el futuro del derecho en europa: experiencias de ... · en el siglo xvii, sobresalió la figura de...

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Facultad de Derecho

Juan Manuel Blanch NougueacutesCatedraacutetico de Derecho Romano Universidad CEU San Pablo (Madrid)Decano de la Facultad de Derecho

El futuro del Derecho en Europa experiencias de equilibrio entre tradicioacuten einnovacioacuten en Alemania y Espantildea y propuestas educativas para un nuevo derecho

Facultad de DerechoUniversidad CEU San Pablo

Juan Manuel Blanch NougueacutesCatedraacutetico de Derecho RomanoUniversidad CEU San Pablo (Madrid)Decano de la Facultad de Derecho

El futuro del Derecho en Europa experiencias de equilibrio entre tradicioacuten e innovacioacuten en Alemania y Espantildea y propuestas educativas para un nuevo derecho


Cualquier forma de reproduccioacuten distribucioacuten comunicacioacuten puacuteblica o transformacioacuten de esta obra soacutelo puede ser realizada con la autorizacioacuten de sus titulares salvo excepcioacuten prevista por la ley Diriacutejase a CEDRO (Centro Espantildeol de Derechos Reprograacuteficos wwwcedroorg) si necesita fotocopiar o esca-near alguacuten fragmento de esta obra

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Universidad CEU San Pablo | 3

Iacutendice

1 Mos Italicus y Gallicus en equilibrio 5

2 La sociedad plural y el derecho 10

3 iquestEl derecho es una teacutecnica 21

4 Un punto de partida iquestEstado de Derecho o banda de ladrones (Agustiacuten de Hipona Padre de Europa) 26

5 La formacioacuten del jurista y la labor del profesor universitario 35

6 Nuestra propuesta de ensentildeanza del nuevo derecho 41



1 Mos Italicus y Gallicus en equilibrio1

El objeto de esta contribucioacuten es analizar el presente y futuro de la Universidad europea y en concreto la tarea que a nuestro juicio asumen las Facultades de Derecho en un momento en el que se reclaman de ellas cambios fundamentales pero en que a la vez sigue sin estar clara la compatibilidad de los medios proyectados con el fin que se pretende a saber recuperar el lugar de privilegio y el prestigio en el mundo que como instituciones de educacioacuten superior de larga tradicioacuten y experiencia universitaria se merecen El empleo de la palabra ldquotradicioacutenrdquo en el aacutembito universitario nos parece no soacutelo legiacutetimo sino conveniente aunque su objeto ndashpreciseacutemoslo in primisndash no es en absoluto la invocacioacuten a un retorno al pasado para detenerse en eacutel y no avanzar Por eso el teacutermino ldquoinnovacioacutenrdquo le sirve de contrapeso Decimos no obstante que hablar de la tradicioacuten y concretamente de la tradicioacuten universitaria europea resulta adecuado en el momento presente porque estamos convencidos de que no se puede afrontar el futuro con ciertas posibilidades de eacutexito sin tener en cuenta nuestro pasado2 Los juristas de ambos paiacuteses (Alemania y Espantildea) pertenecemos a un mismo sistema juriacutedico que con razoacuten puede denominarse ldquode la Europa continentalrdquo Hemos recorrido juntos sus diversas fases a lo largo de la historia en

1 El acto acadeacutemico denominado Examensfeier al que pertenece originariamente el objeto de este artiacuteculo es un acontecimiento en la vida universitaria que se procura celebrar de forma solemne pero a la vez emotiva Es para miacute un gran honor haber recibido la invitacioacuten que me hizo en su diacutea el Sr Decano de esta prestigiosa Facultad de Derecho el Profesor Dr D Christian Baldus para participar en este acto ante una comunidad universitaria cuyo signo de distincioacuten durante siglos ha sido el de integrar una Universidad laquofundamentalmente de juristas y para juristasraquo (en feliz expresioacuten de Robert von Mohls) Hoy por supuesto esa fama se la confieren sus doce Facultades y sus muacuteltiples Institutos de Investigacioacuten todos ellos excelentes no soacutelo por siacute mismos sino por su demostrada capacidad de interrelacioacuten No obstante para nosotros juristas la universidad maacutes antigua de Alemania (al igual que sucede con la de Bolonia o en mi paiacutes con la de Salamanca o la de Alcalaacute de Henares) y concretamente su Facultad de Derecho nos sigue produciendo un irreprimible efecto de fascinacioacuten similar al que tambieacuten durante siglos ha provocado el aire romaacutentico que envuelve la ciudad entera fuente de inspiracioacuten de poetas y filoacutesofos

En efecto un acto acadeacutemico como aquel al que tuve el honor de ser invitado como padrino de la promocioacuten correspondiente marca un hito histoacuterico en la vida universitaria es la culminacioacuten de una etapa y el comienzo de otra En ese momento profesores alumnos y familiares nos reunimos para reconocer ese hecho No se trata soacutelo de una simple ceremonia vistosa o brillante Constituye uno de los signos visibles por medio del cual se testimonia la existencia de una comunidad universitaria De ahiacute tambieacuten su caraacutecter festivo De hecho si hay un acto en el que el himno universitario Gaudeamus igitur resulte maacutes apropiado puede ser eacuteste Se trata no descubro nada- de una alegre y burlesca cancioacuten estudiantil alemana procedente de la Edad Media y que en todas las universidades entonamos con formal seriedad aunque -y no seacute si somos del todo conscientes- sea un tanto irrespetuosa y desde luego nada caritativa con la senectud No obstante aun siendo verdad esto no se puede dejar de reconocer su desbordante vitalidad cuando vitorea con juacutebilo a nuestra Alma Mater y a sus miembros como tampoco debe pasarse por alto su invitacioacuten -esto me parece maacutes importante- a abandonar hipoacutecritas actitudes acadeacutemicas

2 Vid ahora a este respecto el interesante volumen Juristenausbildung in Europa zwischen Tradition und Reform Hg von C Baldus T Finkenauer und T Ruumlfner Mohr Siebeck Tuumlbingen 2008

6 | Universidad CEU San Pablo

Espantildea hubo en origen una fuerte romanizacioacuten maacutes sensible en el sur centro y la costa oriental espantildeola que en el norte especialmente menos perceptible histoacutericamente en el Paiacutes Vasco y en algunas zonas de Asturias y Cantabria incorporadas finalmente al Imperio romano por el ceacutelebre emperador Augusto Este fenoacutemeno de romanizacioacuten es mucho maacutes perceptible por supuesto que en Alemania aunque aquiacute tampoco es desdentildeable En segundo lugar la Recepcioacuten del derecho romano combinada con un fuerte componente germaacutenico que en el caso de Espantildea deriva de la presencia secular de los visigodos Sus coacutedigos que conteniacutean una versioacuten simplificada del derecho romano junto con ciertas instituciones y costumbres de origen germaacutenico forman parte de la maacutes genuina tradicioacuten juriacutedica espantildeola

Maacutes tarde asistimos al fenoacutemeno europeo que los romanistas denominamos teacutecnicamente ldquotradicioacuten romaniacutesticardquo Primero con la aceptacioacuten del meacutetodo de los legistas (mos Italicus) importado en ambos paiacuteses del modelo italiano creado por los juristas de la famosa Universidad de Bolonia (cuyo nombre hoy resuena por otros motivos pero en el mismo contexto educativo de entonces el derecho) En Alemania su primera universidad ndasheacutesta precisamente de Heidelbergndash comenzoacute a distinguirse por el cultivo del derecho en este aacutembito cultural aunque como en Espantildea se destacoacute a partir de fines del siglo XV y sobre todo en el siglo XVI lo hizo en Espantildea particularmente la Universidad de Salamanca con la llamada Escuela de Derecho Natural o Segunda Escolaacutestica que tanto influjo tuvo en el pensamiento de los iusnaturalistas del siglo XVII (particularmente en Grocio) con autores como Francisco de Vitoria Francisco Suaacuterez Fernando Vaacutezquez de Menchaca Domingo de Soto etc En Alemania en el siglo XVII sobresalioacute la figura de un jurista de la talla de Puffendorf quien precisamente aquiacute en Heidelberg ocupoacute una importante caacutetedra de derecho natural famosa en toda Europa Un siglo antes tanto Espantildea como Alemania habiacutean sido paiacuteses receptores de un nuevo movimiento cultural que tuvo su maacutexima expresioacuten en Francia en el aacutembito del derecho y que consistioacute en la creacioacuten de un nuevo meacutetodo de cultivo de eacuteste que pasoacute a denominarse como mos Gallicus En la Universidad de Heidelberg fueron exponentes de ese movimiento entre otros Donellus (Doneau) Este autor con su famoso afaacuten sistematizador del derecho influyoacute andando los siglos en el propio Savigny jurista alemaacuten que es considerado con razoacuten ndashjunto con el italiano Baacutertolondash uno de los maacutes influyentes de todos los tiempos Tambieacuten se hizo ceacutelebre Dionisio Godofredo cuya edicioacuten del Digesto de Justiniano sigue auacuten siendo utilizada por los romanistas actuales En Espantildea figuras como Antonio Agustiacuten cuya hipoacutetesis de confeccioacuten del Digesto fue acogida varios siglos maacutes tarde


por el gran Theodor Mommsen o Diego de Covarrubias y Leiva de Toledo contribuyeron notablemente no soacutelo a la reconstruccioacuten de las fuentes romanas sino a la consolidacioacuten del llamado ius commune europeo A este propoacutesito R Zimmerman nos informaba hace algunos antildeos de una sentencia emitida por el oacutergano jurisdiccional supremo de Sudaacutefrica el Tribunal de Bloemfontein que para decidir un caso de trust angloamericano utilizoacute como ratio decidendi la opinioacuten de este uacuteltimo jurista espantildeol y las leyes de de Toro de 15053

Ya en el siglo XIX y a los ojos de un romanista la Universidad de Heidelberg4 antildeade a todo lo demaacutes un ulterior elemento de atraccioacuten pues es aquiacute donde se produjo la maacutes asombrosa concentracioacuten de estudiosos de las llamadas Pandectas (o Digesto de Justiniano) que es ndashcomo sabenndash la parte central y maacutes importante del Corpus Iuris Civilis integrada por la jurisprudencia romana Asiacute resuenan nombres tan importantes como Thibaut quien en poleacutemica con Savigny se atrevioacute a propugnar la redaccioacuten de un coacutedigo civil para Alemania Karl Adolf von Vangerow Bernard Windscheid (considerado con razoacuten el padre del BGB) y Ernst Immanuel Bekker el uacuteltimo gran pandectista alemaacuten Ellos supieron condensar la ciencia del derecho romano en categoriacuteas y conceptos que han pasado a ser utilizados universalmente por juristas de todas las latitudes Comprendieron que el pensamiento juriacutedico romano seguiacutea vivo ndashcomo lo sigue estando hoyndash y que constituiacutea un nuacutecleo fundamental de nuestro modo de concebir el derecho aquello que en derecho sin ninguna resonancia peyorativa denominamos ldquodogmaacutetica juriacutedicardquo cuyo conocimiento y dominio resultan indispensables para cualquier alumno de derecho Deberiacuteamos tenerlo en cuenta antes de emplear con tono despectivo una vez maacutes el toacutepico de ldquopandectiacutesticardquo para referirnos a una ciencia del derecho muerta e inuacutetil El vituperio juriacutedico trae causa como sabemos de los excesos a los que condujo una sistematizacioacuten y abstraccioacuten de conceptos llevada a la exasperacioacuten por esta corriente juriacutedica denominada ldquoJurisprudencia de conceptosrdquo (Begriffsjurisprudenz) hasta que fue objeto de descarnada burla y no sin razoacuten a partir de Jhering De ahiacute su mala prensa

Naturalmente la historia continuacutea y las figuras de grandes juristas se multiplican tanto en el siglo XIX como en el siglo XX Sirva la cita de sus nombres como sucinto homenaje dirigido a personalidades tan cercanas a la labor de un romanista como Gustav Radbruch (eximio filoacutesofo del derecho) el historiador del derecho Heinrich Mitteis o el romanista Ernst Levy Nuestra responsabilidad

3 R Zimmerman Das roumlmisch-kanonische ius commune als Grundlage europaumlischer Rechtseinheit Juristen Zeitung 1992 Verlag J C B Mohr (Paul Siebeck) Tuumlbingen 12

4 Gelegentliche Gedanken uumlber Universitaumlten von Engelndash ErhardndashWolfndashFichtendashSchleiermacherndashSavignyndashvon HumboldtndashHegel Ernst Muumlller (Hg) Leipzig 1990


en la continuacioacuten de esta gran labor emprendida en Europa y en concreto en ambos paiacuteses desde hace siglos es grande pero a la vez apasionante

Un rasgo que creemos comuacuten entre los juristas alemanes y espantildeoles a lo largo de la historia del derecho en Europa y que quisieacuteramos aquiacute destacar como algo propio que nos emparenta es el siguiente que unos y otros supieron atemperar la actividad juriacutedica sin dirigirla por entero al saber puro o teoacuterico pero tampoco al mero ejercicio praacutectico del derecho

Por un lado la primera orientacioacuten de las enunciadas tiene que ver con la integracioacuten del derecho en la cultura que eleva al jurista a la categoriacutea de interlocutor vaacutelido con especialistas de otras ramas del saber por ejemplo con la historia como elemento integrador del derecho o con la filosofiacutea sobre cuyo soporte el derecho actuacutea y con la filologiacutea o la linguumliacutestica que ayudan a entender por dentro las herramientas que maneja el jurista o con la economiacutea etc Por decirlo con el ceacutelebre comedioacutegrafo romano Terencio ldquonada de lo humano le es ajenordquo (humani nihil a me alienum puto) A ella se asimilariacutea aunque no del todo como veremos la actitud que podriacuteamos denominar de mos Gallicus de gran riqueza y finura aunque en ocasiones demasiado alejada de la praacutectica

Por otro aquella que concibe el derecho como una manifestacioacuten del espiacuteritu humano que tiene como finalidad la buacutesqueda de la justicia aunque esta tarea se torne a veces difiacutecil y oscura (para algunos imposible) que busca la aplicacioacuten praacutectica del diacutea a diacutea Esta segunda actitud podriacutea encuadrarse maacutes bien en la denominada de mos Italicus muy atenta al derecho cotidiano y a la resolucioacuten de problemas concretos pero a veces escasa de miras y algo pobre desde un punto de vista cultural

Creemos que soacutelo de una adecuada combinacioacuten de ambos factores puede emerger la figura del verdadero jurista Valgan como ejemplos representativos de este paradigma de jurista que propugnamos los antes citados de Friedrich Karl von Savigny en Alemania y Diego de Covarrubias y Leyva en Espantildea5 Es maacutes este modelo lo consideramos tan vaacutelido hoy como ayer Algo que ha caracterizado la labor de los juristas alemanes y espantildeoles a lo largo de la historia de ambos paiacuteses ha sido la natural repugnancia a admitir exclusivamente una de estas actitudes o lo que es lo mismo a dejarse seducir por una de las dos funciones enunciadas

5 El intereacutes histoacuterico por el derecho se combina haacutebilmente en estos autores con una preocupacioacuten por los problemas de construccioacuten dogmaacutetica con dimensioacuten praacutectica asiacute la Geschichte des roumlmischen Rechts im Mittelalter (Historia del Derecho Romano en la Edad Media) por ejemplo encuentra su equilibrio por asiacute decir con el System des heutigen roumlmischen Rechts (Sistema del Derecho Romano actual) en Savigny o la Veterum Numismatum Collatio (tratado comparativo de monedas antiguas) con el Practicarum quaestionum liber unus (obra en un libro de cuestiones praacutecticas) de Covarrubias


abandonando por entero la otra Los juristas europeos especialmente quienes nos dedicamos a la ensentildeanza y a la investigacioacuten juriacutedica tenemos la obligacioacuten de transmitir esto a los estudiantes de derecho con el fin de que a su vez ellos entreguen alguacuten diacutea esa experiencia juriacutedica como antorcha que va de mano en mano a las generaciones venideras

No debemos olvidar por tanto que el nuestro es un sistema caracterizado ndasha partir de su origen cientiacutefico en el derecho romano y luego a traveacutes de su renacimiento en la Universidad de Boloniandash por ser jurisprudencial entendiendo esta palabra en su sentido genuino que es obra de juristas un producto doctrinal maacutes que de legisladores o de jueces La riqueza cultural que representa el patrimonio juriacutedico para Europa es uno de los factores que mejor nos han definido como europeos El derecho no es un elemento maacutes de la integracioacuten europea sino parte esencial de ella Sin duda ha sido el derecho privado su sancta sanctorum6 pero por influjo de eacuteste y posterior independizacioacuten de eacutel no ha de minusvalorarse el derecho puacuteblico (de nuevo el ejemplo de Heidelberg es paradigmaacutetico aquiacute con figuras como Georg Meyer Georg Jellinek Karl Joseph Mittermaier Walter Jellinek etc)

