el constitucionalismo en la esfera pública global_ferrajoli

5/20/2018 El Constitucionalismo en La Esfera Pblica Global_Ferrajoli

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El constitucionalismo en la esfera pblica global

En el ltimo captulo dePrincipia iuris Ferrajoli sostiene la necesidad de extender econstitucionalismo ms all de los Estados y propone hacerlo mediante la articulacin d

lo que denomina un federalismoglobal multinivel.En este artculo se intenta mostraque un problema bsico que afectaba ya a la concepcin de la democracia constitucionamantenida por Ferrajoli en el nivel estatal (no prestar la atencin debida a las cuestionebsicas de una teora de la autoridad legtima, a saber, quin ha de decidir qu ser o nindecidible y quin ha de concretar el contenido y alcance exactos de aquella decisinaqueja de un modo todava ms severo a su propuesta de constitucionalismo multinivePor otra parte, su concepto de pluralismono parece realmente adecuado para articulaun modelo satisfactorio de constitucionalismo multinivel o msall del Estado.El constitucionalismo en la esfera pblica globalLa transformacin ms patente y de mayor trascendencia que ahora mismo estexperimentando nuestro derecho pblico es sin duda la que, difuminando en buena medidla divisoria clsica entre lo nacional y lo internacional, est ya modificando sustancialmente lidea moderna de constitucin -que a duras penas puede seguir siendo concebida comnorma que regula de manera suprema y omnicomprensiva el ejercicio del poder pblicsobre un territorio determinado- y convirtiendo en tpicos del momento las alusiones a linternacionalizacin del derecho constitucional y a la constitucionalizacin del derechinternacional (o de determinados ordenamientos supranacionales)1. As que en una obrmonumental como Principia iuris2, concebida y minuciosamente ejecutada con vocacimanifiesta de resultar omnicomprensiva, no poda faltar una reflexin pormenorizad

acerca de la extensin del paradigma del estado de derecho y la democraciconstitucional al plano supranacional. Y por supuesto no falta: al anlisis de esttransformacin est dedicado el captulo decimosexto y ltimo de Principia iuris, en eque Ferrajoli propone una reconstruccin terica de las mutaciones que est sufriendo el estadconstitucional de derecho en la poca de la globalizacin y aboga decididamente por umodo de construir la esfera pblica mundial que se sustancia en lo que denomina eparadigma de un constitucionalismo y un federalismo global multinivel.Aunque una mirada superficial pudiera llevar a la conclusin de que, dentro deimponente edificio de Principia iuris, un tema como este no pasara de ser secundario relativamente accesorio, el propio Ferrajoli ha subrayado enfticamente que no es as e

modo alguno. Por el contrario, ha llegado a calificar la necesidad de esta expansin deconstitucionalismo en sentido vertical como elgran problema que hoy se plantea a lreflexin terica y al planeamiento jurdico y poltico3. El diagnstico sobre epanorama actual de la esfera internacional que lleva a Ferrajoli a defender esa conclusipuede resumirse en pocas palabras. Los procesos de globalizacin estaran generando una crisprofunda de las estructuras del Estado constitucional de derecho, dado que la toma de muchas de ladecisiones ms relevantes se escapa de las manos de los Estados y se desplaza hacia actore


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extraestatalessustrados al control (ya sean simplemente otros Estados ms fuertepoderes polticos supranacionales de naturaleza formal o informal o poderes puramentprivados). As, a medida que van hacindose ms marginales los procesos de decisiefectivamente sometidos a restricciones constitucionales, van expandindose y cobrandmayor importancia los que no lo estn. Todo lo cual estara produciendo una involucihacia una suerte de estado de naturaleza global en el que ya no se trata slo de que puedno estar asegurada la tutela de cada persona frente a su propio Estado, sino que tampoclo estara la de los Estados ms dbiles frente a los ms fuertes ni, en general, la de lhumanidad en su conjunto frente a poderes transnacionales no sujetos a lmites y capacede producir las ms serias amenazas a la paz y a los derechos fundamentales4.Y si ese es el diagnstico, tambin debera estar claro el remedio. Si hoy el mal es evaco de derecho pblico en el plano internacional, o, para ser ms exactos, inefectividad sistemtica y estructural de ese constitucionalismoglobal embrionarioque seran laactuales normas internacionales en materia de derechos humanos, lo que hara falta para remediarl

sera la construccin de una autntica esfera pblica mundial que desplegara en el plano supraestatel conjunto de garantas idneas para tutelar eficazmente los derechos fundamentales frente cualquier poder, tambin contra los Estados o sin ellos5. Ahora bien, lo que resulta cruciaen el planteamiento de Ferrajoli es la idea de que la construccin de esa esfer

pblica global -o la constitucionalizacinefectiva del orden internacional- no debrealizarse de ninguna manera mediante la simple proyeccin, a una escala mayor, de lamismas estructuras en las que ha cristalizado la democracia constitucional en el marcestatal (lo que, en ltimo trmino, habra de acabar dando lugar a alguna forma dEstado mundial, idea de la que Ferrajoli no puede estar ms lejos6). Por el contrario, lconstruccin de la esfera pblica mundial tendra que ser la ocasin para un autntic

cambio de paradigma en la evolucin hacia la plena realizacin del ideaconstitucionalista7, un cambio que de manera incipiente ya habra empezado producirse pero que an estara por completar y que, guiado por la idea rectora ddesvincular las nociones de constitucionalismo y Estado (cuya asociacin habrsido una pura contingencia histrica), debera culminar en un federalismo globamultinivel o constitucionalismo multinivel ms all del Estado, como forma dcosmopolitismojurdico policntrico ypluralista8.Lo que ocurre, como intentar mostrar, es que un planteamiento de este tipo no est emodo alguno exento de dificultades, ni en el plano terico ni como propuesta normativaSi esas dificultades fuesen slo la consecuencia de no haber llegado lo bastante lejos ela aplicacin al plano supraestatal de las tesis autnticamente centrales de la obra, ldiscusin que cabra entablar aqu tendra probablemente poco recorrido. Ferrajoli podrzanjarla admitiendo tal vez que las ideas que nos presenta en el captulo final dPrincipia Iuris son ms bien tentativas o embrionarias y que la forma precisa en la quhaya de articularse el constitucionalismo en la esfera pblica global -una cuestisumamente compleja, qu duda cabe- merece elaboraciones suplementarias. Y podrinsinuar adems, en su descargo, que tampoco era muy razonable esperar que esta


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cuestiones alcanzaran un cumplido desarrollo en una obra que, cuando llega por fin emomento en el que se dispone a abordarlas -tras haberse ocupado antes de prcticamenttodo lo dems-, acumula ya a sus espaldas alrededor de un millar y medio de pginas.Pero me parece que la dificultad tiene mayor calado y es bastante ms seria que todo esoLos problemas a los que me refiero tienen a mi juicio su raz ltima en un defecto dplanteamiento que aqueja al ncleo mismo de la concepcin del constitucionalismo dFerrajoli y que, como tal, se deja sentir tanto cuando esa concepcin se proyecta al plansupraestatal como cuando se despliega slo dentro del mbito estatal o interno. Edefecto, eso s, se agudiza si acaso y resulta an ms pernicioso en la esfera internacionao global. Pero, como digo, se trata de la manifestacin de un problema de fondo en emodo de concebir el constitucionalismo que no es en absoluto especfico de dicha esfersupraestatal, sino que tiene un alcance verdaderamente general. En lo que sigue, trataren primer lugar de aclarar cul es ese problema. A continuacin me ocupar deconcepto central del que se sirve Ferrajoli para vertebrar su idea de u

constitucionalismoy federalismo global multinivel,el concepto de pluralismocommodo de concebir las relaciones entre ordenamientos, intentando poner de manifiestciertas ambigedades y dificultades en las que a mi modo de ver incurre su anlisis. Yfinalmente sostendr que lo que hace falta en realidad para articular de un modsatisfactorio la idea de pluralismoconstitucional-y para dotar de sentido, a partir della, a un modo plausible de entender el constitucionalismo en la esfera pblica globales precisamente superar aquel problema general del que adolece a mi juicio lconcepcin del constitucionalismo de Ferrajoli (para lo cual, me temo, no resultasuficientes algunas vas que l mismo apunta).

1. El constitucionalismo segn Ferrajoli: un punto ciego.

Son bien conocidos los rasgos centrales que a juicio de Ferrajoli definiran la estructurbsica del estado constitucional de derecho y de la moderna democracia constitucionaLo esencial es que en el paradigma del estado constitucional de derecho se habroperado un cambio decisivo en la relacin entre la poltica y el derecho, sustanciado ela sujecin de la produccin del derecho en su totalidad a lmites y vnculos establecidopor el derecho mismo. Los derechos fundamentales operaran entonces, precisamentcomo lmites y vnculos impuestos a cualquier clase de poderes, pblicos o privados. Ypara cumplir esa funcin de limitar y vincular a cualquier poder normativo, soestablecidos por normas de grado supraordenado a cualquier otra norma deordenamiento, es decir, por normas constitucionales (rgidas), trazando de ese modo unesferade lo indecidible9.


