EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD COMO UN LÍMITE SUSTANTIVO

A LAS ATRIBUCIONES DEL CONGRESO

Gabriel Bouzat

I. El propósito de este trabajo es realizar una evaluación crítica de la manera en que se aplica el

principio de razonabilidad de las leyes en el derecho argentino. En primer lugar analizaré los

fundamentos constitucionales del principio de razonabilidad. En segundo lugar revisaré el

derecho comparado haciendo hincapié en el principio de proporcionalidad del derecho

europeo y en el principio del debido proceso sustantivo del derecho norteamericano. Por

último analizaré la manera en que el Congreso de la Nación al legislar y la Corte Suprema de

Justicia de la Nación al ejercer el control de constitucionalidad aplican el principio de

razonabilidad.

La tesis que desarrollaré es que el principio de razonabilidad de las leyes constituye un límite

sustantivo a las atribuciones del Congreso. La idea es demostrar que la Constitución Nacional

limita la facultad del Congreso de reglamentar los derechos constitucionales disponiendo que

dicha reglamentación debe ejercerse utilizando medios adecuados y proporcionados para

promover el interés público buscado. Ello significa defender la postura que las atribuciones

que la Constitución le otorga al Congreso para reglamentar los derechos se encuentran

limitadas y deben afectar de la menor manera posible los derechos constitucionales en juego.

La conclusión que defenderé es que el Congreso cuando legisla y la Corte Suprema cuando se

expide sobre la constitucionalidad de las leyes no le prestan debida atención a los alcances de

este principio en la protección de los derechos constitucionales.

II. El Art. 14 de la Constitución establece que los derechos reconocidos a los habitantes serán

ejercidos conforme a las leyes que los reglamenten. Una fórmula similar utiliza el Art. 14 bis

con relación a los derechos de los trabajadores. Por su parte, el Art. 28 de la Constitución

dispone que los principios, garantías y derechos no podrán ser alterados por las leyes que

reglamenten su ejercicio. La incorporación de este artículo, inspirado en las ideas de Alberdi,

tuvo el propósito de evitar que las declaraciones y derechos de la Constitución terminen

siendo limitados por las leyes que los reglamenten.

El juego de estas cláusulas constitucionales plantea la compleja tensión entre autoridad y

derechos. Por un lado, cuál es el alcance de la autoridad del Congreso en la reglamentación de

los derechos y, por el otro lado, cuál es el límite que la Constitución le impone a esa atribución

legislativa con fundamento en los derechos constitucionales objeto de la reglamentación. Se

trata de las dos caras de una misma moneda.

La cuestión a dilucidar es la de cuál es el criterio o estándar al que debe recurrirse para

determinar que un derecho constitucional ha sido alterado por su reglamentación y, en

consecuencia, demostrar que el Congreso se ha excedido en sus atribuciones reglamentarias.

El principio regulativo que debe orientar el tratamiento de esta cuestión es el de la prioridad

de los derechos frente al arbitrio del legislador. La circunstancia de que Art. 28 de la

Constitución esté dirigido al Congreso determina que el mismo le impone un límite sustantivo

al arbitrio legislativo. No estamos frente a una limitación de la autoridad democrática del

Congreso sino ante un principio regulativo que establece que esa autoridad debe tender a

ampliar los derechos constitucionales y no a restringirlos.

III. Una manera de abordar esta cuestión es mediante una teoría de la interpretación constitucional. Ello exige tomar posición en controvertidos problemas filosóficos, políticos y jurídicos. Para señalar solo uno, una teoría satisfactoria de la interpretación constitucional debe dar cuenta de cuál es el legítimo alcance de la actuación de los jueces en una democracia. Esto es así porque el control de constitucionalidad implica mucho más que resolver un problema de correspondencia lógica entre las normas constitucionales y las legales. Salvo en contadas excepciones, una contradicción clara entre la Constitución y la ley es difícil de identificar.

Diversas circunstancias explican esta afirmación. La Constitución se caracteriza por contar con cláusulas y declaraciones muy generales e imprecisas y las cláusulas constitucionales contienen conceptos normativos –libertad, igualdad, moral pública- que se prestan a diferentes interpretaciones. Por último, pueden plantearse conflictos entre derechos constitucionales.

Ahora bien, para precisar el sentido y alcance de las normas constitucionales la Corte Suprema recurre -a veces conjunta y otras veces exclusivamente- a diversos criterios de interpretación. En ciertos casos apela al significado "literal" del texto constitucional1. En otros a la intención "histórica" del constituyente. También apela a la llamada intención "presunta" o "dinámica" del constituyente, es decir a como hubiese legislado si hubiese previsto las nuevas circunstancias sociales2. En este sentido la Corte Suprema ha ofrecido estándares tan imprecisos como sostener que el valor de la Constitución no está en su texto escrito sino en su obra práctica, realista, de conciliación de intereses que exige, para que se la siga cumpliendo, una interpretación flexible y elástica, a fin de adaptarla a las nuevas ideas y circunstancias3.

En muchos casos apela a valores o principios "implícitos" en la Constitución, o a "valores sociales", o cierta idea de lo que se entiende por el "bien común". Recurre también a valores ideales o morales o a la manera en que considera que las distintas alternativas interpretativas pueden influir en la vida social y económica del país4. En los últimos años invoca a los tratados internacionales sobre derechos humanos y a la jurisprudencia de cortes internacionales para precisar el alcance de las normas constitucionales.

