin cumple el que podramos llamar promotor puro se define esencialmente por unafuncin de organizacin e intermediacin. Aparece este profesional cuando, por susdimensiones, la construccin inmobiliaria deviene una operacin especialmente compleja querequiere una precisa organizacin jurdica, tcnica y financiera. El experto que a estaorganizacin conviene es, justamente, el promotor. Que no se confunde, desde luego, con eldominus por cuya cuenta y en nombre del cual acta, ni tampoco se equipara a losconstructores con quienes contrata. La autonoma de su funcin se circunscribe a una tareaorganizativa que, desde el punto de vista jurdico, puede concretarse tanto en la eleccin yadquisicin del terreno (...); tcnicamente, el promotor se encarga de elegir y contratar a losarquitectos y contratistas (respecto de los que tampoco es, pues no acta por su cuenta ni ensu nombre, dueo de la obra), al tiempo que solicita los oportunos permisos y licencias; en elorden financiero, se ocupa de la obtencin de los crditos, primas y beneficios que a la frmula

elegida mejor convengan (...). Despliega, pues, una misin de conjunto que, si por una parteencuentra su albergue jurdico en el contrato de mandato, tampoco esconde la presencia de unaobligacin de resultado por cuya consecucin percibe sus honorarios.

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2.2.1. La responsabilidad del Project como agente de la edificacin.

Los tribunales haban ya reparado, en efecto, en sede de responsabilidad por

vicios en la construccin que las funciones de intermediacin, direccin y

coordinacin que, con vestidura de promotor u otras anlogas, asumen ciertos

operadores en el proceso constructivo, justifican la imposicin de

responsabilidad por vicios y defectos, ya por el hecho propio, ya por el hecho

de los otros agentes, en razn, en este ltimo caso, a la culpa in eligendo o in

vigilando del operador que les ha contratado, coordinado o controlado.

As la Sentencia de la Audiencia Provincial de lava de 26 de enero de 2000

(AC 2000\59) reitera la doctrina de las de 12 de marzo de 1999 y 25 de mayo

de 1999, segn las cuales

el promotor asume la responsabilidad de los trabajos ajenos ejecutados por las personas por

aqul contratadas, ya que coordina los diferentes gremios intervinientes (...). La Sentencia del

Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1990 ya afirm la equiparacin al contratista (a efectos de

responsabilidad por vicios y defectos) de la sociedad que asumi la direccin tcnico-

econmica de las obras (un project manager, afirma el propio Tribunal Supremo), en base a

su funcin intermediadora entre dueo y constructor, y en base a su culpa in eligendo o in

vigilando.

La culpa in eligendo aparece tambin como ttulo de imputacin de

responsabilidad en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de

1985, 29 de junio de 1987, 30 de diciembre de 1998, 3 de octubre de 1996 y 20

de noviembre de 19989.

Pues bien, todo ese corpus de doctrina jurisprudencial elaborado con

anterioridad a propsito de esos operadores que profesional o empresarial-

mente asumen funciones organizativas, de gestin, coordinacin y control del

proceso edificatorio, ha recibido consagracin legislativa en la vigente Ley

38/1999 de 5 de noviembre de Ordenacin de la Edificacin. Es decisiva, a

9Mencionadas por CADARSO PALAU,J. op. cit., pg. 1533

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este respecto, la disposicin contenida en su artculo 17.4, en los trminos

siguientes:

4. Sin perjuicio de las medidas de intervencin administrativa que en cada

caso procedan, la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley

[advirtase que, segn el apartado 3, esa responsabilidad ser exigible en todo

caso, y solidariamente con los dems agentes eventualmente tambin

responsables]se extender a las personas fsicas o jurdicas que, a tenor del

contrato o de su intervencin decisoria en la promocin, acten como tales

promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de

comunidades de propietarios u ot ras fig ur as anlogas.

Una primera conclusin, por tanto, es que esa referencia final expresa a otras

figuras anlogas puede habilitar la subsuncin del Project o gestor de

proyecto, en condicin de legitimado pasivo, en el rgimen de responsabilidad

de la citada Ley, como agente de la edificacin.

A continuacin nos ocuparemos del contenido especfico de esta figura como

agente de la edificacin, de sus seas de identidad.

2.3 Las seas de identidad de la tcnica contractual del Project.

2.3.1 El Project como contrato a riesgo y ventura.

Los elementos definitorios del Project no se contemplan en referencias

jurisprudenciales, salvo alguna especificidad sobre el rgimen de la accin

directa del artculo 1597 C. C.Hemos dicho al principio que la figura se origina en virtud de un contrato, y que

como consecuencia de las prestaciones objetivas que contiene, constituye un

agente de la edificacin.