6 Uno de los grandes adalides de la vinculacioacuten de la identidad europea con el derecho privado y maacutes exactamente con el derecho privado romano y el posterior cultivo que de eacutel se hizo con su Recepcioacuten en Europa ha sido sin duda Paul Koschaker autor de una obra que debe considerarse claacutesica y cuya lectura deberiacutea recuperarse en las universidades Nos referimos naturalmente a su Europa und das roumlmische Recht Muumlnchen 1947 [= Europa y el Derecho romano Trad J Santa Cruz-Teijeiro Editorial Revista de Derecho Privado Madrid 1955] Afirmaba eacutel ldquoNo hay rama de la ciencia del derecho que tenga tanto caraacutecter europeo como el derecho privado El derecho tal y como es cultivado desde los glosadores es la piedra angular de la construccioacuten que llamamos Europa el meacuterito de los glosadores es el de hacer inteligible a la sociedad medieval y con ella a las futuras generaciones un derecho como el romano complicado y de elevado grado de tecnicismordquo (p 17 de la traduccioacuten espantildeola) Cfr A Fernaacutendez de Bujaacuten Derecho Puacuteblico Romano Civitas-Thomson Reuters Madrid13 2010 Especialmente caps XVIII-XX Vid en concreto de este autor Ciencia juriacutedicia europea y Derecho Comunitario laquoIus Romanumraquo Revista General de Derecho Romano (wwwiustelcom) 11 diciembre 2008

Este meacuterito lo ha reivindicado recientemente R Zimmerman en su escrito homoacutenimo publicado por Archiv fuumlr die civilistische Praxis (2 2001) y ahora traducido por Ignacio Cremades Ugarte con un estudio introductorio suyo Europa y el Derecho romano Marcial Pons Madrid-Barcelona-Buenos Aires 2009 Vid tambieacuten Ch Baldus Warum exegese Einige Thesen zur Methode der privatrechtlichen Romanistik en Leges sapere (Studies and Essays Janusz Sondel) eds Waclaw Uruszczak et al Krakoacutew 2008 87-101


2 La sociedad plural y el derechoFormulemos algunas preguntas urgentes en absoluto sencillas de responder y ademaacutes provocativas cuando no intranquilizadoras vivimos en una sociedad plural ndashse dicendash a la que se le suele caracterizar como sociedad postmoderna (aunque no haya tal sinonimia) iquestQueacute derecho puede darse en ella iquestQueacute es el derecho hoy iquestQueacute derecho queremos para Europa iquestCoacutemo y para queacute formar a futuras generaciones de juristas El panorama tradicional universitario ha cambiado profundamente desde hace por lo menos dos deacutecadas iquestPara mejor Es momento para que los universitarios en concreto quienes nos dedicamos al derecho reflexionemos sobre el futuro iquestHay futuro para el derecho

No es eacuteste el medio adecuado para responder a todas ellas ni la ambicioacuten tan grande como para presumir que nos va a ser posible afrontarlas con eacutexito Pero siacute que podemos al menos hacer un breve diagnoacutestico del status quaestionis y valorar las opciones de futuro Por otro lado iquestpor queacute vincular el derecho futuro con la ensentildeanza del derecho No soacutelo es porque este uacuteltimo aspecto ndashel de la ensentildeanzandash es objeto de un profundo debate en Europa hoy en diacutea (iquestdebe salir o no derecho del proceso de Bolonia en los paiacuteses en los que ya se ha puesto en marcha7) El futuro del derecho depende de las generaciones venideras de juristas que se formen en las Facultades de Derecho y por consiguiente de la concepcioacuten que posean del derecho y de la vida a la que se aplica Es decir la pregunta en realidad se dirige a averiguar queacute derecho se va a ensentildear en el futuro queacute derecho se va a aplicar y con respecto a queacute realidad siendo conscientes de que la propia existencia del derecho (al menos como se ha conocido hasta ahora) estaacute en juego

Comencemos por describir con respecto al papel del derecho en la sociedad actual un fenoacutemeno que le afecta de extraordinaria trascendencia y al mismo tiempo contradictorio El derecho se halla hoy sumido en una paradoja Por un lado el lenguaje juriacutedico junto con el de la economiacutea obtiene diariamente una extraordinaria repercusioacuten en teacuterminos de relevancia social No hay noticia o suceso cuya aprobacioacuten se desee obtener de la sociedad al instante que no se acompantildee de una observacioacuten relativa a su legalidad El efecto sacralizador del lenguaje legal (dura lex sed lex) es bien conocido por poliacuteticos y medios de comunicacioacuten que lo emplean una y otra vez para su propios fines aqueacutellos a

7 Por la solucioacuten liquidatoria del proceso de Bolonia en Espantildea aboga el documento Saquemos los estudios de Derecho del proceso de Bolonia firmado por un gran nuacutemero de prestigiosos profesores de Derecho de la Universidad espantildeola (publicado en El Cronista del Estado Social y Democraacutetico de Derecho Santiago Muntildeoz Machado (Dir) Portal Derecho Iustel 6 junio de 2009 Madrid 4-5)


menudo para suscitar la aquiescencia de los ciudadanos (ldquosujetos de derechordquo en el sentido de ldquosometidos a eacutelrdquo) a la promulgacioacuten de una nueva disposicioacuten legislativa con independencia del nivel y alcance del debate social previo a su aprobacioacuten formal Lo realmente decisivo para todos parece ser la vigencia normativa antes que la adecuacioacuten de la norma a la res o situacioacuten contemplada por el derecho ldquoEsto es asiacute porque lo dice la leyrdquo se oye a menudo El reacutedito poliacutetico obtenido por el expeditivo traacutemite legislativo es considerable pues permite dar por concluidas y considerar por tanto superfluas las discusiones sobre la materia regulada propoacutesito baacutesico de quienes desean llevar a la praacutectica su propio programa poliacutetico sin oposicioacuten Asiacute pues prima facie el derecho parece seguir ocupando un lugar privilegiado en la sociedad actual y las Facultades de Derecho no deben preocuparse por tanto por su porvenir pues se intuye proacutespero

Repaacuterese sin embargo en que el derecho es considerado como mera herramienta al servicio de la poliacutetica En calidad de instrumento pertenece entonces al aacutembito de la teacutecnica y la misioacuten que se le asigna es la de contribuir a la transformacioacuten de la sociedad seguacuten un paradigma externo a eacutel heteroacutenomamente formado Esto no es algo nuevo en la historia del derecho de la Europa continental Desde la recepcioacuten del derecho romano en Europa hasta la que es considerada como uacuteltima contribucioacuten de eacuteste es decir la aportada por la doctrina pandectiacutestica vertida en los coacutedigos civiles europeos el derecho ha sido contemplado como un instrumento en pos de diversos fines el cultivo del derecho romano a partir de la Edad Media lo fue del Sacro Imperio Romano germaacutenico para la constitucioacuten del derecho imperial y la edificacioacuten del llamado ius commune europeo integrado tambieacuten por el derecho canoacutenico que a su vez sirvioacute a la Iglesia catoacutelica para dar realidad juriacutedica a su presencia en el mundo y para subvenir a las almas de los fieles y procurar su salvacioacuten Con el surgimiento de los primeros Estados en Europa el derecho cada vez maacutes identificado ndashy empobrecido- con la ley (lex) resulta indispensable para configurar el engranaje de la nueva y grandiosa machina (machina machinarum) respecto de la cual al decir de Hobbes non veritas sed auctoritas legem facit Maacutes recientemente se propugna del derecho la misioacuten de erigirse en instrumento de control social Los problemas poliacuteticos requieren una solucioacuten poliacutetica que el derecho es incapaz de dar El derecho soacutelo puede establecer los medios para ponerla en praacutectica8

8 Vid A Castanheira Neves O direito interrogado pelo tempo presente na perspectiva do futuro en O Direito e o futuro o futuro do Direito Coord A J Avelas Nunes-Jaciento de Miranda Coutinho Ediccediloes Almedina Coimbra 2008 30


La vieja pregunta kantiana quid ius quid iuris (iquestqueacute es el derecho iquestqueacute solucioacuten aplicable a un conflicto dado) sigue en pie pues los juristas ndashhoy maacutes que nuncandash parecen incapaces de intervenir en un debate acerca del problema de fondo que afecta a la justicia para tratar en cambio uacutenicamente de las razones de procedimiento necesarias para imponer una determinada solucioacuten que otros proponen Pero el modelo moderno-iluminista que propugnaba reducir lo poliacutetico a lo juriacutedico9 se invierte Por otro lado se percibe una cierta continuidad aunque exasperada de algunos de sus principios baacutesicos la afirmacioacuten radical del yo conduce a una concepcioacuten del derecho que difumina el llamado derecho objetivo para colocar en primer plano al derecho subjetivo o mejor a los derechos subjetivos Se habla pues maacutes de ldquoderechosrdquo que de ldquoderechordquo

Por otro lado se acentuacutea la insuficiencia del derecho ante su imposibilidad de resultar afianzado sobre principios baacutesicos de contenido material que lo legitimen aunque no dejen estos de ser ansiados por maacutes que se contemplen por muchos como una posibilidad irrealizable Se huye del iusnaturalismo (o iusnaturalismos varios) aunque no deje de retornar una y otra vez ndashcomo anunciaba H Rommen Die ewige Wiederkehr des Naturrechtsndash espoleado por los graves abusos que sirvieacutendose del derecho han cometido los tiranos a traveacutes de la historia La labor fundamentalmente criacutetica10 que el derecho natural ha llevado a cabo acerca de la situacioacuten normativa de cada momento histoacuterico ha sido como una bocanada de viento fresco para la continua dinamizacioacuten del derecho tanto la doctrina de los derechos humanos tan en boga hoy como la denuncia de las injusticias en el mundo han sido posibles en buena parte gracias a ella y a su caraacutecter universalista La doctrina de los derechos humanos no obstante se halla hoy amenazada por otro modelo ndashel multiculturalistandash que aspira a derrocarla acusaacutendola de ldquoviolentardquo por proceder de una determinada cultura la occidental que supuestamente aspira a imponerse de manera coactiva sobre las demaacutes Esto no puede dejar de influir en la ensentildeanza del Derecho en las universidades

Nos preguntamos coacutemo debe ensentildearse el Derecho hoy en las Facultades de Derecho europeas ndashnos atreveriacuteamos incluir tambieacuten a las demaacutes Facultades pertenecientes a la cultura occidental incluso a las anglo-americanasndash sin

9 A Castanheira Neves op cit 26-2710 Muy sorprendente con respecto a la historia de la ensentildeanza del derecho natural en la Universidad

espantildeola como revela S Rus Rufino La ensentildeanza del derecho natural en el uacuteltimo tercio del siglo XIX en Manuales y Textos de ensentildeanza en la Universidad liberal Edicioacuten de Manuel Aacutengel Bermejo Castrillo Biblioteca del Instituto Antonio de Nebrija de Estudios sobre la Universidad 13 2004 655-679


situar a los alumnos ante la realidad ciertamente compleja que les aguarda ldquoahiacute afuerardquo como futuros juristas Una realidad que amenaza incluso con extinguir la tradicional actividad juriacutedica para sustituirla por otra de contenido ldquofuncionalistardquo iquestCoacutemo no hablar del cientificismo rampante que afecta no soacutelo al derecho sino al propio destino de la filosofiacutea sustituida por la ciencia11 y de la loacutegica del caacutelculo como criterio dirimidor de conflictos12

Y en segundo lugar del relativismo ndashque debe diferenciarse del escepticismo pues eacuteste cree no ser posible alcanzar jamaacutes la verdad frente a aquel que siacute considera existente la verdad soacutelo que es relativa13ndash que parece campar a sus anchas pero que termina por no convencer a nadie al menos en su versioacuten maacutes pura14 Los estudiantes parecen tan hechos a eacutel que cuesta trabajo arrancarlos de la molicie mental en la que se instalan a traveacutes del ldquotodo es respetablerdquo sin adquirir debida conciencia de que el aacutembito universitario es un espacio de criacutetica y que las ideas no son en siacute mismas dignas de respeto ndashen cambio siacute lo son siempre las personasndash sino en la medida en que depuradas por el ejercicio de la criacutetica resulten valiosas15

Un producto del relativismo es sin duda el ya citado multiculturalismo imbuido inicialmente de buenas intenciones garantizar el respeto de todas las culturas del mundo y fomentar su preservacioacuten pero inadmisible en su pretensioacuten de excluir la valoracioacuten intriacutenseca de estas incluso por parte de quienes son miembros integrantes de cada una de ellas16 La pretendida violencia a traveacutes del juicio criacutetico externo (o interno) se vuelve auacuten mayor al cegar cualquier cauce de diaacutelogo entre culturas y promover al contrario el aislamiento de cada una de ellas iquestCoacutemo no explicar las repercusiones juriacutedicas que estaacute produciendo esta concepcioacuten en los paiacuteses a los que afluyen contingentes numerosos de inmigrantes pertenecientes a las culturas maacutes diversas y que practican costumbres que pugnan ndashy en ocasiones repugnan por ser delictivasndash con la

11 Respecto del cientificismo como ideologiacutea G Reale Raiacuteces culturales y espirituales de Europa (tiacutetulo original Radici culturali e spirituali dellrsquoEuropa Per una rinascita dellrsquolaquouomo europeoraquo Raffaello cortina Ed Milano 2003) traduccioacuten de Mariacutea Pons Irazazaacutebal Herder Barcelona 2005 138-139

12 A Supiot Homo Juridicus Ensayo sobre la funcioacuten antropoloacutegica del derecho (trad de Silvio Mattoni de la edicioacuten francesa Homo Juridicus Essai sur la fonction anthropologique du Droit Eacuteditions du Seuil 2005) Buenos Aires Siglo XXI editores Argentina 2007 14-15

13 Juliaacuten Mariacuteas Historia de la Filosofiacutea19 Manuales de la Revista de Occidente Madrid 1966 39414 H Martin Pawlowski Einfuumlhrung in die Juristische Methodenlehre Ein Studien Buch zu den

Grundlagenfaumlchern Rechtsphilosophie und Recthssoziologie2 C F Muumlller Heidelberg 2000 153 ss15 F Savater El valor de educar10 (primera edicioacuten de 1997) Ed Ariel Barcelona 1998 136-13716 A Finkielkraut La derrota del pensamiento8 (tiacutetulo original La deacutefaite de la penseacutee Eacuted Gallimard Paris

1987) Ed Anagrama Barcelona 2004 Vid especialmente su ldquoRetrato del descolonizadordquo 70-79


concepcioacuten del mundo y de la vida que los paiacuteses receptores poseen (o poseiacutean) En un paiacutes como Alemania en el que el modelo de jurista sigue siendo el del juez iquestcoacutemo formar hoy a los futuros jueces que van a enfrentarse a problemas de fuerte implicacioacuten cultural ndashcomo los que han surgido y surgen constantemente alliacute en Espantildea o en cualquier paiacutes europeondash para los que una concepcioacuten formalista y teacutecnica del derecho no va a permitir su resolucioacuten adecuada

iquestCoacutemo no hablar en tercer lugar del subjetivismo ya iniciado por la modernidad (por Descartes o incluso antes que eacutel por Suaacuterez) que ha propugnado a la postre una consideracioacuten del derecho ldquoa la cartardquo que ndashcomo veiacuteamos antesndash ha hecho proliferar de manera extraordinaria los derechos subjetivos hasta situar en un segundo plano al derecho objetivo Borrada la vieja distincioacuten romana entre persona y res y considerado el propio cuerpo del ser humano como res extensa (materia) frente a la res cogitans el camino abierto a la auto disposicioacuten corporal ha planteado numerosas nuevas incoacutegnitas que de nuevo desde un punto de vista formal no obtienen solucioacuten satisfactoria Por otro lado antes nos referiacuteamos a la doctrina de los derechos humanos cuya consagracioacuten tanto debe al hecho histoacuterico del descubrimiento de Ameacuterica y a los planteamientos teoloacutegico-racionalistas de la Escuela de Salamanca como recientemente se ha reconocido ante la Asamblea General de las Naciones Unidas por parte del papa Benedicto XVI17 Es verdad que antes tanto el cristianismo como el estoicismo

17 La afloracioacuten extraordinaria de los derechos humanos es un fenoacutemeno reciente pero no la creacioacuten de esta categoriacutea conceptual Baste recordar de nuevo en relacioacuten con el Nuevo Mundo la trascendencia que en el pensamiento occidental han tenido las discusiones teoloacutegicas de profundo calado eacutetico acerca de la actitud exigible de los conquistadores con respecto a las poblaciones indiacutegenas Como recuerda ahora Thomas EWoods Jr (Coacutemo la Iglesia construyoacute la Civilizacioacuten Occidental (Tiacutet original How the Catholic Church built Western Civilization 2005) trad Catalina Martiacutenez Muntildeoz Ciudadela Madrid 2007 ldquoEl primer ataque de un sacerdote contra la poliacutetica colonial espantildeola se produjo en diciembre de 1511 en la isla de la espantildeola (actualmente Haitiacute y la Repuacuteblica Dominicana) Un dominico llamado Antonio de Montesinos pronuncioacute un sermoacuten (hellip) con el que laquose proponiacutea impresionar y aterrorizar a los que lo escuchabanraquordquo (p 173) respecto de praacutecticas que no podiacutean ser menos que condenadas Intentaron poner remedio a la situacioacuten las leyes de Burgos de 1512 y de Valladolid de 1513 asiacute como las nuevas leyes de 1542 hacieacutendose eco de estas criacuteticas y del debate que las acusaciones de Montesinos suscitoacute entre teoacutelogos y juristas espantildeoles a los que convocaron los Reyes Catoacutelicos para discutir a fondo la cuestioacuten Semejante preocupacioacuten por la situacioacuten de los indios en Ameacuterica en su condicioacuten de seres humanos auteacutenticamente sentida por gobernantes e intelectuales en Espantildea constituiacutea un hecho insoacutelito en la cultura de Occidente no parangonable con nada similar en ninguna otra parte del mundo civilizado Aunque pueda discutirse acerca del alcance de su eficacia praacutectica (las leyes ndashauacuten no hemos aprendido la leccioacutenndash poseen escaso poder de configuracioacuten social porque su funcioacuten es en el fondo otra) lograron preparar el terreno para que autores como Francisco de Vitoria ndashcitado al principio de este artiacuteculo- sentaran las bases del derecho internacional moderno Junto con otros teoacutelogos Vitoria al decir de Watner ldquodefendioacute la doctrina de que todos los hombres son libres y sobre la base de esta libertad natural reclamaron su derecho a la vida a la cultura y a la propiedadrdquo Recientemente (18 abril 2008) en su discurso ante la Asamblea General de las Naciones Unidas el papa Benedicto XVI recordaba justo al inicio de sus palabras ldquoque el fraile dominico Francisco de Vitoria calificado con razoacuten como precursor de la idea de las Naciones Unidas describioacute la responsabilidad de los gobernadores hacia los gobernados como un aspecto de la razoacuten natural compartida por todas las naciones y como el resultado de un orden internacional cuya tarea es regular las relaciones entre los pueblosrdquo


