el cambio institucional en los baldÍos
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MONOGRAFÍA DE GRADO
EL CAMBIO INSTITUCIONAL EN
LOS BALDÍOS Gustavo Adolfo Rodríguez Cuadros
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
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EL CAMBIO INSTITUCIONAL EN LOS BALDÍOS
Gustavo Adolfo Rodríguez
Monografía De Grado MAESTRÍA EN DERECHO
Tutora MARÍA CAROLINA OLARTE
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES Facultad de Derecho
Bogotá D.C. 2018
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EL CAMBIO INSTITUCIONAL EN LOS BALDÍOS
Gustavo Adolfo Rodríguez Cuadros, abogado de la Universidad Nacional de
Colombia y especialista en derecho privado y económico de la misma institución.
Coordinador del Departamento Legal Interno de PricewaterhouseCoopers en
Colombia.
Síntesis: Con la promulgación de la Ley 1776 de 2016 (Ley Zidres) se abre un
debate sobre los efectos de esta norma en la seguridad jurídica de los pequeños
propietarios y pequeños poseedores o campesinos sin tierra que aspiran a recibir
adjudicaciones de baldíos. En este trabajo se plantea que las Zidres son el
resultado de un proceso de cambio gradual que responde a las características
internas de la institución de propiedad sobre tierras baldías y al contexto político
en que se desarrolla. El análisis propuesto argumenta que, si bien los campesinos
cuentan con herramientas suficientes para defender los derechos que han
adquirido, existen elementos de la nueva ley que pueden amenazar la
progresividad en el acceso a la tierra.
Abstract: With the enactment of Law 1776 of 2016 (Zidres Law) starts a debate
about the effects of this rule on the small landowners legal certainty and small
holders or landless peasants who aspire to receive wastelands adjudications. This
paper propose that the Zidres are the result of a gradual change process that
responds to the internal characteristics of the property institution on wastelands
and the political context in which it is developed. The proposed analysis argues
that, although peasants have sufficient tools to defend the rights they have
acquired, there are elements of the new law that can threaten the progression in
access to land.
Palabras clave: baldíos, análisis institucional, acceso a la propiedad, seguridad jurídica, Zidres.
Key Words: wastelands, institutional analysis, access to ownership, legal certainty, Zidres.
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TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................4
CAPITULO I: DE LA LEY 160 A LA 1776 ...........................................................................7
A. La Asignación de Baldíos en la Ley 160...................................................................9
1. El Acceso Progresivo a la Propiedad: Tierra y Territorio. ....................................12
B. Las Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social - Zidres ................15
1. ¿Cómo se define una Zidres?.............................................................................15
2. Asignación de baldíos en Zidres .........................................................................16
3. El Concepto de la Corte Constitucional sobre la asignación de Baldíos a Zidres 18
CAPITULO II: EL CAMBIO GRADUAL EN LA ACUMULACIÓN DE BALDÍOS EN LA ALTILLANURA. ................................................................................................................22
A. Discrecionalidad de la Institución: ..........................................................................26
1. Fraccionamiento de la personalidad jurídica: ......................................................28
2. Falta de información en el registro inmobiliario: ..................................................30
3. Irretroactividad de la ley: .....................................................................................32
B. El Contexto Político: Capacidad de vetar el cambio. ..............................................33
1. La Ley 1450 de 2011: .........................................................................................34
2. Proyecto de Ley 164 de 2012: ............................................................................35
3. Proyecto de Ley 162 de 2013: ............................................................................36
4. Proyecto de Ley 133 de 2014: ............................................................................38
C. Implicaciones del Cambio en la Institucionalidad de los Baldíos ............................40
CONCLUSION..................................................................................................................46
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................47
Jurisprudencia Citada .......................................................................................................52
4
INTRODUCCIÓN
La legislación colombiana sobre asignación de baldíos hace parte de una larga
lista de normas jurídicas que trataban de solucionar el problema del acceso a la
propiedad. A pesar de la abundante legislación, estas normas no han atendido
satisfactoriamente la demanda de tierras de ciertas comunidades. Una alta
inequidad en la distribución de la tierra, bajos niveles de productividad y conflictos
por el control territorial en ciertas regiones continúan caracterizando el problema
de la tierra en Colombia (Kalmanovitz, 2010).
Para algunos académicos, el fracaso de la regulación de tierras se debe a la
ambigüedad de las decisiones judiciales que ha impedido establecer elementos
claros para determinar cuándo se adquiere la propiedad, cual es el papel del
Estado en la asignación original de predios rurales y qué clase de propietarios
busca el sistema legal (Céspedes Báez, Peña Huertas, Cabana González, &
Zuleta Ríos, 2015). Ante esta incertidumbre, los campesinos, terratenientes y el
mismo Estado han mantenido constantes disputas para determinar cómo se crea
la propiedad sobre la tierra.
Helena Alviar (2012, pág. 114), ofrece una explicación más amplia sobre la
ineficacia de la legislación de asignación de baldíos. Alviar considera que, a pesar
de la promesa de redistribución de tierras contenida en la legislación, el exceso de
normas procedimentales, la falta de recursos institucionales y algunos fallos
judiciales han bloqueado el acceso efectivo a la propiedad. Además, identifica
cómo las políticas públicas que buscan el desarrollo del mercado agrícola y
mineral han relegado la asignación de tierras a comunidades excluidas de la
propiedad, para en su lugar privilegiar el desarrollo de proyectos minero-
energéticos y agroindustriales, en lo que ella denomina como reformas de
mercado.
Un ejemplo de política pública para el desarrollo de mercados, se encuentra en la
Ley 1776 de 29 de enero de 2016 (En adelante Ley 1776 o Ley Zidres), Por la cual
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se crean y se desarrollan las Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y
Social (Zidres). Esta ley es acusada por sus detractores de ser una medida
regresiva respecto de la ley 160 de 1994 (Dejusticia, 2016). Norma que, entre
otros, establecía las condiciones para adjudicar baldíos a particulares y establecía
medidas para evitar nuevos fenómenos de concentración de la propiedad rural.
Algunos de los detractores consideran que la Ley 1776 es regresiva porque
permite la asignación de baldíos a proyectos agroindustriales, los cuales se
caracterizan por el uso intensivo del capital y poco empleo de mano de obra,
excluyendo el modo de producción campesina de estos territorios (Cante, 2016,
pág. 31). Esta exclusión modifica la relación de las comunidades con la tierra, toda
vez que las presiona económicamente para unirse a proyectos de monocultivo que
no respetan la identidad cultural de los campesinos (Grupo Semillas, 2016, pág.
36). Con lo cual se pierde la finalidad constitucionalmente importante que
caracterizó el modelo de asignación de baldíos establecido en la Ley 160
(Dejusticia, 2016, pág. 16). Sin embargo, la Ley 1776 no deroga el modelo de
desarrollo agrario de la Ley 160 sino que crea una exclusión limitada a un territorio
específico. Motivo por el cual, La Corte Constitucional ha considerado que no
representa un retroceso en los derechos campesinos (Sentencia C 077/2017).
Para la Corte Constitucional, las Zidres tienen características que las hacen
incompatibles con los territorios destinados para que los campesinos accedan a la
propiedad (C-077 de 2017). Distinción que no tiene en cuenta que en dichas zonas
ya se han asignado baldíos a trabajadores agrarios, lo que evidencia que la Ley
1776 sí modifica las disposiciones sobre tierras baldías de la Ley 160, pues no es
clara cuál es la diferencia real entre los baldíos asignables a campesinos y los
asignables a proyectos productivos. Esta falsa distinción, así como las dudas
sobre el efecto que tienen las Zidres en la relación de las comunidades
campesinas con el territorio, crean incertidumbre sobre la forma como se aplicará
la ley.
6
Si bien la teoría económica del derecho predica que la legislación, en especial la
referente a propiedad, contribuye a la seguridad jurídica (Cooter & Ulen, 2016,
pág. 77) normas como la Ley 1776 crean una situación de incertidumbre. Contexto
en el cual es pertinente preguntar ¿Cuáles son los motivos por los cuales las
normas colombianas sobre propiedad agraria no ofrecen certeza sobre las
relaciones entre los ciudadanos y la tierra?
Para responder a esta pregunta, este trabajo propone una lectura del cambio
generado por la nueva legislación Zidres en materia de asignación de baldíos a
partir de una noción de la inseguridad jurídica en la propiedad construida sobre la
base de dos características que delimitan su alcance en el sistema legal
colombiano. Primero, un contexto político con alta capacidad de veto sobre los
cambios entre instituciones y segundo, una institucionalidad con poca
discrecionalidad para su interpretación en aras de su cumplimiento. Los elementos
de capacidad de veto y discrecionalidad en la interpretación, son tomados del
trabajo sobre cambio institucional de Mahoney y Thelen (2010) quienes realizan
una caracterización sobre los tipos de agentes y tipos de cambios que dan lugar al
surgimiento de nuevas instituciones. Esta propuesta teórica se denomina en
adelante como Enfoque Distribucional del Cambio Gradual1 (en adelante EDCG) y
tiene como premisa que el surgimiento de una institución no es un hecho repentino
que corresponde a una situación extraordinaria, sino que se da de forma gradual
como producto de la interacción dinámica entre diversos actores.
Dentro del EDCG se tipifican cuatro tipos de cambio gradual, definidos como: i)
cambio por desplazamiento, cuando una norma reemplaza a otra; ii) cambio por
adición, cuando aparece una nueva norma que no deroga la anterior, con lo cual
las dos conviven a pesar de que pueden tener contradicciones; iii) cambio por
movimiento a la deriva, en la que los agentes pueden incumplir con las normas sin 1 La definición del trabajo de Mahoney y Thelen como “Enfoque Distribucional del Cambio Gradual” no aparece en el trabajo original de estos autores. Esta denominación es tomada del artículo titulado Enfoques Recientes Para El Análisis Del Cambio Institucional, La teoría distribucional del cambio gradual. (Goméz, 2015)
7
consecuencias, de modo que se mantiene la institución formal pero su contenido
se ve alterado por el comportamiento de los actores y; iv) cambio por conversión,
en el cual las instituciones son lo suficientemente flexibles para permitir
interpretaciones alternativas a la vez que aparecen nuevas normas que la
modifican formalmente (Mahoney & Thelen , 2010, págs. 16-17). Este trabajo
mostrará cómo el proceso de cambio gradual que dio lugar a las Zidres muestra
las características de la “adición”, lo que explica cómo surge la ambigüedad de la
que se deriva la inseguridad jurídica del régimen de propiedad. Es decir, que
describiendo la forma como se modificó la legislación sobre baldíos podemos
entender por qué esta no ofrece certeza a los ciudadanos sobre sus derechos.
