el nuevo código civil y comercial y la...

Lafferrière, Jorge Nicolás

El nuevo Código Civil y Comercial y la bioética

Vida y Ética Año 16, Nº 2, diciembre 2015

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Lafferrière, Jorge N. “El nuevo Código Civil y Comercial y la bioética” [en línea]. Vida y Ética, 16.2 (2015). Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/nuevo-codigo-lafferriere.pdf [Fecha de consulta:.......]

OPINIÓN Y COMENTARIOS

87INSTITUTO DE BIOÉTICA / UCA - VIDA Y ÉTICA AÑO 16 Nº 2 DICIEMBRE 2015

Jorge Nicolás Lafferriere

· Abogado por la Universidad de Buenos Aires(UBA)

· Doctor en Ciencias Jurídicas por la PontificiaUniversidad Católica Argentina (UCA)

· Profesor de “Derecho Civil” de la UBA y de laUCA

· Profesor de “Bioderecho” de la Maestría enÉtica Biomédica de la UCA

· Director de Investigación Jurídica Aplicada dela Facultad de Derecho de la UCA

· Director del Centro de Bioética, Persona y Familia

Pa la bras cla ve· Nuevo Código Civil yComercial

· Bioética

Key words· New Civil and Commercial Code

· Bioethics

EL NUEVOCÓDIGO CIVIL YCOMERCIAL Y LA BIOÉTICA

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VIDA Y ÉTICA

El 1ro. de octubre de 2014 la Cámarade Diputados de la Nación dio sanción de-finitiva al nuevo Código Civil y Comercial(CCyC) de la Nación Argentina (Ley26994), que entró en vigencia el 1ro. deagosto de 2015 por disposición de la Ley27077. A continuación ofrecemos un aná-lisis del texto legal en relación a algunascuestiones de bioética:

1. EL COMIENZO DE LA EXISTENCIA DELA PERSONA HUMANA

• El artículo 19 del CCyC dispone: “AR-TÍCULO 19.- Comienzo de la existencia. Laexistencia de la persona humana co-mienza con la concepción”.

• En la redacción inicial de este artí-culo se había hecho una discriminaciónentre los concebidos en el seno materno ylos embriones concebidos por técnicas dereproducción asistida. Luego de la grancantidad de ponencias presentadas parareformar ese texto inicial en el marco delas audiencias públicas convocadas por laComisión Bicameral, se modificó el artí-culo citado. La redacción final aprobada yque hemos transcripto unifica el co-mienzo de la existencia de la persona enel momento de la concepción, sin distin-ciones según el lugar o la forma de con-cepción.

• La reforma mejora la redacción delos arts. 63 y 70 del Código Civil de VélezSarsfield y se ajusta a lo que ya reconoce

la tradición jurídica Argentina, en el sen-tido que la vida comienza desde la con-cepción, dentro o fuera del seno materno.

• Igualmente, numerosas normas y fa-llos en todo el país se refieren al inicio dela vida desde la concepción.

• Si bien algunas posturas sostienenque la expresión “concepción” debe en-tenderse como referida al momento de la“implantación” de los embriones en elseno materno, ello no se desprende delsentido original del término, ni de una in-terpretación sistemática del nuevo Có-digo, ni de la tradición jurídica de nuestropaís ni de las evidencias científicas. La ex-presión “concepción” equivale al mo-mento de la fecundación.

2. TÉCNICAS DE FECUNDACIÓN ARTIFICIAL

• El nuevo código civil regula los efec-tos filiatorios de las técnicas de fecunda-ción artificial casi sin poner límites,estableciendo la voluntad procreacionalcomo criterio rector para la filiación, per-mitiendo la dación anónima de gametos yautorizando un muy restringido acceso alos datos del dador por parte de las perso-nas concebidas por fecundación artificial.

• Las técnicas de fecundación artificialvulneran el derecho a la vida, el derecho ala identidad y la igualdad ante la ley. Seafecta el derecho a la vida porque las téc-nicas de fecundación artificial involucran

Año 16 / No 2 / Diciembre de 2015

El nuevo Código Civil y Comercial y la Bioética / OPINIÓN Y COMENTARIOS

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la pérdida de muchos embriones humanos.El derecho a la identidad es vulnerado enlos casos de dación de gametos o embrio-nes, por la disociación de los elementosque conforman la identidad del conce-bido. Y la igualdad se lesiona cuando seseleccionan embriones en función de ca-racteres morfológicos o genéticos.

• En la disposición transitoria 2da. seafirma: “La protección del embrión no im-plantado será objeto de una ley especial”.Sin embargo, los proyectos en debate enel Congreso Nacional hasta el momentono se preocupan de proteger al embrión yestán redactados dando prioridad a losdeseos de los adultos.

• Fecundación post-mortem: se haquitado el contenido del art. 563 del an-teproyecto originario que contemplaba lafecundación post-mortem y se ha afir-mado que ello se realiza con la finalidadde excluir esta práctica.

• Alquiler de vientres: se ha quitadola referencia explícita a la maternidad porsustitución (alquiler de vientres) y se haexpresado la voluntad de excluir este tipode prácticas del nuevo Código modifi-cando el art. 562 que ahora dispone que“los nacidos por las técnicas de repro-ducción humana asistida son hijos dequien dio a luz y del hombre o de la mujerque también ha prestado su consenti-miento...”. La propuesta de incluir el al-quiler de vientres y la fecundaciónpost-mortem había sido sumamente criti-cada en las audiencias públicas convoca-das por la comisión Bicameral que estudió

la reforma del Código. El alquiler de vien-tre cosifica a la mujer y a su hijo. Dehecho, existen en el mundo iniciativaspara prohibir esta práctica por conside-rarla una forma de tráfico humano (ma-ternity trafficking).

3. DERECHO A LA IDENTIDAD EN LASTÉCNICAS DE FECUNDACIÓN ARTIFICIAL Y CATEGORÍAS DE HIJOS

• El nuevo Código Civil y Comercialvulnera el derecho a la identidad del niñoconcebido por técnicas de fecundaciónartificial con dación de gametos. Este de-recho ni siquiera es mencionado en lasnormas de filiación respectivas. A la “vo-luntad procreacional” se le otorga la ca-pacidad de disociar los elementos queconforman la identidad de los niños, con-tra lo que establece la Convención sobrelos Derechos del Niño.

• En caso de dación de gametos, semantiene el anonimato de la dación degametos y el acceso muy restringido a losdatos de salud y de identidad del dador(arts. 563 y 564 CCyC).

• El Código Civil y Comercial establececategorías de hijos de modo que los niñosconcebidos por técnicas de fecundaciónartificial ven restringidos sus derechos enrelación a la identidad. Tenemos, así, di-ferente tratamiento según se trate de “fi-liación por naturaleza” o “filiación porfecundación artificial”. En el mismo sen-

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tido, existe un tratamiento marcada-mente distinto entre el derecho a la iden-tidad en la adopción y en la fecundaciónartificial.

• Además de los reparos éticos que taldisociación y discriminación merecen, loestablecido por el nuevo Código generarádilemas de difícil resolución en materia fi-liatoria.

• Igualmente en la disposición transi-toria tercera se aplica retroactivamente elrégimen de voluntad procreacional atodos los niños nacidos con fecundaciónartificial antes de la entrada en vigen-cia del nuevo código.

4. EL CUERPO HUMANO Y LAS BIOTECNOLOGÍAS

• Normas sobre el cuerpo humano:Se incorpora un artículo referido alcuerpo humano, que llamativamente estáincluido entre los “bienes”: “ARTÍCULO17.- Derechos sobre el cuerpo humano.Los derechos sobre el cuerpo humano osus partes no tienen un valor comercialsino afectivo, terapéutico, científico, hu-manitario o social y sólo pueden ser dis-ponibles por su titular siempre que serespete alguno de esos valores y según lodispongan las leyes especiales”.

• Dignidad humana y manipulacióngenética: Se incorpora un valioso artículosobre la inviolabilidad de la persona hu-mana y el respeto a su dignidad: “ARTI-

CULO 51.- Inviolabilidad de la personahumana. La persona humana es inviola-ble y en cualquier circunstancia tiene de-recho al reconocimiento y respeto de sudignidad”. Por su parte, el articulo 57 dis-pone: “ARTÍCULO 57.- Prácticas prohibi-das. Está prohibida toda prácticadestinada a producir una alteración ge-nética del embrión que se transmita a sudescendencia”. El artículo resulta de im-portancia para marcar un límite a las bio-tecnologías aplicadas a la vida humana yserá motivo de interpretación determinarlos alcances de tales límites.

• Adolescentes y toma de decisionesen salud: El nuevo artículo 26 dispone:“...Se presume que el adolescente entretrece y dieciséis años tiene aptitud paradecidir por sí respecto de aquellos trata-mientos que no resultan invasivos, nicomprometen su estado de salud o pro-vocan un riesgo grave en su vida o inte-gridad física. Si se trata de tratamientosinvasivos que comprometen su estado desalud o está en riesgo la integridad o lavida, el adolescente debe prestar su con-sentimiento con la asistencia de sus pro-genitores; el conflicto entre ambos seresuelve teniendo en cuenta su interéssuperior, sobre la base de la opinión mé-dica respecto a las consecuencias de larealización o no del acto médico. A partirde los dieciséis años el adolescente esconsiderado como un adulto para las de-cisiones atinentes al cuidado de su pro-pio cuerpo”. Tal disposición afecta la



autoridad de los padres durante la etapade crecimiento de sus hijos y fragmentala familia en pos de estrategias de saludque quieren avanzar sobre el cuerpo delos niños, niñas y adolescentes.

• Eutanasia: El artículo 60 al regularlas directivas anticipadas aclara: “...Las di-rectivas que impliquen desarrollar prácti-cas eutanásicas se tienen por noescritas”. De esta manera, se mantiene laprohibición de la eutanasia conforme a laactual redacción de la Ley 26529 que re-gula los derechos de los pacientes. Sinembargo, en el artículo 59 del nuevo Có-digo Civil se ratifica lo dispuesto por laLey 26742 de muerte digna y se permitela renuncia a la “alimentación y la hidra-tación”, en lo que constituye una formade eutanasia por omisión deliberada decuidado.

• Investigación en seres humanos: Seincluye una norma específica sobre los re-quisitos jurídicos mínimos que debencumplir las investigaciones en seres hu-manos en resguardo de los derechos per-sonalísimos (art. 58).

• Consentimiento informado: se re-gula lo relativo al consentimiento infor-mado para actos médicos, en continuidadcon la Ley 26529 de derechos del paciente(artículo 59 CCyC). En tal sentido, el artí-culo 55 señala como límite del consenti-miento para la disposición de los derechospersonalísimos la ley, la moral o las bue-nas costumbres.