(y paradoacutejicamente el propio derecho romano) habiacutean fomentado la idea de la natural libertad del hombre aunque es preciso antildeadir que el cristianismo nunca pensoacute en una concepcioacuten egoiacutesta o individualista de los derechos18

En el centro se halla la dignidad del ser humano principio fundamental de caraacutecter material pero explicable desde el punto de vista iluminista kantiana por el llamado personalismo axioloacutegico kantiano (ldquoel hombre es un fin en siacute mismordquo) con precedentes tomistas (el ser humano con valor propter se y no propter aliquid)19 iexclQueacute lejos queda la consideracioacuten de los derechos humanos por el utilitarista Bentham como ldquolamentos en papelrdquo resultado de un ldquodisparate grandilocuente20rdquo

Maacutes recientemente ndashcomo afirma Supiot op cit 28-31ndash la difusioacuten de los derechos subjetivos y los nuevos planteamientos acerca de los hechos humanos han sido favorecidos con una conciencia del mundo globalizado de inequiacutevoco cuntildeo anglosajoacuten Detraacutes se esconde la distincioacuten juriacutedica entre Law y rights de la que salen fortalecidos estos uacuteltimos Law es por otro lado teacutermino mucho menos sutil que el propio de la tradicioacuten juriacutedica en Europa continental que deriva del binomio romano lsquoius lexquersquo poseedor de una amplitud omnicomprensiva del derecho pero a la vez con un alcance y significado maacutes amplios que el voluntarista propio de la ley Nuestra concepcioacuten del derecho cuenta ademaacutes de con el teacutermino de ldquoleyrdquo con el de ldquoiusrdquo ambivalente con un doble sentido objetivo y subjetivo no aplicado en principio a normas generales sino a soluciones casuiacutesticas Es preciso hoy maacutes que nunca no olvidar que la vinculacioacuten entre casuismo y derecho no es territorio del saber juriacutedico exclusivo del derecho angloamericano Al contrario se trata histoacutericamente de una exportacioacuten de la Europa continental a la tradicioacuten inglesa primero y despueacutes norteamericana a traveacutes de esta uacuteltima Lo que sucede es que en la Europa continental parece que ese capiacutetulo de la historia del derecho lo hemos olvidado como tantos otros por desgracia El definitivo cambio metodoloacutegico se produjo en el derecho de la Europa continental con el iusracionalismo del siglo XVII con eacutel en efecto se pasoacute de un razonamiento juriacutedico de tipo inductivo al actual deductivo basado en el meacutetodo de subsuncioacuten del hecho o caso en la norma La norma se convirtioacute en adelante en un prius Por cierto un modelo eacuteste uacuteltimo en crisis hoy por el mayor grado de eficacia praacutectica del casuismo angloamericano Creemos necesario no renunciar al esfuerzo educativo de dar presencia no soacutelo con fines teoacutericos sino praacutecticos a la historia de la ciencia juriacutedica europea en la formacioacuten de los juristas europeos porque proporcionariacutea claves valiosas para dialogar en el futuro con las demaacutes tradiciones juriacutedicas presentes en el mundo Sin ir maacutes lejos con la anglosajona con la que se advierten maacutes puntos de contacto de los que a simple vista pudiera parecer

18 A Castanheira Neves op cit 46-4719 V Possenti Il principio- persona Armando Editore Roma 2006 23 y 33-3620 Anarchical Fallacies (1791-1792) Desde el punto de vista econoacutemico o maacutes exactamente desde el punto

de vista de una eacutetica basada en la utilidad o en la maximizacioacuten del placer eso es en lo que acaban consistiendo los derechos humanos En contra de esta visioacuten se ha pronunciado muy recientemente el economista Amartya Senn La idea de la justicia (tiacutetulo original The idea of justice Penguin Press 2009) traduccioacuten Hernando Valencia Villa Taurus Madrid 2010 387 ss) contraponiendo a la eacutetica basada en la utilidad una eacutetica basada en los derechos humanos que deacute cabida a la importancia baacutesica de los derechos libertades y obligaciones correlativas Seguacuten eacutel el enfoque de los derechos humanos exige que los derechos de todos bajo la forma de libertades y obligaciones correlativas reciban reconocimiento eacutetico La comparacioacuten relevante -continuacutea eacutel- radica en este significativo contraste y no en la diferencia entre la fuerza legal de los derechos legalizados (derechos entendidos como ldquohijos de la leyrdquo a la manera benthamiana) y la obvia ausencia de cualquier entidad juriacutedica generada por el reconocimiento eacutetico de derechos sin ninguna legislacioacuten o reinterpretacioacuten legal

La reciente contribucioacuten del matemaacutetico y economista de origen hinduacute es relevante por cuanto supone una correccioacuten a la teoriacutea de tipo contractualista de John Rawls no jurista tampoco eacutel relativa a los derechos humanos por mucho que propugnase este autor la imparcialidad a traveacutes de su comprobacioacuten ficticia mediante la revisioacuten que el propio Rawls hizo de la ceacutelebre ldquoposicioacuten originalrdquo la remisioacuten a las ldquopersonas razonablesrdquo o el recurso al ldquovelo de la ignoranciardquo su anaacutelisis de la realidad no dejaba de tener


Esta visioacuten del individuo como centro del mundo es posible gracias tambieacuten al fuerte empuje de las corrientes neoliberales mercantilistas que han hecho posible la libre circulacioacuten de mercanciacuteas y capitales (la nueva lex mercatoria) con la consecuente merma de las funciones tradicionalmente realizadas por los Estados nacionales Este uacuteltimo fenoacutemeno puede conducir incluso como se presagia hoy con voz cada vez maacutes sonora a la posible extincioacuten de aqueacutellos por lo que materias de derecho puacuteblico con fuerte presencia en los planes de estudio de las Facultades de Derecho se enfrentan a incoacutegnitas que comprometeraacuten por entero su reflexioacuten futura21 El modelo liberal sin embargo dista mucho de ser perfecto en el plano asistencial y las conquistas histoacutericas que en materia de Seguridad Social se han logrado en teacuterminos de bienestar social en el seno de los paiacuteses europeos (Alemania o Espantildea son un buen ejemplo de ello) resultan difiacutecilmente reemplazables por un modelo en el que el individuo sea capaz de hacer acopio de recursos para subvenir a todas sus necesidades vitales Ademaacutes el modelo de libre circulacioacuten de mercanciacuteas no es capaz de asentar una soacutelida cultura que deacute respuesta a los problemas del ser humano iquestNo estaacute ocurriendo ya en las Facultades de Derecho que el derecho que se ensentildea es en su mayor parte de naturaleza neoliberal ajeno completamente a cualquier consideracioacuten profunda acerca de la persona y de las culturas en el mundo Un derecho que renuncia a las sentildeas de identidad europeas las de su tradicioacuten bien ndashcomo por verguumlenza o sentimiento de culpandash para evitar la acusacioacuten de eurocentrismo bien para cortar todo nexo de unioacuten con su pasado interpretado como inservible (o supuestamente vergonzante) pero ndashantildeaacutedasendash a menudo desconocido incluso en el seno de las universidades y tergiversado por infinidad de toacutepicos operantes en las conciencias incluso de intelectuales

un caraacutecter cerrado por su reenviacuteo a un aacutembito o ciacuterculo concreto delimitado por el llamado por eacutel ldquoderecho de pertenenciardquo de las personas razonables afectadas Frente a este enfoque Sen propugna una imparcialidad de caraacutecter abierto basada en el modelo del ldquoespectador imparcialrdquo de Adam Smith

Esta concepcioacuten se apoya a su vez en su idea de la ldquoidentidadrdquo del ser humano que contribuye seguacuten eacutel a una valoracioacuten de los derechos humanos capaz de atravesar las fronteras de los Estados No hace falta un Estado global o foro planetario en el que se adopten acuerdos regionales de alcance universal En el mundo actual tras la revolucioacuten de las nuevas tecnologiacuteas y de Internet los sujetos individuales ndashcontinuacutea Sen- no necesitan como antantildeo de los Estados para relacionarse con personas de otros pueblos o naciones La divisioacuten en Estados y la atribucioacuten de una determinada nacionalidad no es ni la uacutenica ni la maacutes importante distincioacuten hoy en diacutea con la que pueda identificarse a una persona

21 Santiago Muntildeoz Machado Joseacute Luis Garciacutea Delgado y Luis Gonzaacutelez Seara Las estructuras del bienestar Derecho economiacutea y sociedad en Espantildea Madrid 1997 XIII (citado por Rafael Pizarro Nevado Tribunal Constitucional y Estado social la experiencia espantildeola 267 y ss en Corte Constitucional y Estado Social de Derecho C M Molina Betancur (Compilador) Coleccioacuten Memorias Juriacutedicas nuacutemero 4 Sello Editorial-Universidad de Medelliacuten)


Por uacuteltimo la sociedad presente en los paiacuteses del aacutembito occidental se define como laica Es eacutesta una conquista histoacuterica que tiene oriacutegenes remotos en la distincioacuten entre lo humano y lo divino que tanto el pueblo griego como romano acuntildearon antantildeo y que en el campo juriacutedico se plasmoacute en la distincioacuten fundamental de iusndashfas germen de la posterior entre ius humanum y ius divinum fatalmente desconocida por otras culturas presentes hoy en el mundo22 Quizaacutes cause extrantildeeza a algunos descubrir que el teacutermino ldquolaicordquo es de procedencia cristiana (surgido para distinguir entre los aacutembitos religioso y eclesiaacutestico por un lado y el aacutembito profano por otro) Soacutelo conociendo la cultura occidental con cierta profundidad esto es sin dejarse llevar por los clicheacutes o ideas preconcebidas se comprenderaacuten las razones por las que el cristianismo contribuye ndashno obstaculizandash a la construccioacuten de un derecho humano basta con considerar el origen histoacuterico del derecho canoacutenico al que nos referiacuteamos antes y la natural tendencia del cristianismo a aceptar postulados no invasivos por parte de la religioacuten con respecto a la vida mundana (seguacuten el elocuente mensaje cristiano del ldquodad al Ceacutesar lo que es del Ceacutesar y a Dios lo que es de Diosrdquo) lo que no debe excluir al cristiano o a una institucioacuten religiosa del sano ejercicio de la criacutetica desde la razonabilidad del discurso dialeacutectico23

22 En relacioacuten de nuevo con el tema de los derechos humanos su difusioacuten por el mundo anglosajoacuten se debe ndashcomo deciacuteamos antes- a una mayor relevancia que se aprecia culturalmente en ese aacutembito de la perspectiva de los rights con respecto a la de la ley (Law) El derecho objetivo no se percibe como tal al menos de un modo fuerte no digamos del derecho puacuteblico que no existe como tampoco parece tener relevancia la conciencia de un orden juriacutedico preexistente del que extraer el derecho aplicable al caso concreto Con esta actitud frente al derecho tiene sin duda que ver ndashcomo afirma Supiot op cit 29-30 y 51-52- la actitud subjetiva del protestantismo promovedora de una relacioacuten directa e individual entre el creyente y los textos sagrados (la Biblia) Esta visioacuten de la fe ha ocasionado que acabe percibieacutendose como un hecho subjetivo que remite exclusivamente a la conciencia de cada uno de los fieles perteneciente en definitiva al exclusivo aacutembito privado de su vida Este modo de entender la fe por un lado ha sido ndasha nuestro juicio- fuente de equiacutevocos con respecto al correcto entendimiento de la laicidad en las relaciones modernas entre Iglesia y Estado Pero por otro ha promovido la igualdad entre todo ser humano aunque como dice Supiot se trate de una igualdad en sentido cuantitativo si bien corregida por el reconocimiento de la dignidad del ser humano

Esta uacuteltima conquista en el mundo de las ideas ndashla dignidad humana- es principio basilar de nuestra entera e irrenunciable concepcioacuten de la vida y del mundo Su construccioacuten parte de la premisa teoloacutegica del ser humano hecho a semejanza de Dios (imago Dei) Recuerda Supiot a este propoacutesito las palabras de Pablo de Tarso en su epiacutestola a los Gaacutelatas ldquoYa no hay judiacuteo ni griego no hay esclavo ni libre no hay varoacuten ni mujerrdquo (328) Habida cuenta de que la salvacioacuten del alma no depende de las obras sino de la fe (Lutero se adhiere aquiacute feacuterreamente a una interpretacioacuten radical de las cartas de San Pablo) en el mundo de aquiacute abajo son por el contrario las obras las que hacen sobresalir al individuo con respecto a los demaacutes y distinguirse de ellos El eacutexito profesional en el mundo protestante es como un anticipo del cielo en la tierra el signo terrenal visible de la futura salvacioacuten del alma Esta concepcioacuten de la eleccioacuten -como apunta de nuevo Supiot- se impuso con el protestantismo como un resorte esencial de la economiacutea de mercado ldquoLa uacutenica clave para un orden justo es entonces la libre competencia entre individuos formalmente igualesrdquo (p 51) ldquoLa competencia se vuelve el nuacutecleo mismo de la vida en sociedadrdquo (p 52)

23 Como expone graacuteficamente Andreacutes Ollero (La engantildeosa neutralidad del laicismo en Los retos del multiculturalismo En el origen de la diversidad (tiacutetulo original Allrsquoorigine della diversitagrave Le sfide del multicultualismo Fondazione per la sussidiarietagrave Milano 2008) Javier Prades Manuel Oriol (Eds) Ed Encuentro Madrid 2009 77-86) la religioacuten ha pasado de ser criticada como ldquoopio del pueblordquo a


Si se recordaran hoy y se tomaran en serio por parte de todos estas premisas con las que la laicidad se ha construido histoacutericamente creemos que podriacutea resultar saludablemente modificada la actitud monoliacutetica de enfrentamiento de posturas habriacutea en Europa un mayor respeto entre creyentes y no creyentes y se superariacutean enraizados prejuicios sociales o culturales de unos y de otros Los juristas no deben mantenerse al margen de estas cuestiones como a la espera de la solucioacuten que otros alcancen Las Facultades de Derecho poseen aquiacute una tarea fundamental que llevar a cabo Estamos convencidos de que el espiacuteritu criacutetico connatural a la Universidad la sabiduriacutea que atesora y transmite asiacute como el irrefrenable deseo de saber y de superar la falsa verdad reflejada por los estereotipos tan tristemente eficaces en el aacutembito de las cuestiones religiosas contribuiriacutean a un mejor entendimiento entre todos Pongamos como ejemplo la supuesta neutralidad del modelo de sociedad plural tan a menudo citada como principio baacutesico de las sociedades avanzadas24 formalmente parece irreprochable pero a menudo en manos de poliacuteticos sin escruacutepulos que la entienden a su modo refirieacutendola a un supuesto modelo iluminista ndashque no detectan que es en realidad contradictorio con el multiculturalista que tambieacuten propugnanndash acaba siendo un subterfugio falaz de las propias opiniones de los gobernantes de cada momento cuyo examen criacutetico no escapa o debe escapar al atento ojo criacutetico universitario Y es que detraacutes de la postura ldquoneutrardquo se esconde en realidad una determinada ideologiacutea o concepcioacuten del mundo asentada en determinadas bases filosoacuteficas que deberiacutean ser sometidas a debate profundo y riguroso en las Facultades de Derecho y no como se suele hacer es decir exponieacutendola acriacuteticamente como base del moderno derecho a modo de verdad indiscutible y maacutes en concreto excluyente de cualquier visioacuten trascendente de la realidad A esta uacuteltima se la considera como infantil y atrasada y se le pone

serlo como ldquotabaco del pueblordquo algo que debe excluirse de la esfera puacuteblica Hemos visto antes que una determinada concepcioacuten individualista de la fe ha favorecido esta idea Seguacuten Ollero por el contrario deberiacutea acogerse ldquola presencia de los religioso en la vida social con la misma naturalidad que lo ideoloacutegico cultural o deportivordquo y no con la ldquoperturbadora crispacioacutenrdquo que se le atribuye (79) Es verdad que ndashcomo afirmaba Wittgenstein- sobre aquello de lo que no se puede hablar hay que guardar silencio (aunque como recuerda ahora Sen -61- el propio Wittgenstein afortunadamente no lo cumplioacute) pero el debate en teacuterminos religiosos conectados con el mundo no tiene por queacute abandonar el cauce de la razonabilidad lo que el propio Rawls admite A propoacutesito de los estereotipos falsificadores de la realidad Juan M Blanch Cristianismo Roma y derecho romano en torno a los toacutepicos de una relacioacuten controvertida en Traditio Catholica En torno a las raiacuteces cristianas de Europa Manuel Alejandro Rodriacuteguez de la Pentildea y Francisco Javier Loacutepez Atanes (Editores) CEU Ediciones Madrid 2009 103-120 -Identificacioacuten de Europa Romanidad Cristiandad y la Constitucioacuten europea Actas del VI Congreso de Catoacutelicos y Vida Puacuteblica 2005 Fundacioacuten Universitaria CEU San Pablo Madrid 2005 55-73 -La tradicioacuten juriacutedica como base cultural de la unificacioacuten europea en Verso una Costituzione europea Atti del Convegno Europeo di Studio Roma 20-23 Giugno 2002 Leuzzi L Mirabelli C (a cura di) Marco Editore Lungro di Cosenza 2003 70-78