Para ahondar an ms, es particularmente interesante la Sentencia de la

Audiencia Provincial de Segovia de 18 de octubre de 1999, (EDJ 1999/49633).

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El dueo del suelo y beneficiario final de la obra formaliz contrato con un

gestor de proyectos que contena varias prestaciones.

En el mismo contrato se alude a que la edificacin se va a llevar a efecto

conforme al proyecto que redactar el propio gestor, que ser tambin el

contratista, comprometindose a la debida realizacin del conjunto de

operaciones y trabajos necesarios y convenientes hasta la total terminacin de

obra en cuestin y la entrega de llave de las mismas habiendo formulado a

tales fines el correspondiente presupuesto, aprobado por el dueo del solar.

En el contenido de dichos contratos entre los acuerdos o estipulaciones

convenidas, destacan que el gestor ha de prestar los siguientes servicios:

1.- Ejecucin del proyecto base y ejecucin material.

2.- Contratacin de direccin de obra de arquitecto.

3.- Contratacin de direccin de obra de aparejador.

4 - Gestin y pago de licencia de obra.

5.- Contratacin de la ejecucin de cada especifica obra de

construccin, objeto singular de cada contrato, descritas en el expositivo previo.

6.- Tramitacin y obtencin de cdulas de habitabilidad de las

viviendas.

Tambin destaca el compromiso de ejecutar las obras con estricto

sometimiento a las prescripciones del Proyecto arquitectnico que ambas

partes conocen; que sern de exclusiva cuenta del gestor poner en disposicin

cuantos medios elementos auxiliares sean necesarios para la debida marcha yejecucin de los trabajos, as como el cumplimiento todas y todos obligaciones

que con carcter general corresponden por razn de la propia naturaleza del

contrato; y especialmente que el contrato de conviene a riesgo y ventura del

gestor por los precios presupuestados no sern nunca objeto de revisin.

Afirma la Sentencia lo siguiente:

(...) La modalidad de llave en mano, es contemplada desde antiguo en nuestrajurisprudencia y as la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1933, ya contempla

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alguna de sus consecuencias; contemplada as mismo por la doctrina cientfica que el

constructor, aportante siempre de los materiales, finaliza en el tiempo convenido y al dictado

escrupuloso de un plano, entrega provista de licencia de apertura y cuyo precio percibe

normalmente contra la traditio, salvo pacto especfico al respecto; de forma que esta modalidad

an guarda mayor similitud con la compraventa, en cuanto operaciones cerradas por razn desu respectivo objeto, diferencindose que en el momento de la perfeccin contractual el objeto

est por realizarse y por tanto abierta a un posibleius variandi.

Y respecto que el contratista sea a su vez el arquitecto redactor del proyecto,

determinar que no pueda reclamar al dominus, aquellos incrementos de obra o de gastos

diversos, que sean consecuencia de su imprevisin a falta de actualizacin en sus

conocimientos y que de habitual, conforme al tenor ordinario de la actuacin en la profesin de

arquitecto deban ser incorporados en el proyecto(...).

Esta ltima previsin permite a la Sentencia incluir un nuevo elemento

definitorio de la figura: nos encontramos ante un contrato a tanto alzado.

2.3.2 . El Project como contrato a precio cerrado.

Dice la sentencia que comentamos lo siguiente

(...) Entiende la doctrina por contrato a tanto alzado, dentro de los contratos de obra,

aquel que comprende la totalidad o parte de un proyecto y cuyo precio, que es nico o alzado,

el comitente lo satisfar en atencin a la obra pactada en su totalidad, como un conjunto global

del resultado a obtener; siendo sus notas:

a) La invariabilidad y el carcter unitario del precio; circunstancia que lo asimila a los

negocios detracto nico; lo que conlleva un riesgo econmico que el contratista soporta y que

le puede generar tanto prdidas como ganancias; sin que las partidas que obran en el

presupuesto necesariamente desglosadas para explicacin y concrecin de la obra pactada o

justificacin del precio unitario alcanzado, determinen alteracin de la consideracin de este

precio global; de modo que salvo el pacto de su posible revisin, la vis atractiva propende

contra su modificacin.

b) Disociacin entre precio y coste, sin exigencia de equilibrio matemtico entre ambos

conceptos, uno de ndole jurdico y otro de naturaleza econmica

c) dentro de la distribucin del onus probandi, la prueba de pacto de precio alzado,

cerrado o invariable incumbe a quien recibe la obra, el comitente y la existencia de novacin

modificativa por adiciones, incremento de volumen o calidades en la ejecucin de la obra, alcontratista