Para aplicar el EDCG al problema de la seguridad jurídica en la asignación de
baldíos, este trabajo se divide en tres partes. El primer capítulo, estudia las
características de las dos instituciones formales objeto de estudio, La Ley 160 y la
Ley 1776, mostrando el contexto en el que surgieron las Zidres y las
modificaciones institucionales que estas suponen, en particular sobre quien puede
acceder a los baldíos y que limitaciones tienen sus propietarios. El segundo
capítulo, expone las categorías del EDCG y las emplea como un marco explicativo
del proceso de cambio gradual que dio lugar a las Zidres actuales. Por último, se
presentan las conclusiones del trabajo.
CAPITULO I: DE LA LEY 160 A LA 1776
El cambio que dio lugar a la Las Zidres no fue súbito. Sin embargo, antes de
analizarlo es necesario establecer las características de las instituciones que se
analizan. En este trabajo se entiende que las instituciones son las reglas de juego
en una sociedad o, más formalmente, son las limitaciones ideadas por el hombre
que dan forma a la interacción humana (North, 1990).
En esta tesis se entiende que las normas legales (Ley 160 y 1776) son
instituciones, en tanto son construcciones humanas que imponen limitaciones al
8
comportamiento de los actores2. No obstante, es pertinente señalar que el
concepto de “institución” es superior al de norma jurídica, pues existen
instituciones informales que se transmiten socialmente y hacen parte de la cultura,
e instituciones formales que no alcanzan el nivel de formalidad de las normas
legales (North, 1990).
La primera institución que se estudia es la Ley 160 de 1994. Esta norma desarrolló
el mandato del artículo 64 de la Constitución Política de Colombia de procurar el
acceso progresivo a la propiedad de los trabajadores agrarios mediante la
asignación de baldíos3, y estableció la limitación a la acumulación de terrenos
adjudicados inicialmente como baldíos. Como explicaré más adelante, las
problemáticas ocurridas en torno de esta restricción fueron el germen del conflicto
que dio lugar a una serie de hechos que terminaron por motivar la Ley 1776 de
2016.
Seguidamente se presentan las características de la Ley Zidres. Analizando los
argumentos presentados por la Corte Constitucional para declararla exequible y
las críticas a esta decisión, contenidas en el salvamento de voto de dos de los
magistrados, la cual servirá para establecer como la Ley 1776 representa un
cambio en la institución de asignación de baldíos.
2 Entender las normas jurídicas como instituciones es una práctica común a varias teorías jurídicas, con diferentes definiciones de institución. Estas teorías abarcan desde las propuestas de Santi Romano, Maurice Hauriou y Carl Schmitt en el siglo XX hasta las más recientes de Ota Winmberger y Neil Mac Cormick (La Torre, 2006) (Bengoetxea, 2015). Sin embargo, en este trabajo se habla de institución en los términos de la Nueva Economía Institucional (NEI). Una corriente teórica surgida dentro de la economía que se ha extendido a otras ciencias sociales. La influencia de la NEI en el derecho ha sido particularmente importante a partir de las obras de autores como Ronald Coase, considerado como uno de los fundadores del análisis económico del derecho, y Elinor Ostrom en su trabajo sobre gobierno de los comunes (Rose, 2011). A pesar de enmarcarse dentro de un mismo marco teórico, la NEI abarca una amplia serie de posiciones políticas, que incluyen desde las reformas neoliberales que buscaban consolidar las libertades económicas y los mercados (Rodríguez Garavito, García Villegas, & Uprimny Yepes, 2006, pág. 23) hasta el institucionalismo social, que adopta el estudio de las instituciones y sus reformas como herramienta para conseguir la equidad social (Rodríguez Garavito, García Villegas, & Uprimny Yepes, 2006, pág. 26). 3 Si bien con anterioridad existían normas que buscaban el acceso de los campesinos a la propiedad rural, como por ejemplo la Ley 135 de 1961, la Ley 160 de 1994 derogó las disposiciones anteriores y creó el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino que se encuentra vigente hasta la fecha. Para un análisis de las reformas anteriores ver “Ensayo para la historia de la política de tierras en Colombia” (Machado, 2009)
9
A. La Asignación de Baldíos en la Ley 160
Para analizar el efecto de la ley 1776 de 2016 sobre el mandato constitucional de
garantizar el acceso progresivo a la propiedad por parte de los trabajadores
agrarios,4 es necesario entender el origen de esta obligación. Para este propósito,
se realiza un análisis del mecanismo de asignación de baldíos establecido en la
Ley 160 de 1994, la limitación a la acumulación de estos bienes y cómo esta
institución desarrolla el mandato constitucional de garantizar el acceso progresivo
a la propiedad rural.
En primer lugar, es necesario establecer el concepto de baldío. Este es definido en
el artículo 675 del Código Civil como todas las tierras que estando situadas dentro
de los límites territoriales carecen de otro dueño. Así mismo, los baldíos tienen el
carácter de bienes públicos que pertenecen a la nación en los términos definidos
en el artículo 102 de la Constitución y se catalogan como bienes fiscales
adjudicables. Esta delimitación implica que, a pesar de pertenecer al Estado, no se
trata de bienes de uso público, pues no están dispuestos para el uso de los
habitantes del territorio. Tampoco son bienes fiscales propiamente dichos, que son
aquellos sobre los cuales el Estado ejerce el dominio en los mismos términos que
los particulares sobre sus propios bienes, sino que son bienes destinados a ser
adjudicados a particulares o a entidades de derecho público bajo ciertas
condiciones y propósitos como se explica a continuación. Una vez adjudicados, los
bienes baldíos dejan de ser de la nación para convertirse en bienes privados (si el
asignatario es un particular) o fiscales (si se asignan a una entidad pública).5
Una característica del régimen de baldíos en la Ley 160, central para los
propósitos de esta tesis, consiste en que no es posible su entrega a título no
traslaticio de dominio, salvo una excepción que nunca fue aplicada y se explicará 4 Aunque no existe una definición única de “trabajador agrario” La jurisprudencia lo ha caracterizado como aquel que se encarga principalmente de la explotación de la tierra mediante el trabajo propio y el de su familia en procesos principalmente agropecuarios (Gutiérrez, 2014, pág. 26). 5 Corte Constitucional. Sentencia C-060 de 1993 (M.P. Fabio Morón Díaz), reiterada en las sentencias C-595 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria) y C-536 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell). [Agrega unas más actuales antes del 2017].
10
más adelante. Pues en su calidad de bienes fiscales adjudicables, el Estado no
puede disponer de ellos mediante figuras como, por ejemplo; concesión,
arrendamiento, etc. Así, en el esquema de la Ley 160, las características de los
baldíos y su lectura en el marco del mandato constitucional limitaban la posibilidad
de su asignación solo a particulares o entidades públicas. En efecto, la Ley 160 de
1994 establece que los bienes baldíos pueden ser asignados en favor de personas
naturales, empresas comunitarias y cooperativas campesinas (Art. 65, L.160/94).
Esta adjudicación solamente puede hacerse mediante título traslaticio de dominio
otorgado por el Estado.
Para que un baldío pueda ser asignado a un particular este debe reunir las
siguientes condiciones: primero, debe haber ocupado previamente el territorio
objeto de asignación, por un término no inferior a cinco años (L. 160/94 Art. 69);
segundo, debe demostrar la explotación económica de por lo menos las dos
terceras partes de la superficie que se solicita - esta explotación debe
corresponder a la aptitud del suelo establecida por el entonces INCORA, hoy
Agencia Nacional de Tierras (L. 160/94 Art. 69)6; tercero, el solicitante no debe ser
propietario o poseedor de otros predios rurales en el territorio nacional (L. 160/94
Art. 72)7. El área adjudicada como baldío no debe ser superior a una Unidad
Agrícola Familiar (en adelante UAF) (L. 160/94 Art. 66), definida como la empresa
básica de producción agrícola, pecuaria, acuícola o forestal cuya extensión,
conforme a las condiciones agroecológicas de la zona y con tecnología adecuada,
permite a la familia remunerar su trabajo y disponer de un excedente capitalizable
que coadyuve a la formación de su patrimonio (L. 160/94 Art. 38 Lit. b).
6 El INCORA fue suprimido por el decreto 1292 de 2003 y reemplazada por el INCODER, el cual a su vez sería suprimido por el decreto 2365 de 2015, con lo cual dicha función sería asumida por la Agencia Nacional de Tierras. Por este motivo, actualmente cuando en la Ley 160 de 1994 se menciona al INCORA deben entenderse que se refiere a la Agencia Nacional de Tierras. 7 Con la expedición del Decreto Ley 902 de 29 de mayo de 2017 “por el cual se adoptan medidas para facilitar la implementación de la Reforma Rural Integral contemplada en el Acuerdo Final en materia de tierras, específicamente el procedimiento para el acceso y formalización y el Fondo de Tierras” se establecieron nuevos requerimientos para los asignatarios (Artículos 4 y 5) así como nuevas reglas para los bienes asignados como baldíos. Si bien estas condiciones se aplican actualmente, no cambian sustancialmente el régimen de asignación de baldíos de la Ley 160 de 1994. El presente trabajo termina su análisis con la expedición de la Sentencia C 077 de 8 de febrero de 2017, la cual es anterior a la expedición del Decreto Ley 902 de 2017.
11
La Ley 160 de 1994 también contempla la posibilidad de asignar baldíos a
personas jurídicas de derecho privado, siempre que dicha asignación se realice
dentro de Zonas de Desarrollo Empresarial (ZDE). Las cuales se definen como
aquellas que cuentan con condiciones para la óptima y eficiente explotación
económica, adecuado uso de recursos naturales y sostenibilidad ambiental, cuya
fragmentación puede implicar deterioro en los volúmenes actuales o potenciales
de producción, empleo e ingresos (INCORA, Acuerdo No. 028 de 1995).