Adicionalmente, existen ciertos tecnicismos jurídicos –el stare decisis, la deferencia al legislador, la teoría de la arbitrariedad – que son también utilizados, generalmente en forma complementaria, como criterios de interpretación.

La apelación a tan diversos criterios de interpretación lleva inevitablemente a diferentes soluciones -sobre la constitucionalidad o no de las leyes- según sea el criterio que se utilice o cómo se los pondere.

A pesar de la relevancia que para la solución de los casos constitucionales tienen los criterios de interpretación, la determinación del criterio correcto de interpretación constitucional no ha

1 Ver casos "Gedes Hnos" CSJN, Fallos, 95:334; "Mórtola y Cía.", CSJN, Fallos, 120:399; "Piccardo", CSJN, Fallos, 200:176; "Bergamino", Fallos, 213:413.

2 Esta posición se la denomina también interpretación dinámica de la Constitución.

3 Ver caso "Bressani", Fallos, 178:22.

4 Ver caso "Cocchia, Jorge c/ Estado Nacional s/ acción de amparo", C 802 XXIV.

preocupado demasiado a los juristas ni a los jueces argentinos. Da la impresión que en la Argentina no se tiene conciencia clara de la importancia jurídica ni de la relevancia institucional de la interpretación de la Constitución.

Sin embargo esta es una cuestión fundamental que hace a la función institucional que deben cumplir los jueces en nuestro sistema de separación de poderes. Si se obvia el problema, o se llega a la conclusión que los jueces pueden apelar discrecionalmente al criterio interpretativo que consideren conveniente, la interpretación constitucional carecería de todo criterio objetivo. Tendrían entonces razón aquellos "realistas" que consideran que el "razonamiento jurídico" es una mera racionalización que pretende justificar decisiones que los jueces adoptan por motivos personales5. Ello traería como consecuencia la imprevisibilidad del alcance de los derechos constitucionales y la distorsión del sistema de separación de poderes porque se admitiría que los jueces interpreten la constitución con tanta libertad como para imponer su voluntad sobre la voluntad del legislador.

Cuando los jueces o juristas no coinciden acerca de la interpretación de una norma constitucional generalmente están en desacuerdo acerca del principio interpretativo al que debe recurrirse para precisar el sentido de la norma en cuestión. Son muchas menos las veces que no coinciden en cuál es la consecuencia de interpretar una norma en función de un determinado principio. Ello hace necesario construir principios de interpretación compatibles con los valores constitucionales.

III. Las dificultades y complejidades que plantea la interpretación constitucional pueden ser en buena medida superadas mediante la apelación al principio de razonabilidad. Esto no quiere decir que el principio de razonabilidad resuelva el problema de la interpretación de la Constitución sino que brinda un estándar más preciso a legisladores y jueces para determinar el límite a la reglamentación de los derechos constitucionales establecido en el Art. 28.

El principio de razonabilidad constituye una garantía constitucional que exige que las leyes guarden una adecuada proporcionalidad entre el medio escogido y el fin que se propone alcanzar. Este principio es una creación jurisprudencial y doctrinaria que si bien está inspirado en el principio del debido proceso legal sustantivo del derecho constitucional norteamericano se identifica más con el principio de proporcionalidad del derecho constitucional alemán y español.

La circunstancia de que la proporcionalidad sea la medida de la razonabilidad determina que la evaluación de la constitucionalidad de una ley incorpore consideraciones pragmáticas y el análisis de relaciones de causalidad para establecer si el medio utilizado por el legislador es adecuado para obtener el fin buscado. La proyección práctica del principio de razonabilidad evita incurrir en razonamientos circulares en el que las cuestiones constitucionales son resueltas apelando exclusivamente a conceptos jurídicos sin mayor vinculación con la realidad social que se pretende regular. Mediante el análisis de proporcionalidad se le otorga a la interpretación constitucional una proyección funcional que permite superar las disquisiciones puramente dogmáticas y normativas al incorporar la evaluación de las consecuencias prácticas en la determinación del alcance de los derechos constitucionales. La idea que subyace es que los derechos no deben ser concebidos como títulos o declamaciones puramente normativas sino como bienes que deben efectivizarse en la realidad de los hechos.

5 Como bien explica Genaro Carrió, (ver Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo Perrot, 1990), "muchos de ellos (los realistas) confundieron sistemáticamente los problemas psicológicos implicados en la génesis o motivación de las decisiones judiciales y los problemas de un tipo completamente distinto vinculados a la justificación de ellas".

Los estándares de proporcionalidad que utilizan los tribunales constitucionales europeos y que han sido aceptados en forma parcial por nuestra Corte Suprema brindan criterios relativamente claros a los que puede recurrir el Congreso a la hora de legislar y los jueces al interpretar la constitucionalidad de las leyes.

Estos estándares consisten en ciertos test o pasos que deberían seguirse para determinar si la ley viola el principio de proporcionalidad.

El primer paso o test a evaluar es el de si el interés público comprometido en la norma es genuino y constitucional. Mediante este test lo que se evalúa es la finalidad de la norma y si esa finalidad se corresponde con un interés público relevante.