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d) la delimitacin del objeto de la obra, en esta modalidad contractual, viene dado por

un proyecto vinculante; y en todo caso debe comprender todas aquellas operaciones que los

usos y costumbres del lugar y la lex artis consideran comprendidas ordinariamente en el

mismo; tanto documentales, de gestin como constructivas

e) cuando el aumento del coste, se deba a un error de medicin que resulte directa oindirectamente de los planos, o por errores tcnicos del proyecto, las consecuencias

econmicas del incremento del precio las asumir el comitente, sin perjuicio de la accin de

regreso contra el arquitecto; si el plano fuera correcto, el error de medicin, lo sufrir el

contratista; y en caso de omisin de mediciones, la jurisprudencia atiende al mayor equilibrio de

prestaciones entre las partes (STS 29-6-89).

SEXTO.- La circunstancia de que nos encontremos ante un contrato de esta

naturaleza, a precio alzado o llave en mano, conlleva que el riesgo empresarial deba ser

asumido por el contratista; determina, como afirma la demandada, que el contratista no pueda

solicitar incremento de precio aunque hayan aumentado el de materiales y salarios.

Pero esta inalterabilidad del precio pactado, contiene una excepcin en el propio texto

del prrafo segundo del art. 1593 CC; cuando se introducen cambios en el plano, autorizados

por el comitente, que generen aumento de la obra.

As una constante jurisprudencia (ad exemplum, basten entre las ms recientes las

Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1999, 3 de noviembre de 1998, 31 de

octubre de 1998, 5 de octubre de 1998, 20 de marzo de 1998, 28 de marzo de 1996, 18 de abril

de 1995, 24 de mayo de 1994, 21 de julio de 1993, 10 de junio de 1992).

Esta consideracin de precio cerrado lgicamente slo tiene como

excepcin, la que la propia Sentencia detalla:

(..)La invariabilidad del precio concertado carece de aplicacin con arreglo al art. 1593del Cdigo cuando se altera el proyecto y se introducen cambios y mejoras constructivas que

resultan demostradas y repercuten, incrementando el precio inicial.

En definitiva y como expresa el propio texto legal, siempre que concurre el triple

requisito de:

a) Cambios en el plano.

b) Que produzcan aumento de obra.

c) Siempre, claro est, que hubiera dado su autorizacin el propietario; entendiendo la

jurisprudencia por "aumento de obra", ya el incremento del volumen de la construida, ya el un

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mayor valor de la ejecutada en razn de la superior calidad de los materiales empleados, e

inclusive la adopcin de especficos mtodos de construccin que supongan un incremento en

los costes.

(...).

Recapitulando lo expuesto debemos decir que el Project tiene como finalidad

asegurar a su riesgo y ventura determinados estndares de ejecucin final de

la obra, especialmente en lo que respecta al presupuesto de la obra. Ello

adems se extiende a otros dos aspectos: el plazo y la calidad.

Desde este punto de vista podramos decir que el gestor o Project secompromete a ejecutar una obra o servicio con un determinado resultado:

resultado que se objetiviza en tres elementos de la prestacin a que se

obliga: en el precio, en el plazo y en la calidad de la obra o proyecto.

As contemplada la figura del Project o gestor de proyecto es un medio o

tcnica de asegurar un determinado resultado en la ejecucin de una obra o en

la prestacin de un servicio de consultora aplicado a dicha obra. As,podramos decir que el gestor de proyectos no es un agente ms de la

edificacin: Su presencia y consideracin supone contemplar una nueva sea

de identidad de la figura, que pasamos a exponer:

2.3.3 El Project y la Lex art is aplicable: El contrato de Project basado en

obligaciones de resultado.

El Project presupone un grado mximo de satisfaccin en la prestacin a la que

se obliga: Desde este punto de vista mi opinin es que la lex artisaplicable al

gestor de proyectos es lo que lo diferencia del resto de agentes de la

edificacin. Cabe definir la lex artis10como conjunto de reglas de contenido

tico, cientfico y tcnico que debe observar el sujeto en el desarrollo de su

actividad profesional, de acuerdo a las circunstancias y factores presentes en el

caso concreto, y cuyo grado de cumplimiento sirve de criterio de valoracin e

10PENNEAU, A; Rgles de Lrt et Normes Techniques.Paris, 1989, pgina 6.

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imputacin de responsabilidad por el resultado de su actuacin. Son las que

dotan de contenido a la conducta que en ese caso concreto presumimos que

llevara a cabo el buen profesional y que se determinan para cada profesin

y especialidad.