Para acceder a la adjudicación de terrenos baldíos en ZDE se requería que las
sociedades fueran empresas especializadas del sector agropecuario (inciso 2° del
artículo 157 del Decreto Extraordinario 624 de 1989) o que se dediquen a la
explotación de cultivos agrícolas o a la ganadería. Bajo este esquema, las
sociedades que accedieran a Baldíos en ZDE debían hacerlo inicialmente bajo
contratos de explotación que no transfirieran la propiedad. Una vez vencido el
término del contrato la sociedad podía solicitar la adjudicación definitiva del baldío,
a diferencia de la Zidres en donde no es posible la transferencia de la propiedad
(COMPES 3917). A la fecha, no existe ninguna ZDE constituida y por lo tanto no
se han adjudicado baldíos bajo esta modalidad. Las razones que explican por qué
no se dio aplicación a esta modalidad se desconocen. En todo caso es importante
observar que, a diferencia de las Zidres que se establecen en territorios de baja
productividad, las ZDE se delimitaban para preservar niveles de productividad y
empleo ya existentes o potenciales. Como se observará más adelante, las Zidres
surgieron de un conflicto sobre acumulación de tierras que previamente habían
sido asignadas como baldíos, es decir, que ya no estaban disponibles para ser
asignadas bajo la modalidad de ZDE.
Adicionalmente, para evitar la concentración de la propiedad, la Ley 160 de 1994
prohíbe la venta y acumulación de terrenos adjudicados inicialmente como
baldíos, cuando el terreno resultante supere el límite máximo para la UAF.
También prohíbe aportar dichos terrenos a sociedades o comunidades si con
dicho aporte se consolida una superficie que exceda la de una UAF (L.160/94 Art.
12
72). Esta limitación es fundamental para entender el surgimiento de las Zidres,
pues la necesidad de acceder a extensiones de tierra superiores a la UAF por
parte de proyectos agroindustriales motivó los intentos de modificación de la Ley
160, como se mostrará en la segunda parte de este escrito.
1. El Acceso Progresivo a la Propiedad: Tierra y Territorio.
Las normas para la asignación de baldíos antes descritas no buscan la mera
titulación de bienes fiscales adjudicables, sino que desarrollan el derecho a
acceder de forma progresiva a la propiedad. Este derecho incluye la titulación de
la tierra para los trabajadores agrarios, pero también busca la realización del
derecho al territorio, que es un concepto más amplio. Para entender el alcance de
las expresiones “tierra” y “territorio” a continuación se explica el fundamento
constitucional y el alcance que ha dado la jurisprudencia a este derecho. Esto es
relevante porque como explicaré al hablar sobre la Constitucionalidad de la Ley
1776, la Ley Zidres parece dar un giro sustancial sobre el derecho al territorio, lo
cual constituiría uno de los principales cambios institucionales en materia de
baldíos.
El acceso progresivo a la propiedad se encuentra en el artículo 64 de la
Constitución Colombiana, el cual indica:
ARTICULO 64. Es deber del Estado promover el acceso progresivo a la
propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o
asociativa, y a los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad social,
recreación, crédito, comunicaciones, comercialización de los productos,
asistencia técnica y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y calidad
de vida de los campesinos.
La Corte Constitucional ha indicado que tierra no es solo el espacio físico que
habitan los campesinos8. Para lo cual reconoce que existe una diferencia entre los
conceptos de tierra y territorio, siendo el primero el sustrato material en donde 8 C-644 de 2012 M.P. Adriana Guillén
13
existe el asentamiento humano y el segundo el conjunto de relaciones y
representaciones que se construyen a partir de la tierra (Coronado Delgado, 2009,
pág. 21). En este sentido, la Corte en la Sentencia C-623 de 2015, indicó que se
protegen tres dimensiones diferentes del derecho al territorio:
(i) acceso a la tierra, a través de la titulación individual o colectiva de tierras
a los pobladores rurales, mediante formas asociativas, de su
arrendamiento, de la concesión de créditos a largo plazo, de la creación de
subsidios para la compra de tierra, del desarrollo de proyectos agrícolas,
entre otros;
(ii) acceso a los recursos y servicios que permitan realizar los proyectos de
vida de la población rural como educación, salud, vivienda, seguridad
social, recreación, crédito, comunicaciones, comercialización de los
productos, asistencia técnica y empresarial; y
(iii) seguridad jurídica de las diferentes formas de tenencia de la tierra
como la propiedad, la posesión y la mera tenencia, sin que ello signifique
que su protección se circunscriba solamente a éstas. En definitiva, el
debate actual sobre el derecho al territorio, específicamente su contenido
de acceso a la tierra, abarca varias relaciones y, como punto importante, la
seguridad jurídica que debe brindar el Estado para proteger la conexión que
surge entre la población rural y el espacio físico en el cual aspiran
desarrollar su proyecto de vida, lo cual trasciende el campo de la aclaración
de títulos y los derechos reales sobre bienes.
Estos tres elementos se aplican de forma progresiva.9 Es decir, se reconoce que
el Estado no está en la capacidad de garantizar de forma inmediata el derecho al
territorio. Ante esta realidad, se deben tomar las medidas para que las condiciones 9 Dentro de la primera ponencia de la comisión quinta de la Asamblea Nacional Constituyente, se presentó en el artículo 2 la siguiente propuesta: Artículo2. El Estado garantizará el acceso a la propiedad de la tierra a todos los trabajadores del campo y a sus formas asociativas, con vocación agraria, atendiendo criterios de productividad y mejoramiento de sus condiciones de vida para contribuir al suministro de alimentos y materias primas básicas, en armonía con el medio ambiente. Como puede verse en esta versión temprana del artículo 64 no se planteaba el acceso progresivo. El verbo rector no ordenaba promocionar sino garantizar.
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de goce y ejercicio mejoren con el tiempo10. La limitación a la acumulación de
bienes asignados originalmente como baldíos, que como se dijo anteriormente es
la norma que originó el intento de modificación que concluyó en las Zidres, es una
medida que busca evitar un retroceso en el acceso a la propiedad rural.
Al limitar el área que se puede adquirir se impide que un grupo de trabajadores
agrarios o de terceros acumulen la propiedad en desmedro de la posición de los
demás habitantes del territorio. Por ejemplo, si en una comunidad de 2 habitantes
asignamos a cada uno 10 hectáreas de tierra, tenemos una situación de igualdad
total. Imaginemos que con el tiempo una inundación afecta las tierras de uno de
los habitantes de esta pequeña comunidad, de modo que pierde su cosecha y
para sobrevivir se ve obligado a vender 5 hectáreas a su vecino. Ahora tenemos
una situación desigual, un habitante tiene 15 hectáreas y otro solo 5. En esta
situación es fácil imaginar cuál de los dos habitantes tendrá ventajas a futuro. Si
se aplica la limitación a la venta de la propiedad, ninguno de los habitantes puede
adquirir tierras a costa de otro, con lo cual la ley mantiene la situación de igualdad.
Si bien la prohibición de acumular la propiedad inicialmente asignada como
baldíos no es suficiente por si sola para garantizar la progresividad en el acceso a
la tierra (en este ejemplo sería necesario que quien sufrió la inundación tenga una
forma de sobrevivir a su desgracia, como por ejemplo un sistema de seguridad
social, acceso a créditos, etc.) si es un elemento que evita que se repitan
fenómenos de concentración de la tierra.
Si bien la Ley 1776 no derogo la prohibición de acumular baldíos, si introdujo una
serie de cambios que modificaron el sistema de la Ley 160. Como se mostró en
este capítulo, lo que la constitución protege no es la mera propiedad, sino el
territorio para desarrollar un proyecto de vida. Si se mantiene la propiedad, pero se 10 Dentro de la primera ponencia de la comisión quinta de la Asamblea Nacional Constituyente, se presentó en el artículo 2 la siguiente propuesta: Artículo2. El Estado garantizará el acceso a la propiedad de la tierra a todos los trabajadores del campo y a sus formas asociativas, con vocación agraria, atendiendo criterios de productividad y mejoramiento de sus condiciones de vida para contribuir al suministro de alimentos y materias primas básicas, en armonía con el medio ambiente. Como puede verse en esta versión temprana del artículo 64 no se planteaba el acceso progresivo. El verbo rector no ordenaba promocionar sino garantizar.
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modifican las relaciones de los pobladores con la tierra estamos ante un cambio
en ese proyecto. En el siguiente capítulo se muestra como las Zidres han creado
una excepción geográfica al régimen de asignación de baldíos y como pueden
cambiar la relación de las comunidades en el territorio.
B. Las Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social - Zidres
La segunda institución que se estudia en este trabajo es la Ley 1776 de 2016, por
la cual se crearon las Zidres con el fin de constituir un nuevo modelo de desarrollo
regional. En este capítulo se describe como esta norma dispone los bienes baldíos
que queden definidos dentro de estas nuevas zonas, permitiendo su asignación a
proyectos productivos sin transferencia de dominio. Con esta descripción se
establecerá el marco a partir del cual se aplicará el EDCG para entender cómo se
desarrolló el proceso gradual que finalmente dio lugar las Zidres. A continuación,
se explican los requisitos para determinar una Zidres, los efectos que tiene sobre
el territorio y las conclusiones de la Corte Constitucional al estudiar el efecto que
tienen sobre el acceso progresivo a la propiedad rural.
1. ¿Cómo se define una Zidres?
Para que un territorio sea denominado como Zidres es necesario que: i) esté
aislado de los centros urbanos más significativos; (ii) demande elevados costos de
adaptación productiva por sus características agrológicas y climáticas, (iii) tenga
baja densidad poblacional y altos índices de pobreza o iv) carezca de
infraestructura mínima para el transporte y comercialización de los productos (L.
1776/2016 Art. 1).
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La delimitación de territorios con estas características corresponde al Gobierno
Nacional, a través de documento Conpes,11 y la aprobación de cada zona se
efectuará a través del Consejo de Ministro mediante decreto (L. 1776/2016 Art. 21)
2. Asignación de baldíos en Zidres
Una vez creada la Zidres, quienes adelanten proyectos productivos dentro de su
territorio pueden solicitar al Gobierno Nacional la entrega de baldíos mediante
cualquier modalidad no traslaticia de dominio, con el fin de adelantar proyectos
productivos (L. 1776/2016 Art. 13). Como condición para esta solicitud los
proyectos productivos deben integrar como asociados al pequeño o mediano
productor, quienes pueden vincularse sin necesidad de ceder el derecho de
dominio, posesión, uso o usufructo (L.1776/2016 Art. 15).