El segundo paso o test es si la ley que cuya constitucionalidad está siendo cuestionada constituye un medio adecuado para obtener el objetivo o finalidad que se propone cumplir. Con relación a este test los tribunales europeos suelen otorgarle cierta deferencia al legislador por entender que está en una mejor posición para evaluar si la ley es adecuada con el objetivo buscado. En general se considera que es adecuada cuando hay una probabilidad cierta de que la ley cumpla con su objetivo. En este test muchas veces deben analizarse cuestiones fácticas o técnicas para demostrar que la ley constituye un medio adecuado.

El tercer paso que debe evaluarse es si la ley es necesaria y, de existir otras alternativas, debe elegirse la menos restrictiva y la que menos afecte derechos constitucionales fundamentales. En virtud de este test una ley puede ser considerada inconstitucional si existen alternativas menos restrictivas de los derechos para conseguir el fin propuesto por el legislador. Este test es fundamental porque obliga al Congreso a elegir los medios más eficientes disponibles para promover el interés público buscado y, en general, es utilizado cuando están en juego derechos fundamentales. Muchas veces este test exige realizar alguna comparación entre los medios disponibles para determinar cuál es la alternativa más eficiente.

El cuarto paso que debe analizarse es si la ley es proporcional en sentido estricto. Es decir, si los beneficios que la ley ofrece compensan la disminución del derecho que afecta o limita. Es lo que se ha llamado la regla del equilibrio conveniente o de racionalidad que exige que los beneficios que causa el interés público perseguido justifiquen las cargas que la ley impone. Dicho balance tiene un límite fundado en el principio de dignidad que prohíbe utilizar a las personas como medios para satisfacer los intereses de otras.

IV. Si bien el principio de razonabilidad puede ser considerado como un tecnicismo jurídico en verdad se trata de un principio normativo que presupone una concepción constitucional, política y moral sobre la protección de los derechos fundamentales y los límites reglamentarios del Congreso. Esta concepción se basa en la prioridad de los derechos fundamentales en virtud de que los mismos protegen la dignidad e inviolabilidad de las personas.

Siguiendo a Dworkin6 podría sostenerse que cuando el legislador reglamenta derechos constitucionales con el propósito de promover algún interés público estaría desarrollando políticas. Las políticas para Dworkin son fundamentalmente agregativas, tienden a no distinguir entre personas y encuentran un límite cuando afectan derechos constitucionales. Cuando ello ocurre se violan principios que son distributivos y que prohíben que se afecten los derechos constitucionales de alguna persona en pos de un interés público. Esta postura parte

6 Dworkin, R. (1985), A Matter of Principle, Cambridge, Mass.: Harvard University Press.

de una posición metodológica que tiene por eje el respeto de cada persona y sus derechos y se contrapone con las posiciones que tienden a disolver los derechos de las personas en la búsqueda de un supuesto “bienestar general”.

El principio de razonabilidad está inspirado en el principio del debido proceso legal del derecho constitucional norteamericano cuyo propósito es evitar que el estado sancione normas que limiten o restrinjan derechos fundamentales. Este principio está reconocido en las enmiendas V y XIV de la Constitución norteamericana y tiene dos concepciones: la procesal o adjetiva y la sustantiva.

El debido proceso legal adjetivo consiste en las formas procesales de carácter legislativo, administrativo y judicial que deben cumplirse para que una ley, resolución o sentencia que limite derechos constitucionales sea formalmente válida.

El debido proceso legal sustantivo presupone la existencia de una norma formalmente válida y lo que promueve es que no afecte indebidamente derechos constitucionales. Se trata de un principio normativo que exige, mediante la aplicación de ciertos estándares, que exista una relación sustancial y razonable entre los intereses públicos perseguidos por el legislador y los derechos constitucionales. El propósito es que los derechos fundamentales sean especialmente protegidos de la intervención estatal. En los casos en los que el derecho fundamental en juego es el de la igualdad, cuando la ley establece clasificaciones o categorías mediante las cuales se regula de manera diferente los derechos de distintas personas, se aplica el principio de igualdad (equal protection).

La Corte Suprema de los Estados Unidos estableció diferentes tipos de escrutinio para evaluar la existencia o no de una relación razonable entre los intereses públicos comprometidos y los derechos constitucionales afectados.

El primero de los escrutinios es el estricto que se aplica cuando está en juego un derecho fundamental o una libertad preferida, como puede ser la libertad de prensa o la igualdad. El escrutinio estricto exige que el estado demuestre que la norma cuestionada se dictó con el propósito de promover un interés público imperioso o muy importante, que sea necesaria para promover dicho interés y que sea “confeccionada a medida”. Esto último significa que la norma sancionada sea la menos restrictiva entre las alternativas posibles para conseguir el fin que se propuso. Es decir, que sea eficiente y efectiva para alcanzar la finalidad buscada. Si el Estado no logra probar esos requisitos, la ley debería ser declarada inconstitucional por la Corte Suprema. El segundo escrutinio es el intermedio. Este escrutinio se aplica cuando no están en juego libertades preferidas y el interés público comprometido no sea imperioso sino importante. En este caso el estado también tiene que probar que existe una relación razonable entre la finalidad buscada y el medio utilizado, y que éste sea eficiente para obtener esa finalidad. La diferencia con el escrutinio estricto es solo de grado y reside en que en este caso no es necesario demostrar que sea la menos restrictiva siempre y cuando no sea discriminatoria.