5. LA TRANSMISIÓN DE LA VIDAHUMANA Y LA CONFIGURACIÓNJURÍDICA DEL MATRIMONIO

• El nuevo Código Civil y Comercialagudiza la tendencia legislativa de debili-tamiento de los vínculos familiares enorden a un marcado individualismo ydando prioridad a los deseos de los adul-tos por sobre el interés superior de losniños.

• Se introducen modificaciones sus-tanciales en los derechos y deberes delmatrimonio, al reducir la “fidelidad” a unmero “deber moral” no exigible jurídica-mente (art. 431).

• Se mantiene la configuración del ma-trimonio como la unión de dos personas,sean o no del mismo sexo, con lo que sedesdibuja la finalidad procreativa propia detodo matrimonio y se mantienen los pro-blemas concernientes a la transmisión dela vida humana y el derecho de los niños ala complementariedad entre varón y mujeren su educación.

• Se legaliza el llamado “divorcio ex-prés” de tal manera que según el artículo437 “el divorcio se decreta judicialmente apetición de ambos o de uno solo de loscónyuges”. No se exigen plazos mínimos deconvivencia, ni causales, ni tiempo de es-pera ni ningún requisito más que la volun-tad de uno de los cónyuges. El matrimoniose convierte así en un mero acuerdo for-mal nominal de extrema debilidad jurídica.

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• Se elimina la figura jurídica de la se-paración personal, tornando obligatorioel divorcio para aquellos cónyuges que seplanteen un tiempo de espera. Más aún,en la disposición complementaria 1ra. seestablece: “En los supuestos en los que almomento de entrada en vigencia de estaley se hubiese decretado la separaciónpersonal, cualquiera de los que fueroncónyuges puede solicitar la conversión dela sentencia de separación personal endivorcio vincular...”.

• Se incorporan las convenciones pre-matrimoniales y la posibilidad de optarpor regímenes de comunidad de bienes ode patrimonios separados entre los cón-yuges. Se permite a los cónyuges modifi-car el régimen de bienes a lo largo delmatrimonio (art. 449). Como consecuen-cia, se debilita aún más el sentido de co-munión entre los esposos.

• Se crea la figura de la “unión convi-vencial”, impuesta de manera imperativa

a los dos años de convivencia, casi equi-parada al matrimonio, salvo en los efectossucesorios y de determinación de la filia-ción, e incluso dotándola de una configu-ración jurídica más rigurosa que elmatrimonio según la reforma.

En una valoración general, podemossostener que el Código Civil y Comercialposee normas que marcan una continui-dad en la protección jurídica de la personadesde su concepción hasta su muerte na-tural. Sin embargo, el nuevo texto legal seenmarca en una tendencia individualistaque debilita los vínculos familiares en posde la autonomía del individuo. Tal ten-dencia no contribuye al bien común yconduce a sutiles formas de desprotec-ción de la persona humana, que al ver de-bilitada la familia, queda más vulnerablefrente al poder del Estado y de las orga-nizaciones más poderosas sin los suficien-tes resguardos que ofrece la familia.



EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIALY LA BIOÉTICA

Centro de Bioética, Persona y FamiliaJunio de 2015

1. El comienzo de la existencia de lapersona humana

1.1. Análisis del nuevo artículo 19

El capítulo 1 del Título I, del Libro I, delnuevo Código Civil y Comercial está dedi-cado al comienzo de la existencia de lapersona y consta de 3 artículos: 19 (co-

mienzo de la existencia de la persona), 20(duración del embarazo) y 21 (nacimientocon vida). El artículo 19 del Código Civilfinalmente sancionado dispone:

“ARTÍCULO 19.- Comienzo de la exis-tencia. La existencia de la persona hu-mana comienza con la concepción”.

Este artículo ha sido eje de una de lasprincipales controversias durante todo elproceso de redacción y discusión delnuevo Código Civil. En tal sentido, paracomprender sus alcances, es importantetener presente las sucesivas modificacio-nes que el texto ha tenido:

Texto del Proyecto del Poder Ejecutivopresentado en junio de 2012

ARTÍCULO 19.- Comienzo de la existen-cia. La existencia de la persona humanacomienza con la concepción en el senomaterno. En el caso de técnicas de repro-ducción humana asistida, comienza conla implantación del embrión en la mujer,sin perjuicio de lo que prevea la ley espe-cial para la protección del embrión noimplantado.

Texto final aprobado por el Senado de laNación del 27 de noviembre de 2013 ypor la Cámara de Diputados el 1ro. deoctubre de 2014.

“ARTÍCULO 19.- Comienzo de la existen-cia. La existencia de la persona humanacomienza con la concepción”.

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Algunas conclusiones del texto final-mente sancionado:

a) Existe amplio acuerdo, desde la pri-mera redacción hasta el final, en cuanto amantener la tradición jurídica argentinaque dispone que la existencia de la per-sona humana comienza con la concep-ción y por tanto que reconoce al serhumano en su etapa anterior al naci-miento como “persona por nacer”.

b) Para la ciencia el embrión concebidopor estas técnicas, ya sea dentro o fueradel seno materno, es un individuo de la es-pecie humana. El proceso de gestación esgradual, continuo y de coherencia interna,en cuanto conduce necesariamente al na-cimiento. De allí que ninguna etapa deldesarrollo pueda separarse de las demás ycontar con autonomía suficiente comopara atribuirle el carácter de iniciador dela vida humana. Todos ellas son el resul-tado de la anterior y como tales presen-tan un único punto de partida: laconcepción.

c) Vale recordar que para la Constitu-ción Argentina, “persona es todo ser hu-mano” (cfr. art. 75 inc. 22, ConstituciónNacional y Pacto de San José de CostaRica, art. 1 inc. 2). La Argentina, al ratifi-car la Convención de los Derechos delNiño, de jerarquía constitucional, por Ley23849 reconoce que comienza la existen-cia de la persona desde la concepción. Al-

gunas posiciones aisladas que proponenque la existencia de la persona comienceen el nacimiento no tuvieron peso en eldebate.

d) La discusión se planteó, ya desde elinicio del proceso de reforma, en torno ala situación de los embriones humanos noimplantados concebidos por técnicas defecundación artificial. La redacción inicial,que incluía dos momentos diferenciadospara el inicio de la vida y consideraba queel embrión no implantado no era persona,fue finalmente reemplazada por un textounificado que considera que la existenciade la persona humana comienza en laconcepción.

e) Consecuentemente, de la inicialpropuesta de dos momentos de inicio dela vida hemos pasado a un único mo-mento. Ese momento es el de la concep-ción, que como su nombre lo indicarefiere al primer momento en que existeuna persona. Por tanto, si había dudasobre la situación de la persona dentro ofuera del seno materno, en la redacciónfinal hay que interpretar que al hablar deconcepción el artículo 19 lo hace sin di-ferenciar si ocurre dentro o fuera del senomaterno.

f) La concepción por tanto no quedóasimilada a la implantación y por tanto sedebe entender como el momento de la fe-cundación, pues quedan incluidos en tal



momento tanto los embriones concebidosdentro como fuera del seno materno.

g) El hecho de que la disposición tran-sitoria se refiera a la “protección especial”del embrión no implantado, no puede serutilizado para afirmar que el embrión noes persona. Por el contrario, reconoce queen los hechos y por aplicación de la Ley26862 hoy se generan embriones fueradel seno materno y señala la intención deprotegerlos ante los riesgos que ello significa.

h) Bajo la primitiva redacción, deljuego del art. 19 y la disposición transito-ria se podía afirmar que para el proyectoel embrión no sería persona aunque debíarecibir alguna protección. Con la redac-ción finalmente aprobada, que quitó lareferencia al doble momento de inicio dela vida, el embrión no implantado debeconsiderarse persona y también tiene queser protegido ante el hecho de su genera-ción extracorpórea.

i) El artículo 19 eliminó la frase “en elseno materno” presente en el código deVélez Sarsfield. Si bien la doctrina habíainterpretado este texto en el sentido deentender la concepción como el primermomento de la existencia, sea que se pro-duzca dentro o fuera del seno materno, lamodificación ahora aprobada resulta unamejora en relación al tema.

j) Cabe recordar que en las conclusio-nes de las XXIV Jornadas Nacionales de De-recho Civil celebradas en la Universidad deBuenos Aires los días 26, 27 y 28 de sep-tiembre de 2013, juristas de todo el paísdebatieron sobre la cuestión del comienzode la existencia de la persona humana. Enlas conclusiones de la Comisión nro. 1 seafirmó que “Comienza la existencia de lapersona humana desde la concepción, en-tendida como fecundación sea dentro ofuera del seno materno”. También se con-cluyó que “en el marco del derecho vigenteen nuestro país, debe considerarse excluidala posibilidad de eliminar embriones hu-manos o su utilización con fines comercia-les, industriales o de experimentación”. Ytambién se dijo: “Ante una eventual re-forma del Código Civil se propicia en tornoal comienzo de la existencia de la personala redacción contenida en el punto I de lasconclusiones de mayoría (fecundación)”.

k) Igualmente, numerosas normas entodo el país se refieren al inicio de la vidadesde la concepción, entendido como elprimer momento de formación de la vidahumana. También la jurisprudencia argen-tina, en todos los niveles, ha expresadoque la vida comienza desde la concepciónentendida como fecundación. Vale recor-dar lo afirmado por la Corte Suprema en elCaso “Portal de Belén” (5/3/2002): es ne-cesario “precisar si la concepción se pro-duce con la fecundación o si, por elcontrario, se requiere la implantación o

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anidación del óvulo fecundado en el úteromaterno, aspecto éste que la cámara en-tendió que requería mayor amplitud dedebate y prueba. Que sobre el particularse ha afirmado que el comienzo de la vidahumana tiene lugar con la unión de losdos gametos, es decir con la fecundación;en ese momento, existe un ser humano enestado embrionario”.

l) En síntesis, la finalidad de la normadel artículo 19 es establecer el primer mo-mento de existencia de la persona y ubicatal momento en la concepción, entendidacomo fecundación, ya sea dentro o fueradel seno materno.