24 Matizadamente H-M Pawlowski op cit 4-6


cerco Creemos que este modo de ver la realidad presente supuestamente tolerante siacute que es violento y ademaacutes inuacutetil porque se autodeclara sin saberlo incapaz de entablar un diaacutelogo que conduzca a un auteacutentico entendimiento de las posiciones de los otros Como mucho la actitud ldquoneutralrdquo podraacute lograr pactos de coexistencia de no agresioacuten pero nada maacutes Pero en el fondo ignora por no decir que desprecia25 a quienes no opinan de la misma manera Asiacute cualquier intento de edificacioacuten de la sociedad civil estaacute condenado al fracaso Por no hablar del diaacutelogo con otras culturas y religiones Los pueblos pertenecientes a ellas detectan en seguida la ignorancia y desprecio con que son tratados por parte de quien dice respetar pero en realidad no lo hace porque desconoce todo de ellos y lo que es peor se niega a conocerlos26 Esta actitud a menudo le lleva

25 Mereceriacutea la pena que los alumnos de cualquier Facultad de Derecho europea ndashy particularmente los alemanes y espantildeoles- leyeran este breve relato que presentamos en versioacuten algo extractada del filoacutesofo espantildeol Ortega y Gasset no creyente a propoacutesito del sentido religioso Ortega y Gasset El chabacano 1908 (Extraiacutedo de Manual de Predicadores Volumen I La fe necesaria Textos seleccionados y presentados por Mariano Herranz Marco Madrid 1983)

ldquoNunca olvidareacute que cierto diacutea en un pasillo del Ateneo me confesoacute un ingenuo ateneiacutesta que eacutel habiacutea nacido sin el prejuicio religioso Y esto me lo deciacutea poco maacutes o menos con el tono y el gesto que hubiera podido declararme ldquoYo iquestsabe usted he nacido sin el rudimento del tercer paacuterpadordquo

Semejante manera de considerar la religioacuten es profundamente chabacana Yo no concibo que ninguacuten hombre el cual aspire a henchir su espiacuteritu indefinidamente pueda renunciar sin dolor al mundo de lo religioso a miacute al menos me produce enorme pesar sentirme excluido de la participacioacuten en ese mundo Porque hay un sentido religioso como hay un sentido esteacutetico y un sentido del olfato del tacto de la visioacuten ()

Pues si hay un mundo de superficies el del tacto y un mundo de bellezas hay tambieacuten un mundo maacutes allaacute de realidades religiosas iquestNo compadecemos al hermano nuestro falto de sentido esteacutetico A este amigo miacuteo ateneiacutesta faltaba la agudeza de nervios requerida para sentir al punto que se entra en contacto con las cosas esa otra vida de segundo plano que ellas tienen su vida religiosa su latir divino Porque es lo cierto que sublimando toda cosa hasta su uacuteltima determinacioacuten llega un instante en que la ciencia acaba sin acabar la cosa este nuacutecleo trascientiacutefico de las cosas es su religiosidad

Deciacutea Goethe que los hombres no son productivos sino mientras son religiosos cuando les falta la incitacioacuten religiosa se ven reducidos a imitar a repetir en ciencia en arte en poesiacutea Tal y como Goethe debioacute pensar esto me parece gran verdad la emocioacuten de lo divino ha sido lograr de la cultura y probablemente lo seraacute siempre De la mera curiosidad del friacutevolo diletantismo no ha surgido nunca nada robusto ni orgaacutenico la estricta necesidad por otra parte apenas crea otra cosa que lo estrictamente necesario

La emocioacuten religiosa a que Goethe se refiere en las palabras que he citado es el respeto Algunos espiacuteritus groseros podraacuten confundir el ateiacutesmo y la irreligiosidad sin embargo han sido y seguiraacuten siendo cosas distintas Todo hombre que piense ldquola vida es una cosa seriardquo es un hombre iacutentimamente religioso La verdadera irreligiosidad es la falta de respeto hacia lo que hay encima de nosotros y a nuestro lado y maacutes abajo La frivolidad es la impiedad la ldquoasebeiardquo maldita asesina de razas de ciudades de individuos ()

Dadme una raza respetuosa y os prometo una cultura floreciente dadme siquiera un puntildeado de hombres que se vayan pasando de mano en mano con secular tenacidad la fecunda tradicioacuten del respeto Cultivad el respeto en vosotros espantildeoles joacutevenes que sois los uacutenicos espantildeoles a quienes es auacuten liacutecita la esperanza de salvacioacuten Cuidad no sea que halleacuteis a esta pobre patria envilecida y caduca muerta una mantildeana de buen sol por un calembour cualquiera No hay inconveniente en riaacuteis pues el respeto alborozado es el que mejor mueve a la accioacuten pero no olvideacuteis nunca que el Diablo es verdaderamente el dios del retrueacutecano ()

Y ahora os pregunto iquestqueacute otra cosa es la cultura sino la labor paulatina de la humanidad para acercarse maacutes y maacutes a la solucioacuten del problema del mundo Ved pues coacutemo la cultura nace de la emocioacuten religiosardquo

26 Porque maacutes que acuerdos formales o ldquosiacutentesis de textosrdquo es preciso hablar de ldquoencuentro entre los hombresrdquo que es ldquolo que ha llevado a la aparicioacuten del patrimonio comuacuten de los derechos que ha sido consignado a la historiardquo como sostiene Marta Cartabia Derechos humanos y pluralidad de las


paradoacutejicamente a sentirse culpable y como avergonzado de su cultura que percibe ahora como explotadora de la de los demaacutes Y entonces encuentra la solucioacuten en el relativismo de culturas todas valen igual y la europea es una maacutes que por los graves errores cometidos en la historia incluso deberiacutea retroceder en el mundo O bien cree conocer lo que es Europa y la cultura occidental (aunque maacutes bien se trate de una versioacuten truncada de eacutesta) y exigiendo la asimilacioacuten a ella de todos la impone de forma implacable Este es el modelo laicista y supuestamente moderno-iluminista caracterizado por su negativa a integrar a otros pueblos y ni siquiera a los ciudadanos con creencias que se juzguen incompatibles con eacutel

Esto por desgracia estaacute sucediendo por maacutes que la Unioacuten Europea procure poner remedio con sus mecanismos normativos y planes de medidas Pero sus intentos no nos parece que vayan dirigidos al fondo de la cuestioacuten tambieacuten quizaacutes eche aquiacute de menos el conveniente subsidio intelectual y cientiacutefico que podriacutean ndashy deberiacuteanndash suministrarle en este momento las universidades europeas En efecto falta una reflexioacuten profunda y serena (sin acusaciones entre paiacuteses o entre grupos de opinioacuten ideologiacuteas o religiones por la historia pasada de unos y otros27) sobre Europa y su identidad cultural y sobra ansiedad por no perder posicioacuten en la carrera tecno-comercial en la que tambieacuten se han sumado las universidades Pero se intenta imitar a otros a los que de partida ya se ve como

culturas un camino posible Los retos del multiculturalismo v nota 22 57) He aquiacute una tarea preciosa que emprender en las Facultades de Derecho diversa por completa del tedioso aprendizaje de listados cada vez maacutes prolijos de derechos contenidos en Tratados o Constituciones Las Facultades de Derecho pueden y deben ser agentes impulsores de una nueva concepcioacuten del derecho que no desprecia ninguacuten factor de los que integran el fenoacutemeno juriacutedico y favorecedores de un verdadero encuentro con otros sistemas juriacutedicos uacutenico modo de iniciar un diaacutelogo fructiacutefero esto es respetuoso con las personas pero a la vez criacutetico con las ideas

27 Los estereotipos siguen funcionando y son el resultado de un continuo ejercicio de ldquopsico-geografiacuteardquo que realizamos los ciudadanos europeos entre nosotros a un ciudadano de un determinado paiacutes se le condena o ensalza (a menudo se le condena) de plano por atribuiacutersele defectos supuestamente achacables al caraacutecter del pueblo del que procede Permiacutetasenos ahora no ilustrar lo afirmado con ejemplos Salvador de Madariaga Bosquejo de Europa CEU Instituto Universitario de Estudios Europeos y Ediciones Encuentro Madrid 2010 (1ordf edicioacuten de 1951) alude eso siacute con gracia a ese genio peculiar de las naciones europeas 257-258 ldquoEsta es pues Europa Paiacutes de calidad maacutes que de cantidad rico de matices y tensiones en donde el hombre toma claros perfiles no soacutelo individuales sino nacionales tambieacuten tan definidos que la intuicioacuten se atreve a expresarlos en siacutembolos breves el ingleacutes hombre-isla el franceacutes hombre-cristal el espantildeol hombre-castillo el alemaacuten hombre-riacuteo el italiano hombre-florete tipos todos tan concretos que cualquier forma de la vida al caer sobre ellos como la luz sobre cristales distintos toma un aspecto especial Asiacute una palabra herramienta para el ingleacutes es un dibujo del objeto para el franceacutes un proyectil mental para el espantildeol una enciclopedia de la idea que expresa para el alemaacuten un bocado exquisito que se saborea para el italiano Asiacute el amor es una flaqueza vergonzante en el ingleacutes una discusioacuten corporal en el franceacutes un juego inteligente en el italiano un incendio en el espantildeol una inundacioacuten en el alemaacuten una perversioacuten miacutestica en el ruso Asiacute el pensamiento es en el ingleacutes afectacioacuten en el franceacutes funcioacuten natural en el italiano goce y concupiscencia en el alemaacuten especialidad vicio en el ruso y tormento en el espantildeol Esta es Europa paiacutes de tal riqueza espiritual que parece siempre tenso hacia el porvenir como para adelantarse a sus destinos ()rdquo


ganadores En la Universidad lo hemos experimentado con gran insatisfaccioacuten de todos por la falta de debate acerca de lo que es y debe ser esta institucioacuten de inequiacutevoco cuntildeo europeo pero central en la vida de cualquier pueblo que desee garantizar una oacuteptima ensentildeanza superior con la que asegurar un futuro proacutespero a sus ciudadanos

La Universidad y en concreto las Facultades de Derecho europeas deben asumir su responsabilidad en este terreno iquestHasta cuaacutendo van a declararse incompetentes las Facultades de Derecho para enjuiciar este fenoacutemeno ndashy todos los demaacutes descritos anteriormentendash reduciendo sus planes de estudio hasta convertirlos en meros programas para instruir a futuros teacutecnicos del derecho

3 iquestEl derecho es una teacutecnica Ensentildeaba el filoacutesofo del derecho Recaseacutens Siches en una obra que puede considerarse como claacutesica de la literatura juriacutedica espantildeola28 que el derecho pertenece al reino de la cultura como ldquoherencia social de un grupordquo o sea ldquotodo aquello que los hombres de una determinada sociedad concreta aprenden de sus predecesores y contemporaacuteneos en esa sociedad y lo que antildeaden a ese legado y las modificaciones que operan en el mismordquo ldquo() Herencia social utilizada revivida y en parte ndashmayor o menorndash modificadardquo Se trata de ldquoobjetivaciones de vida humana petrificadas que estaacuten a disposicioacuten de los demaacutes seres humanos para su reutilizacioacuten Soacutelo asiacute pertenecen al patrimonio cultural vivo y presente de ese grupo socialrdquo Una realidad cultural ndashantildeadimos nosotrosndash que no tiene por queacute excluir de su acervo el concepto de naturaleza que dista mucho de tener que ser eliminado del vocabulario filosoacutefico-juriacutedico porque el debate en torno a este concepto central de la filosofiacutea y del derecho ndashdebate que deberiacutea ser objeto de explicacioacuten en todos sus teacuterminos en cualquier Facultad de Derechondash no estaacute ni mucho menos cerrado

Resulta paradoacutejico que los romanos tan reacios a definir conceptos juriacutedicos nos hayan dejado precisamente una definicioacuten de derecho contenida al comienzo de una de las obras maacutes relevantes del espiacuteritu humano el Digesto de Justiniano antologiacutea del pensamiento de los juristas romanos y parte nuclear del ceacutelebre Corpus Iuris Civilis En efecto en el primer fragmento que los

28 L Recaseacutens Siches Introduccioacuten al estudio del derecho 16 (primera edicioacuten de 1970) Ed Porruacutea Meacutexico 2006 27


compiladores bizantinos colocan bajo el emblemaacutetico titulo ldquoDe la justicia y del derechordquo Ulpiano ceacutelebre jurisconsulto romano hace suya la definicioacuten de un brillante jurista anterior a eacutel Celso (s II d C) ldquoel derecho es el arte de lo bueno y de lo justordquo (ius est ars boni et aequi) La definicioacuten no puede ser maacutes concisa y su hermetismo ha suscitado entre buena parte de la doctrina romaniacutestica actual un cierto escepticismo como si se tratara de una definicioacuten vaciacutea Lo que ahora deseamos destacar es la condicioacuten de lsquoarsrsquo (=τέχνη) otorgada por la jurisprudencia romana al derecho Sentildeala Cerami29 que en el curso del siglo primero antes de Cristo la ciencia se denomina indistintamente ἐπιστήμη y τέχνη teacuterminos a los que corresponden los latinos de scientia y ars Τέχνη y σύσρτημα se consideran sinoacutenimos Pero a lo largo del siglo segundo d C esta nocioacuten sufre una revisioacuten criacutetica a partir de nuevas corrientes intelectuales ndashel escepticismo metodoloacutegico y la corriente meacutedico-empiacuterica de la medicinandash que liquidan el concepto de ars como sistema cerrado y autosuficiente de principios ordenados loacutegicamente de forma deductiva (es eacutesta la acepcioacuten ciceroniana de ldquoarterdquo) para adoptar el nuevo basado en la σκῆψις es decir en la buacutesqueda conforme a un meacutetodo especializado y apropiado para cada actividad Ciencia y teacutecnica aparecen seguacuten esta nocioacuten fusionados en un mismo concepto Este nuevo significado es el que pasa a la conocida definicioacuten de Celso que integra tanto la buacutesqueda (σκῆψις) como la praxis (πρᾶξις) metodoloacutegica especializada respecto de la cual el elemento diferenciador lo integra el fin que persigue es decir lo bueno y lo justo

Lo primero que nos llama la atencioacuten de esta experiencia histoacuterica es la riqueza del pensamiento no soacutelo juriacutedico sino cultural de la Antiguumledad claacutesica que en Europa tendemos a olvidar como prescindible o caduca Nos afecta hoy tambieacuten en derecho esa aura de escepticismo metodoloacutegico que parece dominar y que nos conduce de forma inevitable a un nihilismo juriacutedico El fenoacutemeno expuesto de la cultura juriacutedica romana ndashtoacutemese como se quierandash en medio de una sociedad multicultural y globalizada (auacuten maacutes que la nuestra si cabe) no deja de constituir para nosotros un experiencia a nuestro parecer valiosa ndashtanto como para merecer ser recordada hoy en las Facultades de Derecho europeasndash de coacutemo la ciencia juriacutedica basada en un casuismo juriacutedico depurado fue capaz de obtener soluciones juriacutedicas no a traveacutes del consenso sin maacutes sino de la razoacuten operada por la comunidad cientiacutefica de juristas y sometida a una abierta y permanente criacutetica que a su vez permitioacute establecer zonas de certidumbre alliacute donde nada pareciacutea estar claro

29 P Cerami La concezione celsina del ius Presupposti culturali ed implicazioni metodologichi en Annali del Seminario Giuridico della Universitagrave di Palermo 38 Palumbo 1985 7 ss


No soacutelo la Antiguumledad sino la entera historia de la cultura europea con sus luces y sus sombras a veces estas muy negras deben seguir no obstante iluminando el camino europeo Una Europa sin identidad no va encaminada a ninguna parte Es verdad que Europa en siacute misma es un camino no una realidad territorial plenamente configurada ni una cultura finalizada (iquesto siacute)30 pero eso no significa que deba ir necesariamente a la deriva o que deba amoldarse al modelo maacutes en boga Esto uacuteltimo en el aacutembito universitario nos suena extraordinariamente familiar Entieacutendasenos no propugnamos una vuelta al pasado como remedio de los males presentes Esto seriacutea demasiado ingenuo Tambieacuten sabemos que la especializacioacuten de las diferentes ramas del saber impiden la profundizacioacuten en determinados aacutembitos (llamados hoy transversales) que sin embargo nos parecen de inexcusable atencioacuten por parte de cualquier estudioso del derecho nos referimos a lo que podriacuteamos denominar rectius ldquocuestiones fundamentales del derechordquo es decir aquellos problemas baacutesicos que afectan a la propia visioacuten de conjunto del derecho y con los que eacuteste se ve condicionado de raiacutez