El tercer escrutinio se limita al control de la existencia de una relación razonable entre el medio utilizado y el fin buscado. Se usa generalmente en casos de contenido patrimonial y, a diferencia de lo que sucede con los dos primeros escrutinios, se parte de la presunción de constitucionalidad de la ley en cuestión.

V. Los derechos constitucionales protegen bienes fundamentales de las personas con fundamento en el principio de la dignidad humana. Se tratan de derechos morales que son constitucionalizados para que las autoridades los protejan mediante el aparto coactivo del estado. La protección de los derechos es una tarea institucional que no atañe solo a los jueces sino también al legislador. La Constitución establece una serie de procedimientos e instituciones con el propósito de promover principios sustantivos y el bienestar general. Ello exige un complejo equilibrio entre fines y valores por un lado, y medios y procedimientos, por el otro lado.

La relación entre derechos constitucionales y autoridad democrática es compleja. Los derechos imponen límites a la autoridad democrática pero a su vez son reglamentados democráticamente. Esta relación debe llevarnos a reflexionar sobre los procesos institucionales mediante los cuales se protegen y promueven los derechos en condiciones de pluralismo y disensos. Como explica Michelman7, los derechos son proposiciones públicas que conllevan obligaciones recíprocas y constituyen una forma de cooperación social organizada.

En este sentido, el principio de razonabilidad puede ser visto como un principio de carácter procedimental. Lo que establece es un método que debería orientar el debate legislativo a la hora de reglamentar los derechos constitucionales. Los test que incorpora el principio de razonabilidad pueden ser concebidos como pasos de una idea regulativa o proceso regulador que apunta a favorecer la más amplia protección de los derechos por parte del Congreso.

Si uno analiza los distintos test y escrutinios que conforman el principio de razonabilidad puede mostrar la manera en que los mismos contribuyen a una mejor protección de los derechos constitucionales. De ninguna manera restringen el debate público sino que lo ordenan en pos de la ampliación de los derechos.

El primer test es el de si el interés público comprometido en la norma es relevante y constitucional. Mediante este test se pretende asegurar que la legislación promueva un interés público genuino que debe ser debidamente identificado en función de los fines buscados, de los resultados que se esperan y de los problemas que pretenden solucionarse. La identificación e importancia del interés público en juego debería constituir el primer paso del debate legislativo. La demostración de que la legislación en cuestión tiene el propósito de promover una finalidad significativa asegura que no se restrinjan los derechos constitucionales sin motivos sustanciales, por causas banales y sin razón que lo justifique.

El segundo test es si la norma que se pretende sancionar constituye un medio adecuado para obtener el fin o interés público buscado. Mediante este test se asegura que la norma a sancionar no constituya un medio inútil o ineficiente para promover la finalidad perseguida. Para ello es necesario demostrar que existe una probabilidad cierta de que la ley cumpla con su objetivo. Ello puede exigir analizar relaciones de causalidad, cuestiones empíricas o técnicas y evaluar las consecuencias prácticas esperables de la norma en cuestión. Mediante este paso pretende asegurarse que los derechos constitucionales no terminen siendo restringidos en vano mediante leyes inconducentes o inadecuadas para promover el fin buscado. De esta manera se garantiza que los derechos no sean limitados por medidas carentes de toda eficacia o incluso contrarias a los fines que se pretende promover.

El tercer test es si la ley es necesaria y constituye la alternativa menos restrictiva de los derechos constitucionales en juego. En virtud de este test el Congreso estaría obligado no solo a utilizar un medio adecuado sino el más eficiente para limitar de la menor manera posible los

7 F. Michelman, “Justification (and Justifiability) of Law in Contradictory Word," en J.R. Pennock and J.W. Chapman, eds., Justification, Nomos vol. 18, (New York), 1986.

derechos involucrados. Este test resulta aplicable cuando la ley impacta sobre derechos fundamentales o libertades preferidas, como la libertad de expresión y la igualdad. Cuando no están en juego derechos fundamentales la deferencia al legislador determina que sólo resulte exigible que el medio sea proporcionado pero no el más eficiente. Este test favorece una sobre protección de los derechos fundamentales estableciendo requisitos más estrictos en la reglamentación de los mismos.

El cuarto test consiste en determinar si los beneficios que la ley presumiblemente causará compensan la disminución del derecho que afecta o limita. Mediante este test se busca que los beneficios que causa el interés público perseguido justifiquen las cargas que la ley impone. En cualquier caso el Congreso nunca estará constitucionalmente autorizado para restringir los derechos constitucionales fundamentales de una persona en aras de satisfacer los intereses de otras.

Concebir al principio de razonabilidad como un límite sustancial al arbitrio del legislador no constituye ninguna limitación contra mayoritaria.

En primer lugar el Art. 28 de la Constitución está dirigido al Congreso al prohibirle que en la reglamentación de los derechos los altere.