El Tribunal Supremo ha abordado la cuestin de fijar el contenido y alcance de

la Artis ad hoc en varias sentencias de entre las cuales destacamos aqu,

entre otras, las de 11 de marzo de 1991 ( RJ 1991, 2209) , 25 de abril de 1994

( RJ 1994, 3073) , 2 de octubre de 1997 ( RJ 1997, 7405). Con ellas se

consolida una lnea jurisprudencial que establece las lneas o conceptos

esenciales del trmino lex artis : 1 Como tal "Lex" implica una regla de

medicin de una conducta a tenor de unos baremos que valoran dichaconducta.

2 Objetivo: valorar la correccin o no del resultado de dicha conducta, o su

conformidad con la tcnica normal requerida, o sea, que esa actuacin sea

adecuada o se corresponda con la generalidad de conductas profesionales

ante casos anlogos.

3 Tcnica: los principios o normas de la profesin en cuanto ciencia se

proyectan al exterior a travs de una tcnica y segn el arte personal de suautor o profesionalidad.

4 El objeto sobre el que recae: segn el campo de actividad del profesional y

en atencin a su especialidad: Arquitectos Superiores, Ingenieros Tcnicos,

Aparejadores, etctera.

5 Concrecin de cada acto o presupuesto ad hoc: tal vez sea ste el aporte

que individualiza a este concepto estndar. Efectivamente, las circunstancias

presentes en cada caso o supuesto concreto determinan o modulan de formaespecfica las posibilidades de actuacin, es decir, las opciones posibles y las

soluciones concretas adecuadas al contexto de la situacin. As pues, en toda

profesin rige una "Lex Artis"que condiciona la correccin de su ejercicio y se

modula merced a las circunstancias del supuesto.

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Aplicando el concepto de lex artisal mbito de nuestro estudio, considero que

el Project o gestor de proyectos es una tcnica contractual, (que se origina

11Recogidas por OROZCO PARDO G. La responsabilidad civil de los tcnicos.: un ejemplo dela tendencia unificadora.Aranzadi Civil, nmero 2/2006.

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normalmente mediante contrato entre propietario de la obra, o promotor y

Project) en virtud de la cual se PREFIGURAN O PREDISPONEN entre las

partes criterios especficos de lex artisen el mbito de la construccin. Dichos

criterios se trasladan normalmente a tres datos objetivos, que se convierten en

causa eficiente del contrato: el plazo, el precio y la calidad.

Lo anterior nos lleva a considerar una nueva derivada de la figura, y es que la

figura del Project supone una evolucin en la distincin entre las obligaciones

de medio y resultado en el mbito de la construccin: El Project en todo caso

se configura como un contrato con prestaciones de resultado.

DEZ PICAZO12

explica claramente la diferencia entre obligacin de medios yobligacin de resultado: En la prestacin de actividad, el deudor se

compromete nicamente a su esfuerzo y por consiguiente cumple cuando este

esfuerzo ha sido desarrollado. Si existe una actividad del deudor destinada a

cumplir, habr solo cumplimiento defectuoso en la medida en que no observe la

diligencia normal. En cambio, si la prestacin es de resultado el deudor no

compromete su actividad, sino tambin el resultado que ha de obtenerse con

ella. Por eso, si hay actividad, pero no resultado, no habr cumplimiento

aunque defectuoso, sino verdadero y propio incumplimiento.

La consideracin de esta prestacin como de resultado tiene una consecuencia

o trascendencia econmica: a medida que los estndares pactados (plazo y

calidad) sean satisfechos, el Project estar ms incentivado econmicamente,

puesto que su retribucin ser mayor. Y al revs, cabe contemplar un rgimen

de penalizaciones sobre el precio pactado, cuya concrecin se base en la

trascendencia del cumplimiento o no de los estndares de calidadmencionados.

Por todo ello, Y RECAPITULANDO, debemos concluir que la figura del Project

es una tcnica contractual basada en la imposicin a una de las partes de

obligaciones de resultado que se objetivizan en tres elementos del contrato: el

12

DIEZ-PICAZO Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Madrid, 1996 , Volumen 1, pgina455.

14


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precio cerrado, el plazo y la calidad, y cuya ejecucin debe realizarse bajo las

determinaciones de la lex artisaplicable en un grado mximo, que el Project

ejecuta por sus propios medios y bajo su supervisin, y a su completo riesgo y

ventura.

3. La aplicacin de la figura del Project Management en los contratos

de las Administraciones Pblicas.