La duración de esta asignación será determinada de acuerdo con los ciclos
productivos del proyecto, el cual debe iniciar dentro de los tres años siguientes a la
adjudicación del baldío, de lo contrario la tierra deberá ser devuelta al Estado y se
deberá pagar un 5% del valor del proyecto a título de sanción pecuniaria.
El artículo 13 utiliza la expresión “bienes inmuebles de la nación”, lo que parece
ser un eufemismo para evitar el uso del término “baldíos”, no obstante, es seguro
que se refiere a estos últimos, pues como se definió anteriormente, un baldío es
un inmueble que se encuentra dentro del territorio colombiano y que carece de
otro dueño, motivo por el cual se considera que pertenece al Estado. Así lo
reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-077 de 2017, en donde dijo
textualmente “Respecto de estos últimos bienes (bienes inmuebles de la nación)
cabe precisar que, aunque la norma no lo mencione de manera explícita, en el
contexto de la ley, corresponden a la categoría de bienes baldíos (C 077/17
¶134.2)”.
11 Documento Conpes 3917, Áreas de referencia como insumo para la identificación de las Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social (Zidres).
17
El parágrafo primero del artículo 13 establece que, las personas que se
encuentren ocupando baldíos sin cumplir los requisitos establecidos en la Ley 160
de 1994, podrán vincularse al proyecto productivo Zidres o celebrar contratos de
derecho real de superficie que les permiten el uso y goce de los terrenos que
ocupan. La figura del derecho real de superficie, que no estaba tipificada en
Colombia, es usada en este caso para permitir continuar con la posesión de
baldíos aún sin el cumplimiento de requisitos.
El derecho real de superficie permite al propietario de un inmueble otorgar a un
tercero el derecho de edificar, plantar o modificar el terreno por un tiempo
determinado o indeterminado a cambio de una renta (Cruz Ponce, 1985). La
doctrina mayoritaria considera que este derecho tiene una doble naturaleza, por
una parte, confiere al titular la propiedad sobre la construcción que se levanta en
un terreno, a la vez que otorga un derecho limitado sobre la tierra, que debe
soportar la edificación pero que continúa siendo propiedad de otro que recibe un
pago (Fernández Salas, 2013, pág. 28). Esta modalidad es una excepción al
concepto de inmuebles por adhesión y destinación, según el cual se convierten en
parte del inmueble tanto las cosas que se adhieren al mismo, como plantas y
construcciones (Código Civil, Art. 656), como las que sin estar adheridas no
pueden extraerse sin causar perjuicio (Código Civil, Art. 658).
Al crear un sistema de asignación de baldíos mediante títulos no traslaticios de
dominio la Ley 1776 crea una nueva forma de acumulación. Si bien se respeta
formalmente la prohibición de acumular la propiedad sobre bienes originalmente
asignados como baldíos contenida en la Ley 160, se abre la posibilidad de
acumular el uso en proyectos agroindustriales, los cuales no necesariamente
coinciden con el desarrollo del proyecto de vida de los trabajadores agrarios, que
es lo que se protegía dentro del derecho al territorio.
18
3. El Concepto de la Corte Constitucional sobre la asignación de Baldíos a Zidres
La Constitucionalidad del artículo 13 fue demandada por considerar que tenía un
carácter regresivo para los derechos de los campesinos al acceso a la tierra. Los
cargos de los demandantes se pueden resumir así: i) La ley Zidres desconoce la
finalidad constitucional de los baldíos de la nación como bienes adjudicables a los
trabajadores agrarios y por tanto vulneran la reserva legal establecida en el
artículo 150-18 de la Constitución; ii) al permitir la asignación de bienes baldíos a
proyectos en Zidres, se disminuye la cantidad de tierras disponibles para la
adjudicación a trabajadores agrarios, promoviendo la acumulación de tierras más
allá de la Unidad Agrícola Familiar en contra de los artículos 58, 60 y 64 sobre
acceso progresivo a la propiedad; iii) se incumple con la obligación de garantizar el
acceso a la tierra del trabajador rural (Art. 64 C.P.), pues se privilegia un modelo
de desarrollo basado en la competitividad sobre el dominio de la tierra por los
trabajadores rurales; iv) la capacidad de los campesinos, trabajadores agrarios y
mujeres rurales para adquirir la propiedad se supedita a lo que determine el
ponente del proyecto productivo, lo cual vulnera el derecho a la libre asociación
(Art. 38 C.P) y el libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 C.P.); v) la forma como
se vincula a pequeños y medianos productores, no garantiza que se beneficie a
trabajadores agrarios y campesinos de forma preferente y prioritaria, lo cual
desconoce el artículo 93 de la Constitución por transgredir el artículo 2.1 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. A continuación, me
centraré en las consideraciones de la corte sobre el art. 13 por ser el que incluyó
las modificaciones a la asignación de baldíos antes analizadas, las cuales son el
resultado del proceso de cambio gradual que aquí se analiza.
La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 13 relativo a bienes
inmuebles de la nación (Corte Constitucional, Sentencia C-077 de 2017) pues
consideró que la Constitución permite la convivencia de diferentes modelos de
desarrollo, motivo por el cual la existencia de la Zidres no es excluyente del
19
modelo de asignación de la Ley 160. Para la Corte, al no regula el acceso de los
trabajadores agrarios a la propiedad, sino el desarrollo de zonas que requieren de
una alta inversión para hacerlas productivas, se excluye la posibilidad de adjudicar
estos bienes a campesinos que carecen de los recursos de capital para habilitarlas
productivamente, por lo que no se puede considerar a la nueva norma como un
retroceso en la progresividad del derecho (C 077/17, ¶144).
Si bien la posición mayoritaria de la Corte declara la constitucionalidad del artículo
13, la sentencia C-077 de 2017 contiene varios salvamentos de voto. Para efectos
de este trabajo resulta especialmente relevante el presentado por los Magistrados
María Victoria Calle Correa y Jorge Iván Palacio, quienes consideran que el
argumento según el cual las Zidres se desarrollan en terrenos no aptos para
ejecutar una reforma agraria, aunque persuasivo, no resulta adecuado, pues lo
cierto es que esta nueva norma modifica el conjunto de tierra de los sectores
rurales y por tanto requería del respectivo análisis para asegurar que no era
regresiva de los derechos campesinos.
Para estos magistrados, al asegurar que las Zidres no afectan las tierras
destinadas a promocionar el acceso a la propiedad de los trabajadores agrarios,
se crea una falsa distinción entre “tierras buenas y productivas” que están
destinadas a la reforma agraria y “tierras malas” (Salvamento de Voto María
Victoria Calle Correa y Jorge Iván Palacio Palacio, 2017) destinadas a las Zidres.
El salvamento de voto argumenta que esto desconoce la naturaleza finita del
territorio, motivo por el cual la asignación de Baldíos vía Zidres si disminuye la
tierra disponible para adjudicar a los sujetos de protección del artículo 64
constitucional12. Por lo anterior, señalan que el artículo 13 si debió haber sido
12 Sentencia C-077 de 2017, Salvamento de Voto; M. María Victoria Calle, M. Jorge Iván Palacio: Desde el punto de vista concreto, no está claro cuáles son las “tierras buenas” de la reforma agraria y cuáles son las “tierras malas” del desarrollo vía Zidres. Este argumento, no puede calificarse como ajeno al control de constitucionalidad: existen diagnósticos ampliamente documentados y acogidos por este Tribunal que explican las deudas pendientes en materia de reforma agraria a partir de diversos elementos de juicio (T-488 de 2014, C-644 de 2012, C-330 de 2016 y SU-426 de 2016) según los cuales (i) en Colombia la tierra está concentrada en pocas manos; (ii) los baldíos no están plenamente identificados, inventariados y clarificados; (iii) buena parte de los baldíos de la Nación y de las tierras ya adjudicadas a los campesinos han sido objeto de usurpación o despojo por factores como la violencia armada, la corrupción, los negocios fraudulentos o espurios o los proyectos asociados a grandes intereses económicos (tanto legales como ilegales). Finalmente, las tierras de reservas
20
declarado inexequible por vulnerar el artículo 2.1 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por violación al principio de
progresividad y la prohibición de retroceso, en relación con el artículo 64 Superior.
Este último argumento se ve reforzado porque en realidad no existe una distinción
entre tierras buenas y malas. Por el contrario, el artículo 64 constitucional y la Ley
160 de 1994 procuraban asignar tierra y garantizar condiciones adecuadas para la
explotación, de modo que los campesinos beneficiarios tengan condiciones de
vida digna. Si las tierras son “malas” esto no significa que se excluyan de la
reforma agraria, lo que implica es el deber que tiene el Estado de dotarlas de la
infraestructura necesaria para que puedan ser asignadas. Ahora, la definición de
un territorio como productivo o no, de una tierra como “mala” o “buena” no es una
cuestión pacífica que se resuelva con criterios técnicos. Por el contrario, los
modos de vida de quienes viven en un territorio, sus economías y su historia de
relación con la tierra son elementos que crecientemente han sido aducidos para
argumentar que el carácter productivo de un territorio debe incluir los elementos
culturales y sociales que caracterizan las relaciones de quienes lo habitan.
De otro lado, un terreno que demanda elevados costos de adaptación productiva,
por sus características agrológicas y climáticas, no está exentó de ser asignado a
un trabajador rural. Esto se evidencia en que la determinación de la UAF varía de
acuerdo con las condiciones del terreno. Lo que quiere decir que la tierra con
menor capacidad productiva no está excluida de ser asignada a campesinos
pobres, sino que debe ser adjudicada en una extensión que permita al asignatario
la efectiva explotación económica y con el respectivo apoyo tecnológico.
Así mismo, resaltan que sobre el punto relativo a la regresividad de normas
similares a las Zidres ya se había pronunciado la sentencia C-644 de 2012, en la
cual se declaró inexequible un proyecto similar contenido en el plan nacional de
forestales o de conservación ambiental, los territorios colectivos de pueblos étnicamente diversos, no pueden ser objeto de reforma, por sendas prohibiciones constitucionales.