En segundo lugar, la práctica democrática es una compleja combinación de voluntad y razón, de preferencias y principios, que se desarrolla en una atmósfera de libertad y pluralismo donde se da por sentado que no es posible proveer una justificación suficiente de las decisiones políticas apelando solamente a la voluntad de alguien, aunque sea a la voluntad de la mayoría. La democracia se identifica con el gobierno a través de la discusión y las decisiones democráticas deben ser vistas como el resultado de esos debates públicos en los que se obtiene un consenso mayoritario a partir de la expresión y discusión de ideas y opiniones encontradas. En esta concepción el principio de razonabilidad puede ser visto como un esquema de razonamiento que puede perfectamente formar parte del debate democrático. En este sentido puede considerarse que los test y escrutinios que lo definen constituyen un principio ordenador del debate legislativo cuando se discuten cuestiones constitucionales.

Por último, el principio de razonabilidad ofrece un método para abordar la reglamentación de los derechos constitucionales que deja un margen relativamente amplio a la deliberación legislativa. No estamos frente un razonamiento algorítmico que deduce una única solución a la cuestión planteada sino ante un esquema abierto a la ponderación y el intercambio de ideas. Los conceptos de interés público, adecuación entre medios y fines, necesariedad, eficiencia y proporcionalidad son abiertos y normativos y por ende interpretativos. Ello no implica vaciarlos de contenido sino mostrar sus límites y complejidad. El derecho no es una ciencia exacta y los estándares que utiliza deben ser debidamente ponderados.

VI. Si bien el Art. 28 se dirige al Congreso las discusiones parlamentarias no toman generalmente en cuenta los test que exige el principio de razonabilidad.

En la Argentina el principio de razonabilidad es una creación jurisprudencial utilizada por los jueces para expedirse sobre la constitucionalidad de las leyes. Un análisis exhaustivo de la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la aplicación del principio de razonabilidad excede los límites de este trabajo. Existe una enorme casuística y el principio no ha sido precisado debidamente por la Corte.

A continuación efectuaré un breve comentario de los fallos que toda investigación en la materia no puede soslayar a los efectos de evaluar los alcances de la aplicación del principio de razonabilidad.

En el fallo “Hileret”8 del año 1903 se demandó la inconstitucionalidad de un impuesto adicional a la producción de azúcar. Se había producido una situación de sobreproducción de azúcar y la finalidad buscada por la ley era indemnizar con el producido del impuesto a los productores de caña que no pudieron vender la cosecha y que debían destruir los plantíos para recibir el beneficio legal. El propósito de la ley, a pesar de ser un impuesto, no era recaudatorio sino de política económica porque lo que se buscaba era distribuir los costos de la superproducción de azúcar. La Corte, si bien sostuvo que no le competía analizar los aspectos económicos de la ley, adujo que la provincia no probó los supuestos beneficios que causaría la ley y, por el contrario, que existían elementos que demostraban que generaba efectos perjudiciales. En virtud de ello y con fundamento en el Art. 28 sostuvo que la ley violaba el Art. 14 (derechos de trabajar, ejercer industria lícita y comerciar). Aunque la Corte no fue del todo expresa al respecto, la inconstitucionalidad estaba dada porque la ley restringía estos derechos sin que se probara que promovía algún fin útil.

En el caso “Canale”9 del año 1913 se discutió la constitucionalidad de una ley de la Ciudad de Mendoza que prohibió la instalación de hospitales en esa ciudad y obligó a los ya instalados a trasladarse en el plazo de 30 días. El fin buscado era la protección de la salud originado en el temor de que se propalen enfermedades contagiosas. En este fallo la Corte sentó el principio, que ha repetido reiteradamente, que los tribunales no tienen atribuciones para expedirse sobre la oportunidad o conveniencia de las medidas legislativas. No obstante ello, la Corte admitió que en circunstancias extraordinarias, cuando se da un manifiesto conflicto entre la ley y la Constitución y el medio utilizado por el legislador no guarda una adecuada relación con los fines aparentes de la legislación la misma puede ser declarada inconstitucional. En este caso la Corte esboza el test de adecuación pero otorgándole al mismo una interpretación restrictiva.

En el fallo “Ercolano”10 del año 1922 la Corte Suprema se expidió sobre la constitucionalidad de una ley que congeló por dos años el precio de los alquileres de casas y piezas destinadas a habitación. El voto de la mayoría es una clara muestra de que la falta de evidencia empírica y un razonamiento jurídico confuso constituyen un obstáculo insalvable para la debida aplicación del principio de razonabilidad. La Corte, en lugar de razonar a partir de alguna prueba concreta sobre el comportamiento de la oferta y la demanda de alquileres para determinar si el medio utilizado por el legislador era adecuado, apeló a categorías imprecisas y a adjetivaciones que privan al argumento de toda sustancia. Las referencias a “opresiones o tiranías de orden económico”, “exacciones bajo el nombre de precios”, “monopolio virtual”, “a merced de la avidez o del capricho de los que detentan los factores de un servicio de vital necesidad” resultan fórmulas imprecisas y dogmáticas porque no se apoyan en fundamentos fácticos demostrados. La sentencia asimila lo que es un servicio que se presta en condiciones monopólicas, como lo eran los elevadores de granos en la ciudad de Chicago, con la oferta de viviendas en la Argentina de los años veinte donde existían miles de oferentes diferentes. Asimismo, sin prueba alguna que lo demuestre, da por sentado la existencia de un abuso de derecho generalizado por parte de todos los locadores. A partir de estas consideraciones y supuestos la sentencia concluye que el congelamiento del precio de los alquileres constituye una medida adecuada para obtener el fin buscado. Finaliza el razonamiento sosteniendo que no es del resorte del poder judicial decidir del acierto de los otros poderes públicos en la elección del medio empleado para conjurar esa situación crítica, ni de las consecuencias de orden económico puedan derivar de la aplicación de la ley.