1.2. El artículo 19 y la sentencia “Ar-tavia Murillo” de la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos

El principal argumento para sostenerque el embrión humano no implantado espersona se encontraría en la sentencia“Artavia Murillo” de la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos (28/11/2012).Por tal motivo, a continuación presenta-mos algunas consideraciones por las cua-les entendemos que no resulta aplicabletal sentencia al caso argentino y a la in-terpretación del artículo 19 del nuevo Có-digo Civil:

a) El diferente contexto de la Argen-tina y Costa Rica: la CIDH condena a

Costa Rica porque consideró que la pro-hibición de la fecundación in vitro confundamento en la protección absoluta delderecho a la vida vulneraba el derecho ala vida privada y familiar, el derecho a laintegridad personal en relación con la au-tonomía personal, el derecho a la salud,en especial a la salud sexual y reproduc-tiva, el derecho de hacerse de los avancescientíficos y el principio de no discrimi-nación. En cambio, la Argentina poseeuna ley específica de cobertura de la fe-cundación in vitro (26862), más allá de lasimportantes críticas que tal ley nos me-rece. Y en “Artavia”, lo que se discutía erancasos de matrimonios infértiles que recu-rrían a la fecundación in vitro.

b) La CIDH deliberadamente dejófuera del caso “Artavia” los problemasmás complejos de la FIV y otros temas:En el capítulo VII del fallo “Artavia” laCIDH expresamente deja en claro que al-gunos argumentos presentados por CostaRica no fueron considerados por la Cortede manera directa. De esta manera, cabeconcluir que la discusión de estos puntospuede dar lugar a una nueva evaluaciónde la situación de la fecundación in vitro.Los temas mencionados en el punto 134de la sentencia son: “i) los posibles ries-gos que la práctica podría producir en lamujer; ii) alegadas afectaciones psicoló-gicas en las parejas que acudan a la téc-nica; iii) presuntos riesgos genéticos quese podrían producir en los embriones y en



[1] Caso “Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad” (14.06.05), párr. 17; Caso “Mazzeo, Julio Lilo yotros s/ Rec. De casación e inconstitucionalidad” (13.07.07), párr. 20; Caso “Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo”(31.08.10), párr. 8.

los niños nacidos por el tratamiento; iv) losalegados riesgos de embarazos múltiples;v) los supuestos problemas que implicaríala crioconservación de embriones, y vi) losposibles dilemas y problemas legales quepodrían generarse por la aplicación de latécnica”. ¿Podemos deducir de “ArtaviaMurillo” que sea legítimo seleccionar ge-néticamente embriones? ¿Podemos dedu-cir de “Artavia Murillo” una regulación dela voluntad procreacional y de la revocabi-lidad del consentimiento preimplantacio-nal? ¿Podemos deducir de “Artavia Murillo”la legitimidad de destruir embriones parahacer investigación? ¿O de patentar unainvención con las células de los embrionesdestruidos? ¿O de comercializar embrio-nes? ¿O de congelar embriones? Todasestas preguntas deben recibir una res-puesta negativa y por tanto no puede uti-lizarse la sentencia “Artavia Murillo” paraextrapolarla a otras situaciones que no es-tuvieron en debate en ese caso.

c) Argumento del art. 68.1 de la Con-vención Americana: dado que Argentinano fue parte en el litigio que dio lugar ala sentencia de la CIDH, no puede consi-derarse vinculante tal decisión, dado quede acuerdo al artículo 68.1. de la Conven-ción Americana de Derechos Humanos, los

Estados Partes en la Convención se com-prometen a cumplir la decisión de laCorte en todo caso en que sean partes.Asimismo, si bien nuestra Corte Supremade Justicia de la Nación [1] ha reiteradoen diversas oportunidades que para Ar-gentina la jurisprudencia de la CIDH cons-tituye una “insoslayable” o“imprescindible” pauta de interpretación,es solo ello: una “pauta de interpretación”de la cual los jueces se pueden apartar(como ya lo vienen haciendo) si existendebidas razones como las que, entre otrascosas, exponemos en esta reflexión.

d) La sentencia “Artavia” contradiceel principio “pro homine”: en línea conlo anterior, sostenemos que la sentenciade la CIDH en “Artavia Murillo” resultócontraria al principio “pro homine” que seconsidera establecido en el artículo 29 dela Convención Americana sobre los Dere-chos Humanos: “Artículo 29. Normas deInterpretación. Ninguna disposición de lapresente Convención puede ser interpre-tada en el sentido de: a. permitir a algunode los Estados partes, grupo o persona,suprimir el goce y ejercicio de los dere-chos y libertades reconocidos en la Con-vención o limitarlos en mayor medidaque la prevista en ella; b. limitar el goce

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[2] Ver María Bibiana Nieto y María Victoria García Delfino, “La aplicación del principio pro homine en la determinacióndel comienzo de la persona humana”, Ponencia en la Comisión nro. 1 de las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil,Universidad de Buenos Aires, septiembre de 2013. [3] DE JESÚS, Ligia M.; OVIEDO ÁLVAREZ, Jorge Andrés; TOZZI, Piero A., “El caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica (Fe-cundación in vitro): la redefinición del derecho a la vida desde la concepcion, reconocido en la Convencion Americana”,Prudentia Iuris, nro. 75, Junio 2013, p. 135-164.[4] PAÚL DÍAZ, Álvaro, “La Corte Interamericana in vitro: comentarios sobre su proceso de toma de decisiones a propósitodel caso ‘Artavia’”, EDCrim, 22/05/2013, nro 13.243. Un análisis científico del caso puede verse en KOCH, Elard, “Corte Inter-americana y el inicio de la vida: un acto de acrobacia inconsistente”, publicado en <http://www.chileb.cl/perspectiva/corte-interamericana-y-el-inicio-de-la-vida-acto-de-acrobacia-inconsistente-por-elard-koch/>. [Último acceso: 12-11-2013].

y ejercicio de cualquier derecho o liber-tad que pueda estar reconocido deacuerdo con las leyes de cualquiera de losEstados partes o de acuerdo con otraconvención en que sea parte uno de di-chos Estados; c. excluir otros derechos ygarantías que son inherentes al ser hu-mano o que se derivan de la forma de-mocrática representativa de gobierno, yd. excluir o limitar el efecto que puedanproducir la Declaración Americana de De-rechos y Deberes del Hombre y otrosactos internacionales de la misma natu-raleza”. Si la concepción-fecundación y laconcepción-implantación fuesen inclusointerpretaciones viables al interior del ar-tículo 4 de la Convención, cosa que nocreemos, ¿no debería preferirse aquellamás protectora en vistas del principio prohomine?, esto es la interpretación con-cepción equivale a “fecundación”. [2]

e) El término “concepción” y su in-terpretación: otros argumentos que fun-dan la inaplicabilidad del fallo de “ArtaviaMurillo” se refieren a una correcta inter-pretación del término “concepción”. [3]

Sin entrar a fondo en el tema, pues elloexcedería el acotado marco de este co-mentario, podemos recordar que la CIDHconcluyó que el término “concepción”equivalía a “implantación”. Sin embargo,existen muy fuertes fundamentos parasostener que ello no es así, especialmenteen el derecho argentino, y que la concep-ción es un término que siempre fue inter-pretado y corresponde que seainterpretado como el primer momento deexistencia de un ser humano: la fecunda-ción. Los argumentos de la Cámara Fede-ral de Salta en la sentencia de julio de2013 son muy claros al respecto. Además,existió un evidente conflicto de interesesentre la Corte y el perito que otorgó loselementos sobre los que se basó la sen-tencia, pues este perito realiza en su paísfecundación in vitro, y por tanto tenía in-tereses claros en obtener una sentencia ala medida de sus negocios. [4]

f) Las reglas de interpretación delnuevo Código Civil: es significativo que,durante el debate parlamentario, el artí-culo 1 del inicial Anteproyecto de Código



Civil recibiera una modificación sustan-cial en lo referido a las fuentes. En efecto,el Anteproyecto elevado por el Poder Eje-cutivo sostenía en el artículo 1º que parala interpretación de los casos “se tendráen cuenta la jurisprudencia en conso-nancia con las circunstancias del caso”.Durante el debate en la Comisión Bica-meral, este texto fue objeto de una modi-ficación que eliminó la frase referida a “lajurisprudencia en consonancia con las cir-cunstancias del caso”. En su lugar, se se-ñala como pauta de interpretación “lavoluntad del legislador”. Consecuente-mente, y más allá de la discusión herme-néutica de fondo que merece el artículo,la jurisprudencia de la CIDH no puede serinvocada como fuente principal de inter-pretación del artículo 19 del nuevo texto.

Estos son algunos argumentos que nosllevan a sostener que la sentencia “ArtaviaMurillo” de la CIDH no resulta aplicable enla interpretación del artículo 19 del CódigoCivil y que, por tanto, el término “concep-ción” debe entenderse como “fecundación”.

2. Las técnicas de FecundaciónArtificial en el nuevo Código Civil yComercial: consideraciones generales

2.1. ¿Qué son las técnicas de fecun-dación artificial?

Las técnicas de fecundación artificial

son procedimientos encaminados a laconcepción de un ser humano por una víadistinta de la unión sexual entre varón ymujer.

Según el lugar donde se produce laconcepción se clasifican en intracorpóreas(la concepción se produce dentro delcuerpo de la mujer) o extracorpóreas (seproduce fuera del cuerpo de la mujer).

Según el origen de los gametos, se cla-sifican en homólogas (los gametos pro-vienen del matrimonio que se somete alas técnicas) o heterólogas (los gametosprovienen de terceros).

En el mundo, las técnicas ya no se li-mitan a situaciones de esterilidad o infer-tilidad y se pretende usarlas parafinalidades como:

a) Concebir un hijo en casos de in-fertilidad o esterilidad.

b) Evitar la transmisión de una en-fermedad grave al hijo.

c) Concebir un hijo para que seadador de células y tejidos para un her-mano vivo.

d) Concebir un hijo por pura “vo-luntad procreacional”, ya sea para que elhijo posea ciertas características deseadaso en atención a particulares razones delos progenitores

e) Concebir embriones a los fines deexperimentación.

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Análisis crítico: El Código Civil y Co-mercial regula sólo los efectos filiatoriosde la fecundación artificial, ignorando lasobjeciones de fondo éticas y jurídicas quemerecen estas técnicas y que podemos re-sumir:

• Cosificación del niño por nacer y laintroducción de una lógica productiva enla transmisión de la vida humana, diso-ciando la sexualidad y la procreación.

• Afectación del derecho a la vida delos niños concebidos por estas técnicas,ya sea por su eliminación deliberada,como por las altas tasas de mortalidadque presentan las técnicas para lograr unnacimiento vivo.

• Afectación del derecho a vivir de los niños, por la crioconservación de embriones.

• Afectación del derecho a la identi-dad de los niños, sobre todo por la aplica-ción de las técnicas heterólogas o dedación de gametos o embriones, por la di-sociación de los elementos que confor-man la identidad del concebido.

• Violación del derecho a la igualdad,en la selección de los embriones que serántransferidos.

2.2. Derecho a la vida afectado porlas técnicas de fecundación artificial ex-tracorpóreas

La primera gran objeción a la regula-ción propuesta se refiere a los riesgos que

significa la fecundación extracorpóreapara la vida de los embriones así concebi-dos. El Código Civil y Comercial admite larealización de técnicas extracorpóreas, loque supone una afectación del derecho ala vida de los embriones, que según el ar-tículo 19 son personas por nacer.

Se afirma que se dictará una ley espe-cial de protección de los embriones, peroello, si bien brinda una pauta hermenéu-tica, no resulta suficiente frente a lastasas de fracaso que presentan las técni-cas y que acarrean la pérdida de muchosembriones humanos.