21
desarrollo. Motivo por el cual manifiestan que no resulta comprensible aceptar la
constitucionalidad de las Zidres si ya con anterioridad se había declarado
inconstitucional una norma similar.
Este salvamento de voto implica que, a pesar que las disposiciones sobre baldíos
de la Ley Zidres fueron declaradas exequibles, existió un debate al interior de la
Corte sobre la forma como estas nuevas disposiciones se armonizan con el
contenido de la Ley 160. En este orden, ofrece argumentos relevantes para el
análisis sobre cambio institucional que se hará a continuación, pues si aceptamos
que no existe la dicotomía entre tierras buenas y malas, surgen por lo menos tres
interrogantes sobre cómo se desarrollaran las Zidres: i) En los casos en los que un
baldío ubicado en territorio Zidres se encuentre ocupado por un trabajador rural
que reúne los requisitos de la Ley 160 para ser adjudicatario ¿puede ser solicitado
por quien adelanta un proyecto productivo?; ii) ¿Qué pasa con quienes fueron
beneficiarios de asignación de baldíos en áreas que en el futuro sean designadas
como Zidres? ¿Sí estas tierras ahora se consideran como tierras malas significa
que se debe revocar la asignación o continúan siendo propietarios?; iii) En los
casos en que campesinos beneficiarios de asignación de baldíos se vinculen a
proyectos Zidres ¿cómo afecta el derecho que adquirieron a la tierra y al territorio?
¿Pueden desarrollar un proyecto de vida acorde con sus tradiciones en medio de
un desarrollo agroindustrial?
Estas cuestiones, que podrían ser descartadas si en efecto existiera una distinción
entre tierras buenas y malas, se hacen relevantes cuando se observa que buena
parte de las áreas con potencial Zidres se encuentran en una región que ya
enfrentó una controversia sobre la acumulación de bienes asignados originalmente
como baldíos. Controversia que, como se muestra en el capítulo siguiente, inicio el
proceso de cambio que finalmente daría lugar a la Ley 1776.
22
CAPITULO II: EL CAMBIO GRADUAL EN LA ACUMULACIÓN DE BALDÍOS EN LA ALTILLANURA.
Establecidas las características de las dos instituciones de asignación de baldíos
objeto de este análisis, en esta segunda parte se aplica el marco teórico y
metodológico del EDCG como una propuesta de lectura del proceso de cambio
gradual que ha dado lugar al surgimiento de las Zidres. El resultado de este
análisis explica porque la Ley 1776 no consiguió modificar la norma que limita la
adquisición de bienes asignados originalmente como baldíos, que fue el hecho
que motivó inicialmente a los agentes de cambio, y en su lugar generó una
situación de ambigüedad sobre la forma como se desarrollara el derecho al
acceso progresivo a la tierra, el cual ha sido extendido por la jurisprudencia al
concepto de “derecho al territorio” entendido como el espacio físico que permiten
desarrollar el proyecto de vida de las comunidades campesinas.
Si bien el EDCG no contiene una definición clara de “cambio institucional”
(Roumpakis, 2011), En este trabajo se entiende que el cambio está constituido por
las variaciones entre las dos normas analizadas: primero, la Ley 160, que
establecía como beneficiaros de la asignación de baldíos a los trabajadores
agrarios y prohibía que, una vez adjudicadas, se concentrara la propiedad sobre
estas tierras en áreas superiores a una UAF; y segundo, la Ley 1776, que
permiten la asignación a proyectos agroindustriales mediante título no traslaticio
de dominio y la acumulación de uso. Las cuales se conectan por los intentos de
modificación e interpretación de la Ley 160, que se recogen en este capítulo.
Para explicar el proceso de cambio gradual entre la Ley 160 y la 1776, EL EDCG
plantea dos preguntas (Mahoney & Thelen , 2010, pág. 18):
1. ¿El contexto político otorga a los defensores del status quo una fuerte o una
débil capacidad de veto?
2. ¿La institución objeto de análisis permite a los actores discrecionalidad en
la interpretación o cumplimiento?
23
Para responder a la primera pregunta, los defensores del status quo están
compuestos por las organizaciones campesinas, los congresistas y entidades que
denunciaron los casos de acumulación de bienes originalmente asignados como
baldíos. Estos actores se opusieron a las propuestas de modificar las normas
sobre baldíos contenidas en la Ley 160. La capacidad de veto del contexto político
se mide en la posibilidad de estos defensores de bloquear las propuestas de
reforma, tanto en el trámite legislativo como en las respectivas demandas de
constitucionalidad.
Para responder a la segunda pregunta se entienden por actores las personas
jurídicas y naturales interesadas en adelantar proyectos agroindustriales en la
altillanura, quienes intentaron derogar los artículos de la Ley 160 que les impedían
adquirir tierras que habían sido asignadas como baldíos en áreas superiores a una
UAF. La discrecionalidad se mide en el éxito que tuvieron sus argumentos
jurídicos para evadir la prohibición de acumulación de tierras y evitar que las
autoridades los sancionaran por este hecho.
Si bien la norma es de alcance nacional, este análisis se concentra en el territorio
denominado como altillanura, el cual corresponde a un área conformada por los
municipios de Puerto Gaitán, Puerto López, Mapiripán, La Primavera, Santa
Rosalía, Cumaribo y Puerto Carreño (Consejo Nacional de Política Económica y
Social, 2014). Estos siete municipios suman 13.632.020 hectáreas, que abarcan el
11,93% del territorio nacional (IGAC, 2014). Esta zona se caracteriza por su baja
productividad agrícola derivada de las características del suelo y el contraste de la
oferta hídrica entre la estación de lluvias y la estación seca.
La razón para esta limitación geográfica obedece a que, como se verá en el
análisis de la discrecionalidad de la institución, en esta zona se presenta un
fenómeno de acumulación de baldíos que generó un debate nacional sobre el
cumplimiento de la Ley 160 de 1994. La conexión entre la altillanura y las Zidres
puede evidenciarse al consultar el documento COMPES 3797 y compararlo con el
24
área de referencia como insumo para la identificación de las Zidres, determinada
en el COMPES 3917.
El resultado de esta comparación permite concluir que los municipios que
componen la altillanura se encuentran ubicados en los departamentos de Vichada
y Meta, en los cuales se concentra el 67% del territorio apto para constituir Zidres.
Del área total de estos departamentos 4’874.998 hectáreas cumplen con los
requisitos para adelantar proyectos Zidres, lo que evidencia que la Ley 1776, a
pesar de afectar otros departamentos, se aplica principalmente en la altillanura,
como puede verse en los siguientes mapas tomados de los documentos
COMPES.
25
26
El primer mapa muestra en amarillo el área de la altillanura (COMPES 3797) El
segundo mapa muestra en morado el área apta para Zidres (COMPES 3917).
Además de esta limitación territorial, el análisis que se hace a continuación
también tiene una limitación temporal. Inicia en el año 2011 con la expedición de la
Ley 1450, que es el primer intento por modificar la limitación de acumulación de
terrenos adjudicados inicialmente como baldíos, y culmina en 2017 con la
sentencia C-077, por la cual se declaran constitucionales las modificaciones
introducidas por la Ley Zidres. A pesar de que algunas de las operaciones que
dieron lugar a la acumulación de baldíos excediendo las limitaciones de la Ley 160
son anteriores a 2011, el análisis correspondiente al nivel de discrecionalidad se
realiza a partir de los informes de prensa y procesos judiciales desarrollados
dentro del periodo 2011 – 2017.
A partir de esta limitación espacio temporal, se analiza el nivel de discrecionalidad
que permite la institución. Este análisis muestra los argumentos de los actores que
se consideran afectados por la Ley 160 de 1994 para justificar la adquisición de
tierras en extensiones superiores a la UAF. Quienes posteriormente formularán los
proyectos legislativos que son analizados en la segunda parte de este capítulo
para responder a la pregunta sobre la capacidad de veto que otorga el contexto
político.
A. Discrecionalidad de la Institución:
El artículo 72 de la Ley 160 contiene una limitación clara. Los bienes asignados
originalmente como baldíos no pueden ser acumulados si la extensión resultante
supera la de una UAF. A pesar de la existencia de esta norma, la Contraloría
General de la República documento una serie de casos en donde se desatendía
esta prohibición. Los cuales se resumen en el siguiente cuadro13:
13 La información contenida en este cuadro es tomada del Documento “Acumulación irregular de predios baldíos en la altillanura colombiana” (Contraloría General de la República, Morelli Rico, Borrero Restrepo, Higuera Malaver, Garzón Rodríguez, & Moreno Sánchez, 2014)
27
Nombre Forma de adquisición No. de hectáreas acumuladas
No. de folios de matrícula inmobiliaria
Valor en millones
Grupo Mónica Colombia
S.A.S.
División de la propiedad en 6 sociedades 12.238 10 $1.432.70
Cargill División de la propiedad en 40 sociedades 66.384 44 $87’214.68
Riopaila Castilla S.A. División de la propiedad en 33 sociedades 35.642 35 $40’262.86
Corficolombiana División de la propiedad en 6 sociedades 14.710 19 $49’136.73
Fiducia Helm Trust “El
Brasil”
Adjudicadas inicialmente a 13 personas
acusadas de ser testaferros del esmeraldero
Víctor Carranza. Se denuncia que previo a
la adjudicación se desplazó a las
comunidades indígenas que habitaban el
territorio.
16.350 1 $19’688.94
Timberland Holdings
Limited y Wood Holdings
División de la propiedad en 12 sociedades 13.254 12 $14’924.3
Sociedad Agroindustria
Guarrojo S.A.
Compra directa por la sociedad a los
adjudicatarios iniciales.
8.330 10 $6’773.62
Carlos Aguel Kafruni,
Familia & Cia
Predios adquiridos conjuntamente por 2
sociedades y 7 personas naturales
10.636 4 $1’867.38
Aceites Manuelita S.A. División de la propiedad en 2 sociedades 19.451 52 $63’496.66
Poligrow Colombia Ltda. Compra directa por la sociedad a los
adjudicatarios iniciales.
5.577 3 $2’622.24
Indupalma: Familia
Ocampo - Lizarralde
División de la propiedad en 4 sociedades.
La sociedad Matriz tiene participación de
familiares del ex ministro de Agricultura
Rubén Darío Lizarralde.