El razonamiento del fallo muestra que la correcta aplicación del principio de razonabilidad no sólo exige una adecuada evaluación del interés público comprometido sino también una

8 Fallos 98:20. 9 Fallos 128:278 10 Fallos 136:161

correcta evaluación de los presupuestos fácticos y de la relación de causalidad entre el problema planteado y el fin buscado. Si la sentencia omite toda evaluación empírica, caracteriza incorrectamente a los hechos haciendo referencia a un monopolio inexistente, razona mediante adjetivaciones dogmáticas y se desentiende de las consecuencias económicas de la decisión se incumplen todos los presupuestos exigidos para una correcta aplicación del principio de razonabilidad. Ello no quiere decir que si se da una situación de emergencia o estado de necesidad un congelamiento de alquileres no pueda resultar constitucional. Lo que resulta cuestionable son los argumentos utilizados por la Corte.

En el caso “Avico de la Pesa”11 del año 1934 la Corte Suprema se expidió a favor de la constitucionalidad de una ley que limitó los intereses de las hipotecas al 6% anual y prorrogó sus vencimientos por tres años. El Congreso invocó una situación de emergencia económica que fue avalada por la Corte Suprema. El fallo está en buena medida inspirado en el caso “Home Building vs. Blaisdell”12 en el que la Corte Suprema Norteamericana desarrolla los estándares utilizados para justificar la limitación de derechos constitucionales de naturaleza patrimonial en circunstancias de emergencia económica. Ellos son (i) que exista una situación de emergencia que exija el ejercicio de poderes a fin de proteger los intereses vitales de la comunidad; (ii) que la ley sea dirigida a un fin legítimo y que no otorgue meras ventajas particular a los individuos sino que tenga por finalidad la protección de un interés fundamental de la sociedad; y (iii) que la limitación de los derechos sea razonable y temporaria.

En los casos de emergencia el interés público comprometido que ha identificado la Corte Suprema para justificar la limitación de derechos constitucionales es la estructura económica (“Avico”) e incluso en el caso “Peralta”13 la supervivencia de la unión nacional y del mismo estado. Frente a la invocación de este tipo de intereses la Corte ha actuado con una gran deferencia hacia el legislador y ha evaluado muy livianamente la adecuación de las medidas dispuestas para obtener el fin perseguido sin la necesidad de contar con ninguna evidencia empírica de la eficacia del medio utilizado.

En el caso “Cine Callao”14 del año 1960 la Corte Suprema se expidió a favor de la constitucionalidad de una ley que declaró obligatoria la inclusión de espectáculos de variedades en todas las salas de cine del país. Este caso muestra cómo los principios constitucionales comienzan desconociéndose mediante desviaciones menores que terminan normalizándose y justificando mayores desconocimientos ulteriores. Resulta indiscutible que la ley cuestionada afectaba el derecho de propiedad y de comerciar en virtud de que le imponía a los cines una obligación de contratar que acarreaba gastos e inversiones que no generaban renta ni podían ser amortizadas. Lo criticable de este fallo es que la Corte Suprema considera un argumento válido para restringir derechos constitucionales la invocación de supuestos intereses públicos totalmente genéricos e imprecisos como la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad. Cuando el fin buscado es tan general resulta prácticamente imposible determinar la adecuación y proporcionalidad del medio utilizado por el legislador. La generalidad e imprecisión de los fines impiden la evaluación correcta de la proporcionalidad del medio. La Corte desconoció esta imposibilidad y sin prueba alguna y esgrimiendo argumentos retóricos tuvo por acreditada la razonabilidad de la ley.

Si bien la Corte reconoció que a ella sólo le está permitido analizar la razonabilidad de los medios previstos por el legislador, o sea el grado de adecuación existente entre las obligaciones que la ley impone y los fines cuya realización procura, dicha referencia no fue más

11 Fallos 172:21 12 290 US 384 del año 1934. 13 LA LEY 1991-C, 158. 14 Fallos 247:121 (1960).

que un artilugio retórico porque en ningún momento se tomó el trabajo de evaluar y menos demostrar dicha adecuación. En este punto la sentencia termina siendo contradictoria porque reconoce que el análisis del mérito o eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines propuestos es ajena a la competencia de la Corte. La contradicción reside en la circunstancia de que si no se evalúa la eficacia del medio utilizado resulta imposible determinar la razonabilidad del mismo.

En el caso “Massa”15 en el que se juzgó la constitucionalidad de la pesificación de los plazos fijos dispuestos en el marco de la emergencia económica causada por la traumática salida del régimen de convertibilidad la Corte se abstuvo de evaluar la razonabilidad de las medidas utilizadas y las convalidó en función del resultado que las mismas determinaron al momento de dictar la sentencia. Dichas medidas habían sido dispuestas mediante un decreto de necesidad y urgencia que la propia Constitución presume inconstitucional. No obstante ello, la Corte no presumió ninguna inconstitucionalidad y entendió que las medidas no afectaban el derecho de propiedad porque la aplicación de las mismas no generaba una disminución sustancial del valor adquisitivo de los depósitos bancarios.