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Esa imagen tan plstica de una esfera de lo indecidible -al igual que otras de similafuerza expresiva y que han gozado de un parecido xito, como la de un cotovedadoeel que los derechos fundamentales se hallaran a resguardo de las decisiones de lmayora- suele traducirse en la afirmacin, no muy matizada, de que en el estadconstitucional los derechos fundamentales estn sustrados a cualquier clase de poder ddecisin. Y digo que no muy matizada porque, tomada al pie de la letra, resulta erealidad insostenible10. Si se va a dejar trazada una esfera de lo indecidible, habr quaclarar en primer lugar quin y cmo debera trazarla, a quin habra de reconocerspoder de decisin (i.e., autoridad legtima) para determinar qu es lo que en el futuro nse va a permitir decidir a ningn poder normativo. En segundo lugar habr que precisasi, una vez establecida, se debe admitir la modificacin de su trazado, el cambio total parcial de los contenidos que se hayan incluido en dicha esfera; y, en caso afirmativo, quin y en qu trminos habra de reconocerse poder de decisin para hacerlo. Y etercer lugar, establecida la esfera de lo indecidible, hay que aclarar quin y cmo habr

de determinar el alcance exacto de sus confines, a quin y en qu trminos habra dreconocerse el poder de concretar con precisin su contenido: porque en laconstituciones contemporneas, y con unas pocas excepciones que aparecen ya en formde reglas muy especficas, ese contenido est formulado con un considerable nivel dabstraccin, inevitable -no ya por la necesidad de propiciar consensos en el momentconstituyente, sino por la relativa indeterminacin de nuestras propias concepcionesobre el alcance de los derechos- y generador de desacuerdos razonables sobre sinterpretacin.Creo que merece la pena recordar brevemente en qu trminos contesta Ferrajoli a estatres cuestiones esenciales. En cuanto a la primera, su respuesta es que el fundamento d

la legitimidad de una constitucin no reside en laforma de su produccinsino en scontenido o su sustancia, de manera que una constitucin no ser legtima porquexprese la voluntad de la mayora (de una cierta comunidad poltica), sino porque, secual sea el modo de su adopcin, imponga lmites y vnculos que operen comogarantde cada uno y de todos11.En cuanto a la segunda, y tras sugerir que esten la lgicdel constitucionalismoel que, una vez establecidos constitucionalmente, los derechofundamentales sean irreformables, concluye, ms matizadamente, que debera aceptarsun poder de revisin constitucional para ampliarlos o reforzarlos, pero en ningn caspara reducirlos y menos an para suprimirlos12. Por fin, en cuanto a la tercera, biepodra decirse que la contestacin de Ferrajoli pasa en realidad por negar la mayor. A lpregunta de a quin ha de atribuirse el poder de determinacin o concrecin de locontenidos de la esfera de lo indecidible, su respuesta vendra a ser que, una veestablecida sta por la constitucin, lo nico que en realidad hace falta encomendar alguien es su garanta: y que el ejercicio de las funciones de garanta -a diferencia de lque ocurre con el de las funciones de gobierno- no implica en sentido estricto genuinopoderes de decisin13 (ergo la pregunta misma de a quin habra de encomendarse u


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poder de decisin al respecto estara mal planteada y sera fruto de una incomprensiprofunda de la estructura bsica del estado constitucional de derecho14).Las tres respuestas de Ferrajoli me parecen insatisfactorias. Y lo que es ms importantecreo que la raz de los problemas resulta ser la misma en los tres casos. A la pregunta da quin debe reconocerse autoridad legtima para trazar la esfera de lo indecidible no spuede contestar sin ms que lo relevante no es quin y cmo la traza, sino qu contenidse incluye en ella. Porque son dos preguntas distintas y las dos son pertinentes, as que lrespuesta a una de ellas no sirve al mismo tiempo como respuesta a la otra. Por supuestque puede aprobarse democrticamente una constitucin antidemocrtica en cuanto a scontenido15, as que la pregunta por la legitimidad o justificacin de una constituciciertamente no puede cerrar los ojos a las consideraciones sustantivas. Pero tampocpuede ser ciega a las consideraciones procedimentales. En realidad, la pregunta por llegitimidad se responde tanto con un criterio normativo que especifique cules seran -cules no- los contenidos de las decisiones colectivas de la comunidad que habra qu

considerar justificados (qu se debe decidir), como -habida cuenta del desacuerdreinante acerca de esta primera cuestin- con un criterio normativo relativo a cul serel procedimiento justificado para producir decisiones colectivas (quin y cmo debhacerlo). Es cierto que auctoritas,non veritas facit legem, la mxima hobbesiana quFerrajoli tantas veces recuerda16. Y tambin lo es que la teora del derecho puedcontentarse, al menos en situaciones ordinarias, con decir que quin tiene o no auctoritaes una pura y simple cuestin de hecho (de eficacia de un acto constituyente, si se quierdecir de un modo ms preciso)17. Pero todo eso no resta un pice de su pertinencia a unpregunta distinta: a quin se debe reconocer -con carcter final o ltimo- auctoritas parhacerel derecho18,que es la pregunta de la filosofa poltica, pero tambin, como s

ver despus, la que inevitablemente tiene que hacerse el aplicador del derecho que sencuentra ante una pluralidad de pretensiones de autoridad ltima en conflicto.No creo que haga falta extenderse mucho para mostrar que algo parecido ocurre con lforma en la que Ferrajoli responde a la cuestin de a quin y de qu modo habra dreconocerse poder de decisin para reformar los contenidos incluidos en la esfera de lindecidible: decir que la decisin originaria al respecto debe poder modificarse parampliar los derechos pero no para restringirlos, en circunstancias en las quprecisamente no hay un perfecto acuerdo acerca de qu cuenta exactamente comampliacin y qu como restriccin, deja en pie sin remedio la pregunta de a quidebera reconocerse a fin de cuentas poder de decisin para determinar tal cosautoritativamente. De nuevo, a la pregunta por el quin y el cmo no se puede respondesin ms -como me temo que hace Ferrajoli- con el qu.El derecho, como ha explicado de manera sumamente esclarecedora Bruno Celano, eprecisamente una institucin que tiende a transformar todas las cuestiones sustantivas ecuestiones procedimentales: todo problema del tipo Qu exige la justicia en lsituacin S?,apunta Celano, quedara transformado por el derecho enun problemdel tipo Quin es competente para decidir, y en ejecucin de qu procedimientos, qu


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cosa es debida a cada uno en S?19.Y aunque a primera vista alguien pudiera pensar lcontrario, esa tendencia a transformar toda cuestin sustantiva en una cuestiprocedimental vale tambin para el estado constitucional de derecho. Podemos aceptar como sostiene Ferrajoli- que es un rasgo definitorio del mismo que sea el propio derechel que sujeta la produccin del derecho en su totalidad a lmites y vnculos no slrelativos a la forma de las decisiones (al quin y al cmo), sino tambin a su sustancia contenido. Pero es que cuando se establece alguna clase de lmite o vnculo sustantivhay que atribuir a alguien, indefectiblemente, el poder de tomar una decisin autoritativacerca de cundo ha sido transgredido20. Y sin duda es cierto que veritas, noauctoritas facit iudicium21,si lo que se quiere decir con ello es que cualquier decisique se tome al respecto podr reputarse materialmente correcta slo cuando su contenidverdaderamente se ajuste a derecho. Pero es en cambio la auctoritas, y no la veritas, lque determinar finalmente qu iudicium -esto es, el iudicium de quin y adoptado dqu modo- ha de contar como vlido. No es ninguna novedad recordar el dato elementa

de que cuando hablamos de decisiones jurisdiccionales su posible carcter final nimplica de ninguna manera infalibilidad: una sentencia definitiva o firme puedperfectamente ser errnea (e incluso haber anulado otra de un rgano inferior que ercorrecta). As que ni cabe decir que una decisin constituye una sentencia vlida slporque sea materialmente correcta -con independencia de quin y cmo la hayadoptado-, ni slo porque se considere materialmente incorrecta habr de senecesariamente reputada invlida. Y por tanto, en definitiva, a la pregunta de quin cmo debe decidir qu cuenta o no como transgresin del contenido de la esfera de lindecidible no se puede responder sin ms que dicha determinacin no es sino un acto dconocimiento o constatacin y que, como tal, no incluye en sentido estricto u

verdadero poder de decisin. Cuando puede haber desacuerdos razonables acerca de quconstituye una transgresin de los lmites y vnculos que la constitucin establece (y potanto divergencias de opinin acerca de cul es la veritas), la decisin ltima al respectha de ser puesta inexorablemente en las manos de alguien: y la pregunta de a quin debconferirse esa auctoritas no queda respondida apuntando tan slo que, una vez que lpongamos en manos de quien sea, el contenido de su decisin -siempre falible- deberguiarse exclusivamente por la veritas22. Una vez ms, se est pretendiendo dar respuestcon el qu (se debe decidir) a la pregunta por el quin y el cmo (debe hacerlo): con eresultado de que una de las preguntas usurpa el lugar que corresponde en realidad a lotra, de manera que sta queda, por as decirlo, hurtada a nuestro campo de visin. Enese sentido bien podra decirse que la perspectiva desde la que Ferrajoli nos proponmirar el constitucionalismo tiene un punto ciego: no en el sentido de que siendo capaz dmostrarnos la pertinencia e importancia de una pregunta la deje al final sin respuestclara, sino en el sentido -que puede ser ms perturbador- de que no permite ver lpertinente e importante que es la pregunta misma. En suma, en la concepcin deconstitucionalismo de Ferrajoli hay a mi juicio un punto ciego porque tiende a dejafuera de nuestra vista, en la sombra, las preguntas procedimentales esenciales de a qui