El derecho pblico espaol no reconoce explcitamente la figura del Project. Se

podra decir en una primera aproximacin, que la figura del Project tal como la

hemos explicado en lneas anteriores, y tal como es entendida en el mbito de

la construccin y la consultora, no encaja en el formato restrictivo de la

legislacin aplicable a las Administraciones Pblicas.

En primer lugar, puesto que la Administracin tradicionalmente (por esencia) no

se desvincula de la ejecucin del contrato (al modo en que s lo hace en el

rgimen privado de la figura el dominus o dueo de la edificacin), ostentando

siempre la superior vigilancia.

En segundo lugar, la atribucin al administrado de actuaciones globales o

integradas (como lo son las del Project) por parte de la Administracin Pblica

no concuerda fielmente con la necesaria concrecin del objeto del contrato

segn la normativa de aplicacin a los contratos administrativos tpicos.

En tercer lugar, la certeza del precio como requisito del contrato administrativo

puede chocar con sistemas de retribucin que se basen en el cumplimiento ono de los parmetros de satisfaccin pactados.

Reconozco, en sta lnea argumental que la situacin actual es que los

modelos de Project, al modo entendido (segn lo expuesto) por el derecho

Privado es en principio inaplicable en el Derecho Pblico13.

13

A lo sumo, en una primera aproximacin, podramos considerar que muchas de lasprestaciones del Project se encuadren dentro del contrato de consultora, con carcter mixto enalgunos casos con el de obra, regulados por el texto refundido de la Ley de Contratos de las

15


16/24

El trasladar esquemas contractuales de Derecho Privado al derecho Pblico es

una tarea compleja.

Mi intencin en las prximas lneas es proporcionar desde mi experiencia en el

sector de las Administraciones Pblicas, determinados cauces de conciliacin,

y propiciar si son posibles vas de acercamiento, desde un punto de vista

dogmtico.

3.1. La amplitud de prestaciones en el caso del Project s pueden tener

cabida en el contrato administrativo.

La configuracin de los contratos administrativos no es tan flexible como en el

Derecho Privado. Ni siquiera la labor de interpretacin que puede realizar el

rgano de contratacin implica que pueda atribuir al contrato el alcance que

estime oportuno, sino que en tal cometido ha de guiarse por criterios previstos

en el ordenamiento jurdico. Sin embargo, es importante tener en cuenta que, a

falta de disposicin expresa en la normativa administrativa, ha de someterse a

los criterios interpretativos establecidos en los artculos 1.281 a 1.289 del

Cdigo Civil, que resultan predicables tambin respecto de los contratos

administrativos.

As lo ha expuesto en numerosas ocasiones el Tribunal Supremo, sealando

que el contrato administrativo no es una figura radicalmente distinta del

contrato privado, ya que responde claramente a un esquema contractual

comn elaborado por el Derecho Civil, lo que permite invocar con carcter

supletorio los principios establecidos en el Cdigo Civil (entre otras, sentencias

de 18 de julio de 1988, 16 de mayo y 6 de julio de 1990, 15 de febrero de 1991,14 de diciembre de 1995, 11 de marzo de 1996 y 5 de junio de 2001).

La labor hermenutica debe, pues, atender de manera primordial a la voluntad

manifestada por las partes, que en este caso se encuentra limitada por lo

dispuesto en el artculo 4 de la Ley de Contratos (La Administracin podr

Administraciones Pblicas, aprobado por Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. (en

adelante Ley de Contratos). Nos encontraramos ante contratos que normalmente sedenominan de Direccin integrada de proyectos, y que son contratos de consultora y deasistencia (artculos 5.2.a y 196 y ss. de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas).

16


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concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente,

siempre que no sean contrarios al inters pblico, al ordenamiento jurdico o a

los principios de buena administracin y deber cumplirlos a tenor de los

mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislacin bsica

en favor de aqulla).

A salvo los lmites sealados, debe tenerse presente en ste sentido que el

objeto del contrato, en caso de Project, tiene naturaleza atpica, pero no por

ello, contraria a derecho.

A pesar de que como ya he dicho en anteriores lneas la figura de Project en el

mbito del Derecho Pblico no est reconocida ni regulada, si debo dejarmanifestado, que se ha producido un avance en la conceptualizacin de la

figura, a nivel legislativo. Existe en nuestro Ordenamiento Jurdico (a nivel de

Anteproyecto, en fecha 2006) una norma que a mi juicio sintetiza la figura,

impulsando de esta forma su caracterizacin como contrato tpico. Me refiero al

Anteproyecto de Ley del Sector Pblico14,la cual en su artculo 11 denominado

Contratos de Colaboracin entre el sector Pblico y el sector Privado, se

expresa de la siguiente forma:

1. Son contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado

aquellos en que una Administracin Pblica encarga a una entidad de

derecho privado, por un perodo determinado en funcin de la duracin

de la amortizacin de las inversiones o de las frmulas de financiacin

que se prevean, la real izacin de u na actuacin glo bal e integrada

que, adems de la financiacin de inversiones inmateriales, de obras o

de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados

objetivos de servicio pblico, comprenda alguna de las siguientes

prestaciones:

a) La construccin o transformacin de obras, equipos, sistemas, y

productos o bienes complejos, as como su mantenimiento y

actualizacin, su explotacin o su gestin.