5.064 4 $549.95
Familiares de Aurelio
Iragorri
División de la propiedad en 4 sociedades
propiedad de primos de Aurelio Iragorri, ex
ministro de Agricultura y actual Presidente
del partido de la U, por el cual fue elegido el
3.816 3 $300
28
presidente Juan Manuel Santos.
Revisar los argumentos presentados para justificar la acumulación permite
conocer la discrecionalidad que tienen los actores al interpretar la norma. A su
vez, conocer las investigaciones administrativas y judiciales adelantadas sobre
estos casos muestra el nivel de cumplimiento que tiene la institución. Para llevar a
cabo este análisis, en seguida se agrupan los argumentos expuestos por los
actores de cambio en tres grupos; fraccionamiento de la personalidad jurídica,
Falta de información en el registro inmobiliario e irretroactividad de la ley.
1. Fraccionamiento de la personalidad jurídica:
Por este mecanismo una compañía constituye una serie de subsidiarias, las
cuales tienen personería jurídica independiente. Estas sociedades compran una
porción de tierra inferior al área de una UAF. El resultado es que ninguna de las
entidades involucradas incumple por si sola la prohibición de acumulación de
tierras asignadas originalmente como baldíos, pero el grupo económico en su
conjunto si adquiere el dominio sobre una extensión que supera la prohibición del
artículo 72 de la Ley 160.
Este método, que es uno de los más usados como puede verse en el cuadro
anterior, no deja evidencia de la acumulación en los registros de propiedad que se
emiten de forma individual para cada persona jurídica y no para el grupo
empresarial. El argumento legal que justifica este mecanismo es que mediante el
contrato de sociedad se crea una persona jurídica diferente de los socios14. Sin
embargo, teniendo en cuenta que todo contrato requiere una causa licita, resulta 14 CÓDIGO DE COMERCIO, ARTÍCULO 98. CONTRATO DE SOCIEDAD – CONCEPTO – PERSONA JURÍDICA DISTINTA. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.
29
cuestionable que el motivo para crear estas sociedades sea evadir una prohibición
legal.
Esta práctica fue publicitada por los congresistas Wilson Arias y Jorge Enrique
Robledo (Peláez , 2013). Quienes denunciaron varios proyectos agroindustriales
que habían llegado a controlar extensiones de tierra que superaban los topes
establecidos por la ley. Estas denuncias consiguieron la atención de la opinión
pública sobre la forma como se adelantaban proyectos agroindustriales en la
altillanura.
La respuesta de las autoridades judiciales y administrativas sobre esta estrategia
fue variada. En un primer caso, la Superintendencia de Sociedades, a petición del
Ministerio de Agricultura y FINAGRO, estudió el caso de la sociedad Mónica
Semillas, la cual había creado diferentes sociedades con el objeto de adquirir
tierras y acceder a subsidios destinados a pequeños y medianos productores. La
decisión en ese caso desestimó la personalidad jurídica de las sociedades
involucradas por considerar que: “La estructura del Grupo Empresarial Mónica no
obedeció a una finalidad legítima de negocios, sino que ese artificioso entramado
societario fue el instrumento que permitió burlar las limitaciones”
(Superintendencia de Sociedades, Exp. 2012-801-070).
Siguiendo el precedente de Mónica Semillas, el Senador Wilson Arias inicio un
proceso de desestimación de la personalidad jurídica en contra de Riopaila
Castilla. Demanda que fue rechazada por la Superintendencia de Sociedades,
quien consideró que el mencionado senador carecía de legitimidad en la causa por
pasiva para adelantar el proceso (Superintendencia de Sociedades, Exp. 2015-
800-23). Sobre este mismo caso el INCODER presentó una acción popular ante el
tribunal administrativos de Cali, solicitando la nulidad de los contratos de compra-
venta celebrados por las sociedades Riopaila Castilla, por considerar que violaba
el interés colectivo al patrimonio público. Este proceso término con una decisión
inhibitoria, pues el tribunal concluyó que la figura procesal utilizada no era la
30
adecuada para el caso (Tribunal Superior Administrativo de Cali, Exp 2014-0511).
A pesar de que esta decisión consideraba exclusivamente temas procesales y no
tomaba una decisión de fondo, algunos medios de comunicación informarían que
el fallo daba la razón al grupo empresarial (Wradio, 2015) (El Tiempo, 2015).
Adicional a esta acción popular, el INCODER (hoy Agencia Nacional de Tierras)
inició por lo menos otros quince procesos judiciales para obtener la nulidad de
estas adquisiciones (Contraloría General de la República, Morelli Rico, Borrero
Restrepo, Higuera Malaver, Garzón Rodríguez, & Moreno Sánchez, 2014)15.
Esta interpretación de la ley mostro un nivel de discrecionalidad relativamente
bajo. En un primer momento fue suficiente para conseguir la titulación de la
propiedad, pero posteriormente recibió críticas públicas y ha sido objeto de
diferentes procesos judiciales. El hecho de que las subsidiarias consiguieran el
registro efectivo de la propiedad muestra una deficiencia institucional, pues los
notarios no mostraron capacidad para identificar el incumplimiento del artículo 72
de la Ley 160. Sin embargo, el precedente contenido en la decisión de la
Superintendencia de Sociedades demuestra que la estrategia, una vez
identificada, no es aceptable.
2. Falta de información en el registro inmobiliario:
Un segundo argumento usado por quienes acumularon tierras en la altillanura se
refería a una supuesta falla en el servicio a cargo del Estado, por omitir
información sobre las limitaciones al dominio en los folios de matrícula inmobiliaria.
15 El informe de la Contraloría presenta el siguiente resumen sobre el estado de los procesos iniciados por el INCODER: El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) ha interpuesto quince (15) demandas pretendiendo se declare la nulidad de los contratos de compraventa sobre predios originalmente baldíos y acumulados de forma irregular, tanto por personas naturales como por personas jurídicas. De las quince (15) demandas interpuestas, a noviembre de 2013, cinco (5) han sido admitidas: “Grupo Mónica de Colombia”, “Helm Trust S.A.” (Predio el “Brasil”), “Ecopalma”, Sociedad Poligrow Colombia y Vio agroindustrial de Colombia Ltda., cinco (5) se encuentran en calificación, Una (1) rechazada y cuatro (4) pendientes de complementar documentación. Sin embargo, se advierte que el Incoder no ha presentado las demandas correspondientes a los casos reseñados en el cuerpo de este informe y que han sido de conocimiento público como son: Agroindustria El Guarrojo S.A.; Wood/Timberland- Holdings Limited, Aceites Manuelita, Camilo Pabón Puentes, Riopaila Castilla SA, Organización Luis Carlos Sarmiento Angulo, Carlos Aguel Kafruni, Multinacional Cargill, etc.; incumpliendo con su obligación constitucional y legal de recuperar los terrenos baldíos acumulados de manera irregular.
31
Este planteamiento se apoyaba en el inciso 14 del artículo 72 de la Ley 160, el
cual indicaba que Las prohibiciones y limitaciones señaladas en los incisos
anteriores, deberán consignarse en los títulos de adjudicación que se expidan. La
falta de anotación en los respectivos certificados de tradición y libertad, de las
limitaciones que tenían los bienes por haber sido adjudicados como baldío,
impediría que los adquirentes conocieran la prohibición de acumularlos en
extensiones superiores a una UAF. Motivo por el cual, argumentaban que la falla
en el servicio obligaba al Estado a reconocerse la propiedad de quienes los
habrían adquirido de buena fe por desconocer la prohibición.
Esta excusa fue planteada por varios funcionarios del Gobierno Nacional, entre
quienes se incluían el abogado Néstor Humberto Martínez (quien en ese momento
se desempeñaba como asesor de presidencia, pero era reconocido por su relación
profesional con Corficolombiana, una de las sociedades acusadas de
acumulación) o el Superintendente de Sociedades, Jorge Enrique Vélez, (Noticias
Uno, 2013). Quienes presentaron este argumento públicamente como respuesta a
las denuncias y debates de control político adelantados por los congresistas Jorge
Robledo y Wilson Arias.
La tesis de la falla en el servicio fue incluida en borradores de proyectos de ley
preparados por el gobierno nacional (Coronel, 2013). Los cuales serían
descartados y no llegaría a presentarse formalmente en el congreso, pues como
se verá en el siguiente capítulo no fueron incluidos en los proyectos de ley que
iniciaron el trámite legislativo.
Un punto en contra de este argumento, es que no es claro el motivo por el cual se
usó la estrategia de fraccionar la propiedad en diferentes sociedades si realmente
se estaban adquiriendo sin saber de la limitación. Más aun, cuando por lo menos
para el caso de Riopaila Castilla se conoce un documento en donde sus asesores
legales advertían de la limitación de acumulaciones superiores a la UAF (Noticias
Uno, 2013). Además de lo anterior, si el registro de propiedad incluía la resolución
32
de adjudicación del baldío, se tenían los elementos para conocer cuál era el
régimen aplicable a dicho terreno sin que fuera necesaria una anotación especial
sobre la prohibición de acumulación. En respuesta a esta controversia, la
Superintendencia de Notariado y Registro expediría la circular 1360 de 2013, por
la cual daba instrucciones claras a los notarios sobre la forma como debían
registrarse las limitaciones al derecho de dominio propias de los bienes
adjudicados como baldíos.
Las deficiencias en los registros inmobiliarios muestran deficiencias en los
mecanismos administrativos que deberían garantizar la no acumulación de tierras
asignadas como baldíos. Sin embargo, ante la falta de decisiones judiciales que
establezcan si la tesis de la falla en el servicio es aceptable, no puede asegurarse
que la institución pueda ser incumplida alegando el desconocimiento de la
prohibición.
3. Irretroactividad de la ley:
Este argumento defiende la acumulación de tierras que hubieran sido adjudicadas
como baldíos con anterioridad a la Ley 160 de 1994. El fundamento que permitiría
esta excepción es el principio según el cual nadie puede ser juzgado sino
conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (Art. 29 C.P.). Teniendo
en cuenta que la Ley 160 fue promulgada el 5 de agosto de 1994, todos los bienes
baldíos adjudicados antes de esa fecha estarían excluidos de la aplicación del
artículo 72.