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y en qu trminos se debe reconocer autoridad para trazar la esfera de lo indecidiblepara modificarla y para determinar y concretar el alcance exacto de su contenido.Traer esas preguntas a primer plano implica mirar el constitucionalismo desde un puntde vista parcialmente distinto del de Ferrajoli. Mirarlo de una manera en la que, parempezar, ocupara un lugar central la idea de desacuerdos razonables acerca de nuestroderechos, que llamativamente parece no tener cabida en su construccin. Claro que econstitucionalismo establece lmites y vnculos al poder, no hace falta recordarlo. Pero lcuestin -al menos si nos estamos refiriendo a democracias constitucionalemnimamente asentadas- es ms bien de qu forma hemos de entender que lo hace. A mmodo de ver, lo hace creando una cultura muy exigente de deliberacin pblicainstaurando una prctica muy compleja de pedir y dar razones para todos los actos depoder: un pedir y dar razones en el que lo que se fija constitucionalmente no es tantosalvo en unos pocos extremos- qu es lo que, de manera perfectamente precisa concreta, no cabr decidir, sino ms bien dentro de qu parmetros debe queda

canalizada la discusin acerca de qu es admisible o no que se decida y, poconsiguiente, en qu trminos de razn pblica debe estar construida la justificacin qude todo acto de autoridad cabe reclamar y ha de poder darse23. E implica tambin mirael constitucionalismo asumiendo, en segundo lugar, que las respuestas a las preguntapor el quin y el cmo debe decidirlo habr que construirlas articulando una teorcompleja de la legitimidad, esto es, una que conjugue una pluralidad de valores: lespecial dignidad moral de las decisiones que se toman a travs del autogobierncolectivo de la comunidad, el mayor o menor valor instrumental de cada procedimientde decisin posible (esto es, su mayor o menor tendencia a producir el tipo de decisioneque estimamos sustantivamente correctas) y el enriquecimiento de la deliberaci

pblica (de manera que resulte ms inclusiva y de mayor calidad y profundidad).Si creemos que para dar respuesta a aquellas preguntas procedimentales ineludibles esenciales -a quin y en qu trminos se debe reconocer autoridad para trazar la esfera dlo indecidible, para modificarla y para determinar y concretar el alcance exacto de scontenido- hay que construir una teora normativa compleja que integre todos esoingredientes valorativos, ello nos lleva de inmediato al debate acerca de qu clase ddiseo institucional conseguira un ajuste ptimo entre los mismos. Y se abren entoncembitos de discusin perfectamente familiares y vivos en la teora constitucionacontempornea de los que, sin embargo, no hay rastro en la construccin de Ferrajoporque sencillamente no encajan en ella. Pensemos, para empezar, en la discusin mismacerca de si en democracias constitucionales como las nuestras se justifica un tipo dconstitucionalismo fuerte como el que tenemos o si, ms bien, deberamos tenealguna clase de constitucionalismo dbil24,una discusin que desde el punto de vistde Ferrajoli parece que ni siquiera puede llegar a plantearse, ya que para l, se dira qupor razones puramente conceptuales, el constitucionalismo o es del primer tipo o no everdaderamente tal. O en el debate acerca del modo en el que han de ser seleccionadolos jueces constitucionales y el papel que en su caso habran de tener en ello los rgano


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representativos, que, de nuevo, para Ferrajoli parece que se resuelve poco menos quautomticamente con slo traer a colacin la distincin entre funciones e instituciones dgobierno y funciones e instituciones de garanta y el principio de separacin orgnicentre una esfera y otra25. O, si pasamos ahora del diseo de las instituciones a ladirectrices generales en materia de interpretacin que debera seguir aqul al quencomendemos el proceso de determinacin y concrecin del contenido de la esfera dlo indecidible, pensemos tambin en la discusin acerca de si los jueces constitucionaledeben o no guiarse en sus decisiones por un principio de autocontencin o deferencihacia el legislador y, en caso afirmativo, exactamente en qu trminos habran dhacerlo. Una teora de la deferencia presupone, por supuesto, un trasfondo valorativo, utrasfondo de razones -o, si se quiere, consideraciones de legitimidad institucional- polas que se supone que en ciertos mbitos o cuando concurran determinados factores unautoridad debera dar por buena la decisin que haya tomado otra, aun teniendformalmente la capacidad de no hacerlo y por ms que pueda dudar de la correccin d

dicha decisin o incluso discrepar abiertamente de ella. Una teora de la deferencia, esuma, tiene que ver con la existencia de posibles razones de legitimidad institucional polas que alguien debera dejar en suspenso su propio punto de vista frente al de otro. Y sese trasfondo de razones est compuesto por ingredientes de diversos tipos, las distintaformas en que estos se articulen o conjuguen deberan dar lugar a otras tantas teoracomplejas o refinadas de la deferencia, esto es, a diferentes propuestas normativas qudetallen en qu circunstancias precisas debe entrar en juego, con qu fuerza -mayor eun tipo de casos, menor en otros- y tambin, por supuesto, cundo esa autocontencin nprocede en absoluto26. Pero, una vez ms, una discusin de este tipo queda fuera dehorizonte de Ferrajoli. El lenguaje de la deferencia sencillamente chirra si intentamo

introducirlo en su concepcin de las funciones y rganos de garanta. Y chirra por unrazn muy simple: no hay forma de hacer visibles las posibles razones para la deferencicuando ya para empezar se han perdido de vista las preguntas bsicas por el quin y ecmo debe decidir.Pero lo que ms me interesa resaltar aqu es cmo se agrava el problema cuandpasamos del mbito interno o estatal a la esfera pblica global. Porque tengo limpresin de que, con ese punto ciego al que estoy refirindome, una perspectiva comla de Ferrajoli nos priva precisamente de aquello que ms falta nos hara cuando noenfrentamos al tipo de dificultades que son caractersticas del constitucionalismproyectado ms all del Estado. Hoy en da, cules son nuestros derechos fundamentaleno es algo que se decida en exclusiva en el mbito estatal. Lo que un legislador como eitaliano o el espaol no puede decidir o dejar de decidir, el contenido de lo quconstituye la esferade lo indecidiblepara l, no viene determinado solamente por lrespectiva constitucin nacional (y por la interpretacin que haga de ella el tribunaconstitucional correspondiente), sino que est definido tambin, como es notorio, pouna pluralidad de regmenes supranacionales de reconocimiento y proteccin de loderechos, dotados con frecuencia de rganos jurisdiccionales propios que interpreta


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autnomamente los correspondientes textos normativos de referencia (y que por lo tantprecisan y concretan de modos potencialmente diversos el contenido y alcance de loderechos que se reconocen en ellos, incluso aunque su formulacin en las constitucionenacionales y en distintos textos supranacionales pueda ser muy similar). Y lo que sucedes que esa concurrencia en la configuracin de la esfera de lo indecidible est llamadinevitablemente a producir fricciones. Por una parte, el establecimiento de sistemasupranacionales de proteccin de los derechos se basa naturalmente en la idea de questos deben ser asegurados o tutelados no slo por los Estados sino tambin, si hacfalta, frente a ellos, as que desde esos sistemas supranacionales se esgrime unpretensin de primaca sobre el derecho interno de los Estados. Por otra parte, siembargo, esa pretensin no es tan fcil de asumir sin reserva alguna desde el punto dvista de estos. Podra serlo si desde el punto de vista estatal todas las obligacionedimanantes de esos regmenes supranacionales pudieran ser vistas en ltimo trmincomo obligaciones autoimpuestas: despus de todo, para cada Estado dichos sistema

supranacionales son el producto de tratados internacionales que l ha suscrito de la nicforma en que jurdicamente puede hacerlo, esto es, con arreglo a su propia constitucinPero si esos tratados han instituido rganos con competencia para crear normadirectamente aplicables en cada Estado -y no sujetas en cuanto a su adopcin al posiblveto de cada uno de ellos- o, sobre todo, han instituido rganos jurisdiccionales quinterpretan autoritativamente el contenido y alcance precisos de las obligacioneasumidas en los tratados, entonces un Estado puede encontrarse con que desde loregmenes supranacionales en cuestin se le demanda el cumplimiento de obligaciones las que no slo no ha consentido, sino a las que con arreglo a su propia constitucin npodra consentir (o para ser ms exacto: a las que no podra consentir con arreglo a l

interpretacin de su constitucin que pueda haber hecho quien sta determine que es sintrprete supremo). La coexistencia de niveles nacionales y supranacionales dproteccin de los derechos fundamentales se puede intentar armonizar recurriendo a unpluralidad de tcnicas27, pero la posibilidad de que surjan fricciones entre ellos, que smaterializar con mayor o menor frecuencia, nunca desaparece por completo.El problema fundamental del constitucionalismo en la esfera global es precisamente esteel de las relaciones entre ordenamientos que se superponen o concurren sin que haya unregla suficientemente clara acerca del modo en que habra de desenvolverse linteraccin entre ellos y que adems sea aceptada exactamente en los mismos trminodesde todos los puntos de vista concurrentes. Y lo que sucede es que justamente en unsituacin as resulta ms crucial que nunca preguntarnos a quin se debe reconoceautoridad para trazar la esfera de lo indecidible y, muy especialmente, para determinar concretar el alcance exacto de su contenido. Voy a sostener que eso es inevitablementlo que en ltimo trmino tendr que preguntarse el juez que opera en alguno de loplanos de lo que hoy se suele llamar un sistemade tutela multinivel de los derechoscada vez que surja la friccin entre diferentes niveles28, porque lo que va a tener ante sen esos casos, en sustancia, es una pluralidad de pretensiones de autoridad ltima e