14Normativa que derogar la actual legislacin de contratos de las Administraciones Pblicas.

17


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b) Fabricacin de bienes y prestacin de servicios que incorporen

tecnologa especficamente desarrollada con el propsito de aportar

soluciones ms avanzadas y econmicamente ms ventajosas que las

existentes en el mercado.

c) Otras prestaciones de servicios ligadas al ejercicio por la Administracin

del servicio pblico que le ha sido encomendado.

2. El contratista colaborador de la Administracin puede asumir, en los

trminos previstos en el contrato, la direccin de las obras que sean

necesarias, as como realizar, total o parcialmente, los proyectos para su

ejecucin.

3. La contraprestacin a percibir por el contratista colaborador consistir en

un precio que se satisfar durante toda la duracin del contrato, y que

podr estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de

rendimiento.

Sin duda, este artculo establece las seas de identidad de la figura del Projectde una forma, a mi juicio, completa y homognea.

As, en primer lugar, denomina al contrato como de colaboracin. Son contratos

de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado para larealizacin

de una actuacin global e integrada() necesarios para el cumplimiento de

determinados objetivos de servicio pblico.

Como vemos, es una definicin de la figura que guarda perfecta sintona con laexpuesta en lneas anteriores, cuando nos referamos al rgimen de derecho

privado aplicable a la misma. La denominacin de este tipo de contratos como

de colaboracin no es casual. La colaboracin entraa affectio societatis, y

por tanto entraa permanencia de la Administracin en su labor de control y

supervisin, si bien trasluce una situacin contractual ms dinmica por parte

del administrado, al responsabilizarse de un resultado contractual, en el que

cobra relieve la nota de explotacin empresarial.

18


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En ste sentido la relacin entre las partes es distinta y ms amplia que la de

meros contratantes, adquiriendo especial relieve el contenido econmico y

organizativo de la relacin.

Ello lo demuestra el hecho de que El contratista colaborador de la

Administracin puede asumir, en los trminos previstos en el contrato, la

direccin de las obras que sean necesarias, as como realizar, total o

parcialmente, los proyectos para su ejecucin.

En segundo lugar, con sta regulacin, si definitivamente permanece en el

texto definitivo que se apruebe, no se constata impedimento para cumplir con el

requisito de determinacin del objeto contractual, a pesar de lo variado de lasprestaciones que pueda contener la figura del Project. As, La construccin o

transformacin de obras, (), su explotacin o su gestin. () prestacin de

servicios que incorporen tecnologa especficamente desarrollada con el

propsito de aportar soluciones ms avanzadas y econmicamente ms

ventajosas que las existentes en el mercado.Otras prestaciones de servicios

ligadas al ejercicio por la Administracin del servicio pblico que le ha sido

encomendado.

Es coherente dicha definicin con el artculo 13 del Real Decreto Legislativo

2/2000 de 16 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de los

Contratos de las Administraciones Pblicas que afirma que El objeto de los

contratos deber ser determinado y su necesidad para los fines del servicio

pblico correspondiente se justificar en el expediente de contratacin.

3.2. La determinacin del precio. La posibilidad de incluir clusulas de

incentivo o minuendo segn la calidad de la prestacin.

El artculo 11 del Anteproyecto de la Ley del Sector Pblico establece queLa

contraprestacin a percibir por el contratista colaborador consistir en un precio

que se satisfar durante toda la duracin del contrato, y que podr estar

vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.

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En principio la modalidad de Project entraa un componente de aleatoriedad en

la retribucin del mismo, la cual en parte depender del cumplimiento de los

estndares de calidad pactados, a satisfaccin de la Administracin, as como

de la involucracin del Project en el cumplimiento anticipado del plazo de

ejecucin y ahorro de costes. Ello, sin embargo no quiere decir que el precio

en ste tipo de contratos no tenga el carcter de cierto, de acuerdo a las

argumentaciones que voy a exponer a continuacin.

A mi juicio el precio cierto no es exactamente igual que el precio

determinado. En la tcnica del Project el precio es cierto (no sometido al

arbitrio de una de las partes, ni necesitado de un nuevo acuerdo) si bien

no est determinado, (aunque s es determinable).