Este argumento fue presentado públicamente por el abogado que había
estructurado la adquisición de tierras para Riopaila Castilla (Wradio, 2013) y
defendido por miembros del gobierno, como el antes mencionado Néstor
Humberto Martínez. Sin embargo, a diferencia de la tesis de la falla en el servicio,
esta interpretación si sería incluida en varios proyectos de ley, ninguno de los
cuales llegaría a ser aprobado.
33
Sin embargo, este argumento ya había sido descartado en un concepto de la Sala
de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, quien estableció que las
adquisiciones de baldíos que superaran la UAF eran ilegales desde la emisión de
la Ley 135 de 1961 (Consejo de Estado, Exp. 11001030600020080008300).
Tras observar como estos tres argumentos no resultaron suficientes para permitir
la acumulación de tierras asignadas originalmente como baldíos. Podemos
concluir que el nivel de discrecionalidad es relativamente bajo. Por una parte, la
norma no permite una interpretación flexible. Contrario a los argumentos de
algunos de los interesados, los elementos para determinar cuándo un predio no
podía ser acumulado parecen suficientemente claros y los intentos por hacer un
uso alternativo no encuentran soporte en los precedentes judiciales. Sin embargo,
la capacidad para incumplir la institución está presente tanto en las deficiencias de
los procedimientos administrativos (registro de inmuebles) como en la
participación de funcionarios del gobierno en la defensa pública de los proyectos
agroindustriales. A pesar de lo anterior, los intentos de permitir a los acumuladores
subsanar sus adquisiciones no fueron efectivos. La respuesta a la baja
discrecionalidad, fue una serie de proyectos de ley que buscaban derogar el
artículo 72 de la Ley 160 o conseguir una interpretación legislativa que favoreciera
sus intereses.
B. El Contexto Político: Capacidad de vetar el cambio.
A pesar de los argumentos presentados para defender a los agroindustriales,
estos no fueron suficientes para evitar las denuncias públicas y el inicio de
procesos administrativos y judiciales que cuestionaban las adquisiciones, como se
mostró en la sección anterior. La respuesta de algunos de los actores que se
consideraban afectados por la limitación fue impulsar una serie de proyectos de
ley que proponían desde derogar la limitación del artículo 72, hasta convertir las
interpretaciones sobre irretroactividad de la ley en normas positivas (Rodríguez,
2015).
34
Quienes defendían los derechos adquiridos por los campesinos con la Ley 160 de
1994 se opusieron de a estos proyectos de ley, como se verá a continuación. El
alcance y en particular el éxito de esta oposición es el elementó que permite
evaluar el nivel de veto al cambio, que tiene el contexto político. A continuación, se
estudia un proceso que inició con la Ley 1450 de 2011 y continuó con 3 proyectos
de ley que anteceden a la Ley 1776 de 1994, analizando en cada caso los
elementos por los cuales dichos proyectos no llegaron a convertirse en normas
positivas.
1. La Ley 1450 de 2011:
Esta Ley, por la cual se expide el plan nacional de desarrollo 2010-2014, contenía
tres artículos (60, 61 y 62) que modificaban expresamente la Ley 160 de 1994.
El artículo 60 modificaba el artículo 72. Derogando la prohibición de acumular
tierras que originalmente fueron adjudicadas como baldíos aún si la superficie
resultante excedía la fijada para las UAF, siempre y cuando los predios estuvieran
vinculados a un proyecto de desarrollo agropecuario o forestal.
El artículo 61, creaba la Comisión de Proyectos Especiales de Desarrollo
Agropecuario y Forestal, la cual aprobaba los proyectos a los cuales se autorizaba
adquirir baldíos en los términos del artículo 60. Esta comisión además debía
aprobar las solicitudes o contratos que consolidaran la propiedad en una superficie
superior a 10 UAF, si la superficie era menor la acumulación de predios podía
hacerse sin necesidad de autorización previa.
El artículo 63 modificaba el artículo 83 de la Ley 160, por el cual se establecían los
requisitos para adjudicar terrenos a empresas agropecuarias en Zonas de
Desarrollo Empresarial, eliminando el requisito de explotar una superficie no
menor de las dos terceras partes de la extensión solicitada.
Estos tres artículos fueron declarados inexequibles como resultado de la demanda
de inconstitucionalidad adelantada por los congresistas Jorge Enrique Robledo y
35
Wilson Arias. Los demandantes argumentaban que la modificación afectaba el
acceso progresivo a la propiedad de los trabajadores agrarios contenidos en los
Artículos 60 y 64 C.P.
En la sentencia C-644 de 2012, la Corte Constitucional consideró que la
modificación no superaba el test de progresividad necesario para descartar un
retroceso en la garantía de los derechos constitucionales, por desconocer los
artículos 60, 64 y 65 de la CP. Para la Corte Constitucional, derogar el artículo 72
era posible solamente si se compensaba o sustituía la afectación al acceso
progresivo a la propiedad con medidas que asegurarán la permanencia de la
titularidad campesina sobre los predios que les habían adjudicado. Esta decisión
muestra que el contexto político permite vetar los cambios a la prohibición de
acumular tierras asignadas originalmente como baldíos, si estos no se armonizan
con los preceptos superiores. En este caso la modificación no fue aceptada pues
afectaba el derecho a la tierra y al territorio explicado en el primer capítulo. En
efecto, el contexto político mostró el compromiso de la Corte Constitucional en la
defensa de los derechos adquiridos por los trabajadores agrarios.
2. Proyecto de Ley 164 de 2012:
Un segundo intento de modificación se realizó en el proyecto de Ley 164 de 2012,
por la cual se expiden disposiciones generales sobre inversión extranjera en el
sector agropecuario y se dictan otras disposiciones. Este proyecto proponía
realizar una interpretación legislativa del artículo 72 de la Ley 160 para permitir la
adquisición de predios asignados originalmente como baldíos que hubieran sido
adjudicados con anterioridad a la Ley 160 de 1994. Así, la disposición señalaba:
“Interpretación legislativa. Las prohibiciones y limitaciones contenidas en el
artículo 72 de la Ley 160 de 1994 solo son aplicables en los términos de
36
esa ley a los predios baldíos que hubieran sido adjudicados a partir del 5 de
agosto de 1994.16”
Esta modificación, si bien no permitía legalizar todas las acumulaciones de
baldíos, sí subsanaba aquellas realizadas sobre bienes que habían sido
adjudicados antes de la entrada en vigencia de la Ley 160 de 1994. Esta
interpretación dejaba sin valor el concepto del Consejo de Estado, antes
mencionado, el cual había interpretado que la prohibición de acumular baldíos
existía desde 1961.
Este proyecto sería archivado el 20 de junio de 2014 por no cumplir con el
requerimiento procedimental de no ser tramitado en más de dos legislaturas.
3. Proyecto de Ley 162 de 2013:
El 20 de Noviembre de 2013 el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, Rubén
Darío Lizarralde radica ante la Cámara de Representantes el Proyecto de Ley “Por
medio del cual se crean nuevas modalidades de acceso a la propiedad de la tierra
y se modifica el régimen de baldíos.17”
Este proyecto reformaba el artículo 72 de la Ley 160 para dejar en claro que la
prohibición de acumular baldíos solo aplicaba a partir del 5 de agosto de 1994. En
la práctica, este cambio implicaría legalizar la acumulación de terrenos
adjudicados inicialmente como baldíos entre 1961, fecha a partir de la cual iniciaba
la prohibición según el Consejo de Estado (Limites a la adquisición de bienes
baldíos. Unidad Agricola Familiar, 2009), y 1994, año en que se aprobó la Ley 160.
El proyecto fundamentaba este cambio en la protección a la seguridad jurídica de
los adquirentes de tierras, pues consideraba que “Las disímiles interpretaciones
sobre los incisos noveno y décimo del artículo 72 de la Ley 160 de 1994, han
generado la paralización de las transacciones sobre predios rurales que tienen
16 El texto citado corresponde al artículo 12 del primer borrador y al artículo 13 del texto modificado en la primera ponencia del senado (Gaceta del congreso 300, 21 de mayo de 2013). 17 Proyecto de Ley 162 de 2013.
37
origen en adjudicación de baldíos, afectando de forma importante el principio de la
seguridad jurídica18”.
Adicional a esta medida, el sentido general del proyecto buscaba permitir la
asociación entre campesinos y agroindustriales para el desarrollo de proyectos
conjuntos. Es decir, se apartaba de la posibilidad de permitir la concentración de
propiedad en un volumen superior al de la UAF, como se proponía en el artículo
60 de la Ley 1450 de 2011, para permitir que los propietarios aportarán la tierra a
los proyectos agroindustriales sin que existiera transferencia de propiedad.
Este proyecto de Ley creaba dos categorías. La primera, baldíos reservados
(artículo 13) los cuales se definían como aquellos que: “tienen mejores
condiciones para la agricultura familiar, es decir, los que están ubicados en áreas
geográficas cercanas a los principales mercados nacionales o de exportación,
cuyas características agrológicas permitan su óptimo aprovechamiento por la
calidad de sus suelos orgánicos y por tener bajos costos de adaptación productiva
acordes con la capacidad de los productores campesinos, y que tienen una
dotación mínima de infraestructura económica de apoyo a la producción y
comercialización de los productos de las unidades de agricultura familiar”. Estos
baldíos se destinarían para adjudicación a campesinos y trabajadores agrarios. La
segunda categoría corresponde a las Zonas de interés de Desarrollo Económico y
Social (Zidres), las cuales tenían las mismas características que se incorporarían
finalmente en la Ley 1776 de 2016.
En este primer borrador sí se distinguía entre “baldíos buenos”, que por sus
características permitían la asignación mediante la titulación a campesinos, y
“baldíos malos”, que requerían mayor inversión para su explotación, destinados a
ser asignados por contratos no traslaticios de dominio a proyectos
agroindustriales. Este punto es importante en el marco de esta monografía porque
muestra que el argumento de las Zidres, como áreas no adecuadas para adjudicar
18 Gaceta del Congreso No. 949, 22 de noviembre de 2013
38
tierras a trabajadores agrarios, estaba presente en los proyectos que antecedieron
a la Ley 1776. Aun cuando esta redacción no quedó incluida en el texto final, la
distinción entre tierras buenas y malas serviría a la Corte Constitucional para
declarar la constitucionalidad de las Zidres.