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conflicto. Y en circunstancias como esas creo que no sirve de mucho decir -como nodice Ferrajoli- que la legitimidad de las instituciones de garanta dependexclusivamente de que su actuacin no consista en otra cosa que en la aplicacin dederecho29, porque aqu la pregunta de fondo que se est planteando, precisamente, equ derecho se ha de aplicar con preferencia entre los distintos ordenamientoconcurrentes. As que para enjuiciar la legitimidad de la decisin de dar prioridad a uno a otro inexorablemente hace falta algo ms. Lo que nos hace falta es una teornormativa acerca de cmo debera estar distribuida en el espacio pblico global lautoridad para decidir qu derechos tenemos -de nuevo, el quin y el cmo debe decidir, no slo en cuanto a su formulacin, claro est, sino muy especialmente en cuanto a ldeterminacin por va interpretativa de su contenido y alcance precisos30. Una teorque habra de ser lo bastante rica como para aclarar en qu casos y en qu trminos sdebera mostrar deferencia desde un nivel hacia lo decidido por otro -ya sea desde esupranacional hacia el estatal o a la inversa; o desde un sistema supranacional hacia otro

y en qu casos no. La articulacin de una teora semejante desde luego dista de sesencilla. Pero en cualquier caso, insisto, es exactamente lo que nos hace falta. Y tambinme temo, justamente lo que un enfoque como el de Ferrajoli deja fuera de nuestrconsideracin.Pero para fundamentar y articular adecuadamente la idea que acabo de sugerir habra quempezar por despejar algunos obstculos conceptuales. Porque hay quien considera qureclamar criterios precisos acerca de la distribucin de la autoridad para decidir sobre loderechos en la esfera pblica mundial (esto es, criterios clara y uniformemente definidoacerca de quin habra de tener en cada caso laltimapalabraal respecto) supone o nhaber entendido cmo se relacionan hoy ordenamientos de distintos niveles dentro de l

esfera pblica global, o propugnar un modelo indefendible -nostlgico del viejparadigma estatalista westphaliano, obsesionado por la unidad e incapaz de concebotras relaciones entre ordenamientos que las jerrquicas- acerca del modo en qudeberan relacionarse. Hoy en da prolifera una literatura en torno a la idea dpluralismoconstitucional-entendida por cierto de maneras bastante diferentes, a vececonfusas y cuyas pretensiones no siempre queda claro si son puramente descriptivas tambin normativas- que, a travs de un lenguaje metafrico caracterstico (el pasodla pirmide a la red,la armonizacin de los ordenamientos a travs del dilogoentrtribunales),vendra en efecto a poner en tela de juicio la idea aqu adelantada de quno podemos eludir la pregunta por la distribucin de la autoridad legtima para decidsobre los derechos en la esfera pblica mundial. Y la idea de pluralismo, como ya dijeresulta ser el eje sobre el que Ferrajoli vertebra su posicin acerca de la extensin deconstitucionalismo al plano supranacional31. Pero, como intentar mostrar, hay al menotres maneras sustancialmente distintas de entender el concepto de pluralismoen tantque forma de relacin entre ordenamientos. Entre ellas, creo que una es confusa comreconstruccin conceptual, inexacta como descripcin de los fenmenos de los quintenta dar cuenta y carente de todo atractivo como propuesta normativa. Las otras do


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son en cambio bastante ms interesantes desde el punto de vista conceptual y descriptivy cada una de ellas, adems, puede defenderse y ha sido defendida en el plannormativo. Pero una de las dos me parece sencillamente incompatible con el nclemismo del ideal constitucionalista e inasumible por tanto para Ferrajoli. Y la otrpresupone y no puede articularse sin aquello sobre lo que, precisamente, la construccide Ferrajoli guarda silencio: una teora normativa acerca de cmo debera estadistribuida entre los distintos niveles del espacio pblico global la autoridad para decidsobre el contenido y alcance de nuestros derechos. Creo que merece la pena exploraestas distintas formas de entender la idea de pluralismocon algn detenimiento.2. Los equvocos del pluralismoDesde hace ms de un siglo la relacin entre el derecho interno de los Estados y ederecho internacional se discute a partir de la contraposicin entre monismodualismo, en unos trminos, por cierto, que suelen resultar confusos porque cofrecuencia mezclan dos cuestiones completamente diferentes32: por un lado, qu es l

que determina la unidad de un sistema jurdico y cules son los criterios que permitenindividualizar sistemas jurdicos e identificarlos como distintos e independientes unos dotros, que es un problema de teora general del derecho; por otro, si las normainternacionales son o no directamente aplicables por los jueces nacionales sin algunclase de acto normativo interno de recepcin y cul es su posicin en la jerarqua internde fuentes, que es algo que depender de lo que determine al respecto el derechpositivo (y sobre lo que, por cierto, la correspondiente constitucin nacional pueddisponer un rgimen distinto del que eventualmente pueda disponer sobre esa mismcuestin el derecho internacional).Pero hoy en da, y especialmente cuando se trata de caracterizar las relaciones entre u

ordenamiento supranacional como el de la Unin Europea y los ordenamientonacionales de los Estados miembros, mucho ms que sobre el par monismo/dualismo ldiscusin gira en torno al concepto de pluralismo constitucional. La idea fuintroducida en el debate contemporneo por Neil MacCormick a raz de la clebre -discutida- sentenciaMaastricht del Tribunal Constitucional Federal alemn, con lpretensin de que permita reconstruir conceptualmente los trminos en los que sdesenvolva la integracin europea tras una decisin como aquella33. Y aunque limitaden origen al mbito europeo, no mucho despus se entendi que caba extender salcance y generalizarla como idea apta para caracterizar las transformaciones actualedel constitucionalismo y del derecho supranacional o internacional en un mundo possoberanoo post-westphaliano34.Aunque ya desde su puesta en circulacin se asociaron diversos significados atrmino35, el modo ms habitual de entenderlo es el que consiste en sostener que hauna situacin de pluralismo constitucional cuando coexisten un conjunto dordenamientos que por una parte son independientes o autnomos, en el sentido de qula constitucin de cada uno de ellos no deriva su validez de la de alguno de los dems por tanto no hay entre los mismos relaciones de supraordenacin y subordinacin, per


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que al mismo tiempo son en algn sentido (no siempre especificado con la precisideseable) interdependientes, de manera que de un modo u otro interactan o estinterconectadoso integrados,querindose decir con ello que, sin haber una instancifinal o suprema de solucin de controversias para todo el conjunto, sino tantas comordenamientos, desde cada uno de ellos se reconoce de algn modo en su propia esferla pretensin de autoridad de los dems (existiendo por tanto entre los mismos -se diceuna relacin no jerrquica, sino heterrquicao de complementariedad)36.Pero si se formula en trminos como estos37, no est claro -habida cuenta, adems, de ldosis de imprecisin que arrastra- que se trate de una idea coherente. Ni, en la medida eque lo sea, est tampoco claro que resulte descriptivamente adecuada. Y menos an qudesde el punto de vista normativo pueda considerarse un ideal deseable o justificableConcentrmonos en el mbito en relacin al cual se origin la idea de pluralismconstitucional, el de las relaciones entre el derecho de la Unin Europea y los derechonacionales de los Estados miembros. Aqu hay, desde el punto de vista de la teora de

derecho, dos preguntas clave y estrechamente relacionadas entre s: la primera, no tantqu tipo de relacin media entre esos ordenamientos, sino ms bien qu es lo qudetermina cul sea esa relacin; la segunda, si los ordenamientos que coexisten soderivados u originarios.En cuanto a la primera, los trminos en que un ordenamiento que se considera autnom(en el sentido de que reclama para s la ltima palabra en cuanto a la competencia-paradecidir-quin-tiene-competencia) haya de relacionarse con otros ordenamientos soncuando la cuestin se considera desde el punto de vista interno de aquel ordenamientolos que l mismo haya establecido. Esto es, cada ordenamiento que se pretendautnomo sienta reglas de colisin que establecen en qu condiciones han de se

aplicadas por sus rganos las normas de ordenamientos distintos; y desde su punto dvista es irrelevante que stos puedan establecer para esos mismos supuestos de conflictuna regla de colisin diferente. Por cierto, cabe la posibilidad de que un ordenamientque se pretende autnomo establezca como regla de colisin el que las normas de otrordenamiento prevalezcan en caso de conflicto sobre las propias, incluso sobre su propiconstitucin38. Eso no le privara de su consideracin como ordenamiento originario, nle convertira sin ms en un ordenamiento derivado (y subordinado como tal aordenamiento al que se reconoce primaca) en tanto en cuanto se siga aceptando que lprimaca de las normas del otro ordenamiento se establece desde el ordenamiento propiy desde ste podra retirarse. Porque lo decisivo, insisto, es que adoptar el punto de vistinterno en relacin con un ordenamiento implica aceptar que la regla de colisirelevante es en todo caso la que establezca ste, cualquiera que resulte ser su contenido.Y ello enlaza con la cuestin de qu quiere decir que un ordenamiento esoriginario (por tanto autnomo) o derivado (y, como tal, subordinado a otro). O quiz mejor, que sconsidera y es aceptado como originario o autnomo. Y digo que quiz mejor porque lconsideracin como autnomo que haga de s mismo un ordenamiento no tiene por quser reconocida por otros. Dado que el carcter autnomo o no de un ordenamient