Igualmente no resulta suficiente laremisión a una ley especial frente a laseventuales presiones para imponer a los embriones un destino de muertepara fines de experimentación o comercialización.

Por otra parte, los proyectos de ley endebate en el Congreso de la Nación noofrecen protección a los embriones y ad-miten su congelación, utilización para in-vestigación y abandono.

El derecho a la vida se ve afectado pordos vías:

a) En primer lugar, por las pérdidas deembriones que significa la fecundaciónextracorpórea. Un informe del Comité de



[5] HOUSE OF COMMONS, COMMITTEE ON SCIENCE AND TECHNOLOGY, Fifth Report, Marzo 2005 [en línea] disponible en:<http://www.publications.parliament.uk/pa/cm200405/cmselect/cmsctech/7/702.htm>.[6] Fuente: <http://www.salute.gov.it/imgs/C_17_pubblicazioni_1568_allegato.pdf>.

Ciencia y Tecnología del Parlamento Bri-tánico ofrece valiosa información sobre elpunto. En efecto, allí se consigna que,para obtener un bebé nacido vivo contécnicas de procreación humana, se nece-sitan al menos 9,6 embriones en promediopara Europa. El país con mejor “tasa” esIslandia, que necesita 5,6, mientras que enGran Bretaña se necesitan 10,6. [5]

Un informe del Ministerio de Sanidadde Italia del año 2011, [6] con referenciaa datos del 2009, brinda estadísticas ofi-ciales sobre la efectividad de las técnicasextracorpóreas:

• 39.775 parejas comenzaron un ciclode FIVET o ICSI.

• Hubo 43.257 extracciones, obte-niéndose 285.042 óvulos, con un prome-dio de 6,6 óvulos por extracción.

• Se obtuvieron en total 99.258 em-briones como resultado de la fecundación.

• De estos, fueron transferidos 91.921embriones de la probeta al útero materno.

• Se implantaron con éxito 9.940 em-briones de los transferidos. Sólo el 3.5%de los óvulos extraídos y sólo el 10% delos embriones iniciales terminaron im-plantándose.

• los nacidos vivos fueron 8.043. Esdecir, de los embriones totales (99.258)sólo nacieron el 8.1%.

• Con respecto a la cantidad de óvulosextraídos (285.042), si sólo 8043 resulta-ron en un nacimiento, quiere decir que latasa de éxito por óvulo extraído es másbaja aún: 8043 / 285.042 = 0.028, aproxi-madamente un 3%.

• Sin considerar todavía que 7.337embriones fueron crioconservados.

b) En otros casos, se eliminan de ma-nera deliberada embriones humanos,luego de su selección a través de diag-nóstico genético preimplantatorio. Ental supuesto, los embriones son conce-bidos “in Vitro” y sometidos a mecanis-mos de selección, descartándose los quese consideran “no aptos”. En otros casos,se crean deliberadamente embrionesque serán destruidos al ser utilizadospara fines de investigación o fines co-merciales. Esta destrucción deliberadade embriones no es admisible en nues-tro derecho y no debería considerarselícita bajo el nuevo Código Civil y Comercial.

2.3. ¿Qué sucede con los embrionescrioconservados abandonados en elnuevo Código Civil?

Un aspecto de central importancia queno ha sido resuelto por el nuevo Código

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Civil y Comercial es el relativo a la situa-ción de los embriones crioconservadosabandonados. Con el fin de aumentar lasposibilidades del embarazo, quienes apli-can estas técnicas aumentaron la canti-dad de óvulos que son fertilizados. Deesta forma, son concebidos fuera delcuerpo de la madre numerosos embrionesplanteándose el siguiente dilema: si todosson sus “transferidos” en una mismaoportunidad, se corre el riesgo de un em-barazo múltiple, mientras que si se trans-fieren “algunos” de ésos (seleccionadospor el médico), surge el interrogante dequé hacer con los “sobrantes”. Estos em-briones son hoy “congelados”, para dispo-ner así de un “lote de reserva” paraproceder a nuevos intentos de transfe-rencia si el primero fracasaba.

La técnica extracorpórea continúa ge-nerando embriones “sobrantes”, a pesarque los problemas derivados del embarazomúltiple han llevado a reducir a uno o dosembriones los que se transfieren a lamadre. Sin embargo, se siguen generandomuchos embriones por tres razones almenos: a) para aumentar el número deembriones para elegir los más aptos parasu transferencia; b) para reducir la canti-dad de veces que se extraen óvulos a lamujer en razón del carácter invasivo deesa extracción; c) para generar un mayornúmero de embriones congelados que es-tarán disponibles para la investigaciónpor las tasas de abandono de embrionesluego de obtener un nacido vivo.

El nuevo Código, en el artículo 560 se-ñala que el consentimiento para utilizarlas técnicas “debe renovarse cada vez quese procede a la utilización de gametos oembriones”. Estas normas se refieren a lafiliación del embrión y nada nos dicensobre qué sucederá con esos embriones sise revoca el consentimiento. ¿Puede lamadre implantarse los embriones conge-lados si su esposo revoca el consenti-miento? ¿Quién decide el destino de esosembriones? ¿Cómo se resuelven los con-flictos entre los padres?

Ni el nuevo Código ni la Ley 26862sobre acceso a las técnicas reproductivas,ni el proyecto con media sanción sobre lastécnicas, ofrecen una solución al tema delos embriones congelados. Es más, al ad-mitir que el consentimiento para la reali-zación de las técnicas sea revocado por losrequirentes de las técnicas hasta el mo-mento de la implantación, se habilita unmecanismo legal que permite a los padresdesentenderse de la suerte de los embrio-nes ya concebidos y no se contempla nin-guna solución éticamente aceptable paralos mismos.

El drama de los embriones congeladosno es nuevo. Desde hace años en los am-bientes bioéticos y jurídicos se discute susituación. Pensar que se puede solucionareste problema con una simple revocaciónde consentimiento es caer en un sim-plismo que ignora los hondos dramas



existenciales que rodean al proceso de darvida y que cosifica al embrión humano,privado de sus vínculos constitutivos deidentidad.

3. Derecho a la identidad en las técnicas de fecundación artificial ycategorías de hijos

3.1. Fecundación Artificial comofuente de filiación y la afectación delderecho a la identidad

El Código incorpora las técnicas de re-producción humana asistida como unafuente de filiación autónoma:

La filiación por adopción plena, pornaturaleza o por técnicas de reproduc-ción humana asistida, matrimonial y ex-tramatrimonial, surten los mismosefectos, conforme a las disposiciones deeste Código.

Ninguna persona puede tener más deDOS (2) vínculos filiales, cualquiera sea lanaturaleza de la filiación”.

En los fundamentos se sostiene:

• Las particularidades que ostenta estetipo de técnicas, amerita una regulaciónespecial constituyéndose en una nuevacausa fuente de la filiación.

• La voluntad procreacional es el ele-mento central y fundante para la deter-minación de la filiación.

• El dato genético no es el definitivopara la creación de vínculo jurídico entreuna persona y el niño nacido mediante eluso de las técnicas en análisis, sino quiéno quiénes han prestado el consentimientoal sometimiento a ellas.

El sistema del nuevo Código presentalas siguientes características:

a) Sus disposiciones se refieren a lasreglas para la filiación de los niños con-cebidos y nacidos por estas técnicas.

b) Se admite la dación de gametospara fines reproductivos, con un régimende anonimato parcial. En efecto, la per-sona nacida por las técnicas no puede co-

“ARTÍCULO 558.- Fuentes de la filia-ción. Igualdad de efectos. La filiaciónpuede tener lugar por naturaleza,mediante técnicas de reproducciónhumana asistida, o por adopción.

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nocer quién fue el dador de los gametossalvo en los siguientes casos:

c) La información relativa al dador de los gametos debe ser almacenada y resguardada.

d) Para la determinación de la filiaciónse sigue un criterio mixto. Por un lado, lamaternidad queda determinada por elparto. Por el otro, la otra filiación se esta-blece por el consentimiento dado para lastécnicas en lo que se considera como “vo-luntad procreacional”. Además, luego deque la redacción inicial incluyera el “al-quiler de vientres” o “gestación por susti-tución”, se eliminó tal figura. La normaque refiere al tema es el artículo 562:

e) En cuanto al consentimiento paralas técnicas, está regulado por los artícu-los 560 y 561:

ARTÍCULO 564.- Contenido de lainformación. A petición de las per-sonas nacidas a través de las técni-cas de reproducción humanaasistida, puede:a) obtenerse del centro de salud in-terviniente información relativa adatos médicos del donante, cuandoes relevante para la salud;b) revelarse la identidad del do-nante, por razones debidamentefundadas, evaluadas por la autori-dad judicial por el procedimientomás breve que prevea la ley local.

ARTÍCULO 563.- Derecho a la in-formación de las personas nacidaspor técnicas de reproducción asis-tida. La información relativa a quela persona ha nacido por el uso detécnicas de reproducción humanaasistida con gametos de un tercerodebe constar en el correspondientelegajo base para la inscripción delnacimiento.

ARTÍCULO 562.- Voluntad procrea-cional. Los nacidos por las técnicasde reproducción humana asistidason hijos de quien dio a luz y delhombre o de la mujer que tambiénha prestado su consentimiento pre-vio, informado y libre en los térmi-nos de los artículos 560 y 561,debidamente inscripto en el Regis-tro del Estado Civil y Capacidad delas Personas, con independencia dequién haya aportado los gametos



f) El nuevo Código prohíbe la realiza-ción de acciones en materia de filiacióncuando ha mediado consentimiento parala realización de las técnicas:

ARTÍCULO 560.- Consentimiento enlas técnicas de reproducción humanaasistida. El centro de salud intervi-niente debe recabar el consenti-miento previo, informado y libre delas personas que se someten al usode las técnicas de reproducción hu-mana asistida. Este consentimientodebe renovarse cada vez que se pro-cede a la utilización de gametos oembriones.

ARTÍCULO 561.- Forma y requisitos delconsentimiento. La instrumentaciónde dicho consentimiento debe conte-ner los requisitos previstos en las dis-posiciones especiales, para su posteriorprotocolización ante escribano pú-blico o certificación ante la autoridadsanitaria correspondiente a la jurisdic-ción. El consentimiento es librementerevocable mientras no se haya produ-cido la concepción en la persona o laimplantación del embrión.

ARTÍCULO 575.- Determinación en lastécnicas de reproducción humana asis-tida. En los supuestos de técnicas dereproducción humana asistida, la de-terminación de la filiación se deriva delconsentimiento previo, informado ylibre, prestado de conformidad con lodispuesto en este Código y en la ley es-pecial.Cuando en el proceso reproductivo seutilicen gametos de terceros, no se ge-nera vínculo jurídico alguno con éstos,excepto a los fines de los impedimen-tos matrimoniales en los mismos tér-minos que la adopción plena.