En materia de igualdad la Corte ha sido más estricta al aplicar el principio de razonabilidad. En el caso “Repetto”16 en el que se cuestionó la constitucionalidad de una norma que prohibía a los extranjeros ejercer la docencia, mediante el voto de los Drs. Petracchi y Bacqué, sostuvo que aquél que sostenga la legitimidad de la citada distinción debe acreditar la existencia de un "interés estatal urgente" para justificar aquélla, y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea "razonable". En el caso “Hooft”17 se cuestionó la constitucionalidad de un artículo de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires que establecía que para ser juez se necesitaba ser argentino nativo o ser hijo de argentino nativo si se nació en el extranjero. La Corte sostuvo que la distinción entre argentinos nativos y por opción que establece la norma cuestionada debe presumirse inconstitucional. Agrega que dicha presunción solo podría ser remontada si se demostrase que existe un interés provincial sustancial que justifique el trato desigual y se probara que el medio utilizado no solo es adecuado sino que es efectivo y que no existen otros medios alternativos menos restrictivos de los derechos.

En estos casos la Corte aplicó un escrutinio estricto, presumió la inconstitucionalidad del trato diferente y exigió superar el test de adecuación y necesidad de la medida restrictiva. También aplicó un escrutinio estricto en casos en los que están en juego derecho personalísimos como la inviolabilidad de la correspondencia (fallos 318:1894) o del domicilio (fallos 306:1752).

En materia de libertad de expresión la Corte no ha sido demasiado clara respecto de la aplicación del principio de razonabilidad. En el caso “Asociación de Teleradiodifusoras Argentinas”18 defendió un escrutinio estricto cuando las restricciones a la libertad de expresión están basadas en el contenido del mensaje lo que exige que quién dictó la restricción pruebe mucho más que la mera razonabilidad de la norma. En el caso “Río Negro” sobre discriminación en la publicidad oficial sostuvo que la provincia de Neuquén debió probar la existencia de motivos razonables para justificar la suspensión de la publicidad en un diario y que dicha suspensión implicaba un ejercicio irrazonable de facultades discrecionales. Aunque no se expidió expresamente sobre el principio de razonabilidad el argumento de la sentencia se funda en la irrazonabilidad de la actuación estatal.

15 CSJN, 27/12/2006, M. 2771. XLI 16 Fallos 311:2272 17 Fallos 327:5118. 18 Fallos 328:1825. Voto jueces Petracchi y Belluscio.

En el caso “Clarín” la Corte Suprema se expidió sobre la constitucionalidad del régimen de multiplicidad de licencias dispuesto por la Ley Nº 26.522 y su aplicación a las licencias vigentes. Los derechos constitucionales en juego eran la libertad de expresión y el derecho de propiedad que se veían afectados por la obligación de desprenderse forzadamente de numerosas licencias de radiodifusión y señales de programación.

El voto de los Drs. Higthon de Nolasco y Lorenzetti hace hincapié en las distintas formas que el estado puede elegir para garantizar la libertad de expresión en su faz colectiva y evalúa si la normativa cuestionada afecta la libertad de expresión de Grupo Clarín siguiendo los criterios utilizados en el caso “Río Negro”. Afirma que la faz colectiva de la libertad de expresión exige una protección activa por parte del Estado y que éste puede optar por la forma que estime adecuada para promover las oportunidades reales de expresión y robustecer el debate público. Esta última afirmación demuestra que aunque en el caso estaba en juego una libertad preferida como lo es la libertad de expresión la Corte no aplicó el escrutinio estricto porque no evaluó si el medio utilizado por el legislador era el necesario y el menos restrictivo de los derechos en juego. La circunstancia de que a diferencia del caso “Río Negro” no se estaba frente a una discriminación sino ante una norma general fue el motivo esgrimido para no aplicar el escrutinio estricto, ello más allá de que estaba en juego la libertad de expresión.

El voto sostiene que si bien se había probado que la ley causaba perjuicios económicos al Grupo Clarín no se habría demostrado que estaba en juego su sustentabilidad por lo que no se encontraría afectada su libertad de expresión. La circunstancia de que el régimen legal en cuestión obliga al Grupo Clarín a desprenderse de licencias y señales a través de los cuales ejerce su libertad de expresión ni siquiera fue considerada como una limitación a esa libertad preferida. Cabe destacar que Grupo Clarín se encontraba obligado a desprenderse de Canal 13 o Cablevisión en la Ciudad de Buenos Aires, lo mismo sucede con otros canales de televisión abierta en el interior del país, y a transferir a terceros varias señales de programación. Fuera de la referencia a que no estaría en juego su sustentabilidad económica el fallo no evaluó el impacto de la ley en la libertad de expresión en su faz individual del Grupo Clarín. Tampoco evaluó si la obligación de desprenderse de esos medios de comunicación era un medio razonable, proporcionado y necesario para conseguir el fin buscado por el legislador.

El único análisis de razonabilidad que hizo el voto es si el régimen de licencias resulta adecuado para obtener el fin buscado por el legislador. Dicho análisis fue efectuado en abstracto sin analizar cómo el mismo impactaba en los medios del Grupo Clarín y si ese impacto afectaba o no la libertad de expresión.