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jurdico depende de la clase de relacin que mantenga con otros y que sta se definnecesariamente desde algn punto de vista (i. e., desde el punto de vista de algordenamiento), ms que decir simplemente que un ordenamiento es o no esoriginario o autnomo resulta ms apropiado decir que esvisto -o reconocido- comoautnomo desde un cierto punto de vista, lo que es perfectamente compatible con que tavez sea considerado como derivado o no autnomo desde otro diferente.Creo que este punto queda algo oscurecido en el anlisis de Ferrajoli, que el origen deproblema est en la forma en que entiende y utiliza la idea de norma(s) dreconocimientoy que la dificultad se pone claramente de manifiesto en su afirmacide que tanto el ordenamiento comunitario como los ordenamientos nacionales de loEstados miembros son, por igual, autnomos u originarios39. Segn Ferrajoli, unconstitucin es el estatuto de una institucin poltica que tiene como acto institutiv[un] acto constituyente, lo que implica, en virtud de la definicin de actconstituyente,que la constitucin no est sometida a ninguna norma supraordenada (y

su vez es de grado supraordenado a cualquier otra norma del ordenamiento)40; nicamente los ordenamientos originarios estaran dotados de constituciones en esentido definido41. Todo esto -aade- no excluye la posibilidad de que existanvarioordenamientos dentro de un mismo ordenamiento, esto es, que quepa hablar dsubordenamientos u ordenamientos subordinados y el concepto decisivo pardiferenciar un ordenamiento originario de un ordenamiento subordinado sera el de larelaciones de grado: en el caso del ordenamiento subordinado, su estatuto habrsido producido no por un acto constituyente, sino por actos regulados a su vez ponormas (del ordenamiento originario al que se subordina), respecto a las cuales, poconsiguiente, sera de grado subordinado42.

Ahora bien, creo que toda esta construccin no toma en cuenta adecuadamente una idedecisiva, que fue puesta de manifiesto por Hart en su crtica a la explicacin kelseniande la unidad del derecho43. Para concluir que dos normas forman parte de un mismsistema jurdico, deca Hart, no es suficiente con que una de ellas establezca qurequisitos haran vlido el acto de produccin de la otra y sta haya sido producidefectivamente por un acto que los satisface (en trminos de Ferrajoli: no sera suficientcon que medie entre ellas una relacinde grado).Slo con eso, insista Hart, no bastpara decir que la segunda derivasu validezde la primera o que sta es larazn de lvalidezde aquella. Porque para poder decirlo hara falta algo ms que tiene que ver cola prctica de reconocimiento que desarrollen de hecho quienes en un territorideterminado tengan la capacidad de ver sus decisiones impuestas por un aparato qumonopoliza el uso institucionalizado de la coaccin: y ese algo ms consistprecisamente, en que, losjueces del sistemareconozcan a la primera de aquellas donormas como la razn de la validez de la segunda44. Y, como subraya Hart, podra nser as incluso en el caso de que cupiera afirmar, fijndonos slo en el contenido de lprimera norma, que media entre ellas -por decirlo al modo de Ferrajoli- la relacin dgrado apuntada. Podra haber sucedido, por ejemplo, que la prctica de reconocimient


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hubiese cambiado: que en un momento dado s se hubiese reconocido a la primera comraznde la validezde la segunda y que despus se hubiese aceptado el acto productode sta como actoconstituyente,lo que sera tanto como entender que su validez ya nse hara depender de la regularidad de su produccin en los trminos establecidos por lprimera (y, por tanto, que se la seguira reconociendo como vlida por mucho que sconcluyese despus que su produccin fue en realidad irregular a la luz de la sta45). Eeste sentido, la construccin de Ferrajoli sera demasiado kelseniana o, si se prefierdecir as, no lo bastante hartiana. De hecho, aunque Ferrajoli emplea en su teora econcepto de norma(s)de reconocimiento46,lo cierto es que lo hace en un sentido quse distancia claramente del de Hart: para Ferrajoli las normas de reconocimiento sonormas que forman parte de la constitucin de un ordenamiento47, no, como para Haruna norma que existe slo en tanto que aceptada y compartida (esto es, practicada) y quconsiste en el reconocimiento de algo como derecho vlido por referencia a ciertocriterios. De manera que si la identificacin de la fuente suprema del sistema depend

siempre de una prctica de reconocimiento, cabe que una norma deje de ser reconocidcomo laconstitucindel sistema o pase en un momento dado a ser reconocida comtal, cabe que el acto que la produjo deje de ser reconocido como acto constituido y pasen cierto momento a ser reconocido como acto constituyente, todo ello en la medida eque cambie la prctica de reconocimiento. El cambio de esa prctica es siempre uncuestin de hecho (no un cambio normativo producido intrasistemticamente): y eciertas situaciones -como las que tienen que ver con la independencia de una colonirespecto a su metrpoli, o con los procesos de formacin o desintegracin de Estadofederales- puede darse el caso de que lo que desde un punto de vista se reconoce comconstitucin, como fuente suprema de un ordenamiento originario o autnomo, desd

otro se considere normade grado subordinadoa otras y, todo lo ms, estatuto de usubordenamiento que sera entonces considerado como derivado respecto a otro (al qus se reconocera como originario). En suma, si las relaciones entre ordenamientos sconciben a partir de la nocin de relaciones de grado y esta, a su vez, se construye slo partir del contenido de las normas, sin tomar en cuenta el hecho de las prcticas dreconocimiento, se tiende a pensar que un acto es o no constituyente, que uordenamiento eso no originario o autnomo, cuando ms bien habra que decir quedesde un determinado punto de vista, es o no reconocido como tal.Si se aceptan estas consideraciones, cabe concluir que un primer sentido en el que smaneja a veces la idea de pluralismo como forma de relacin entre ordenamientotiene que ver con un tipo de situacin en la que, en rigor, no habra nada que mereciesser llamado con propiedad pluralista desde el punto de vista interno de cadordenamiento. Si coexisten dos (o ms) ordenamientos que concurren en el sentido dque ambos son aplicables en un determinado conjunto de supuestos; cada uno de ellos sconsidera autnomo y, como tal, pretende contar con la ltima palabra respecto al moden que deben resolverse sus colisiones con el otro; y las reglas de colisin que cada unestablece no son coincidentes, entonces puede decirse, pero meramente desde el punt


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de vista externo, que no hay entre esos ordenamientos relaciones de supraordenacin subordinacin (ni siquiera entendida como primaca en cuanto a la aplicacin) ni tiennadie la ltima palabra. Pero insisto, esa sera una afirmacin formulada desde el puntde vista externo, que slo podra aceptarse como un modo de expresar que lo que sucedde hecho es que la primaca que desde el punto de vista interno cada ordenamiento ndeja de reclamar para s y la pretensin de contar con la ltima palabra en caso dcolisin que cada uno de ellos no deja en ningn momento de esgrimir no son aceptadaen esos precisos trminos por el otro48. Si llamamos a esto pluralismodesde el puntde vista externo,creo que hemos de ser conscientes de que la idea se asienta sobre unmezcla de perspectivas o puntos de vista que puede producir confusin (sugiriendo, poejemplo, que en esa clase de contextos es errneo sin ms afirmar que a un ordenamientdeterminado le corresponde la ltima palabra, cuando puede ser una afirmaciperfectamente correcta desde el punto de vista interno correspondiente). Y por otra partesi en lo que consisten en realidad esa clase de situaciones de pluralismodesde el punt

de vista externoes en una pluralidad irreductible de pretensiones de autoridad ltima econflicto, tampoco parece sensato que desde el punto de vista normativo alguien pudierconsiderarlas como un ideal, como un estado de cosas valioso que habra que alcanzar osi es que fuese ya de ese tipo la situacin en la que nos encontramos, esforzarse epreservar.Pero es que adems -y refirindonos ahora a la situacin actual de la tutela multinivel dlos derechos fundamentales en Europa, que ciertamente es un mbito ms amplio que ede las relaciones entre el derecho de la Unin Europea y los derechos nacionales de loEstados miembros- ni siquiera podra decirse de semejante pluralismodesde el punto dvista externo que sea satisfactorio como descripcin de la realidad en la que no

encontramos. Cuando coexisten ordenamientos que se conciben a s mismos comautnomos y por tanto no subordinados a alguno de los dems, que son aplicables a umismo conjunto de supuestos y cada uno de los cuales cuenta con un rganjurisdiccional encargado de interpretar con carcter supremo las normas sobre derechofundamentales contenidas en el instrumento normativo que considera su propiconstitucin, est claro que el riesgo de conflicto es inevitable. Es obvio que si cada unde esos rganos ltimos en cada sistema mantuviera incondicionalmente, sin conceside ninguna clase, que el parmetro de enjuiciamiento que debe utilizar en todas laocasiones no es otro que la interpretacin que considera correcta de sus propias normaconstitucionales, desde los distintos ordenamientos implicados podran darse respuestaincompatibles a una misma situacin en la que todos ellos son aplicables. Y para esclase de conflicto entre ordenamientos no existira, por definicin, ninguna clase dinstancia ltima (super partes) llamada a resolver la controversia en trminojerrquicos. Pero si se observa cmo funciona realmente la proteccin multinivel de loderechos en el mbito europeo, se constata que esa clase de conflicto irresoluble, dchoque frontal entre ordenamientos, es extraordinariamente infrecuente. Y lo es porqucada una de las instancias jurisdiccionales supremas concurrentes ha ido desarrolland