ARTÍCULO 577.- Inadmisibilidad de lademanda. No es admisible la impugna-ción de la filiación matrimonial o ex-tramatrimonial de los hijos nacidosmediante el uso de técnicas de repro-ducción humana asistida cuando hayamediado consentimiento previo, infor-mado y libre a dichas técnicas, de con-formidad con este Código y la leyespecial, con independencia de quiénhaya aportado los gametos. No es ad-misible el reconocimiento ni el ejerciciode acción de filiación o de reclamo al-guno de vínculo filial respecto de éste.

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[7] Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Gelman vs Uruguay; sentencia del 24/2/11; número 122.

La voluntad procreacional como fun-damento de la determinación de la filia-ción supone una alteración de losprincipios rectores en que se basa el dere-cho para determinar las relaciones filia-torias. En materia filiatoria, resultaaplicable -por regla- el principio de laverdad biológica, de tal manera que lamaternidad y la paternidad se determi-nan, en última instancia, por el nexo bio-lógico. Ello no es caprichoso sino queobedece a un principio fundamental quela razón humana puede captar y que res-ponde a la ley natural: el respeto a la ori-ginalidad de la transmisión de la vidahumana por la unión de varón y mujer.Ciertamente, en las técnicas de procrea-ción artificial no se respeta tal originali-dad. Pero en las técnicas heterólogas, nisiquiera se respeta la utilización de ga-metos de los esposos que recurren a lastécnicas.

3.2. ¿Qué es el derecho a la identidad?

El derecho a la identidad se encuentrareceptado en la Convención sobre los De-rechos del Niño, cuyo artículo 8 (conocidocomo la cláusula argentina), dispone:

Según la Corte Interamericana de De-rechos Humanos, el derecho a la identi-dad “puede ser conceptualizado, engeneral, como el conjunto de atributos ycaracterísticas que permiten la individua-lización de la persona en sociedad y, ental sentido, comprende varios otros dere-chos según el sujeto de derechos de quese trate y las circunstancias del caso. Res-pecto de los niños y niñas, el derecho a laidentidad comprende, entre otros, el de-recho a la nacionalidad, al nombre y a lasrelaciones de familia”. [7] También se re-fiere allí la Corte a la existencia del “de-recho a conocer la verdad sobre su propiaidentidad”.

Artículo 81. Los Estados Partes se comprome-ten a respetar, el derecho del niño apreservar su identidad, incluidos lanacionalidad, el nombre y las rela-ciones familiares de conformidad conla ley sin injerencias ilícitas.2. Cuando un niño sea privado ile-galmente de algunos de los elemen-tos de su identidad o de todos ellos,los Estados Partes deberán prestar laasistencia y protección apropiadascon miras a restablecer rápidamentesu identidad.



[8] <http://www.corteidh.or.cr/tesauro/tr705.cfm>.[9] <http://www.corteidh.or.cr/tesauro/tr1875.cfm>.[10] Opinión aprobada por el Comité Jurídico Interamericano sobre el Alcance del Derecho a la Identidad (OEA); agostode 2007; número 12.

Según consta en la página web oficialde la Corte Interamericana de DerechosHumanos, el derecho a la identidad:

- “Es un derecho humano que com-prende derechos correlacionados: el dere-cho a un nombre propio, a conocer lapropia historia filial, al reconocimiento dela personalidad jurídica y a la nacionali-dad. Como todos los derechos humanos,el derecho a la identidad se deriva de ladignidad inherente al ser humano, razónpor la cual le pertenece a todas las perso-nas sin discriminación, estando obligadoel Estado a garantizarlo, mediante la eje-cución de todos los medios de los que dis-ponga para hacerlo efectivo”. [8]

- “Se desdobla en derecho a la propiaherencia genética y derecho al hábitatnatural que como ser humano le es pro-pio. Todo individuo tiene derecho a suidentidad personal, que es el núcleo oesencia específica de lo humano. La iden-tidad de un individuo la constituye el ge-noma en diálogo con el ambiente, porqueson los estímulos y respuestas del hábitatquienes descifran el mensaje genético. Labiología, proporciona las estructuras queinteractúan recíprocamente con el mundocultural. Éste transmite por instrucciones

y aprendizaje, no sólo formas de vida, sinotambién los elementos que descodificanel mensaje genético”. [9]

3.3. ¿Cuál es el alcance del derecho ala identidad?

Afirma el Comité Jurídico Interameri-cano que “el derecho a la identidad esconsustancial a los atributos y a la digni-dad humana. Es en consecuencia un de-recho humano fundamental oponibleerga omnes como expresión de un inte-rés colectivo de la Comunidad Internacio-nal en su Conjunto que no admitederogación ni suspensión en los casosprevistos por la Convención Americanasobre Derechos Humanos”. [10] Esto sig-nifica que se trata de un derecho que nopuede nunca ser conculcado ni regla-mentado o reconocido parcial o discrimi-natoriamente.

Asimismo, este derecho no surge delnombre, ni de la nacionalidad, ni de losvínculos familiares, sino que “preexistecomo parte indisoluble de la dignidad ori-ginaria de las personas, sujetos y titularesplenos de derechos y libertades funda-mentales, cuyo ejercicio están obligados

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[11] Opinión aprobada por el Comité Jurídico Interamericano sobre el Alcance del Derecho a la Identidad (OEA); agostode 2007; número 13.[12] Opinión aprobada por el Comité Jurídico Interamericano sobre el Alcance del Derecho a la Identidad (OEA); agostode 2007; número 17[13] Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Fornerón e hija vs Argentina; sentencia del 27/4/12; número 112.[14] Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Fornerón e hija vs Argentina; sentencia del 27/4/12; número 113.[15] Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Fornerón e hija vs Argentina; sentencia del 27/4/12; número 116.

a garantizar los Estados”. [11] Es decir,siempre y en cualquier circunstancia tienela persona derecho a conocer y poseer suverdadera identidad, sea ésta cual fuera.

El mismo Comité reconoce que “la pri-vación del derecho a la identidad o las ca-rencias legales en la legislación internapara el ejercicio efectivo del mismo, colo-can a las personas en situaciones que ledificultan o impiden el goce o el acceso aderechos fundamentales, creándose asídiferencias de tratamiento y oportunida-des que afectan los principios de igualdadante la ley y de no discriminación y obs-taculizan el derecho que toda personatiene al reconocimiento pleno a su perso-nalidad jurídica”. [12]

3.4. El derecho a vivir con la familiabiológica es parte del derecho a la identidad

La Corte Interamericana de DerechosHumanos en la causa “Forneron e hija vs.Argentina” ha declarado que “los niñostienen el derecho a vivir con su familia

biológica”, [13] derecho que constituyeun aspecto de su identidad y que incluyepoder “contar con información impor-tante para su desarrollo y de establecervínculos con su familia biológica. Las re-laciones familiares y los aspectos biológi-cos de la historia de una persona,particularmente de un niño o una niña,constituyen parte fundamental de suidentidad, por lo que, toda acción u omi-sión del Estado que tenga efectos sobretales componentes, puede constituir unaviolación del derecho a la identidad”. [14]Llama aquí la atención la Corte la obliga-ción de los Estados de “favorecer, de lamanera más amplia, el desarrollo y la for-taleza del núcleo familiar”, siendo “una delas interferencias estatales más graves” “laque tiene por resultado la división de unafamilia”. En efecto, “la separación de niñosde su familia puede constituir, bajo cier-tas condiciones, una violación del citadoderecho de protección a la familia, puesinclusive las separaciones legales del niñode su familia biológica solo proceden siestán debidamente justificadas en el in-terés superior del niño, son excepcionalesy, en lo posible, temporales”. [15]



[16] Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Fornerón e hija vs Argentina; sentencia del 27/4/12; número 119.[17] Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Fornerón e hija vs Argentina; sentencia del 27/4/12; número 123.

La Corte consideró aquí que “el dere-cho del niño a crecer con su familia de ori-gen es de fundamental importancia yresulta en uno de los estándares normati-vos más relevantes derivados de los artí-culos 17 y 19 de la Convención Americana,así como de los artículos 8, 9, 18 y 21 de laConvención de los Derechos del Niño. Deallí, que a la familia que todo niño y niñatiene derecho es, principalmente, a su fa-milia biológica”. [16]

Por consiguiente, se afirma, “la impo-sibilidad de M de crecer con su familiabiológica y la ausencia de medidas dirigi-das a relacionar al padre con su hijaafectó el derecho a la identidad de la niñaM”. [17]

3.5. La reaparición de las categoríasde hijos

Entre los aspectos más cuestionados delnuevo Código Civil y Comercial se encuen-tra el modo en que se ha considerado elderecho a la identidad de los hijos conce-bidos por procreación artificial. En tal sen-tido, la intención de dar prioridad a losdeseos de los adultos y acomodar las nor-mas para una facilitación de toda biotec-nología reproductiva, llevó a omitir todamención al derecho a la identidad entre lasnormas sobre filiación derivada de técni-cas de reproducción médicamente asistida.

El presente cuadro permite advertir lasgraves diferencias de tratamiento entre loque el código establece como tipos de fi-liación:

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Niños adoptados Niños concebidos por procr. art.

Derecho a la identidadcomo principio general

El derecho a la identidad personalde los niños está enumerado entrelos principios generales (art. 595inc. b).

El derecho a la identidad de losniños ni siquiera es mencio-nado.

Primacía de la familiade origen biológico

Es una institución jurídica que pro-tege el derecho de los niños parasatisfacer sus necesidades afectivasy materiales, “cuando éstos no lepueden ser proporcionados por sufamilia de origen” (art. 594).

Los vínculos biológicos sonirrelevantes frente a la volun-tad procreacional.

Resguardo de información

“El expediente judicial y adminis-trativo debe contener la mayorcantidad de datos posibles de laidentidad del niño y de su familiade origen referidos a ese origen, in-cluidos los relativos a enfermeda-des transmisibles” (art. 596)

Se establece “la informaciónrelativa a que la persona hanacido por el uso de técnicasde reproducción humana asis-tida con gametos de un ter-cero debe constar en elcorrespondiente legajo basepara la inscripción del naci-miento” (art. 563).

Agotar las posibilida-des de permanecer enla familia de origen

Se exhorta al agotamiento de lasposibilidades de permanencia en lafamilia de origen o ampliada (art.595 inc. c, art. 607).

No hay normas similares.

Conocer los orígenes biológicos

El derecho a conocer los orígenes esuno de los principios generales (art.595 inc. e) y tiene una regulación demuy amplia legitimación para elniño (art. 596).

Se trata sólo de un derechoque decide el juez por pedidodel niño por razones fundadaso por razones de salud (art. 564).

Preservar vínculos fraternos

La preservación de los vínculos fra-ternos es un principio general (art.595 inc. d).