Pero en el campo juriacutedico el predominio del estudio del derecho positivo crea una imagen falsa del derecho como si todo se redujese al derecho vigente en cada momento Los propios cultivadores de las diferentes ramas del derecho positivo dejan de participar en el debate de esas grandes cuestiones de conjunto que afectan al derecho para dedicarse a las particularidades de cada una de sus disciplinas No hay tiempo para maacutes y por otro lado los criterios de control de calidad de los trabajos cientiacuteficos se miden en teacuterminos de especializacioacuten Asiacute que nadie pone ya en juego su curriacuteculum universitario para dedicarse a lecturas filosoacuteficas o histoacutericas que parecen condenadas al olvido Sin embargo nada es comprensible sin la historia del derecho y sin la filosofiacutea que soporta y explica todas y cada una de las teoriacuteas juriacutedicas surgidas a lo largo de la historia y puede ayudar a entender los cambios que se reclaman del derecho para el futuro Hoy en los tiempos de oscuridad en que se dice que vivimos una y otra son maacutes necesarias que nunca No como un aditamento como un plus de la formacioacuten juriacutedica sino como partes integrantes de la cultura juriacutedica europea sin las cuales no creemos que el derecho pueda entenderse cabalmente ni que pueda abrirse al futuro de la aventura en que consiste Europa sin perder su propia identidad Europa sin identidad habraacute desaparecido Esto suena a la ldquocripta misteriosardquo de Carl Schmitt en la que se custodia la ciencia juriacutedica de Europa ironizada recientemente por Irti31 pero creemos que sin bagaje toda travesiacutea estaacute condenada al fracaso

30 Z Bauman LrsquoEuropa egrave unrsquoavventura (tiacutetulo original Europe an Unfinished Adventure Polity Press Cambridge-Malden Mass 2004) Ed Laterza Roma-Bari 2006 p 3 y ss

31 N Irti Nichilismo giuridico Editori Laterza Roma-Bari3 2005 12


iexclQueacute diferencia entre la realidad actual y los ambiciosos principios del Tratado de Lisboa en materia educativa Uno de ellos hacer posible que Europa se convierta en actor interviniente en el escenario mundial estaacute muy lejos de haber sido logrado Tampoco parece que tenga visos de cumplirse el objetivo de alcanzar una sociedad basada en el conocimiento dirigida a competir con los Estados Unidos de Ameacuterica y otros actores principales del mundo actual El objetivo de lograr para el antildeo 2010 una ldquoeconomiacutea basada en el conocimiento que sea la maacutes competitiva y dinaacutemica del mundo capaz de un crecimiento sostenible con maacutes y mejores empleos y una mayor cohesioacuten social32rdquo parece a estas alturas una declaracioacuten irrisoria que contrasta sarcaacutesticamente con la realidad actual Asimismo la actual situacioacuten burocratizada de las universidades esclavas de la cultura de la calidad nos parece incompatible con el espiacuteritu del Tratado de Lisboa que impone una estrategia (la ldquoestrategia de Lisboardquo) basada en la promocioacuten de la investigacioacuten cientiacutefica pero tambieacuten de la ensentildeanza (el teacutermino ingleacutes education es maacutes amplio) ademaacutes de otros aspectos baacutesicos como los de praacutecticas de empleo acceso a Internet y comercio online que reclaman todos ellos una mayor flexibilidad y libertad creativa para las universidades

Volvamos ahora la pregunta inicial iquestel derecho es una teacutecnica Hemos averiguado que para los romanos seguacuten la definicioacuten claacutesica de Celso ndashrepetida auacuten hoy en las aulas por los alumnos de las Facultades de Derecho europeasndashconsistiacutea en una mezcla de ciencia y teacutecnica33 pero eso siacute al servicio de fines elevados ndashlo bueno y lo justondash no contemplados como foacutermulas vaciacuteas sino como aspiracioacuten de la voluntad maacutes firme de perseguirlos con toda energiacutea por muy lejos que se vislumbraren34 Este impulso nos parece que debe hoy seguirse como aspiracioacuten humana infatigable y valiente que no se resigna ante ninguacuten destino fatal Pero el lenguaje econoacutemico propio del mercado global nos parece

32 P Fontaine Europe in 12 lessons European Communities 2006 3833 No es casual que J Ellul (The technological Society (tiacutetulo original La Technique ou lrsquoenjeu du siegravecle

Librarie Armand Colin 1954) translation J Wilkinson Vintage Books New York 1964) trate el derecho romano como una teacutecnica pero matice luego esta interpretacioacuten Comienza diciendo de eacutel que ldquotodo en la sociedad humana se refiere al derecho romanordquo Pero seguacuten eacutel la teacutecnica de este derecho en su etapa de mayor auge no es fruto de un pensamiento abstracto sino de un conocimiento exacto de la situacioacuten concreta considerada empleando los menos medios posibles De origen probable en la religioacuten se caracteriza ndashseguacuten eacutelndash por 1 Economiacutea de medios 2 Equilibrio entre el factor puramente teacutecnico y el factor humano (los medios juriacutedicos son puestos al servicio de la iniciativa de nombre) 3 Coherencia interna de la sociedad un derecho que no se impone desde fuera escasa utilizacioacuten de la fuerza ausencia de autojustificacioacuten de la teacutecnica 4 Continuidad readaptacioacuten histoacuterica permanente de la teacutecnica judicial (30-31)

34 Vid ahora el sugestivo trabajo de F Gallo La lsquoveritagrave valore sotteso alla definizione celsina del diritto en Valori e principii del diritto romano Atti della Giornata de Studio per i 100 anni di Silvio Romano Maestro di Istituzioni (Torino 12 ottobre 2007) a cura di Andrea Trisciuoglio Quaderni del Dipartimento de Scienze Giuridiche dellrsquoUniversitagrave di Torino Edizioni Scientifiche Italiane Napoli 2009 83-112


pernicioso aplicado acriacuteticamente al derecho Se ha introducido de tal manera en eacutel que hoy se habla incluso de ldquoproducir derechordquo como si el derecho fuera al fin y al cabo una mercanciacutea destinada a satisfacer una necesidad (a menudo de un concreto individuo) De ahiacute la proliferacioacuten de los derechos subjetivos a la que antes nos referiacuteamos

Pero el ciudadano no es un cliente o consumidor de derecho (o derechos) La persona y no el individuo ni la sociedad en su conjunto debe recuperar el puesto central de la actividad del derecho Su labor antes que la de servir de instrumento de control social es la de contribuir al sostenimiento de la dignidad del ser humano como principio supremo del derecho En diaacutelogo constante con las diversas corrientes filosoacuteficas y con conocimiento del proceso histoacuterico que le ha dado origen el derecho debe servir precisamente para desvincular a la persona humana del ya vaticinado por J Ellul ldquofenoacutemeno teacutecnico35rdquo fuertemente deshumanizador porque supone que el hombre debe adaptarse a la maacutequina (homme-machine) y no al reveacutes Asiacute las cosas al jurista le cabe asumir en la sociedad actual un papel criacutetico con respecto a la teacutecnica que es ciega36 y protector de la persona y de la dignidad del ser humano No debe seguir el derecho ndashpertrechado de artificialidad mecanicismo y procedimentalismo (la esencia teacutecnica del derecho para Irti37)ndash el mismo camino que el dinero que ldquose desarrolla como forma loacutegica que se adapta a cualquier contenidordquo (Simmel)38 El derecho como teacutecnica manipula al hombre sin eacuteste saberlo En las Facultades de Derecho esta constatacioacuten deberiacutea afirmarse como axioma soacutelo a partir del cual se podriacutea empezar a pensar en un nuevo derecho

35 J Ellul op cit 2136 Una mera ldquocapacidadrdquo como la denomina el filoacutesofo italiano E Severino (citado por Irti op cit 37)37 Op cit 3638 Citado por Irti 25


4 Un punto de partida iquestEstado de Derecho o banda de ladrones (Agustiacuten de Hipona Padre de Europa)

En nuestra buacutesqueda de un derecho que ensentildear a nuestros alumnos un derecho con futuro hablaacutebamos al principio del modelo de equilibrio entre el mos Italicus y el mos Gallicus Ninguno de los dos convence plenamente por separado El primero muy praacutectico es insensible a la cultura tosco y corre el riesgo de convertirse en pura teacutecnica deshumanizadora como hemos visto El segundo muy refinado hace caso omiso de los problemas cotidianos de la vida social y pierde pie peligrosamente con respecto a la realidad A nuestro juicio hariacutea falta volver a integrar derecho y cultura en una propuesta enriquecedora de aqueacutel que abordara de un modo dinaacutemico e interdisciplinar las cuestiones del mundo actual que afectan al derecho pero que no pueden resolverse exclusivamente por eacutel Una propuesta que no se juzgara inuacutetil o de puro ornato El espiacuteritu utilitarista que invade el mundo universitario no lo admitiriacutea Pero es preciso tambieacuten reaccionar frente a esta visioacuten de la Universidad y del derecho Es instrumentalizadora de ambos y termina por consumir hasta la uacuteltima gota de esencia de su secular vitalidad

Ahora bien si la definicioacuten de derecho nos pareciacutea problemaacutetica no lo es menos la de la cultura La cultura de la que hablamos no es la llamada ldquocultura generalrdquo corriente en el lenguaje vulgar Se aproxima maacutes al concepto que de ella daba el filoacutesofo espantildeol Ortega y Gasset y que leiacuteamos antes en el breve escrito que expusimos ldquola labor paulatina de la humanidad para acercarse maacutes y maacutes a la solucioacuten del problema del mundordquo Este mismo autor en un ceacutelebre discurso suyo sobre la Misioacuten de la Universidad ndashcon frecuencia traiacutedo a colacioacuten en el momento actual de la universidad europeandash definiacutea la cultura como el ldquosistema de ideas vivas que cada tiempo posee Mejor el sistema de ideas desde las cuales el tiempo vive39rdquo La cuestioacuten hoy ndashhan pasado ochenta antildeosndash es que no puede decirse que exista un uacutenico sistema vital compartido por todos Reaparece de nuevo en este momento la figura de sociedad plural que nos caracteriza Y con ella el relativismo que para quien conoce la evolucioacuten de la cultura no constituye sin embargo nada nuevo en la historia de las ideas Por citar un par de ejemplos insignes y dejando a un lado la Grecia claacutesica en la Roma antigua

39 J Ortega y Gasset La misioacuten de la Universidad (primera edicioacuten de 1930) ed de Rauacutel J Palma Buenos Aires 2001 15


el filoacutesofo Carneacuteades venido como miembro de una embajada ateniense (155 a C) causoacute estupefaccioacuten y hasta escaacutendalo por ser capaz de defender un diacutea una determinada tesis con gran brillantez en puacuteblico y al siguiente diacutea ante ese mismo puacuteblico la contraria asiacute por ejemplo que era preciso perseguir la justicia o que no lo era Daba igual40 Por otra parte el sabio franceacutes del s XVII Blaise Pascal41 en sus ceacutelebres Pensamientos parece hablarnos en teacuterminos categoacutericos del relativismo del derecho a partir de la constatacioacuten faacutectica de la diversidad de soluciones juriacutedicas entre diferentes pueblos por lo demaacutes no lejanos geograacuteficamente (de maacutes allaacute y maacutes acaacute de los Pirineos)42

Pero el relativismo en su versioacuten pura no convence a nadie Es preciso acotarlo para algunos43 o para otros el ldquoabandono a la contingenciardquo no debe suponer aceptar sin maacutes una ldquodispersioacuten de categoriacuteas conceptos instituciones

40 Cic De repub 36 (texto recuperado a partir de Lactancio inst 5143-5) ldquo(hellip) Eacuteste (Carneacuteades) habiendo sido enviado a Roma como embajador de Atenas disertoacute sobre la justicia largo y tendido contando entre sus oyentes a Galba y Catoacuten el Censor los maacutes grandes oradores de entonces Al diacutea siguiente le dio la vuelta a su propio discurso defendiendo la tesis contraria despreciando la justicia a la que el diacutea anterior habiacutea elogiado pero no con el rigor propio de un filoacutesofo cuya opinioacuten ha de ser segura y estable sino como si fuera ese tipo de ejercitacioacuten escolar consistente en disertar a favor y en contra de un mismo asunto Esto lo soliacutea hacer para mostrar que era capaz de refutar cualquier cosa que alguien sostuviese (hellip)rdquo

En los concursos juriacutedicos internacionales hoy tambieacuten los alumnos tienen ocasioacuten de ejercitarse puacuteblicamente con casos praacutecticos Nuestra Facultad de Derecho es sede de la European Law Moot Court y compite con brillantez en eacutel y es impulsora ademaacutes de concursos de debates nacionales en los que a menudo ndashsea dicho con la debida modestiandash vencen nuestros alumnos No obstante las Facultades de Derecho deberiacuteamos hacer caso de la admonicioacuten ciceroniana (y lactanciana) y evitar convertir estas competiciones en un acrobaacutetico juego verbal en el que todo valga Nos consta que no es asiacute pero el cuidado y atencioacuten de los equipos en cuanto a los fines uacuteltimos perseguidos por estos concursos nos parece fundamental

41 Asiacute H-M Pawlowski op cit 1942 B Pascal Pensamientos Ediciones Folio Barcelona 1999 Artiacuteculo XXIV De la Justicia IV ldquoiquestSobre queacute fundaraacute el hombre la economiacutea del mundo que quiere gobernar iquestSeraacute sobre el capricho de

cada particular iexclQueacute confusioacuten iquestSobre la justicia La ignora Ciertamente si la conociese no habriacutea establecido esta maacutexima la maacutes general entre todas las que

existen entre los hombres que cada cual siga las costumbres de su paiacutes El resplandor de la verdadera equidad habriacutea subyugado a todos los pueblos y los legisladores no hubieran tomado por norma en lugar de esta justicia constante las fantasiacuteas y los caprichos de persas y alemanes La veriacuteamos planteada por todos los Estados del mundo y en todos los tiempos en lugar de ver como ahora que casi nada de lo que se dice justo o injusto deja de cambiar cuando se cambia el clima Tres grados de elevacioacuten hacia el polo echan por tierra toda la jurisprudencia (para Pascal la geografiacutea parece tener el mismo efecto que para Kirchmann sus ceacutelebres ldquotres palabras del legisladorrdquo) Un meridiano decide la verdad en unos cuantos antildeos de posesioacuten las leyes fundamentales cambian el derecho tiene sus eacutepocas La entrada de Saturno en el Leoacuten nos sentildeala el origen de tal o cual crimen iexclGraciosa justicia que un riacuteo puede limitar Verdad parte de acaacute de los Pirineos error maacutes allaacuterdquo

Como se ve nadie espantildeoles franceses o alemanes se libra de la mirada criacutetica del insigne pensador Creemos no obstante que Pascal utiliza en el texto enunciado dos conceptos juriacutedicos de origen romano que seriacutea preciso distinguir por un lado habla del ius (que aspira a la aequitas entendida eacutesta como justicia objetiva seguacuten la conocida acepcioacuten romana no visible al menos faacutecilmente seguacuten eacutel) y por otro de los mores ndasho incluso las consuetudines de eminente caraacutecter localndash las costumbres que son diferentes en cada paiacutes y conforman el derecho vigente en cada una de ellas

43 Asiacute H Ryffel-H-M Pawlowski (op cit de este uacuteltimo 158 ss)


doctrinales un banal relativismo ignorante u olvidadizo de la situacioacuten histoacuterica una divulgacioacuten burda apta soacutelo para describir el contenido de normas o una anarquiacutea metodoloacutegica44rdquo El relativismo en realidad puede y debe ser contestado desde la filosofiacutea y el derecho eacuteste para evitar el principal enemigo de la justicia la inseguridad juriacutedica sin la cual ninguna sociedad civil podriacutea sostenerse Pero la propuesta formalista en ldquounioacuten fraterna con el nihilismordquo ndashcomo afirma Irti45ndash tampoco persuade Es posible aunque difiacutecil en ocasiones encontrar criterios objetivos de valoracioacuten de las conductas que permiten enjuiciar adecuadamente los hechos objeto de una cuestioacuten46

Ya san Agustiacuten47 ndashpara Mariacutea Zambrano (La agoniacutea de Europa 1945) el padre de Europa por su visioacuten interiorista (que no subjetivista) del hombrendash se preguntaba queacute era lo que haciacutea que un regnum fuese legiacutetimo y no una banda de ladrones (De civitate Dei 44) Esta pregunta que lleva al planteamiento de la justicia eleva las aspiraciones humanas por encima de la mera contingencia y constituye a nuestro juicio un buen punto de partida para volver a iniciar una reflexioacuten sobre el derecho y la justicia en la actualidad