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prcticas interpretativas que, sin renunciar en teora a la pretensin de contar con lltima palabra ni dejar de afirmar la primaca de su propio ordenamiento, buscaprecisamente modos de acomodar o hacer convivir los distintos puntos de vistimplicados: y no, claro est, en el sentido -difcilmente alcanzable- de asegurar siempruna interpretacin totalmente coincidente, sino en el ms modesto de propiciar uconjunto de interpretaciones mutuamente compatibles, lo que puede implicar que stolere un cierto grado de diversidad en las soluciones.Hoy en da es un lugar comn referirse a esas formas de autorrestriccin y acomodacimutua como dilogoentre tribunales,pero ese es un rtulo demasiado impreciso, yque la metfora del dilogopuede aplicarse a prcticas muy diversas49. Las que aquinteresan son del tipo que se ha puesto de manifiesto en algunas decisiones clebres ddistintos tribunales europeos, nacionales y supranacionales, en materia de proteccin dderechos50. Por ejemplo, reafirmando la primaca de su propio ordenamiento y scompetencia para pronunciar la ltima palabra sobre el contenido y alcance de lo

derechos, un tribunal puede renunciar a controlar las decisiones al respecto tomadadesde otro ordenamiento en tanto en cuanto ste asegure en trminos generales (aunquno necesariamente en cada caso concreto) un nivel de proteccin equivalente (nnecesariamente idntico) de los derechos fundamentales51. Y puede decidir tambin quesa renuncia genrica, no obstante, quedara suspendida si la decisin en cuestin, automada desde un ordenamiento que en general asegura una proteccin equivalente de loderechos, es incompatible con algn elemento bsico o esencial de la propia identidaconstitucional (y no meramente con cualquier contenido de la constitucin propia)52. Osin renunciar genricamente al control caso por caso, puede partir de la presuncin dcorreccin de las decisiones provenientes de ordenamientos que en trminos generale

aseguren una proteccin equivalente de los derechos, si bien sosteniendo al mismtiempo que esa presuncin puede quedar desvirtuada si en un caso determinado ldecisin de aquel ordenamiento entraa una proteccin manifiestamente insuficiente53Tambin puede, incluso invirtiendo el sentido de sus propias normas de colisin, hacevaler su punto de vista en materia de derechos frente al de otro ordenamiento cuando sentienda que ste adolece de deficiencias estructurales profundas que impiden ereconocimiento genrico de sus decisiones54. O puede, finalmente, adoptar una posicide deferencia como la que muestra el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sconocida doctrina del margen de apreciacin, que puede llevar directamente a no entraen el fondo del asunto por entender que el juez del ordenamiento que en principio eobjeto de control est en mejor posicin para decidir, o a conceder que desde eordenamiento propio se trata slo de asegurar ciertos mnimos, ms all de los cualeseran igualmente admisibles decisiones distintas adoptadas desde diferenteordenamientos55.Cuando los rganos jurisdiccionales ltimos de ordenamientos que se conciben a smismos como autnomos y son todos ellos aplicables a un mismo conjunto de supuestodesarrollan de hecho prcticas como estas, la situacin es profundamente distinta de l


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que nos dibujaba lo que antes he llamado pluralismodesde el punto de vista externoLo que tenemos ante nosotros no es ya una pluralidad irreductible de pretensioneincondicionales de autoridad ltima en conflicto: ahora, desde el punto de vista internde cada ordenamiento se est relativizando de algn modo la autoridad propia para haceposible su acomodacin con la de los dems, y se est haciendo en trminosustancialmente distintos de la pura y simple supraordenacin de unos y subordinacide otros. Y hay quien entiende que es precisamente en una situacin semejante, y no eotras circunstancias, cuando procede hablar con propiedad de pluralismconstitucional56.Ahora bien, para fijar con precisin el sentido de esta forma de pluralismohay quaclarar de inmediato una cuestin clave: si las distintas tcnicasde dilogopara buscala avenencia o acomodacin entre ordenamientos que han sido descritas se usan en lprctica siguiendo criterios claros, precisos y suficientemente predeterminados, dmanera que pueda decirse que a travs de ellas se adoptan genuinas decisiones d

principio; o si, por el contrario, se trata de doctrinas tan imprecisas y de formulacin tavaga que no sientan en absoluto parmetros bien definidos para guiar las decisiones, dmanera que en realidad estas se adoptan ad hoc, meramente sobre la base dconsideraciones estratgicas, ejerciendo sin concesiones la propia jurisdiccin cuando sestima que se dan las condiciones favorables para hacerlo y adoptando en cambio lactitud deferente cuando ocurre lo contrario y se trata sobre todo de evitar el choqufrontal entre jurisdicciones. Algunos piensan que lo que sucede de hecho es lsegundo57. Y hay quien considera que el hecho de que las relaciones entre loordenamientos de distintos niveles se desenvuelvan de ese modo es adems, en lacircunstancias del presente, defendible desde el punto de vista normativo.

Para referirse a una forma de relacin entre ordenamientos que se desarrolle en trminocomo los que se acaban de describir se ha hablado de pluralismo fuerte58pluralismo radical59. En condiciones de pluralismo radical muchos fallos clavadoptados en materia de derechos fundamentales por tribunales de distintos niveledeberan considerarse ms bien decisiones salomnicas, orientadas en realidad pocriterios de pura negociacin, por consideraciones pragmticas o, si se quiere decir dese modo, de realpolitik60. En condiciones ideales, difcilmente cabra consideraintrnsecamente deseables las prcticas del pluralismo radical. Pero sus defensores6insisten en que las condiciones en que tenemos que desenvolvernos no son las idealesSu tesis vendra a ser que en el mundo no ideal de la poltica global actual, donde por ulado se necesitan decisiones que exceden del marco de los Estados nacionales, pero pootro hay demasiada diversidad y fragmentacin como para recomponer a escala global etipo de estructura de autoridad unitaria y jerrquicamente bien definida que el ideaconstitucionalista inspir en el plano nacional, la flexibilidad, apertura y adaptabilidaque ofrece el pluralismo radical puede ser lo mejor que tengamos a nuestra disposicinDejar de algn modo abiertas ciertas cuestiones de principio y relativamente indefinidla cuestin de dnde reside la autoridad ltima -se nos dice- ayudara a limitar y a sortea


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los antagonismos; y, con el tiempo, el dilogopodra a fin de cuentas ir cristalizandpuntos de acuerdo, soluciones que todos pudieran llegar a considerar aceptables.Pero este pluralismo radical, con independencia de que tal vez pueda ofrecernos undescripcin fidedigna de lo que realmente est ocurriendo en el mbito de la proteccimultinivel de los derechos fundamentales en Europa, no creo que pueda ser el tipo dpluralismode los ordenamientosque Ferrajoli nos propone como ideal. Si acaso serms bien la clase de pluralismo que deplora y del que afirma que no slo no constituyun modelo, sino a decir verdad unproblema terico y poltico, cuya falta de solucirepresenta una constante amenaza al papel del derecho y de la razn jurdica62. Eefecto, la crtica habitual al pluralismo radical63 consiste en subrayar que si larelaciones entre los sistemas se van definiendo mediante ajustes ad hoc guiados poconsideraciones de tipo pragmtico y no de una forma estructurada por razones dprincipio reconocibles, si en definitiva los choques entre jurisdicciones se varesolviendo -o sorteando- a travs de la poltica y no del derecho, entonces no habr

regla cierta para la solucin de los conflictos (lo que obviamente comprometer lcoherencia y la seguridad jurdicas) y la decisin de qu derecho aplicar en tales casoquedar librada en ltimo trmino al criterio de oportunidad del juez, que podr llegar dar por bueno un nivel de proteccin de los derechos que no considera correcto en arade mantener relaciones relativamente armoniosas -o al menos no abiertamentconflictivas- con otros sistemas. Todo lo cual -no creo que haga falta extenderse en ellochoca frontalmente con los principios ms bsicos que inspiran el ideaconstitucionalista, que es incuestionablemente lo que Ferrajoli quiere defender en lesfera pblica global. En suma, si el concepto de pluralismo se entendiera de estmodo, como pluralismo radical, habra que concluir que no representa en absoluto l

forma actual del constitucionalismo -y menos an su futuro- sino ms bien sdesintegracin.Pero en los debates actuales la idea de pluralismo constitucional se entiende tambin eun tercer sentido, sustancialmente diferente de los dos anteriores (el pluralismodesde epunto de vista externo y el pluralismo radical).Para aludir a esta tercera forma dentender el pluralismo se ha hablado a veces de pluralismo interno, de pluralisminterpretativo o de pluralismoordenado64,aunque tambin hay quien simplementconsidera que este es el nico sentido en el que cabe hablar con propiedad dpluralismoconstitucionaly reserva este rtulo para l65. Para entender correctamentla idea, habra que partir de algunas consideraciones acerca de las prcticas dreconocimiento de las que depende la identificacin del derecho. Aceptar una regla dreconocimiento (entendida al modo de Hart, esto es, como regla que existe slo en tantque aceptada y practicada) equivale a adoptar un punto de vista interno desde el cual safirma qu cuenta como derecho vlido. Pero por ello mismo no hay razones jurdica(esto es, razones que deriven del derecho vlido, que slo cabe identificar, precisamenteuna vez que hayamos adoptado un punto de vista interno) para aceptar una u otra reglde reconocimiento, o para aceptarla en unos trminos concretos. Cul sea en cad