Clarificador en ste sentido es el supuesto analizado por el Informe 50/2000 del

Consejo Consultivo de Andaluca de 30 de marzo de 2000.

La cuestin que se suscita deriva de la interpretacin que haya de darse a la clusula 3.5 del

Pliego de Clusulas de Explotacin que, se recuerda, es del siguiente tenor: Las tarifas

ofertadas podrn ser objeto de revisin en los trminos y porcentajes que se determine por la

Consejera de Salud, mediante Orden publicada en el BOJA. En ningn caso, la revisin podr

superar el tipo mximo que en aquella norma se fije

Con el fin de delimitar los trminos de la discusin jurdica, puede centrarse el debate

interpretativo del siguiente modo: frente a la idea de que la clusula expresada viene a

significar que el precio del contrato es determinable en funcin de la revisin de las tarifas que

se acuerde por Orden de la Consejera de Salud, se sostiene, por el contrario, que tal

disposicin contempla una revisin del precio determinado fijado en el contrato y que, por ello,

ha de entenderse de modo que las previsiones del artculo 104 de la Ley 13/199515

, sean

151. La revisin de precios en los contratos regulados en esta Ley tendr lugar en los trminos

establecidos en este Ttulo cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 % de su importe yhaya transcurrido un ao desde su adjudicacin, de tal modo que ni el porcentaje del 20 %, niel primer ao de ejecucin, contando desde dicha adjudicacin, pueden ser objeto de revisin.

2. En ningn caso tendr lugar la revisin de precios en los contratos cuyo pago se conciertemediante el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opcin a compra aque se refiere el artculo 14, ni en los contratos menores.

3. El Pliego de Clusulas Administrativas particulares deber detallar la frmula o sistema de

revisin aplicable y, en resolucin motivada, podr establecerse la improcedencia de la mismaque igualmente deber hacerse constar en dicho pliego.

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respetadas. Expresado de otro modo: se trata de saber si la clusula 3.5 es un medio para la

determinacin del precio o se refiere a una revisin del precio del contrato, en sentido estricto.

La dis cus in, desde luego, sera insos tenible, si en la con tratacin admin istrat iva slo

fuesen posibles p recios determinados. Sin embargo, el debate es p lenamente admisib letoda vez que en los contratos adm inistrat ivos el precio puede ser determinable, ya que el

artculo 14 de la Ley 13/1995, referido al p recio en los con tratos admin istrat ivo s, aunqu e

exige q ue el p recio de stos sea cierto, n ada establece exp resamente ac erca de q ue

haya de estar determin ado.Ahora bien, para que el precio se tenga por cierto bastar con

que lo sea con referencia a otra cosa cierta, o se deje su sealamiento al arbitrio de persona

determinada, segn dispone el artculo 1447 del Cdigo Civil, aplicable al mbito de la

contratacin administrativa en defecto de norma administrativa sobre el tema (art. 7.1 de la Ley

13/1995). Esto es, en el mb ito d e la con tratacin admin istrat iva s lo es exigib le que,

com o en los c ontratos pr ivados, no sea necesar io un nuevo acuerdo para la fi jacin del

precio. Queda as eliminada la cuestin relativa al precio cierto en los contratos, a la que

constantemente se remite la Intervencin para justificar su reparo, puesto que esa exigencia

(art. 14 de la Ley 13/1995) no puede confundirse con la determinacin del precio.

Pues bien, as delimitado el supuesto a examinar, la revisin de tarifas a que se refiere la

clusula 3.5 del Pliego de Clusulas de Explotacin constituye un instrumento para la

determinacin del precio del contrato y no una revisin del mismo. Tal conclusin se apoya en

las siguientes consideraciones:

1.El tenor literal de la clusula de cuya interpretacin se trata que, al hablar de tarifas

ofertadas, de una parte, admite implcitamente su carcter fluctuante y, de otra, difiere la

fijacin del precio del contrato al momento de su aceptacin.

2.La propia ubicacin sistemtica del apartado que contiene la previsin en cuestin. En

efecto, no figura al tratar de la modificacin del contrato en la clusula 19, cuyo apartado 1

contempla la modificacin del precio que ha de ser abonado por la prestacin del mismo, ni

en clusula autnoma. Por contra, aparece dentro del presupuesto y precio, clusula 3 del

Pliego.