Premisa indispensable del derecho y la justicia es sin duda el reconocimiento universal de la dignidad del ser humano48 Asiacute lo hace la ceacutelebre Declaracioacuten Universal de los Derechos del Hombre de 1948 en su Preaacutembulo Que la persona sea un fin en siacute mismo es un conocido principio kantiano de la razoacuten praacutectica (anticipado ya ndashcomo deciacuteamos antesndash por Santo Tomaacutes que hablaba del valor de la persona propter se y no propter aliquid) implica no hacer de ella un medio para otros fines instrumentalizarla en definitiva Como veiacuteamos la sociedad moderna a traveacutes del llamado ldquofenoacutemeno teacutecnicordquo al grito de la liberacioacuten del hombre ha conseguido precisamente lo contrario El derecho sin embargo no debe a nuestro juicio plegarse a ese fin La declaracioacuten de Kant no se nos oculta que no es por desgracia plenamente satisfactoria porque elude utilizar un argumento ontoloacutegico de validez material que seriacutea del todo concluyente La eacutetica kantiana es formal El deber con la responsabilidad insertos en el

44 N Irti op cit 1345 Ibiacuted 1346 Vid especialmente R Spaeman Eacutetica Cuestiones fundamentales5 (tiacutetulo original Moralische

Grundbegriffe C H Beck Muumlnchen 1982) Versioacuten espantildeola y Proacutelogo Joseacute Mariacutea Yanguas EUNSA Pamplona 1998 (Eacutetica filosoacutefica o iquestson relativos el bien y el mal 19-31)

47 Citado precisamente por H M Pawlowski 22 (De civitate Dei 44 Remota itaque iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia)

48 Vid ahora E Gay Montalvo La lucha por la dignidad La dignidad humana (presupuesto necesario del ordenamiento juriacutedico) ldquoConsiderandordquo Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Lucena junio 2008 3-24


derecho no pertenecen al mundo de los hechos sino que por el contrario se basan en la libertad del hombre y eacutesta no puede demostrarse teoacutericamente Ni que decir tiene que el influjo de Kant en la concepcioacuten del derecho actual ha sido y sigue siendo inmenso iquestSe reconoce esto hoy como cuestioacuten clave de los estudios juriacutedicos en las Facultades de Derecho Porque sin abordar esta premisa del conocimiento se instrumentaliza ciacutenicamente a los alumnos de Derecho y se les convierte en tecnoacutecratas al servicio del poder (el que sea) sin espiacuteritu criacutetico que es connatural al derecho Ya lo hemos dicho a nuestro juicio la verdadera ensentildeanza transversal deberiacutea girar en torno a cuestiones como eacutesta que ademaacutes poseen la cualidad de ser unificadoras del saber juriacutedico Es maacutes todas las disciplinas juriacutedicas deberiacutean partir de ellas antes de comenzar con sus respectivas ensentildeanzas iquestSon conscientes los profesores de Derecho de esta necesidad

Los derechos humanos constituyen esa ldquozona de luzrdquo ese ldquoindicador principal del progreso histoacutericordquo ndashcomo los califica Bobbio (Lrsquo etagrave dei diritti)ndash o ndashpara Habermasndash ldquofundamento posibilitante del discurso reconstructivo de validez (Geltung) del derecho en su positividad (Faktizitaumlt)49rdquo Es un punto de encuentro aunque no del todo soacutelido entre personas de diferentes culturas y creencias Es reveladora y sorprendente la confesioacuten que realiza este uacuteltimo autor a propoacutesito del cristianismo ldquoEl cristianismo ha sido para la autocomprensioacuten normativa de la modernidad maacutes que un elemento precursor o catalizador El universalismo igualitario del que han surgido las ideas de libertad y solidaridad social la conducta de vida autoacutenoma y la emancipacioacuten de la moralidad individual de la conciencia los derechos humanos y la democracia es heredero inmediato de la eacutetica judiacutea de la justicia y de la eacutetica cristiana del amor Este legado sustancialmente inalterado ha sido objeto de un ejercicio criacutetico continuo de apropiacioacuten y reinterpretacioacuten A diacutea de hoy no hay alternativas disponibles Y a la luz de los cambios actuales que plantee una constelacioacuten posnacional continuamos beneficiaacutendonos del patrimonio de esta herencia Decir otra cosa seriacutea vana palabreriacutea posmoderna50rdquo

Intentando definir el derecho deciacuteamos de eacutel que era un objeto cultural aunque matizaacutebamos esta observacioacuten no excluyendo de ella la buacutesqueda de lo maacutes conforme con la naturaleza Aun siendo conscientes del enorme debate que en torno al concepto de naturaleza existe hoy no nos parece precisamente por

49 A Castanheira Neves op cit 4350 J Habermas Time of transitions (tiacutetulo original Zeit der Uumlbergaumlnge Suhrkamp Verlag Frankfurt am

Main 2001) Polity Pres Cambridge-Malden 2006 150-151


eso que deba excluirse este concepto del horizonte del derecho sin maacutes Por otro lado si el derecho hemos visto que corre el riesgo de ser instrumentalizado (como asiacute se ha hecho durante siglos) lo mismo o maacutes se puede decir de la cultura Antes nos aproximaacutebamos a ella de la mano de Ortega y Gasset Hoy es preciso abordarla como problema que tiene que ver tambieacuten con la teacutecnica Seguacuten Bauman la acuntildeacioacuten del teacutermino cultura se produjo ldquoen el tercer cuarto de siglo XVIII como un modo abreviado de referirse a la gestioacuten del pensamiento y el comportamiento humanosrdquo Cultura al servicio del managing Pero la cultura ndashseguacuten recordaacutebamos a propoacutesito del mos Gallicusndash tiene mucho de inutilidad en su afaacuten por perseguir la belleza51 Un socioacutelogo como eacutel define la cultura como uno de los ldquomecanismos homeostaacuteticos que preservan la reproduccioacuten monoacutetona de la realidad socialrdquo Representa ldquola resistencia eficaz al cambiordquo52 La cultura que ahora se nos presenta es ndashcontinuacutea Baumanndash ldquola de los gestores agentes de las fuerzas del mercado que se dedican a ldquoevaluarrdquo ldquoauditarrdquo ldquosupervisarrdquo juzgar censurar recompensar y castigar a sus pupilosrdquo Este fenoacutemeno lo vivimos en la universidad cotidianamente pero se contradice con la durabilidad y aspiracioacuten a la belleza de la cultura a la que antes nos referiacuteamos53

Europa avergonzada de su pasado condenado por entero sin paliativos se enfrenta al futuro sin timoacuten ldquola revuelta contra la tradicioacuten se ha convertido en haacutebito europeordquo afirma Finkielkraut54 Deleuze-Guattari55 escribiacutean ldquoIncluso aquel que tiene la desgracia de nacer en un paiacutes de una gran literatura debe escribir en su lengua como un judiacuteo checo escribe en alemaacuten o como un uzbeco escribe en ruso Escribir como un perro que cava su agujero una rata que construye su madriguera Y para ello encontrar su propio punto de subdesarrollo su propia jerga su propio tercer mundo su propio desiertordquo

iexclQueacute lejos estamos del vibrante y positivo pensamiento del escritor griego Plutarco de la eacutepoca imperial romana a propoacutesito de la vida de Demoacutestenes expresado al inicio de este relato El autor precisamente nacido en un lugar humilde expresa y defiende exactamente lo contrario

51 Z Bauman La cultura indisciplinada e imposible de controlar 73-91 en Vida liacutequida (tiacutetulo original Liquid life Polity Press Cambridge Reino Unido 2005) traduccioacuten Albino Santos Mosquera Paidoacutes Barcelona 2009 La cita de Bauman es de H Arendt y la necesidad de que la cultura no sirva a criterios de utilidad lo expresaba graacuteficamente Oscar Wilde de este modo ldquola cultura es inuacutetilrdquo Interesantes las reflexiones a este respecto en relacioacuten con la Universidad de Ch Baldus Bezahlt die Forscher auch fuumlrs Lesen Zeitressourcen und Interdisziplinaritaumlt Forschung und Lehre 82006 450-452

52 Ibiacuted 7953 Ibiacuted 8154 Op cit 11155 Kafka Ed de Minuit 1975 33 (citados por Finkielkraut op cit 117)


ldquoEl que escribioacute iexcloh Sosio Senecioacuten el elogio de Alcibiacuteades por su victoria en la carrera de carros de Olimpia fuese Euriacutepides como generalmente se cree o fuese cualquier otro dice que al hombre para ser feliz le ha de caber en suerte primero ldquola ciudad ilustrerdquo56 pero en mi opinioacuten para el que ha de ser feliz de la verdadera felicidad que principalmente consiste en las costumbres y el propoacutesito del aacutenimo57 nada quita haber nacido en una patria oscura y humilde o de una madre fea y pequentildea58 Porque seriacutea cosa ridiacutecula que hubiera quien pensase que Iuacutelida parte muy pequentildea de una isla no grande como la de Ceos y que Egina de la que dijo un ateniense que debiacutea quitarse como una legantildea del Pireo habiacutean de haber llevado excelentes actores y poetas y no habiacutean de poder producir un hombre justo que se bastase a siacute mismo que tuviera juicio y fuera de aacutenimo elevado Porque lo natural es que las artes que se alimentan con el trabajo y la fama se marchiten en pueblos humildes y oscuros59 pero que la virtud como planta fuerte y vivaz arraigue en todo terreno60 si prende en una buena iacutendole y un aacutenimo inclinado al trabajo61 de donde se sigue que si nosotros dejamos de pensar y conducirnos como corresponde esto deberaacute justamente atribuirse no a la pequentildeez de nuestra patria sino a nosotros mismos62rdquo

Intentemos traducir el pensamiento de Plutarco en clave europea actual Europa busca el lugar perdido en el mundo sin darse cuenta de que puede y debe asumir auacuten una gran tarea Las universidades europeas no tienen por queacute retroceder ante ninguna otra No soacutelo es que su pasado sea glorioso ndashpertenecen a una ldquociudad o comunidad ilustrerdquo (no hay que sonrojarse por ello)ndash sino que estaacuten a punto de perderlo todo por su indolencia y por la desconfianza de siacute mismas Pero no es el lugar en que se ha nacido lo importante ndashno hay espacio tampoco

56 ldquoχρῆναί τῶ εὐδαίμονι πρῶτον ὑπαρξαι lsquoτὰν πόλιν εὐδόκιμονrsquordquo

57 ldquoἐν ἥθει καὶ διαθέσειrdquo

58 ldquoοὐδὲν διαφέρειν ἡγοῦμαι ἀδόξου καὶ ταπεινῆς πατρίδος ἢ μητρὸς ἀμόρφου καὶ μικρᾶς γενέσθαιrdquo

59 ldquoἐν ταῖς ἀδόξοις καί ταπειναὶς πόλεσινrdquo60 ldquoτὴν δ᾽ἀρετὴν ὥσπερ ἰσχυρὸν δαὶ διαρκὲς φυτὸν ἐν ἅπαντι ῥιζοὺσθαι τόπῳrdquo61 ldquoφύσεώς τε χρηστῆς καὶ φιλοπόνου ψυχῆς ἐπιλαμβανομένεηνrdquo62 Plutarco Vidas paralelas Edicioacuten introduccioacuten y notas de Joseacute Alsina traduccioacuten de Antonio Ranz

Romanillos Planeta Barcelona 1990 (I paacutegina 655) La lectura de los claacutesicos no es inuacutetil o infructuosa como parece ensentildear la posmodernidad Una buena

parte de la identidad europea por el contrario se ha perdido por negligencia de las autoridades europeas en materia educativa movidas por el influjo pernicioso de la capciosa interpretacioacuten posmoderna de la cultura disgregadora de Europa que ha dominado en las uacuteltimas deacutecadas Plutarco sin duda pertenece a ese grupo de obras del denominado ldquocanon occidentalrdquo de Harold Bloom Como afirma Borghesi (El sujeto ausente Educacioacuten y escuela entre el nihilismo y la memoria ndashtiacutetulo original Memoria Evento Educazione 2002ndash traduccioacuten de Juan Antonio Alcaraz Ediciones Encuentro Madrid 2005) a propoacutesito de los modelos de la eacutepica griega la ldquofascinacioacuten proviene del arte y de la literatura en la medida en que en ella se refleja la existencia del hombre su lucha contra el destino su nostalgia por la vida de los dioses El arte y el epos griego son ldquoclaacutesicosrdquo en la medida en que representan lo eterno en el hombre dan voz a su grito de vida a su melancoliacutea ante la muerterdquo


para un eurocentrismo arrogantendash sino para la ensentildeanza que va maacutes allaacute de la mera instruccioacuten capacitadora del ejercicio de una actividad Hace falta por un lado recuperar esa reciedumbre de espiacuteritu ndashesa ἀρετήndash que en materia de ensentildeanza se llama exigencia y desarrollar el suficiente dinamismo para atraer el aacutenimo de los joacutevenes a una concepcioacuten del derecho que signifique algo maacutes que ganarse decorosamente la vida una concepcioacuten por el contrario rica y compleja que integre el derecho con la cuestioacuten cultural moderna No echemos la culpa a otros si no lo logramos Seremos ldquohumildes y oscurosrdquo si no superamos nuestras incertidumbres recelos y desconfianzas y no mostramos al mundo una capacidad de saber y de crear saber a partir de nuestra propia identidad y de nuestra fe en la Universidad63

Esa concepcioacuten es mucho maacutes atractiva a otras culturas y pueblos que la ensentildeanza de un determinado derecho positivo que desprovisto de sus claves histoacutericas y filosoacutefico-juriacutedicas se convierte en una burda descripcioacuten normativa carente de intereacutes para extrantildeos a eacutel Pero por otro lado en materia de ensentildeanza superior seguimos poseyendo plena legitimidad ndashmaacutes que nadiendash para transmitir a otros la experiencia universitaria (la Universidad como aacutembito de saber y no como escuela de capacitacioacuten profesional) La funcioacuten de

63 Respecto de este uacuteltimo punto desde hace tiempo se habla en la Universidad de la necesidad de una ldquorenovacioacuten pedagoacutegicardquo La pedagogiacutea disciplina cuyo teacutermino y concepto en uacuteltima instancia procede de Grecia es innegable que suscita recelos en el aacutembito universitario quizaacutes en una cierta medida por un sentimiento acadeacutemico excesivamente pagado de siacute mismo por parte nuestra o tambieacuten quizaacutes por la superficialidad de algunas de sus propuestas

En Grecia la paideia se referiacutea inicialmente a la crianza de los nintildeos y soacutelo tras una evolucioacuten ulterior fue posible que abarcara aspectos tan amplios y tan profundos como la cultura civilizacioacuten tradicioacuten literatura y educacioacuten del pueblo griego como afirma recientemente el filoacutesofo espantildeol Joseacute Luis Corzo Toral (Actualidad de los oriacutegenes claacutesicos de la educacioacuten Un diaacutelogo socraacutetico al empezar curso y siglo Leccioacuten inaugural del curso acadeacutemico 20012002 Universidad Pontificia de Salamanca en Madrid-Fundacioacuten Pablo VI Madrid 2001) Esta primera observacioacuten nos permite sostener que el esfuerzo educativo no de mera ensentildeanza que en nuestra Facultad llevamos realizando durante los uacuteltimos nueve antildeos pretende ir mucho maacutes allaacute de la puesta en marcha de un mero conglomerado de directrices de cambio en el modo de dar clase o de evaluar a los alumnos En realidad lo fundamental es otra cosa determinante en derecho que los alumnos adviertan en nosotros una auteacutentica vocacioacuten es decir pasioacuten por el derecho que ha puesto en juego en nosotros en primer lugar como lo deberaacute hacer en ellos nuestro sistema de la vida ndashcomo afirma Juliaacuten Mariacuteasndash Tratado de lo mejor La moral y las formas de la vida Alianza Editorial Madrid 1995161-167- pero en el que el azar y nuestra reaccioacuten libre como tambieacuten la libertad de los alumnos intervienen de modo decisivo Bastan a veces unas pocas palabras para hacer girar en una direccioacuten o en otra la vocacioacuten de una persona De ahiacute lo excelso de nuestro cometido y de nuestra responsabilidad

En Grecia en una fase primera se ensentildeaba a los alumnos el cultivo de la virtud moral (ἀρετή) a traveacutes del aprendizaje de los poemas eacutepicos (la Iliada o la disea) Pero el meacutetodo pedagoacutegico de los poetas educadores ndashseguacuten Reale citado por Corzondash se basaba en el mimetismo tiacutepico de la educacioacuten tradicional que consistiacutea en aprender de memoria los versos claacutesicos y en obligar a los alumnos a identificarse con los heacuteroes cuyas vicisitudes recitaban Platoacuten denuncioacute como falso conocimiento o δόξα (es decir mera opinioacuten) esta actitud Platoacuten a su vez lo habiacutea aprendido de su maestro Soacutecrates que fue como afirma Corzo quien sustituyoacute la realidad poeacutetico-mimeacutetica por una nueva realidad dialogante un caso pedagoacutegico gigantesco que ya habiacutean iniciado los sofistas Con razoacuten ndashconcluye Corzondash el filoacutesofo alemaacuten Jaeger deciacutea que ldquoSoacutecrates es el fenoacutemeno pedagoacutegico maacutes formidable en la historia de occidenterdquo


mostrarlas a los demaacutes ndashfundamental en el momento presentendash estaacute por hacer y el eacutexito de esta tarea dependeraacute de nuestra propia vivencia universitaria de nuestro entusiasmo por la Universidad Hay un trabajo inmenso aquiacute Los avances de la sociedad del conocimiento permiten acceder a la cultura a cualquiera cada vez maacutes y en mejores condiciones en cualquier parte del mundo Uno de los principales inconvenientes para erigir una universidad ndashla biblioteca64ndash estaacute siendo minimizado a pasos de gigante con la digitalizacioacuten de obras de las principales bibliotecas del mundo (Europa tiene aquiacute una gran responsabilidad con respecto a terceros y no debe dormirse en esta tarea o ser egoiacutesta o cicatera en sus propuestas)