No se toma ningún recaudo eneste sentido.



Niños adoptados Niños concebidos por procr. art.

Posibilidad de mantener vínculo con la familia de origen

“...Cuando sea más conve-niente para el niño, niña oadolescente, a pedido de partey por motivos fundados, eljuez puede mantener subsis-tente el vínculo jurídico conuno o varios parientes de lafamilia de origen en la adop-ción plena, y crear vínculo ju-rídico con uno o variosparientes de la familia deladoptante en la adopciónsimple. En este caso, no semodifica el régimen legal dela sucesión, ni de la responsa-bilidad parental, ni de los im-pedimentos matrimonialesregulados en este Código paracada tipo de adopción.” (art. 621).

Esta posibilidad no se reco-noce a las personas concebi-das por técnicas defecundación artificial.

Obligación de los padres de dar a conocer el origen biológico

“Los adoptantes deben com-prometerse expresamente ahacer conocer sus orígenes aladoptado” (art. 596).

No hay ninguna norma queexija eso y podría suceder queel niño nunca se entere sobrecómo fue concebido.

Derecho a ser oído

Es un principio general el de-recho del niño a ser oído y aque su opinión sea tenida encuenta según su edad y gradode madurez” (art. 595 inc. f).

No hay una norma así.

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Hijos por naturaleza Hijos por fecundaciónartificial

Regla generalLa filiación se determinapor la verdad biológica.

La filiación se determina porla voluntad procreacional.

Maternidad Se determina por el parto. Se determina por el parto.

Posibilidad de reclamar filiación

Puede reclamar la filiacióncontra su madre o padrebiológico.

No puede reclamar filiacióncontra dador de gametos.

Deber de procurar determinar la paternidad

Existe obligación jurídica dedeterminar la paternidad siel niño es inscripto sólo confiliación materna.

No se permite indagar lapaternidad si el niño es ins-cripto sólo con filiación materna.

Posibilidad de impugnarla maternidad o la paternidad

Pueden impugnar la mater-nidad o la paternidad.

No pueden impugnar losvínculos filiatorios.

Al respecto, la Convención Americanasobre Derechos Humanos (Pacto de SanJosé de Costa Rica) estableció en su art.17, inc. 5: “...la ley debe reconocer igualesderechos tanto a los hijos nacidos fueradel matrimonio como a los nacidos den-tro del mismo”. Por su parte, la Conven-ción Internacional sobre los Derechos delNiño dispone en el art. 2 que “Los Esta-dos Partes respetarán los derechos enun-ciados en la presente Convención yasegurarán su aplicación a cada niño su-jeto a su jurisdicción, sin distinción al-guna, independientemente de la raza, elcolor, el sexo, el idioma, la religión, la opi-nión política o de otra índole, el origen

nacional, étnico o social, la posición eco-nómica, los impedimentos físicos, el na-cimiento o cualquier otra condición delniño, de sus padres o de sus representan-tes legales”.

En la Comisión de Derecho de Familiade las XXIII Jornadas Nacionales de Dere-cho Civil, se aprobó por unanimidad undespacho que sostiene: “De lege lata y delege ferenda: La regulación diferenciadade los derechos de los hijos según el es-tado civil u orientación sexual de los pa-dres vulnera el derecho a la igualdad. Esinconstitucional”.



Podemos afirmar que los legisladoresabandonaron el paradigma del respeto yprimacía del interés superior del niño, pri-vilegiando una aproximación desde losdeseos de los adultos.

3.6. Otros problemas de la utilizaciónde gametos de terceros en fecundaciónartificial

Sin perjuicio de los problemas de fondoque presenta la procreación artificial en ge-neral, podemos sintetizar otros problemasde la dación de gametos por terceros:

a) Vinculación entre hijos de unmismo donante: la utilización de los ga-metos de un mismo donante para varias(e incluso muchas) fecundaciones generael problema de que hijos del mismo dadorse conozcan en el futuro en orden a unmatrimonio, con los problemas consi-guientes. Se conocen casos de personascon cientos de hijos biológicos por fecun-dación heteróloga.

b) Dación de gametos y responsabili-dad por transmisión de enfermedades:si se permite seleccionar los gametos,surge la pretensión de reclamar daños yperjuicios cuando el hijo concebido porestas técnicas nace con una discapacidad,buscando como responsables al dador delos gametos, al centro biotecnológico o aalguno de los profesionales. El hijo, dejade ser un don, y es visto como un “pro-

ducto”, como una “cosa” que debe reunirestándares de “calidad”, algo incompati-ble con la dignidad de la persona humana.

c) Selección del dador para fines eu-genésicos: si se permite seleccionar aldador de gametos, entonces surge la ten-tación de que tal elección esté animadapor una finalidad eugenésica, es decir, quese pretenda elegir ciertas característicasde la descendencia eligiendo al dador. Dealguna manera, toda dación de gametosconlleva esta impronta eugenésica, puessiempre se utiliza algún criterio de selec-ción de gametos, desde los más simples(edad) hasta más complejos (característi-cas genéticas). Incluso, algunos criteriosrefieren a la profesión del dador, a su co-eficiente intelectual, a su aspecto físico,a sus ascendientes, entre otras.

d) Comercialización de gametos: per-mitir seleccionar los gametos en un pro-cedimiento tan costoso económicamente,supone que los gametos adquieran unvalor económico en función de las carac-terísticas del dador. En definitivo, los ga-metos podrían ser considerados como la“materia prima” del nuevo ser. En los Es-tados Unidos existe un “mercado” de ga-metos y en un artículo publicado en elHastings Center Report en 2010 se re-porta la existencia de avisos en periódi-cos universitarios que llegaron a ofreceru$s 50.000 por óvulos dados con fines defecundación heteróloga. También se se-ñala que el precio variaba según el nivel

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intelectual de los estudiantes destinata-rios de los avisos, e incluso en algunoscasos se ponían condiciones vinculadascon la apariencia y la etnia de las poten-ciales dadoras. Dos grandes problemassurgen ante esta realidad: la “comodifica-ción” (commodification) de los gametoshumanos y de los embriones mismos y laexplotación de la mujer.

e) Ruptura de la unidad matrimonial:finalmente, Elio Sgreccia señala que el re-curso a la dación de gametos afecta elprincipio de la unidad matrimonial y con-yugal. Hay una doble infracción de la uni-dad del matrimonio: se infringe la unidadconyugal-generativa, y se infringe la uniónen su dimensión unitiva y procreativa.

4. El cuerpo humano y las biotecnologías

4.1. Normas sobre el cuerpo humano

En el título preliminar del nuevo Có-digo se incorpora un artículo referido alcuerpo humano, que llamativamente estáincluido entre los “bienes”:

El texto resulta una novedad respectoal Código anterior. La redacción presentaalgunas dificultades que habrá que disi-par en el futuro a medida que avance laaplicación de la norma.

Algunos reflexiones que podemosofrecer:

a) El texto parece ordenarse a abordarlas nuevas problemáticas que suscitan lasbiotecnologías respecto al cuerpo. Talcomo se desprende de los Fundamentos,la reforma tiene una lejana vinculacióncon el Código Civil Francés, según las re-formas de 1994, 2004 y 2008, que en eltítulo I (De los derechos civiles) del libro I(De las personas) introduce un capítuloespecial que se denomina “Del respeto alcuerpo humano”, compuesto por diversosartículos. En el artículo 16, afirma: “La leyasegura la primacía de la persona, pro-híbe todo atentado contra su dignidad ygarantiza el respeto del ser humanodesde el comienzo de su vida”. En el artí-culo 16-1, dispone: “Cada uno tiene de-recho al respeto de su cuerpo. El cuerpohumano es inviolable. El cuerpo humano,sus elementos y sus productos no pue-den ser objeto de un derecho patrimo-nial”. En 2008, en el Código Civil Francésse agregó un inciso (16-1-1) sobre la pro-

“ARTÍCULO 17.- Derechos sobre elcuerpo humano. Los derechos sobre elcuerpo humano o sus partes no tienenun valor comercial sino afectivo, tera-péutico, científico, humanitario o so-cial y sólo pueden ser disponibles por

su titular siempre que se respete al-guno de esos valores y según lo dis-pongan las leyes especiales”.



tección del cuerpo luego de la muerte. Elartículo 16-2 habla de las medidas quepuede tomar el juez para hacer cesaratentados contra el cuerpo, el artículo 16-3 se refiere a la integridad del cuerpo anteactos médicos y el consentimiento, el 16-4 se refiere a las prácticas eugenésicas, el16-5 a la nulidad de las convenciones queconfieren valor patrimonial al cuerpo hu-mano, sus elementos y sus productos, el16-6 a la experimentación sobre la per-sona, el 16-7 declara nula toda conven-ción sobre la procreación o la gestaciónpara otro, el artículo 16-8 estableciendoel anonimato en las daciones de elemen-tos o productos del cuerpo y el artículo16-9 que considera a las disposiciones deeste capítulo como de orden público.

b) Si bien el Proyecto del Código Civilse aparta del texto francés, reconoce unlugar especial al cuerpo humano y su dig-nidad, expresada -importante pero no su-ficiente- en que no tiene valor económico.

c) En los Fundamentos del Proyecto seafirma que “tradicionalmente se ha con-siderado que el cuerpo es soporte de lanoción de persona y sobre este aspecto nohay mayores discusiones”. Ello parece in-dicar una concepción personalista que noincurre en el dualismo de distinguir“cuerpo” y “alma” e identificar a la per-sona sólo con la voluntad. La persona essu cuerpo y el cuerpo es la persona. En talsentido, no resulta correcta la expresióndel artículo 17 de “derechos sobre el

cuerpo humano”, pues tampoco se podríahablar de “derechos sobre la persona”. Lapersona es el titular de los derechos. Elcuerpo humano, como realidad biológicafísica, es la persona y no puede ser “ob-jeto” de derechos. En los fundamentos delAnteproyecto se afirmaba: “El derecho ala integridad personal se extiende, tantoal cuerpo como a las piezas anatómicasuna vez extraídas del cuerpo, mientras seaposible la identificación de las mismascon dicha persona. La información sobrelas distintas partes del cuerpo y, en espe-cial, los genes, forman parte del derechode la persona. Todo se incluye dentro delderecho a la autodeterminación, de lo quese deriva, además, que estos derechosestán fuera del comercio. No tienen unvalor económico, sino afectivo, terapéu-tico, científico, humanitario o social. Den-tro de este modelo puede citarse elCódigo Civil francés (arts 16.1, 16.5 in-corporados por Ley 94-653 del29/07/1994) que dispone que el cuerpohumano es inviolable, y que sus elemen-tos y productos no podrán ser objeto deningún derecho de naturaleza patrimo-nial, lo cual hace que sean nulos los con-tratos que tengan como finalidadconferirles un valor patrimonial”.