3. Las caractersticas del servicio prestado. En efecto, el transporte sanitario no es slo un

transporte en que el nmero de desplazamientos no sea previsible, sino en que el precio del

carburante, elemento fundamental del captulo de costes, es fluctuante en el mercado. Eso

aconseja pactar unas tarifas abiertas o determinables y no cerradas o determinadas, que slo

seran modificables a travs de la figura de la revisin de precios (art. 104 de la Ley 13/1995).

Con ello no se estn eludiendo las exigencias del artculo 104 de la Ley 13/1995, y no se estn

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eludiendo sencillamente porque la premisa menor estudiada no es subsumible en la premisa

mayor diseada por aquel precepto. En la co nc epci n de la clus ula 3.5 del Pliego la

revisin d e las tarifas po r Orden de la Cons ejera de Salud lo que h ace es jus tamente

cum pl i r con sus previs iones, para culminar la tarea no com pletamente realizada en el

Pliego, de determin ar el precio del co ntrato. Dicho en otro s trmin os, en op inin de esteCons ejo Cons ult ivo los co ntratos en q ue se inserta la clusu la cuya interpretacin se

disc ute no tienen un pr ecio determin ado, que se trate ahora de revisar, sino que se trata

de co ntratos cuy o p recio s e determina s lo en parte, remit indo se a una Ord en po sterior

para su fi jacin final.

Aspu es, con tal tipo de clusulas no s e trata de arbit rar inadmi sib les artim aas co n la

finalidad de eludir la op eratividad d el artculo 104 de la Ley 13/1995; ahora bien, tamp oco

cabe erigir al precepto en obs tculo para que la Adm inistr acin pacte con lo s

contrat istas las cond ic iones qu e mejor se adapten a las singu lar idades de la act iv idad a

desarrollar p or aqullos. La c onc il iacin de ambos aspecto s n o requ iere, en este c aso,

de sacr i f ic ios de uno en favor de otro, sino de una interpretacin correcta del supu esto

de hecho y del alcance regulador de los preceptos involucrados.

Por otro lado , la necesidad d e atemperar el gasto a las exigenc ias presup uestarias, que

se apun ta en algn trmite d el expediente, no slo es u n asp ecto ajeno en sa la

cuest in susci tada, sino que para conseguir su s at isfaccin no es necesar io idear

lmi tes a la co ntr atacin admi nis trativ a ms all de lo s est ric tos requ isit os l egales , pues,

entre otras cosas, la fiscalizacin del gasto que realiza la Intervencin permite,

jus tam en te, al can zar d icho ob jet ivo.

Trasladando los razonamientos del Informe anterior a nuestro objeto de

anlisis, vemos por tanto que es posible, sin contrariar los lmites de la libertad

de pactos en el mbito de la contratacin administrativa, establecer un sistema

de retribucin o precio basado en la aplicacin durante la ejecucin del contrato

de criterios numricos segn determinados hitos y parmetros de calidad.

Sera tanto como prever en las clusulas aplicables al contrato una prima -por

ejemplo- de un 5% del presupuesto pactado a aqul Project que ejecutara con

antelacin una obra, o ahorrase del coste del presupuesto en su da

contemplado determinadas partidas de obra, sin merma de la calidad. Dicha

cuantificacin se realizara como una labor ms (contenida en la genrica) de

supervisin del contrato por la propia Administracin.

4. Conclusiones. El estado de la cuestin.

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La cuestin que he expuesto, quizs, deber ser objeto de futuras reflexiones.

Nos encontramos en la actualidad ante una figura (la del Project) no

suficientemente analizada, y por tanto, como consecuencia, deficientemente

utilizada.

He tratado en este sentido, de anticipar criterios o reglas para fundamentar su

aplicacin en el mbito de las Administraciones Pblicas, sin perjuicio

lgicamente de las especificidades concretas que genere la prctica en un

futuro inmediato, teniendo en cuenta la aplicacin de la futura Ley del Sector

Pblico, pero auspiciando una interpretacin de la figura con los instrumentos

legales actuales. Con independencia de sta labor, si deseo finalizar estas

lneas con una ltima reflexin: la figura del Project y su aplicacin en laAdministracin Pblica no slo tiene un componente legal y jurdico importante.

Tambin requiere a mi juicio un cambio de mentalidad en el sector privado.

En general, la construccin de la obra pblica se artcula en base a una cierta

naturalidad de que uno de los cometidos de la Administracin es garantizar el

pago del coste de las desviaciones o modificaciones de presupuesto y

atemperar posibles desviaciones del plazo de ejecucin en la obra. La figura

del Project aporta una nueva visin del papel del sector privado en la ejecucin

de la obra pblica: supone un compromiso intrnseco del sector privado con el

inters pblico de la actuacin.

el project management en los contratos de obra

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