Pero no basta El saber que contienen los libros es estaacutetico Hace falta ponerlo en movimiento Eso exige la presencia de profesores universitarios ndashnos atreveriacuteamos a hablar de ldquomaestrosrdquondash que vocacionalmente sean capaces de guiar la andadura de otros Las universidades no soacutelo pueden sino que deben ayudar a otros paiacuteses y otras culturas a ingresar en el aacutembito de la ensentildeanza superior No es teoriacutea de lo que hablamos Cualquier avezado universitario que haya visitado paiacuteses de una oacuterbita cultural diferente a la suya entenderaacute de queacute estamos hablando Y soacutelo asiacute ndashy no a la inversa es decir con meros mensajes publicitarios de sus excelenciasndash lograraacuten hacerse atractivas a terceros

Los rasgos de la cultura posmoderna no dejan de influir en el aacutembito universitario aun despueacutes de agotada la asiacute denominada corriente filosoacutefica Los caracteres de esta cultura son asiacute descritos por el filoacutesofo espantildeol Feacutelix Duque65 ndashldquoestancamiento del tiempordquo (que fomenta el culto a un presente absoluto con una permanente percepcioacuten de deacutejagrave vu) ndashldquoloacutegica del espectaacuteculordquo (con la consecuente mercantilizacioacuten de la vida social) ndashldquonarcisismo corporalrdquo ndashldquohiperconservacionismordquo (el ldquomal de archivordquo o sea la maniacutea de conservar todo fruto de un descreimiento con respecto al pasado)66 ndash

64 El coste del enviacuteo de los libros sigue siendo incluso superior al del valor de estos65 Feacutelix Duque El paradigma postmoderno 445-465 en El legado filosoacutefico y cientiacutefico del siglo XX3

coordinadores Manuel Garrido Luis M Valdeacutes Luis Arenas Caacutetedra Madrid 2009 Vid tambieacuten M Bustos La paradoja posmoderna Geacutenesis y caracteriacutesticas de la cultura actual Ed Encuentro Madrid 2009 Un interesante anaacutelisis socioloacutegico de la sociedad posmoderna presenta S Belardinelli Prospettiva sociologica en S Belardinelli F Botturi G Gerez Kraemer G Goisis S Lanza M Martiacutenez Ssospedra C Regalia F Reviglio G Rossi Sul buon Governo (a cura di G Richi Alberti) Venezia Marcianum Press 2008 15 ss

66 Como expresa acertadamente Borghesi (op cit 28) ldquoEl modelo del saber oscila de esta forma entre la negacioacuten de toda morada -el pasado como error- y su reduccioacuten a lsquomuseorsquo cataacutelogo de hallazgos En ambos casos no hay tradicioacuten que pueda ser lugar de educacioacuten Lo impide la censura del factor humano el uacutenico que puede coligar pasado y presenterdquo


la ldquointertextualidadrdquo (auge del hipertexto Los textos corren el riesgo de convertirse en meros elementos no soacutelo mal digeridos y racionalizados sino burdamente ensamblados)

Como no puede ser menos todo esto tiene que ver con la Universidad y con el mundo del derecho Ya hemos hablado del desprecio universitario por la historia En el aacutembito educativo el fenoacutemeno del corte y pega se generaliza entre estudiantes y a veces tambieacuten entre los estudiosos y pone en grave riesgo la creatividad intelectual El fomento de la cantidad sustitutiva de la calidad cientiacutefica en un ambiente cultural generalizado en que se promueve el caacutelculo antes que el pensamiento sereno estaacute influyendo muy negativamente en la formacioacuten en general de los universitarios y maacutes en concreto de los joacutevenes estudiosos del derecho atraiacutedos por la necesidad urgente de lograr la maacutes eficaz valoracioacuten (baremacioacuten) de sus publicaciones Eacutestas pronto y de manera sorprendente se vuelven maacutes cuantiosas que las de sus maestros pero carecen de profundidad o se refieren a un aacutembito muy restringido del conocimiento Lo saben todo de apenas nada y lo que es peor su conocimiento estaacute desconectado de todo lo demaacutes Carece de sentido Ni que decir tiene que este modelo de profesor universitario estaacute generando un tipo corriente en la Universidad de cualidades no mediocres caracterizado sobre todo por alcanzar eacutexito relativamente temprano pero sin que le acompantildee una adecuada formacioacuten que exige mucho maacutes tiempo Pero sobre todo carente de intereacutes por cualquier cosa que no tenga que ver con su curriacuteculum confeccionado no de cualquier manera sino atendiendo a los criterios de las agencias de calidad La frustracioacuten en eacutel surgiraacute maacutes tarde o maacutes temprano pero la Universidad se habraacute poblado para entonces de friacuteos teacutecnicos de mirada triste y saber superficial En el siguiente punto volveremos a tratar esta cuestioacuten67

Otro aspecto fundamental que parece operar contra nuestra tesis es el de la necesaria especializacioacuten del saber universitario Consecuencia de nuevo del fenoacutemeno teacutecnico se afirma de la Universidad su necesidad de especializacioacuten para poder competir con las demaacutes La Universidad tambieacuten ha quedado enredada en la trama de la teacutecnica Y es que para esta concepcioacuten utilitarista de la Universidad ndashhoy en bogandash no caben planteamientos generalistas Una visioacuten como la de John Henry Newman se afirma caduca ndashcomo criacuteticamente trae a colacioacuten MacIntyrendash y tan absurda como ldquoculpar a un motor de reaccioacuten de no poseer las excelencias de un molino de viento68rdquo iquestEs asiacute

67 Cfr el sugestivo anaacutelisis criacutetico de Amparo Lozano El neomilenarismo del proceso de Bolonia la Universidad Europea ante una reforma aparentemente inevitable Stromata Revista de Cultura Nordm 9 Antildeo 5 enerojunio 2007 Madrid Dykinson 23-49

68 A MacIntyre The very idea of a university Aristotle Newman and us British Journal of Educational


5 La formacioacuten del jurista y la labor del profesor universitarioEn una reciente obra acerca de la naturaleza hoy incierta del derecho el romanista italiano Umberto Vincenti69 realiza una sugestiva y elegante comparacioacuten entre el modelo romano y el posmoderno dirigida a plantear posibles opciones de futuro para el derecho Oficio del jurista ha sido siempre separar y distinguir cosas o situaciones delineando sus contornos deslindaacutendolas de otras diferentes distinguir lo bueno de lo malo lo justo de lo injusto lo verdadero de lo falso (seguacuten la famosa afirmacioacuten del jurista romano Ulpiano) En el propio teacutermino lsquoregularsquo o en el de lsquodefinitiorsquo se puede hallar etimoloacutegicamente esa obvia significacioacuten la delimitacioacuten de confines maacutergenes o lindes de inequiacutevoco sentido territorial presente incluso en el aacutembito del derecho privado a traveacutes de la ldquoaccioacuten de deslinderdquo vigente auacuten en los actuales coacutedigos civiles europeos (y que deriva de la antigua lsquoactio finium regundorumrsquo romana) lsquoRegere finesrsquo es delimitar confines o maacutergenes asiacute como ldquodefinirrdquo (de finis) es anaacutelogamente establecer los contornos de los objetos de la realidad para acotarlos

Hoy a diferencia de lo acontecido hasta el momento presente el jurista significativamente ha perdido terreno respecto de lo que era consustancial a su secular oficio distinguir y delimitar la realidad seguacuten criterios de racionalidad expuestos al debate puacuteblico es decir a la discusioacuten cientiacutefica Eacuteste ha sido el modelo de la jurisprudencia romana y ha estado presente a lo largo de la historia del derecho europeo (frente a la tradicioacuten judicialista del derecho ingleacutes) en la formacioacuten de los juristas europeos de todas las eacutepocas que hasta el momento actual han bebido de las fuentes romanas glosadores comentaristas humanistas racionalistas pandectistas codificadores del derecho El debate se ha trasladado al terreno de la poliacutetica cuando no se ha planteado en teacuterminos cientificistas Como ya hemos tenido ocasioacuten de exponer el cientificismo ha terminado por difuminar la distincioacuten fundamental

Studies Vol 57 Nordm 4 December 2009 347 ss69 Parte Vincenti (Diritto senza identitagrave La crisi delle categorie giuridiche tradizionali Ed Laterza Roma-

Bari 2007 X) del diagnoacutestico del conocido socioacutelogo citado por nosotros en varias ocasiones Zygmunt Bauman reciente premio priacutencipe de Asturias de Ciencias Sociales quien en su obra ldquoLa sociedad de la incertidumbrerdquo describe el mundo actual en el que los contornos de las cosas no son faacutecilmente delimitables o incluso se ha producido la desaparicioacuten de los ldquoentramados de nuestro itinerario existencialrdquo Se han perdido ldquolas categoriacuteas tranquilizadoras de lo indiscutiblerdquo Bauman habla del desmantelamiento de las ldquotrincheras de segunda liacuteneardquo particularmente la familia ldquodonde se podiacutea encontrar refugio y curar las heridas inferidas por las duras batallas de la vida de afuerardquo


en el aacutembito juriacutedico entre ldquopersonasrdquo y ldquocosasrdquo cuyo origen se encuentra en el pensamiento del jurista romano Gayo en una obra elemental suya sus ceacutelebres Instituciones Pareciacutea una conquista histoacuterica del espiacuteritu humano alabada por todas las corrientes histoacutericas existentes ya del mos Gallicus (que veiacutean en ella la exaltacioacuten del hombre bien representada) ya del mos Italicus (como criterio juriacutedico praacutectico y sencillo de memorizar) Sin embargo la ausencia de confines hoy entre ambas categoriacuteas ha acabado haciendo posible que el ser humano sea tratado como cosa como materia con la que se puede experimentar y al servicio de fines muy discutibles con independencia de la posicioacuten ideoloacutegica que se adopte para analizar los actos de manipulacioacuten de la especie humana No es preciso posicionarse ideoloacutegicamente para entender las consecuencias deshumanizadoras de este fenoacutemeno

El conocimiento del derecho se configura como un saber ciertamente encaminado a la praacutectica para el que el empleo de la razoacuten constituye su herramienta fundamental Esto sorprende a los joacutevenes estudiantes del derecho acostumbrados a la mentalidad legalista e imperativista del derecho a la que antes aludiacuteamos y que estaacute profundamente arraigada en la mente del hombre de la calle El elemento poliacutetico de imposicioacuten del legislador parece tener para eacutel mayor presencia en el derecho que el racional Sin embargo la historia del derecho europeo se ha construido en su dimensioacuten cientiacutefica por viacutea de la razoacuten y no de la imposicioacuten por el imperium rationis maacutes que por la ratio imperii Esta conquista histoacuterica de la ciencia juriacutedica europea nos parece hoy maacutes proponible que nunca Sentildealaba Wieacker70 que la cultura juriacutedica europea se ha caracterizado por tres notas fundamentales y distintivas con respecto a las demaacutes culturas del mundo 1 Personalismus (consideracioacuten en primer plano de la persona como ser autodeterminable pero que asume a la vez una esfera propia de responsabilidad por sus actos) 2 Legalismus (concepcioacuten del derecho como sometimiento a reglas juriacutedicas generales caracterizadas por su aislamiento ndashrelativondash de la moral o la religioacuten aunque sometida a relevantes correcciones a lo largo de la historia para evitar su desviacioacuten de la justicia) y 3 Intellektualismus (el amor intellectualis que lleva a un modo de concebir el derecho loacutegico superador de contradicciones que tiende a la conceptualizacioacuten de tipo general y a la sistematizacioacuten de la materia juriacutedica) Creemos ademaacutes por nuestra parte en la necesidad de una explicacioacuten de la cultura juriacutedica europea de tipo dinaacutemico es decir como integradora de elementos en principio contradictorios pero que tras ingentes esfuerzos intelectuales a veces seculares

70 F Wieacker Konstituentien der okzidentalen Rechtskultur Roumlmisches Recht in der Europaumlischen Tradition Symposion aus Anlass des 75 Geburtstages von Franz Wieacker Verlag Rolf Gremer Ebelsbach p 355 ss


de armonizacioacuten terminan acabando por conjugarse racionalmente71 Morin72 habla con razoacuten del caraacutecter ldquodialoacutegicordquo de la identidad europea Tradicioacuten e innovacioacuten en perpetuo movimiento es una percepcioacuten valiosa de la cultura europea No entendemos por queacute deba abandonarse

En Occidente asistimos precisamente a un alarmante fenoacutemeno de vulgarizacioacuten del derecho consistente en la distorsioacuten de los conceptos juriacutedicos y hasta del propio idioma para acomodarlos a la conveniencia de una determinada realidad denominaacutendola humana El derecho ha perdido el control de siacute mismo y parece como una marioneta manejada desde arriba por los que realmente deciden Ha perdido el espiacuteritu criacutetico que le ha caracterizado siempre y asiacute lo tendemos a ensentildear en las Facultades como instrumento supuestamente neutro pero que no penetra en la realidad de manera autoacutenoma Como venimos diciendo no subyace aquiacute el conocido discurso poliacutetico que distingue burdamente entre actitudes progresistas y conservadoras Sobra por cierto mucha mala poliacutetica en las Facultades de Derecho y falta mucha maacutes formacioacuten histoacuterica y filosoacutefica en definitiva necesitamos en las Facultades maacutes cultura de verdad y menos poliacutetica de pacotilla Se trata por el contrario de obrar en derecho con sensatez de prevenir las consecuencias de toda decisioacuten poliacutetica que pueden ser muy graves y al final inhumanas por no tener en cuenta los intereses de maacutes digna proteccioacuten Hay un modo de entender el derecho emotivista carente de teacutecnica (de esa teacutecnica que deberiacutea estar conectada con lo verdaderamente humano) y sobre todo creador de inseguridad juriacutedica generador de pseudoderecho mentiras y mucha insatisfaccioacuten en la sociedad Ahiacute tenemos trabajo las Facultades de Derecho intentar rehacer un camino en medio del mundo oscuro y convulsionado en que vivimos Para ello no debemos dejarnos llevar por ideas preconcebidas respecto de nada ni de nadie Hay que ir al fondo de las cuestiones fundamentales del derecho Nuestros alumnos por otra parte como juristas que van a ser no deben rehuir la tarea de seguir formaacutendose porque esa labor no termina nunca El dominio de la dogmaacutetica juriacutedica y su correcta aplicacioacuten y junto a ella la experiencia de vida y el conocimiento de las principales claves de la cultura en que se desenvuelve el derecho es empresa de toda una vida al igual que el aprendizaje de una lengua incluida la vernaacutecula

71 Juan M Blanch Cristianismo Roma y derecho romano en torno a los toacutepicos de una relacioacuten controvertida v nta 23

72 E Morin Pensar Europa Las metamorfosis de Europa (tiacutetulo original Penser lrsquoEurope Ed Gallimard Paris 1987) Gedisa ed Barcelona 1994 107 ss


Memoria y razonamiento deben equilibrase Nosotros para superar un tipo de ensentildeanza tradicional basada casi exclusivamente en la reproduccioacuten por escrito del contenido de epiacutegrafes tuvimos que poner en marcha en el antildeo 2002 un Plan (llamado ldquode Formacioacuten de Juristasrdquo que fue premiado por la Comunidad de Madrid en ese mismo antildeo) dirigido a realzar el razonamiento mediante un cambio de actitud draacutestico en profesores y alumnos Hoy podemos decir que una vuelta atraacutes al sistema tradicional seriacutea un grave error No podemos estar maacutes de acuerdo con Luis H Claveriacutea73 cuando afirma ldquoNo queremos licenciados (graduados hoy)74 entrenados en ejercicios memoriacutesticos recitadores de textos legales o manuales Queremos licenciados conscientes del significado y de la utilidad de los teacuterminos cientiacuteficos que emplean capaces de reaccionar adecuadamente ante un problema de reacutegimen juriacutedico y de interpretar y aplicar un precepto del Coacutedigo asiacute como de servirse de los manuales para comprender las normas juriacutedicas aunque nunca se hayan esforzado por retener mentalmente el orden de los puntos o cuestiones que cada autor trata en cada epiacutegraferdquo

Pero la memoria no debe desdentildearse porque detraacutes de esta actitud se esconde la ya citada del desprecio de la historia que resultariacutea fatal para Europa75 El derecho basado maacutes en la razoacuten que en la fuerza parte tambieacuten de la experiencia y a lo largo de la historia se ha contrastado con ella No ha surgido ex nihilo Por otro lado la integracioacuten europea proyecto de ilusioacuten hecho en buena medida realidad pero abierto a una infinidad de posibilidades va a requerir ndashy no en escasa medidandash de la contribucioacuten y esfuerzo de personas bien formadas y comprometidas con Europa (siguiendo la estela de personalidades de la talla de Schuman Monnet Adenauer de Gasperi o de Madariaga)

73 Breves notas sobre la ensentildeanza del Derecho civil en la Universidad Revista de Derecho Privado LXX 111986 940-945

74 El antildeadido es nuestro75 En la obra ya citada de M Borghesi dedica este autor unas sugestivas paacuteginas a la memoria (23 ss)