d) El cuerpo no puede ser objeto dederechos patrimoniales: en los funda-mentos del anteproyecto se rechaza lapostura “que considera que es posible que elcuerpo o sus partes sean objeto de derechospatrimoniales. En este esquema, es posible

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[18] En el INFORME elevado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina a la Comisión dereformas creada por Decreto 191/2011, se propuso una norma sobre el tema del cuerpo del siguiente tenor: “[Principio de

separar elementos que se califican como`cosas´, que tienen un precio y pueden serpatentados, transferidos y sometidos al co-mercio dentro de ciertos límites. Esta con-cepción patrimonialista plantea problemasde todo tipo. Hay problemas lógicos, por-que el derecho de propiedad sobre una cosalo tiene el titular, que es inescindible de ella;la identidad cuerpo-cosa-persona es unobstáculo difícil de superar. Hay problemaséticos, porque se afecta la dignidad hu-mana. Hay problemas vinculados a las con-secuencias que produciría una decisión deeste tipo sobre la organización de la socie-dad y la economía misma, porque un grupode empresas podría comercializar a gran es-cala partes humanas, genes, células, contodas las derivaciones, imposibles de calcu-lar en este momento”.

e) Las partes del cuerpo y su valor parala salud y existencia del hombre: En losfundamentos del proyecto se afirma: “Tam-poco podemos dejar de advertir el progresoexperimentado por la ciencia y la técnicaque permite la utilización de determinadaspartes del cadáver para la salvación o curade enfermedades de otras personas, en cuyocaso esas partes del cuerpo adquieren unvalor relevante para la salud y para la exis-tencia del hombre. No son bienes en el sen-tido jurídico del artículo 2312 C.Civil, ya queno son derechos personales ni derechos re-ales sobre cosa ajena. El tema surgió palma-

riamente en la problemática de los trasplan-tes de órganos, luego con partes mucho másminúsculas del cuerpo (muestras biológicasdepositadas en biobancos, líneas celulares,células madre), pues con los adelantos de laciencia y de la técnica, el cadáver o ciertaspartes del mismo son utilizadas para inves-tigación, curación, producción, etc.; así seconvierten en objetos que quedan en estemundo de los vivos. En estos supuestos, elvalor que se les dé, puede no ser pecuniario,sino que está configurado por el interéscientífico, humanitario o social que lo in-forma”·. Para los fundamentos del antepro-yecto “puede admitirse la categoría deobjeto de derechos que no tienen un valoreconómico, sino afectivo, terapéutico, cien-tífico, humanitario o social”. Nos permitimosdisentir con esta postura, por entender queel cuerpo como tal no puede ser objeto dederechos. Se verifica una confusión entre laspartes del cuerpo y el cuerpo mismo. Ello re-sulta por la escueta formulación del artículo17 del nuevo Código, que es muy sintética yno tiene la precisión del Código Francés yamencionado.

f) El cuerpo humano y el inicio de lavida: Esta visibilización del “cuerpo hu-mano” en el nuevo Código Civil y Comer-cial, más allá de las diferencias filosóficasque podamos tener con la redacción pro-puesta y con cierta cosificación delcuerpo humano que parece subyacer, [18]



primacía de la persona humana. Respeto al cuerpo] Se garantiza la primacía de la persona humana, se prohíbe todo aten-tado contra su dignidad y se garantiza el respeto del ser humano desde el inicio de su vida. Cada persona física tiene de-recho al respeto de su propio cuerpo. El cuerpo humano es inviolable. El cuerpo humano, sus elementos y productos, nopueden ser objeto de un derecho patrimonial. El respeto del cuerpo humano y la integridad física conllevan la prohibi-ción de las intervenciones ordenadas al cambio de sexo”.

significa que el momento en que se “forma”el cuerpo no es indiferente para la inter-pretación sistemática del Código. Y no pue-den caber dudas que el “cuerpo” se formacon la unión de los gametos y la formacióndel embrión unicelular. Por eso, la normasobre el cuerpo es relevante respecto al ini-cio de la vida en la concepción, entendidacomo fecundación. Mientras que los game-tos serían claramente “productos” delcuerpo humano, los embriones no lo son,pues ya configuran una nueva entidad dis-tinta del padre y de la madre. El “cuerpohumano” se forma a partir de la unión delos gametos masculino y femenino, queestán en su origen como “material bioló-gico” pero que en el momento de su fusiónse convierten en un nuevo y distinto ente.Es allí donde surge el “cuerpo”, la materiaindividual que configura la persona.

4.2. Dignidad humana y manipula-ción genética

Dentro del capítulo dedicado a los de-rechos personalísimos, se incorpora un va-lioso artículo sobre la importancia de ladignidad de la persona humana, que pro-yecta efectos como un principio jurídico

fundamental para la interpretación detodo el ordenamiento jurídico:

Por su parte, el artículo 57 dispone:

El artículo resulta de importancia paramarcar un límite a las biotecnologíasaplicadas a la vida humana y será motivode interpretación determinar los alcan-ces de tales límites. Inicialmente, este ar-tículo se refería a las prácticaseugenésicas y contenía una redacciónalgo ambigua que mereció algunas críti-cas en las audiencias públicas convoca-das por la Comisión Bicameral.

“ARTÍCULO 51.- Inviolabilidad de lapersona humana. La persona hu-mana es inviolable y en cualquiercircunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”.

“ARTÍCULO 57.- Prácticas prohibi-das. Está prohibida toda prácticadestinada a producir una alteracióngenética del embrión que se trans-mita a su descendencia”.

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4.3. Adolescentes y toma de decisio-nes en salud

El nuevo artículo 26 del Código Civildispone:

La disposición es motivo de una con-troversia, pues se ha extendido la auto-nomía de las personas menores de edadrespecto a las decisiones médicas. En estesentido, podemos sostener que se afectala autoridad de los padres durante laetapa de crecimiento de sus hijos y frag-menta la familia.

4.4. Eutanasia

El artículo 60 al regular las directivasanticipadas aclara: “...Las directivas queimpliquen desarrollar prácticas eutaná-sicas se tienen por no escritas”. De estamanera, se mantiene la prohibición de laeutanasia conforme a la actual redacciónde la Ley 26529 que regula los derechosde los pacientes. Sin embargo, en el artí-culo 59 del nuevo Código Civil se ratificalo dispuesto por la Ley 26742 de muertedigna y se permite la renuncia a la “ali-mentación y la hidratación”, en lo queconstituye una forma de eutanasia poromisión de cuidados.

4.5. Investigación en seres humanos

Se incluye una norma específica sobrelos requisitos jurídicos mínimos que debencumplir las investigaciones en seres hu-manos en resguardo de los derechos per-sonalísimos (art. 58), a saber:

ARTÍCULO 58.- Investigaciones enseres humanos. La investigación mé-dica en seres humanos mediante intervenciones, tales como tra ta-mientos, métodos de prevención,pruebas diagnósticas o predictivas,cuya eficacia o seguridad no estáncomprobadas científicamente, sólopuede ser realizada si se cumple conlos siguientes requisitos:

“Artículo 26: ...Se presume que eladolescente entre trece y dieciséisaños tiene aptitud para decidir por sírespecto de aquellos tratamientosque no resultan invasivos, ni com-prometen su estado de salud o pro-vocan un riesgo grave en su vida ointegridad física. Si se trata de trata-mientos invasivos que comprometensu estado de salud o está en riesgo laintegridad o la vida, el adolescentedebe prestar su consentimiento conla asistencia de sus progenitores; elconflicto entre ambos se resuelve te-niendo en cuenta su interés superior,sobre la base de la opinión médicarespecto a las consecuencias de la re-alización o no del acto médico. Apartir de los dieciséis años el adoles-cente es considerado como un adultopara las decisiones atinentes al cui-dado de su propio cuerpo”.



4.6. Consentimiento informado

Se regula lo relativo al consentimientoinformado para actos médicos, en conti-nuidad con la Ley 26529 de derechos delpaciente (artículo 59 CCyC), a saber:

ARTICULO 59.- Consentimiento infor-mado para actos médicos e investiga-ciones en salud. El consentimientoinformado para actos médicos e in-vestigaciones en salud es la declara-ción de voluntad expresada por elpaciente, emitida luego de recibir in-formación clara, precisa y adecuada,respecto a:a) su estado de salud;b) el procedimiento propuesto, conespecificación de los objetivos perseguidos;

i) asegurar que la participación de lossujetos de la investigación no les re-sulte onerosa a éstos y que tenganacceso a la atención médica apro-piada en caso de eventos adversos re-lacionados con la investigación, laque debe estar disponible cuando searequerida;j) asegurar a los participantes de lainvestigación la disponibilidad y ac-cesibilidad a los tratamientos que lainvestigación haya demostrado bene-ficiosos.

a) describir claramente el proyecto yel método que se aplicará en un pro-tocolo de investigación;b) ser realizada por personas con laformación y calificaciones científicasy profesionales apropiadas;c) contar con la aprobación previa deun comité acreditado de evaluaciónde ética en la investigación;d) contar con la autorización previadel organismo público correspon-diente;e) estar fundamentada en una cuida-dosa comparación de los riesgos y lascargas en relación con los beneficiosprevisibles que representan para laspersonas que participan en la inves-tigación y para otras personas afec-tadas por el tema que se investiga;f) contar con el consentimiento pre-vio, libre, escrito, informado y especí-fico de la persona que participa en lainvestigación, a quien se le debe ex-plicar, en términos comprensibles, losobjetivos y la metodología de la in-vestigación, sus riesgos y posibles be-neficios; dicho consentimiento esrevocable;g) no implicar para el participanteriesgos y molestias desproporciona-dos en relación con los beneficios quese espera obtener de la investigación;h) resguardar la intimidad de la per-sona que participa en la investigacióny la confidencialidad de su informa-ción personal;

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Este artículo ha de ser interpretado ala luz del artículo 55 que señala límites alconsentimiento en función de la ley, lamoral y las buenas costumbres.

ARTÍCULO 55.- Disposición de dere-chos personalísimos. El consenti-miento para la disposición de losderechos personalísimos es admitidosi no es contrario a la ley, la moral olas buenas costumbres. Este consen-timiento no se presume, es de inter-pretación restrictiva, y librementerevocable.

c) los beneficios esperados del proce-dimiento;d) los riesgos, molestias y efectos ad-versos previsibles;e) la especificación de los procedi-mientos alternativos y sus riesgos,beneficios y perjuicios en relación conel procedimiento propuesto;f) las consecuencias previsibles de lano realización del procedimientopropuesto o de los alternativos especificados;g) en caso de padecer una enfermedadirreversible, incurable, o cuando se en-cuentre en estado terminal, o haya su-frido lesiones que lo coloquen en igualsituación, el derecho a rechazar pro-cedimientos quirúrgicos, de hidrata-ción, alimentación, de reanimaciónartificial o al retiro de medidas de so-porte vital, cuando sean extraordina-rios o desproporcionados en relacióna las perspectivas de mejoría, o pro-duzcan sufrimiento desmesurado, otengan por único efecto la prolonga-ción en el tiempo de ese estadio ter-minal irreversible e incurable;h) el derecho a recibir cuidados paliati-vos integrales en el proceso de aten-ción de su enfermedad o padecimiento.Ninguna persona con discapacidadpuede ser sometida a investigacionesen salud sin su consentimiento libre einformado, para lo cual se le debe ga-rantizar el acceso a los apoyos quenecesite.