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momento la regla de reconocimiento que efectivamente se acepta es, por supuesto, uncuestin de hecho. Y cul sea el derecho que un juez debe aplicar, si formulamos lpregunta en relacin con los criterios de identificacin sentados por la regla dreconocimiento efectivamente aceptada (es decir, adoptando el punto de vista interncorrespondiente), tambin lo es. Pero qu regla de reconocimiento se debe aceptar ealgo que, por definicin, el derecho no determina ni puede determinar, porque es, por adecirlo, una cuestin necesariamente pre-jurdica. Y como tal, slo puede responderse la luz de principios de moralidad poltica. Aceptar una regla de reconocimiento segn lcual la constitucin del Estado es la norma suprema del ordenamiento podr basarse, poejemplo, en el valor que se atribuye al autogobierno de la correspondiente comunidad. Oaceptar -como hace el TJUE- una regla de reconocimiento segn la cual los tratadoconstitutivos (el derecho comunitario originario) son la norma suprema deordenamiento (y en ese sentido, su constitucin), podr basarse, por ejemplo, en evalor que se atribuye a la provisin de ciertos bienes colectivos cuya consecucin s

supone que quedara comprometida en caso contrario. Pero, sea como fuere, la preguntacerca de qu regla de reconocimiento se debe aceptar, y en qu trminos, nos remitsiempre de forma inevitable a principios de moralidad poltica.Pues bien, la idea de pluralismo interno o pluralismo ordenado se refiere a la aceptacide una regla de reconocimiento compleja -justificada por un conjunto igualmentcomplejo de principios de moralidad poltica relativos al modo en que debera estadistribuida la autoridad legtima en la esfera pblica global- que implicara, caso de seaceptada por el juez que deriva su competencia de un ordenamiento determinado, unforma caracterstica de apertura por su parte hacia otros ordenamientos concurrentes. Dapertura, en el sentido de que implicara aceptar como reglade colisinun balance d

principios que determinaran en cada caso si se debe hacer prevalecer la solucin quderiva del ordenamiento propio o se debe mostrar deferencia hacia la que resulta de otroY donde lo decisivo, ntese bien, sera que esa opcin no se resolvera ad hoc, en lotrminos pragmticos, estratgicos o, si se quiere, oportunistas del pluralismo radicasino a la luz de un esquema coherente de principios generales66. Las razones paraceptar semejante clase de regla de reconocimiento compleja, y no una ms simple tenor de la cual, por ejemplo, habra de contar como norma suprema la constitucinacional y la pretensin de autoridad de sta debera hacerse valer en todo casincondicionalmente, tendran que ver con la admisin de que la distribucin de lautoridad legtima en la esfera global debe atender a una pluralidad de ingredientes: pouna parte el valor del autogobierno democrtico (que hoy por hoy slo se ejerce etrminos que merezcan ese nombre en el plano nacional), pero tambin la admisin dque hay una forma especfica de dficit democrtico consistente en tomar desde uncomunidad poltica decisiones que afectan a personas que no forman parte de ella y npueden intervenir en su adopcin, o el reconocimiento del valor de bienes colectivocuya provisin y aseguramiento no es posible sino por parte de niveles institucionalesupraestatales en los que no se desarrolla el autogobierno democrtico, etc. Cul haya d


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ser el modo preciso en que se articulen todos esos ingredientes en un esquema dprincipios coherente es una cuestin ciertamente difcil que, por fortuna, aqu no enecesario abordar67. Lo nico que en este momento hay que subrayar es que laceptacin de esta clase de regla de reconocimiento compleja a la que se refiere la idede pluralismo interno u ordenado exige conceptualmente haberlo articulado de algmodo, esto es, exige -y no es concebible sin ella- partir como presupuesto de una teornormativa compleja acerca de la distribucin de la autoridad legtima en la esfera globalAunque hay quien lo sostiene, es discutible que ya hoy -al menos en un mbito como eeuropeo- quepa decir que esta forma de pluralismo interno u ordenado sea acertada comdescripcin de las prcticas de reconocimiento que se desarrollan de hecho desde lodistintos ordenamientos concurrentes68. Tal vez, como pura descripcin de la realidadla imagen ms fidedigna sea la que nos brinda el pluralismo radical (o quiz en lrealidad podamos encontrar, segn los actores en los que concentremos nuestra atencinelementos de ambos). Aqu no es esto lo que ms importa. Si desde todas las instancia

jurisdiccionales supremas de los ordenamientos concurrentes se adoptara una mismforma de pluralismo interno u ordenado, esto es, se aceptase la misma regla de colisincompleja (lo que implicara que todos estaran razonando desde la misma teornormativa de fondo acerca de la distribucin de la autoridad legtima en la esfera globalse conseguira, como desde el principio se pretendi con la idea de pluralismconstitucional, una forma de armonizacin coherente en ausencia de jerarqua69Represente o no, al da de hoy, una descripcin correcta de la realidad, la idea es clara desde el punto de vista normativo resulta plausible. Pero si esta es la forma dpluralismoque Ferrajoli tiene en mente para construir un constitucionalismoglobamultinivel, hay que insistir en que no hay pluralismoordenado sin respuestas a l

pregunta acerca de a quin -y por qu- ha de reconocrsele en cada caso la autoridaltima para decidir. En suma, sin respuestas a la pregunta que Ferrajoli no pareccontemplar.3. Hay en Principia iuris criterios para definir un pluralismoordenado?Los principiode subsidiariedad y mayor nivel de proteccin como pautas para la asignacin de lautoridad legtima en la esfera pblica globalPodra objetarse a lo que se acaba de afirmar que simplemente no es cierto que Ferrajono proponga principios para la distribucin en la esfera global de la autoridad pardecidir sobre el contenido y alcance de los derechos. De hecho nos propone dos, el dsubsidiariedad y el del mayor nivel de proteccin. Lo que ocurre es que como intentarmostrar, ya para concluir, ninguno de los dos est en realidad en condiciones dofrecernos las respuestas que necesitaramos para articular un pluralismoordenado.Consideremos en primer lugar el principio de subsidiariedad. Ferrajoli sostiene en efectque la idea de subsidiariedad debera presidir la distribucin de funciones entre lodistintos ordenamientos y niveles institucionales que compondran la esfera pblicglobal, de manera que en principio toda funcin habra de confiarse a los niveleinferiores (estatales o infraestatales: en todo caso, al nivel ms prximo a lo


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ciudadanos)y slosubsidiariamente, es decir, en caso de su inactividad, inadecuacio insuficiencia a los niveles superiores en los que se situaran las institucionesupranacionales70. Este es, sin duda, un punto de vista muy extendido en la actualidadLa pretensin de las comunidades nacionales de que no se interfiera indebidamente scapacidad de gobernarse a s mismas, que tradicionalmente se planteaba en el lenguajcerrado e innegociable de la soberana, puede formularse ahora en trminos que parecems aceptables a travs de la idea de subsidiariedad. Esta nos proporcionara uprincipio constructivo para distribuir y delimitar la autoridad legtima entre las esferanacional y supranacional, partiendo de una presuncin a favor de la esfera nacional reclamando por consiguiente una razn que justifique toda asuncin de funciones poparte de un nivel supranacional, en trminos que muestren con claridad qu eexactamente lo que se perdera o frustrara si la decisin de que se trate quedara confiadal nivel inferior.El problema es que, tal y como se formula, el principio de subsidiariedad puede resulta

vaco. El principio se apoya, naturalmente, en la intuicin de que hay un nivel ptimpara la toma de cada tipo de decisin. Pero, sin criterios normativos adicionales quespecifiquen cul y por qu sera en cada caso ese nivel ptimo, la mera idea dsubsidiariedad no va ms all de una pura tautologa: nos dice tan solo que cada decisidebe ser adoptada en el nivel apropiado y que el nivel ms apropiado es el inferior etodos los casos en los que no sea ms apropiado el superior. Como dice ChristopMllers, esto dejatodas las preguntas relevantes sin respondery nos ayuda si acaso describir el problema, pero no a resolverlo71.Creo que slo hay un mbito en el que el principio de subsidiariedad ofrece una guprecisa para la asignacin a un nivel institucional u otro de la toma de decisiones, y au

as con ciertas reservas. Es el de aquellos casos en los que, partiendo del acuerdo entrlos distintos niveles implicados acerca de qu es valioso y qu bienes deben segarantizados, confiar la toma de las decisiones correspondientes a los niveles inferioreresultara ineficiente (i.e., permitira alcanzar esos bienes en menor medida o nalcanzarlos en absoluto) porque ello desencadenara problemas de accin colectiva: edecir, generara externalidades, dejara sin resolver problemas de coordinacinpropiciara comportamientos estratgicos que iran a la postre en perjuicio de todocomo la no provisin de bienes pblicos (en el sentido de la teora econmica) o edesencadenamiento de fenmenos de competicin a la baja (race-to-the-bottometc.72. Y digo que con ciertas reservas, porque a veces la provisin de bienes pblicocomporta tambin efectos distributivos (aunque todos ganan con la provisin del bierespecto a la situacin en la que el bien no se produce, unos ganan ms y otros ganamenos) y a alguien debe incumbirle la decisin acerca del modo de distribuirlos. Y parla toma de esa decisin, como para la de todas aquellas en las que el problema nconsista en cmo alcanzar de forma ptima lo que hay acuerdo en considerar un objetivvalioso, sino en el desacuerdo de partida acerca de qu es valioso, el principio d