La ausencia de ejercicio de la memoria va ligada seguacuten eacutel por un lado a la secundariedad de los acontecimientos en la historia En el modo de relatarla se ha tendido en el siglo XX a su abstraccioacuten y despersonalizacioacuten a la idea que sintetiza un movimiento ideoloacutegico una tendencia econoacutemica de manera friacutea La memoria sucumbe ante el ldquotodo da igualrdquo los antildeos sesenta fueron de desmemoria luego vino el periodo de compromiso revolucionario y despueacutes de su caiacuteda un nuevo periacuteodo de aturdimiento Este modo de contemplar la historia de la humanidad sin protagonistas ni acontecimientos definidores que fue fomentado por la corriente filoacutesofica en boga el estructuralismo ha quebrado con el 11ndashS el 11-M que han devuelto de forma traumaacutetica su verdadera entidad a hechos histoacutericos concretos de suma envergadura Estados Unidos y Europa ndashcomo afirma Borghesindash despertaron del eacutextasis de la razoacuten Porque mientras Occidente se habiacutea sumergido en el olvido otros elaboraban la memoria como venganza resentimiento u odio (que es la alternativa que se ha ofrecido al olvido) u olvido o memoria basada en el odio No parece existir tertium genus

Asiacute pues debemos recordar La memoria ha de ser entendida como identidad no es una simple facultad de la inteligencia que daraacute lugar a una o varias competencias (o skills) sino que es esencial al yo No somos nada sin nuestro pasado Esta reflexioacuten podemos aplicarla a la Universidad Soacutelo desde la conciencia de quieacutenes somos las Facultades de Derecho podremos responder a los ineludibles retos de presente y de futuro que nos interpelan


No deseamos pasar por alto la labor de los profesores como parte esencial del proceso educativo en el aacutembito universitario En una reciente encuesta realizada por la asociacioacuten Universitas de profesores76 se intentaba dilucidar queacute modelo de Universidad era considerado como ideal por parte de los profesores de universidades espantildeolas Este fue el resultado por un lado y en primer lugar la tarea de investigacioacuten se reconociacutea como factor indispensable para estimar a una universidad (en la praacutectica de caraacutecter individualista en el aacutembito de las llamadas ciencias sociales) a continuacioacuten se estimaba pero en un segundo plano la labor docente (tambieacuten llevada a cabo de modo individualista) De la combinacioacuten de ambos factores ndashal que habriacutea que antildeadir un tercero que se echa de menos (la gestioacuten universitaria)ndash resultaban varios ldquotiposrdquo o paradigmas de profesores

1 El del investigador puro que concibe la universidad como un lugar donde se investiga pero tambieacuten contempla la investigacioacuten de un modo idealista es decir como funcioacuten que ayuda a hacer progresar la sociedad y que contribuye a la mejora del bienestar de todos iquestQuieacutenes pertenecen a este modelo Predominantemente los profesores joacutevenes menores de 30 y los mayores de 60 En cuanto a los profesores de edad avanzada el dato revelado se puede calificar de sorprendente Parece como si a una determinada edad (mediana) pesara demasiado la investigacioacuten de modo que desbordara la capacidad de sacrificio de un profesor para las tareas propias de un investigador que requieren de paciencia tiempo continuado sin interrupciones curiosidad cientiacutefica y sin duda mucha ilusioacuten y espiacuteritu inasequible al desaliento Lo llamativo es que como si de una crisis temporal se tratara tales facultades parecen revivir a partir de una edad de mayor madurez

2 El del investigador pragmaacutetico el profesor que pertenece a este perfil dedica su actividad a sumar meacuteritos formales Posee un irreprimible afaacuten por adquirir una brillante carrera acadeacutemica con la que recibir un adecuado reconocimiento dentro y fuera de la universidad un salario conveniente estabilidad laboral y un prestigio social elevado Es un modelo muy extendido Al filoacutesofo alemaacuten y Rector universitario Lobkowic le oiacutemos en una conferencia en Madrid hablar del streamlined professor (ldquoprofesor en la ondardquo) cuya descripcioacuten la hicimos en el punto anterior su pulcritud es maacutexima pero a la vez tambieacuten su insolidaridad con el resto de profesores y de escaso intereacutes por colaborar en proyectos salvo que redunden en su propio

76 A Galaacuten (ed) El perfil del profesor universitario Situacioacuten actual y retos de futuro Ediciones Encuentro Madrid 2007 33ss


beneficio No aporta nada sin recibir nada a cambio A menudo es tambieacuten superficial En el fondo carece de verdaderos ideales universitarios No es capaz de renunciar miacutenimamente al engrandecimiento de su curriacuteculum por la realizacioacuten de tareas de gestioacuten al servicio de la comunidad universitaria Por desgracia este modelo resulta directa o indirectamente fomentado por una concepcioacuten de los meacuteritos acadeacutemicos fundada maacutes en la cantidad de publicaciones y adecuacioacuten a determinados paraacutemetros formales que al deseo de contribuir a la ciencia Un meritorio trabajo de antildeos que no tenga una adecuada recompensa en baremacioacuten carece de intereacutes para eacutel

3 El del docente en la citada encuesta es el modelo que aparece en Espantildea de modo prevalente en las Facultades de Humanidades y en las Escuelas Politeacutecnicas No es desde luego el maacutes adecuado para construir la universidad ideal si bien la docencia no ha recibido en la ensentildeanza superior una adecuada respuesta metodoloacutegica y debida atencioacuten en el marco de la relacioacuten interpersonal entre docente y alumno La propia denominacioacuten de ldquocarga lectivardquo cuya resonancia peyorativa es indudable resulta odiosa Tampoco es deseable un cambio de papeles que pretenda acercar al alumno a la posicioacuten de un cliente y al profesor a la de suministrador de un servicio o auacuten peor a la de la conversioacuten del trato entre uno y otro en una relacioacuten de amigos El modelo de Universidad ideal se pierde definitivamente si se siguen estas viacuteas que tienen muy poco de educativo

Hemos sabido que en fechas recientes se ha dado a conocer en Alemania un proyecto por recuperar y realzar esta funcioacuten ndashlo cual es loablendash pero albergamos ciertas dudas respecto de que la creacioacuten de un Lehrprofessor con una mayor carga docente aunque resuelva el problema de la poca atencioacuten a la docencia que a veces se percibe en las universidades europeas

4 El modelo ldquocomunitariordquo se halla maacutes presente en Facultades de Ciencias Experimentales y en las Escuelas Politeacutecnicas que en las de Humanidades ya que en aqueacutellas el espiacuteritu gregario y la voluntad y costumbre de creacioacuten de grupos entre los profesores se da con mayor facilidad que en eacutestas No obstante seguacuten la encuesta que venimos comentando este tipo es maacutes comuacuten entre docentes universitarios de categoriacutea inferior que entre Catedraacuteticos y Titulares de Universidad

De los resultados de esta encuesta se aprecia que lo que se echa de menos en la Universidad y maacutes en concreto en las Facultades de Derecho es el sentido del equilibrio equilibrio entre tradicioacuten e innovacioacuten entre pasado y futuro


equilibrio entre investigacioacuten y docencia equilibrio en la consideracioacuten del derecho como teacutecnica (siempre al servicio del hombre y no al reveacutes) y como manifestacioacuten de la cultura equilibrio entre memoria y razonamiento equilibrio entre los fines perseguidos por la reflexioacuten juriacutedica y su alcance praacutectico

6 Nuestra propuesta de ensentildeanza del nuevo derechoEs por lo tanto conveniente e incluso urgente proponer un cambio en el modelo educativo referido al derecho que haga frente a los problemas anteriormente descritos de una manera adecuada Ese ha sido el propoacutesito de un ambicioso proyecto ideado desde nuestra Facultad de Derecho77 en coordinacioacuten con las Facultades de Derecho del CEU de Valencia y Barcelona

La formacioacuten de los futuros juristas y por lo tanto la creacioacuten de un nuevo derecho debe partir a nuestro juicio de las siguientes premisas

Se precisariacutea un giro en la orientacioacuten formativa de las Facultades hacia fines maacutes elevados de los que se postulan de ellas Seriacutea necesario en concreto

a) Ahondar en las raiacuteces de la cultura occidental haciendo hincapieacute en el sistema juriacutedico de la Europa continental y proponer las bases del diaacutelogo con los demaacutes sistemas juriacutedicos (particularmente aunque no soacutelo con el anglosajoacuten) para afrontar los retos de un nuevo derecho78

b) Fomentar el desarrollo de actividades interdisciplinares (estudios de Grado y de Postgrado Seminarios Jornadas y Congresos Proyectos de investigacioacutenhellip) que desde la visioacuten juriacutedica den entrada a la filosoacutefica politoloacutegica histoacuterica econoacutemica socioloacutegica linguumliacutestica y teoloacutegica orientadas a la discusioacuten de las cuestiones fundamentales de la sociedad actual

77 La Comisioacuten de la Facultad de Derecho de Madrid encargada de elaborar un Proyecto (en coordinacioacuten con las otras dos citadas Facultades) para su presentacioacuten como Campus de Excelencia Internacional sobre las bases que hemos expuesto aquiacute y que en este epiacutegrafe uacuteltimo detallamos fue integrada aparte de por miacute mismo por los profesores Pedro Robles (Coordinador) Amparo Lozano Joseacute Luis Brey Rafael Murillo Carlos Peacuterez Fernaacutendez-Tureacutegano Beleacuten del Pozo Pablo Gallego Irene Correas y Miguel Pascual

78 Por iniciativa de la Facultad de Derecho de la Universidad San Pablo-CEU en la XIII Conferencia de Decanos de Facultades de Derecho de Universidades espantildeolas celebrada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza (22 y 23 mayo 2007) se aproboacute como Punto 3ordm de su ldquoDocumento de Conclusionesrdquo el siguiente

ldquoLas Facultades de Derecho reconocen el valor de las instituciones juriacutedicas actualmente existentes y entienden que el disentildeo del Grado en Derecho debe respetar la identidad propia de la cultura juriacutedica europeardquo


c) Promover una metodologiacutea docente y de investigacioacuten apropiada para un fundamental ldquocambio de actitudrdquo entre profesores y alumnos el derecho debe trascender las fronteras pero debe hacerse desde el conocimiento preciso ndashno soacutelo normativondash de sus fundamentos culturales

En definitiva partiendo de la relevancia del lenguaje juriacutedico en la sociedad actual se debe plantear la necesidad urgente en las Facultades de Derecho de una concepcioacuten maacutes profunda ndashno meramente teacutecnicandash destinada a formar a los futuros juristas y a contribuir a la mejor solucioacuten de los problemas cruciales que afectan a la sociedad moderna El derecho debe estar abierto a las demaacutes ramas del saber y al diaacutelogo con otras culturas Desde esta perspectiva el derecho se afianza maacutes como un modelo de autoridad que de potestad hace partiacutecipe a los destinatarios de normas maacutes que se impone sobre ellos (seguacuten el ideal del imperium rationis frente al criterio de la ratio imperii es decir de la fuerza de la razoacuten antes que de la razoacuten de la fuerza) Especialmente en relacioacuten con los derechos humanos Se trata de un derecho integrado en la cultura en continuo diaacutelogo con las diferentes ramas del saber para el que la utilizacioacuten del lenguaje juriacutedico no debe sustituir o relegar a un segundo plano el debate cultural Un derecho interesado por la tradicioacuten juriacutedica de los demaacutes pueblos Que parte de una concepcioacuten antropoloacutegica respetuosa de la cultura de cada uno de ellos pero que abre la posibilidad de una reflexioacuten criacutetica como corresponde al aacutembito universitario Un derecho en el que se preserve aquello que se juzgue no soacutelo uacutetil sino valioso para asentar las bases del derecho futuro Un derecho que sepa renunciar por tanto a aquello que en su experiencia sea menos satisfactorio para aceptar lo que sea mejor aunque de procedencia extrantildea Pero al tiempo ndashcomo decimosndash que sepa conservar lo que merezca pervivir en el propio sistema juriacutedico de origen

Las Facultades de Derecho europeas deben ser capaces de dialogar con los demaacutes sistemas juriacutedicos a partir del conocimiento preciso de su sistema juriacutedico de origen Los oriacutegenes la historia y la cultura de Europa (y de Occidente) cuyo estudio debe anticiparse en la ensentildeanza previa a la universitaria estaacuten asociados a los de su derecho No se trata de pura teoriacutea Se impone la necesidad praacutectica de un conocimiento profundo acerca de las premisas y fundamentos que lo han originado y sobre las que se ha desarrollado El proceso de Bolonia alliacute donde se aplique no debe conducir a un abandono irreflexivo de un esfuerzo colectivo hecho realidad a lo largo de siglos y materializado en un corpus de pensamiento juriacutedico mezcla de derecho y cultura que ayuda a posicionar al ciudadano europeo y al derecho europeo en el mundo Respecto


del derecho lo importante no es el quid normativo sino la reflexioacuten juriacutedica y el meacutetodo empleado para su realizacioacuten (meacutetodo juriacutedico basado desde su origen en Roma en el razonamiento) La defensa del derecho de Europa como modo de pensar juriacutedico y como fenoacutemeno cultural debe compatibilizarse con una actitud abierta al cambio La tradicioacuten europea no significa inmovilismo sino al contrario adecuada posicioacuten para el cambio

Los alumnos de Derecho deben formarse en un modelo nuevo que integre el derecho con la cultura de modo teoacuterico y praacutectico La sensibilidad por la cultura entendida en un sentido amplio (pero no en el corriente de ldquocultura generalrdquo) ha de promoverse desde la formacioacuten previa a la Universidad Debe impulsarse el estudio humaniacutestico del saber a traveacutes de la promocioacuten de las materias formativas asiacute como el estudio de lenguas modernas y claacutesicas para suscitar el espiacuteritu criacutetico entre los alumnos El Grado y el Postgrado deben tener en cuenta este cambio de actitud el Grado en Derecho no debe servir tan soacutelo a la formacioacuten de profesionales sino a la obtencioacuten de ciudadanos cultos que participen de la vida puacuteblica El Postgrado debe ahondar en una concepcioacuten rica del derecho que tenga muy presente los problemas de la sociedad actual para contribuir a su solucioacuten El caraacutecter internacional del saber juriacutedico debe expresarse en una formacioacuten que no atienda soacutelo al conocimiento de lenguas ajenas a la vernaacutecula sino al intercambio fluido de estudiantes a traveacutes de estancias en otros paiacuteses no soacutelo para obtener experiencia internacional sino maacutes allaacute de una experiencia Erasmus para promover un conocimiento maacutes profundo de las demaacutes culturas La preparacioacuten cultural de los alumnos no se concibe de modo aislado sino que es concurrente con la juriacutedica La cultura se entiende consustancial al derecho Su introduccioacuten en el fenoacutemeno juriacutedico se concibe de modo dinaacutemico y su efecto praacutectico en el futuro ejercicio profesional en la sociedad es directo Se trata de recuperar el ideal del Jurista ensombrecido por el del teacutecnico en derecho positivo

Los profesores de Derecho tienen ante siacute varios retos de gran alcance 1 Hacer permeables sus disciplinas al debate cultural en el que deben participar Debe abandonarse el modelo de ldquoprofesor-teacutecnicordquo 2 Conocer otras lenguas y el cultivo de relaciones internacionales en la propia disciplina como instrumento indispensable para confrontar su investigacioacuten en el aacutembito internacional y hacerla reconocible 3 Equilibrar la tarea docente con la de investigacioacuten en un nuevo modelo que al servicio de los fines citados otorga una funcioacuten relevante a ambas actividades (maacutes allaacute de la distincioacuten teaching universities - research universities)


Tambieacuten el Personal de Administracioacuten y Servicios debe formar parte de este proyecto que posee un esencial componente internacional para participar en eacutel mediante el acceso al conocimiento de lenguas extranjeras y a su familiarizacioacuten con el aspecto cultural de las relaciones internacionales

Es necesario ademaacutes un nuevo modelo de integracioacuten de la nueva concepcioacuten del derecho con la sociedad a traveacutes de una vinculacioacuten diferente con los Despachos empresas y administraciones puacuteblicas que promueva esta nueva visioacuten entre los praacutecticos del derecho que enriquezca el aacutembito universitario con la realidad juriacutedica y que cuente con el apoyo real de las instituciones juriacutedicas de maacutexima autoridad

Se podraacute criticar este proyecto como demasiado ambicioso e incompatible con el modo imperante de concebir la Universidad actualmente Pero no es menos cierto que en el aacutembito universitario la criacutetica es un ejercicio saludable de construccioacuten de nuevos modelos maacutes satisfactorios que los vigentes Nuestra criacutetica no se basa en derribar lo anterior como inuacutetil sino en edificar el derecho y retomar su investigacioacuten y ensentildeanza conservando lo auacuten valioso (que es mucho maacutes de lo que una simplista interpretacioacuten de la ensentildeanza moderna parece defender) para afrontar con ciertas garantiacuteas el futuro de su ensentildeanza en Europa y de la funcioacuten social a eacutel asignada


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Facultad de DerechoUniversidad CEU San Pablo

Juan Manuel Blanch NougueacutesCatedraacutetico de Derecho RomanoUniversidad CEU San Pablo (Madrid)Decano de la Facultad de Derecho







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el futuro del derecho en europa: experiencias de ... · en el siglo xvii, sobresalió la figura de...

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