Nadie puede ser sometido a exáme-nes o tratamientos clínicos o quirúr-gicos sin su consentimiento libre einformado, excepto disposición legalen contrario.Si la persona se encuentra absoluta-mente imposibilitada para expresarsu voluntad al tiempo de la atenciónmédica y no la ha expresado antici-padamente, el consentimiento puedeser otorgado por el representantelegal, el apoyo, el cónyuge, el convi-viente, el pariente o el allegado queacompañe al paciente, siempre quemedie situación de emergencia conriesgo cierto e inminente de un malgrave para su vida o su salud. En au-sencia de todos ellos, el médico puedeprescindir del consentimiento si suactuación es urgente y tiene por ob-jeto evitar un mal grave al paciente.



5. La transmisión de la vida humana y la configuración jurídica del matrimonio

5.1. Introducción

La familia se funda en el matrimonio.Ambas son instituciones que repercutenfuertemente en la conformación actual yfutura de la sociedad. Los cónyuges, a tra-vés del matrimonio, buscan alcanzar unacierta plenitud que se desborda en el donde la vida. Los niños crecen, se forman yse educan en el marco que les propor-ciona la familia así considerada.

Al Estado le interesa profundamente laregulación del matrimonio, ya que matri-monios sólidos y estables proporcionan fun-damentos básicos que favorecen la solidez yestabilidad de las personas. Por eso el Estadodebe promover matrimonios sólidos, esta-bles, que puedan abocarse a la contención ya la formación de las nuevas generaciones.

Entendemos que el Código Civil con-tiene algunas ambigüedades que termi-narán necesariamente por perjudicar lainstitución matrimonial y ello tiene inci-dencia en la transmisión de la vida hu-mana y el interés de los niños.

5.2. Derechos y deberes de los cónyuges. Modificaciones fundamentales

Código actual Código aprobado

Art. 198. Los esposos se deben mutuamentefidelidad, asistencia y alimentos.Art. 199. Los esposos deben convivir en unamisma casa, a menos que por circunstanciasexcepcionales se vean obligados a mantenertransitoriamente residencias separadas. Podránser relevados judicialmente del deber de con-vivencia cuando ésta ponga en peligro cierto lavida o la integridad física, psíquica o espiritualde uno de ellos, de ambos o de los hijos. Cual-quiera de los cónyuges podrá requerir judicial-mente se intime al otro a reanudar laconvivencia interrumpida sin causa justificadabajo apercibimiento de negarle alimentos.Art. 200. Los esposos fijarán de comúnacuerdo el lugar de residencia de la familia.

ARTÍCULO 431.- Asistencia. Los es-posos se comprometen a desarro-llar un proyecto de vida en comúnbasado en la cooperación, la con-vivencia y el deber moral de fideli-dad. Deben prestarse asistenciamutua.

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[19] Basset, Úrsula; “Matrimonio”; en AA.VV., “Análisis del Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012. Informe de

Estas modificaciones merecen las si-guientes observaciones:

• El deber de asistencia: es el únicodeber jurídico que subsiste, y se expresasolamente en la obligación de aportar ali-mentos.

• Supresión del deber jurídico de fi-delidad: la fidelidad es enunciada comoun mero deber moral (es decir, que nopuede ser exigido jurídicamente). Sueledefenderse esta supresión a través de laafirmación de la autonomía de la volun-tad. Sin embargo, la institución matrimo-nial no puede quedar sujeta a los purosdeseos de las partes. La fidelidad en elmatrimonio es un valor central de esa ins-titución y su debilitamiento contribuye aminar las bases de la familia. Además, unproblema se plantea cuando uno de loscónyuges quiere ser infiel y el otro no. Enese caso, el Código Civil no aporta nin-guna solución para el cónyuge víctima, alque deja en absoluta inferioridad frenteal otro; sino que sólo legitima y facilita elterreno al infiel. Al mismo tiempo, tam-poco será tan clara la admisibilidad de ac-ciones por daño moral provocado por elinfiel ya que, al no ser la infidelidad undeber jurídico, tal acción carecería decausa y, por lo tanto, no ameritaría unareparación. Hay que ser conscientes tam-bién que la supresión del deber de fideli-

dad compromete el derecho a la unidadde la identidad del niño. Como afirmaBasset, “el que quiere ser fiel, no tiene losmismos derechos que el que tiene comoproyecto de vida un matrimonio abierto,toda vez que la fidelidad no puede pac-tarse. Vale la infidelidad, pero las parejasno podrían pactar la fidelidad y prote-gerse por la infracción y el agravio subse-cuente. Por lo tanto, se advierteinmediatamente una segunda desigual-dad”. [19]

• Supresión del domicilio conyugal:en la regulación del matrimonio se eli-mina la figura del “domicilio conyugal”,aunque luego aparece en el título dedi-cado al Derecho Internacional Privado. Sino hay domicilio conyugal, se debilita eldeber de convivencia con todas las con-secuencias que esta ambigüedad traerásobre todo para los terceros. Si no hay do-micilio conyugal, mal puede existir unavivienda conyugal inembargable e ineje-cutable. También se complican sobrema-nera las presunciones de filiación, porqueellas se fundan en la unión de los cónyu-ges implícita en el deber de cohabitación,y se hace necesario establecer otros cri-terios para determinar la filiación (la rea-lización de pruebas de ADN, etc.).Nuevamente aquí, la supresión de esta fi-gura parece facilitar el terreno a quien noquiere cohabitar, en desmedro del cón-yuge que sí quiere hacerlo.



la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina”, Buenos Aires, El Derecho, 2012.[20] Ídem.

5.3. La supresión de la separaciónpersonal

El actual texto del Código Civil dedicalos artículos 201-212 al régimen de la se-paración personal, la cual no disuelve elvínculo matrimonial. El nuevo Código eli-mina estos artículos, y la institución en-tera. Así, frente a cualquier desavenenciaconyugal, la única opción será el divorcio(“express”), sin permitir a los cónyugesuna posibilidad menos drástica, radical ydefinitiva. Por otra parte, mientras que enel matrimonio las partes no tienen obli-gación de convivir, resulta contradictorioque tengan aquí la obligación de divor-ciarse. El Código, de esta manera, res-tringe los derechos de los cónyuges enlugar de ampliarlos.

5.4. El divorcio “express”

La sanción del así llamado “divorcioexpress” consiste en la eliminación de laculpa como causal del divorcio. Se argu-menta que esta eliminación disminuye laconflictividad de los juicios. Estamos en

condiciones de decir que, por el contra-rio, aumenta esta conflictividad, ya queasegura que el cónyuge que sufre una in-fidelidad no va a obtener ningún recono-cimiento, reparación, ventaja oresarcimiento. Esto es paralelo a la elimi-nación del deber jurídico de fidelidad,pero causa una gran desazón moral en lasrelaciones conyugales, minando la con-fianza mutua ya desde el comienzo de launión. “Quitar la posibilidad del examenjurisdiccional de la culpa no sólo banalizael matrimonio sino que además añade su-frimiento sobre sufrimiento, demostrandoa la víctima que la injuria que sufrió esirrelevante para el derecho y que su in-justicia no merece reparación alguna (…).De modo que, probablemente cerrar lapuerta a que el conflicto entre adultoseclosione en el marco propio del divorcio,probablemente implicará que éste mismoconflicto no sólo no desaparezca, sino quese encauce en los procesos que involucrena los niños”. [20]

No olvidemos que la protección delmatrimonio y la familia, a la cual nuestropaís se obligó en numerosos tratados in-ternacionales, tiene como objetivo final laprotección del interés superior de losniños, principio que no aparece mencio-nado en esta parte del Código.

Art. 437: El divorcio se decreta judi-cialmente a petición de ambos o deuno solo de los cónyuges.

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A su vez, el divorcio que propugna eltexto reformado elimina el requisito deltiempo de espera entre los cónyuges, op-tando directamente por legislar desde elprincipio a favor de las rupturas matri-moniales, y no por el fomento del vínculofamiliar.

El matrimonio como institución jurí-dica fundante de la familia aparece asídesconfigurado de sus elementos propiossegún la riqueza antropológica del varóny la mujer. Los problemas generados porla Ley 26618 de legalización de las unio-nes de personas del mismo sexo, se agu-dizan con el texto del nuevo Código Civily Comercial que responde a una menta-lidad marcadamente individualista inspi-rada en la ideología del género,debilitando los vínculos básicos de lapersona humana.

5.5. Las uniones convivenciales

Los artículos del Código que regulanlas uniones convivenciales afirman lo si-guiente:

ART. 509.- Ámbito de aplicación. Lasdisposiciones de este Título se aplicana la unión basada en relaciones afec-tivas de carácter singular, pública, no-toria, estable y permanente de dos

personas que comparten un proyectode vida común, sean del mismo o dediferente sexo.ART. 510.- Requisitos. El reconoci-miento de los efectos jurídicos previs-tos por este título a las unionesconvivenciales requiere que: los dosintegrantes sean mayores de edad; b)no estén unidos por vi�nculos de pa-rentesco en línea recta en todos losgrados, ni colateral hasta el segundogrado. c) no estén unidos por vínculosde parentesco por afinidad en línearecta. d) no tengan impedimento de ligamenni esté registrada otra convivencia demanera simultánea; e) mantengan laconvivencia durante un período no in-ferior a DOS (2) años.ART. 511.- Registración. La existenciade la unión convivencial, su extinción ylos pactos que los integrantes de la pa-reja hayan celebrado, se inscriben en elregistro que corresponda a la jurisdic-ción local, sólo a los fines probatorios.No procede una nueva inscripción deuna unión convivencial sin la previacancelación de la preexistente.ART. 512.- Prueba de la unión convi-vencial. La unión convivencial puedeacreditarse por cualquier medio deprueba; la inscripción en el Registro deuniones convivenciales es prueba su-ficiente de su existencia.



Así, los requisitos para acceder a estetipo de unión son bastante más exigentesque los requeridos para el matrimonio,siendo que estas uniones en la prácticareal se llevan a cabo justamente para notener que asumir exigencias y requisitospropios del matrimonio.

En síntesis, de sancionarse esta reforma,las uniones convivenciales reunirían ma-yores requisitos y deberes que los matri-monios. Ello conduce a una depreciaciónsocial del instituto del matrimonio.

el nuevo código civil y comercial y la...

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