Por último, con relación a los derechos de propiedad el voto se limitó a afirmar, sin ninguna evidencia que lo justifique, que las restricciones patrimoniales que causa la ley no son desproporcionadas frente al peso institucional de los objetivos de la ley. Respecto de los derechos adquiridos sostuvo que los mismos son susceptibles de modificación porque de lo contrario implicaría sobreponer el interés privado de un particular por encima del interés de la comunidad a pesar de que considera que las licencias integran el concepto constitucional de propiedad. Para resolver esta inconsistencia sostuvo que el menoscabo económico podría ser indemnizado para restaurar la garantía constitucional vulnerada de la inviolabilidad de la propiedad. En otras palabras, considera que el derecho de propiedad puede ser vulnerado sin ninguna limitación siempre y cuando se indemnice el daño causado por la “responsabilidad del Estado por su actividad lícita”. Adicionalmente el voto confunde el concepto de derecho adquirido con el derecho al mantenimiento de las leyes al reconocer que la ley se aplica retroactivamente. En este punto el voto desconoce que no estamos frente a un problema de cambio de leyes sino de aplicación retroactiva de la ley que vulnera derechos adquiridos.

El voto del Dr. Petracchi parte de la premisa que el mercado de servicios audiovisuales se encuentra altamente concentrado y que ello afecta la diversidad y el pluralismo de voces. Esta premisa es aceptada sin evidencia empírica que la avale tanto en lo que respecta a la concentración como a la afectación del pluralismo. Sobre la base de esta premisa considera que las limitaciones a la propiedad de los medios se encuentran adecuadamente justificadas. En lo que respecta al principio de razonabilidad el voto expresa que el control de constitucionalidad no consiste en examinar el mérito de los medios utilizados por el legislador ni si la ley se adecua a los avances tecnológicos o si es obsoleta o inconveniente. En este punto el voto desconoce palmariamente el principio de razonabilidad que exige determinar si los medios utilizados por el legislador son útiles, proporcionados y necesarios para lograr el fin buscado.

La interpretación del principio de razonabilidad efectuada en el caso “Clarín” contrasta con la sostenida por la misma Corte en el caso “Diócesis de San Martín” en la que se discutió la constitucionalidad de la ley de farmacias de la provincia de Buenos Aires que prohíbe a personas que no sean farmacéuticos a ser propietaria de farmacias. En este caso la Corte, adhiriendo al dictamen del procurador fiscal, dispuso la inconstitucionalidad de la norma sosteniendo que la restricción debía sustentarse en una cuidadosa prueba de los fines que habían intentado resguardarse y sobre los medios utilizados al efecto. En este caso el control de razonabilidad fue estricto y la Corte sostuvo que los fines buscados deben ser sustanciales y no meramente convenientes y, con relación a los medios, que es insuficiente una genérica adecuación a los fines sino que debe juzgarse si los promueven efectivamente y si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada.

Por último, en el fallo “ADEBA”, dictado en el marco del tratamiento de una medida cautelar con posterioridad al fallo “Clarín”, la Corte sostuvo que las empresas periodísticas ejercen funciones de interés social por lo que toda medida proveniente del Estado que no supere el examen de razonabilidad más estricto debe ser rechazada.

VII. Tomarse los derechos en serio como postulaba Dworkin implica tomarse en serio la limitación dispuesta en el Art. 28 de la Constitución Nacional. La plena vigencia del principio que establece que los derechos constitucionales no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio exige contar con un estándar o criterio para establecer cuando son alterados. En nuestro derecho constitucional el principio de razonabilidad constituye el estándar utilizado para determinar si las leyes alteran los derechos constitucionales.

Dado que la proporcionalidad entre medios y fines es la medida de la razonabilidad la aplicación de este principio no puede efectuarse desvinculada de la realidad social y los presupuestos fácticos del caso. No debe confundirse la protección genuina de los derechos con declamaciones sobre éstos. Los test o escrutinios del principio de razonabilidad permiten que la determinación del alcance de los derechos constitucionales no sea una cuestión puramente de análisis normativo sino que se vincule directamente con lo que ocurre en la realidad de los hechos. La evaluación seria de la adecuación de los medios utilizados con los fines buscados exige partir de lo que sucede en la realidad social, analizar las relaciones de causalidad en juego y ponderar la efectividad de los medios utilizados para conseguir el fin buscado. Asimismo, cuando estamos frente a derechos fundamentales, demostrar que el medio utilizado es el más eficiente y que no existan otros que logren el mismo resultado sin restringir derechos.

Tanto el legislador como la Corte Suprema han generalmente obviado este tipo de evaluaciones. Los análisis de las relaciones de causalidad involucradas, las cuestiones empíricas o técnicas y las consecuencias prácticas esperables de la norma en cuestión resultan muchas veces ajenas al debate legislativo y al control de constitucionalidad. La falta de rigor en estas evaluaciones puede permitir que los derechos constitucionales terminen siendo restringidos mediante leyes inconducentes o inadecuadas para promover el fin buscado. La excepción encomiable de la jurisprudencia de la Corte se ha dado los casos de discriminación en los que ha aplicado el escrutinio estricto. El problema no reside en lo que la Corte decide sino en la estructura del razonamiento que utiliza para decidir. En la medida en que se obvie la evaluación seria de los test exigidos por el principio de razonabilidad será difícil construir una tradición constitucional coherente y previsible.