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subsidiariedad, por s solo, no parece estar en condiciones de ofrecer una gua para lasignacin de esferas de autoridad legtima73.Me parece por todo ello que el mero principio de subsidiariedad no est en condicionede indicarnos en qu nivel, nacional o supranacional, deben adoptarse las decisioneacerca del contenido y alcance de nuestros derechos. Ferrajoli sostiene que, eaplicacin de la idea de subsidiariedad, cuando los Estados violen los derechofundamentales o sean estructuralmenteimpotentes para garantizarlossu garanta debquedar confiada a instituciones supranacionales74. Pero el problema, claro est, es qucuando hay desacuerdo acerca del contenido y alcance de nuestros derechos econtrovertido qu cuenta o no como violacin de los mismos. Si ello es as, aplicado las decisiones en materia de derechos fundamentales el principio de subsidiariedad nparece ir mucho ms all de la idea de que correspondera a las jurisdiccionesupranacionales asegurar la tutela de un cierto mnimo y reconocer ms all de esmnimo un margende apreciacina las jurisdicciones nacionales75. En cuyo caso, e

criterio acaba confundindose con la idea del nivelde proteccin ms alto,el segundde los principios que propone Ferrajoli como gua para la distribucin en la esferpblica global del poder de decisin en materia de derechos fundamentales.A juicio de Ferrajoli, en efecto, para aseguraralgn grado de coherencia y unidad a undemocracia constitucional multinivelhabra que generalizar el principio en virtud decual encada ordenamiento, prevalece siempre el nivel de proteccin constitucional mgarantista76.Este principio, que como nos recuerda Ferrajoli se encuentra ya formuladen diferentes textos normativos supranacionales en materia de derechos77, vendra a sela plasmacin de la idea intuitiva de que la proteccin internacional de los derechos debaadirse a la que pueda existir en el plano domstico sin restar nada de esta

complementarla cubriendo sus carencias -como se supone, precisamente, que exigira lidea de subsidiariedad- pero sin disminuir nunca los niveles de proteccin que se puedahaber alcanzado por parte de los ordenamientos nacionales. Y si en los supuestos dconcurrencia entre ordenamientos todos ellos operaran tomando este principio comregla de colisin, el resultado -se dice- sera el aseguramiento de la mejor proteccipara las personas en todos los casos.Pero la idea, me temo, tropieza con serios problemas. Para empezar, no todos loordenamientos supranacionales pretenden meramente fijar un mnimo (unsuelo y no utecho) en materia de derechos78. S lo hace, por ejemplo, el Convenio Europeo dDerechos Humanos, pero no el ordenamiento comunitario, que si realmente reconocierplena libertad a los Estados para inaplicar normas europeas invocando su contrariedacon estndares de proteccinms altaestablecidos por sus respectivas constitucionenacionales estara permitiendo que se socavase la uniformidad en la aplicacin dederecho comunitario, en aras de la cual, precisamente, justific -desde la temprana celebrrima sentencia Costa c. Enel- su pretensin de primaca incondicional sobre ederecho interno. Generalizando la idea: en la esfera pblica global no slo necesitamonormas e instituciones supranacionales para la proteccin de los derechos, sino tambi


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para la provisin y aseguramiento de ciertos bienes colectivos (que pueden ser a su vecondicin de posibilidad de la efectividad de los derechos); el aseguramiento de esobienes colectivos no es posible sino por medio de normas e instituciones supranacionaley a condicin, muchas veces, de que dichas normas se apliquen de manera uniformepero esa uniformidad puede quedar comprometida si frente a esas normasupranacionales se esgrimen y hacen prevalecer en algunos casos -en virtud del principide proteccinms alta- normas internas en materia de derechos que adems difiereentre s79. Por supuesto, desde un ordenamiento supranacional cuya razn de ser vligada a la provisin de ciertos bienes colectivos en condiciones como las indicadas, spueden aceptar excepciones a la uniformidad en su aplicacin cuando se entienda que ecierto tipo de supuestos las razones para admitir la diversidad son de ms peso que larazones que justifican la exigencia de uniformidad80. Pero una de dos: o bien esto shace sin seguir en realidad criterios de principio reconocibles, de manera puramente ahoc y al modo de lo que aqu he llamado pluralismoradical;o bien, por el contrario

requiere la articulacin de principios bien definidos para la distribucin de la autoridalegtima en la esfera pblica global que han de ser necesariamente ms complejos que emero principio del nivelde proteccin ms alto.Y todo ello, por supuesto, a condicin de que estuviese suficientemente claro qu quierdecir nivelde proteccin ms alto.Pero es que me parece que ni siquiera lo est. Se hsealado con alguna frecuencia que, para empezar, no est de ninguna manera claro qusistema asegura unamayorproteccinen supuestos de colisin de derechos, en los qubrindar una proteccin mayor a uno de ellos implica naturalmente una proteccin menodel otro81. Pero hay quien, aun admitiendo esto, sostiene todava que ello no hace detodo inoperante el criterio del nivel de proteccin ms alto. Porque aun resultand

inservible en supuestos de colisin del derecho de una persona con el derecho de otra, sque nos ofrecera una gua clara para decidir qu ordenamiento ha de prevalecer cuandlo que est en juego sean exigencias del individuo frente al poder pblico (de que ste nintervenga en su esfera de actuacin o de que emprenda acciones positivas en su favor)en esos supuestos -se dice- habra que considerar siempre que el sistema que asegura enivelde proteccin ms alta es elque mayor grado de exigencias presente a favoprecisamente del individuo y no del poderpblico82.Pero ni siquiera con esta restriccin me parece que el principio del nivelde proteccims altoest en condiciones de operar como el tipo de regla de colisin que necesita upluralismo ordenado. Creo que hay que evitar la falacia de dar por supuesto que es mprotector el sistema que reconoce msderechos,que les da mayorextensino, podecirlo grficamente, aquel que emplace ms cosas dentro de la esfera de lo indecidibleSi hay razones para sostener que algo no debera estar incluido en dicha esfer(supuestos derechos que en realidad no deberan reconocerse a los individuos, derechos los que se da una extensin que en realidad no debera darse), incluirlo no hace asistema ms protector, sino indebidamente protector. No hay que pensar slo en locasos de conflictos de derechos para decir que todo derecho tiene un alcance justificad


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y que extenderlo ms all de ese punto no representa una proteccin mayor, sino unproteccin indebida. Basta con asumir que la idea de reconocer un derecho implicafirmar que cierto inters de una persona es tan importante como para justificar limposicin de deberes sobre otros: pero no de cualesquiera deberes -y mucho menoclaro est, de deberes ilimitados-, sino precisamente de los que justifique la importanciy valor de aquel inters83. Esto quiere decir, me parece, que la proteccin de loderechos no es nunca verdaderamente mayor si es indebidamente extensa, lo que es tantcomo decir que no ser realmente mayor si no es la proteccin correcta84. Pero la fuentde nuestros problemas es la existencia de desacuerdos entre los distintos niveles ddecisin acerca de cul es la proteccin correcta de los derechos: y por eso, justamentela adopcin como regla de colisin entre ordenamientos concurrentes del principio denivel de proteccin ms alto no est en condiciones de asegurar, por s sola, el grado dcoherencia y unidad que requiere un pluralismo ordenado como forma de articular undemocracia constitucional multinivel.

As que, en suma, ni el principio de subsidiariedad ni el del nivel de proteccin ms altnos dan en realidad lo que verdaderamente necesitamos: criterios para la distribucin ela esfera pblica global de la autoridad legtima para decidir acerca del contenido alcance de los derechos. Y reclamar esos criterios no es sino formular una vez ms lrecurrente pregunta por el quin debe decidir, que la perspectiva de Ferrajoli dejobstinadamente en la sombra. Un balance de la imponente construccin de Ferrajoli ePrincipia iuris debe reconocer como mrito indiscutible el haber tomado en serio limportancia que para el presente y el futuro del constitucionalismo reviste el progresivdesvanecimiento de la divisoria entre el derecho interno y los ordenamientosupranacionales y el haber subrayado la urgencia de disear una estructuracin adecuad

para la esfera pblica global. Pero tambin debe sealar, me parece, que el obstculms importante que le ha impedido llevar el empeo a buen puerto anida en realidad elas bases mismas de su modo de concebir el constitucionalismo.Referencias bibliogrficasAckerman, B., 1997: TheRise of World Constitutionalism,Virginia Law Review, 83: 771-797.

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