Dos días después de radicado, es decir el día 22 de noviembre de 2013, el
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural presentó la carta de retiro ante la
Cámara de Representantes, alegando que “este proyecto requiere de algunas
precisiones en el articulado que permitirán mayor claridad sobre el mismo.”19
Sin embargo, la prensa presentaría otra explicación para retirar del proyecto (El
Espectador, 2013). Al tiempo que el gobierno colombiano presentaba esta
propuesta de ley, se adelantaban conversaciones de paz con la guerrilla de las
FARC para poner fin a un conflicto armado de más de 50 años que tenía como
uno de sus ejes el problema de la tierra. En este contexto se realizó una reunión al
interior del gobierno, entre el equipo negociador que adelantaba los diálogos de
paz y el equipo que impulsaba el proyecto de Ley. En este encuentro se concluyó
que el texto presentado iba en contra de lo que se estaba negociando con las
FARC, ante lo cual se decidió privilegiar el proceso de paz y retirar el proyecto de
Ley (El Espectador, 2013). Lo que demuestra que, el interés del gobierno por
finalizar el conflicto afectaba el contexto político, en el sentido de privilegiar las
normas que mantenían los derechos campesinos como elementó para solucionar
el conflicto armado, por encima de los cambios que buscaban subsanar la
adquisición de tierras en la altillanura.
4. Proyecto de Ley 133 de 2014:
Otro intento se presentaría el 10 de marzo de 2014, “Por el cual se crean y se
desarrollan las Zonas de Interés de Desarrollo Rural y Económico y se adiciona el
artículo 52 y se interpreta el artículo 72 de la ley 160 de 1994.”. Esta vez el autor
del proyecto sería el Ministro del Interior y no el de Agricultura y Desarrollo Rural,
19 ibídem
39
pues esta última cartera estaba en cabeza de Aurelio Iragorri, quien era familiar de
personas con intereses en proyectos agroindustriales en la altillanura (Semana,
2017).
Si bien este proyecto mantenía la idea de asociación entre campesinos y
agroindustria, contenía la posibilidad de que los gestores de proyectos asociativos
adquirieran predios en las Zidres aún por encima del límite de las UAN. Lo anterior
bajo la condición de que previamente se ofreciera al campesino vincularse al
proyecto sin necesidad de desprenderse del dominio20.
Este proyecto se tramitaría hasta la ponencia en primer debate, la cual resultaría
negativa21, luego de lo cual sería retirado por el autor para finalmente presentar el
16 de abril de 2015, el proyecto de ley que terminaría aprobado en la Ley 1776 de
2016.
En conclusión, los elementos determinantes del contexto político fueron, la
demanda de inconstitucionalidad aceptada por la Corte Constitucional, que
estableció la prohibición de acumular tierras asignadas inicialmente como baldíos
como una garantía para el acceso progresivo a la propiedad y la decisión del
Gobierno de privilegiar las negociaciones con la guerrilla de las FARC sobre los
20 Artículo 9°. Adquisición o aporte de predios adjudicados como baldíos para la realización de proyectos asociativos. Exclusivamente en las Zonas de Interés de Desarrollo Rural y Económico, los gestores de proyectos asociativos aprobados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural podrán adquirir o recibir en aporte predios inicialmente adjudicados como baldíos, sin que les sea aplicable la restricción prevista en el inciso noveno del artículo 72 de la Ley 160 de 1994. Los gestores solo podrán adquirir o recibir en aporte predios inicialmente adjudicados como baldíos si, habiéndole ofrecido al propietario la posibilidad de asociarse al proyecto productivo sin desprenderse del derecho de dominio, este decide de todos modos vender el terreno o darlo en aporte. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en compañía del Ministerio Público, vigilará la seriedad de la oferta. Los campesinos que se desprendan de la titularidad de los predios que les hubiesen sido adjudicados como baldíos no podrán ser beneficiarios de los programas de dotación de tierras por el término de quince (15) años. 21 Gaceta del congreso No. 124. 18 de marzo de 2015. La ponencia del proyecto le correspondió al representante a la cámara por el partido verde Inti Asprilla, quien presentó una ponencia negativa que solicitaba archivar el proyecto. Esta propuesta de archivo recibió tres votos a favor, correspondientes al ponente y a los representantes del Centro Democrático Rubén Darío Molano y Fernando Sierra Ramos, y quince votos en contra. La consecuencia de esta votación implicaba que el proyecto no se archivaba y que debía nombrarse un nuevo ponente. A pesar de que técnicamente las votaciones presentadas a favor del proyecto de ley fueron mayoría, la ponencia negativa del Representante Asprilla sería suficiente para retrasar el trámite legislativo, el cual finalmente sería retirado por el Ministerio del Interior.
40
proyectos de ley que legalizaban la adquisición de bienes, originalmente baldíos,
en áreas superiores a una UAF. Estos elementos muestran una capacidad de veto
alta. La limitación a la acumulación de predios adjudicados inicialmente como
baldíos no pudo ser derogada como pretendían quienes impulsaban el cambio, en
su lugar consiguieron una legislación que permite la acumulación de uso, pero no
de propiedad.
C. Implicaciones del Cambio en la Institucionalidad de los Baldíos
Establecidas las características del cambio entre la institución contenida en la Ley
160, de asignación de títulos de propiedad sobre baldíos a campesinos, limitando
la acumulación hasta un máximo de una UAF y la Ley 1776 que permite asignar
tierras mediante formas no traslaticias de dominio a proyectos agroindustriales sin
ninguna limitación en cuanto al área entregada, el EDCG permite clasificar los
tipos de cambio en cuatro categorías. Ubicar el proceso que dio lugar a la Ley
1776 en una de estas categorías permite a su vez explicar las características de la
institución resultante y, en el presente caso, aporta elementos novedosos para
explicar la incapacidad de las normas sobre baldíos para reducir la inequidad en el
acceso a la propiedad. La clasificación del tipo de cambio es el resultado de
responder de forma afirmativa o negativa a las preguntas ¿El contexto político
otorga a los defensores del status quo una fuerte o una débil capacidad de veto?
¿La institución objeto de análisis permite a los actores discrecionalidad en la
interpretación o cumplimiento? Y ubicar las respuestas en el siguiente cuadro*:
Características De La Institución
Bajo nivel de discrecionalidad en
la interpretación o el
cumplimiento
Alto nivel de discrecionalidad en la interpretación o el cumplimiento
Cara
cter
íst
icas
Del
Co
ntex
to
Polít
ico Posibilidades
de veto
fuertes
ADICIÓN MOVIMIENTO A LA DERIVA
41
DESPLAZAMIENTO CONVERSIÓN
*Tomado de (Mahoney & Thelen , Explaining Institutional Change. Ambiguity, Agency, and Power,
2010, pág. 19)
Estas cuatro categorías, pueden resumirse así (Mahoney & Thelen , 2010, pág.
16):
Desplazamiento (Displacement): Si la institución tiene bajo nivel de
discrecionalidad e interpretación y la posibilidad de veto es baja, se incentiva la
aparición de “insurrectos”. Estos agentes que no pueden interpretar o usar la
norma a su conveniencia se ven obligados a reemplazarla. En esta situación una
nueva institución emerge y reemplaza la anterior. En esta forma de cambio la
transición entre diferentes normas se realiza progresivamente, con lo cual existe
un periodo en que las dos instituciones compiten (Mahoney & Thelen , Explaining
Institutional Change. Ambiguity, Agency, and Power, 2010, pág. 16).
Adición (Layering): En instituciones con bajo nivel de discrecionalidad e
interpretación, si la posibilidad de veto es alta, el tipo de agente que aparece es
denominado como “subversivo”. Al verse obligado a acatar la norma pero
manteniendo el deseo de modificarla, el cambio que se produce es el de adición,
pues ante la imposibilidad de derogar la antigua norma se crea una nueva que
convive en tensión con la anterior (Mahoney & Thelen , Explaining Institutional
Change. Ambiguity, Agency, and Power, 2010, pág. 16).
Movimiento a la deriva (Drift): En las situaciones en que la institución tiene altos
niveles de discrecionalidad, es decir en donde los agentes pueden acomodar la
interpretación a sus intereses o incumplirla sin consecuencias negativas, y si la
posibilidad de veto es fuerte, hay tendencia a la aparición de agentes
denominados “simbióticos”. Estos agentes que no cambian la institución, pero
pueden evadirla o interpretarla a su acomodo generan el tipo de cambio de
movimiento a la deriva. No hay una nueva regla ni desaparecer la anterior. El
42
cambio se produce por la modificación en las condiciones en las que existe la
institución. Los agentes desatienden la norma, provocando un tipo de cambio a
pesar de que la limitación formalmente sobrevive y no se generan cambios
(Mahoney & Thelen , Explaining Institutional Change. Ambiguity, Agency, and
Power, 2010, pág. 17).
Conversión (conversión): Si la institución inicial permite una alta discrecionalidad
en la interpretación y hay pocas posibilidades de vetar el cambio, tienden a surgir
agentes “oportunistas”. Estos se benefician de la ambigüedad de la norma a la vez
que generan modificaciones en su propósito inicial. En este, Las antiguas normas
no desaparecen pues son suficientemente flexibles para permitir que quienes
resultan perjudicados puedan evadir su cumplimiento, pero la baja capacidad de
vetar los cambios genera reinterpretaciones o cambios en los propósitos iniciales.
No hay una nueva regla ni desaparecer la anterior. Los agentes no desatienden la
norma, pero esta se modifica para servir a nuevos propósitos. La institución
anterior sobrevive, pero reinterpretada, se cumple, pero ya no tiene el mismo
efecto que tenía con anterioridad (Mahoney & Thelen , Explaining Institutional
Change. Ambiguity, Agency, and Power, 2010, pág. 17).
Como se mostró en la primera sección de este capítulo, el régimen de baldíos
contenido en la Ley 160 demostró un nivel de interpretación relativamente bajo
para permitir que los proyectos agroindustriales acumularan la propiedad sobre
bienes originalmente asignados como baldíos en extensión superior a una UAF.
Por su parte, el contexto político en el cual se desarrollaron los proyectos de ley
que procuraban el cambio tiene posibilidades de veto fuertes. Con lo cual este
proceso se clasificaría como “cambio por adición”. Este tipo de cambio gradual se
caracteriza por la introducción de una nueva norma que no reemplaza a la
anterior. En su lugar, el cambio se genera por una nueva disposición que se
adhiere al ordenamiento existente. Sin embargo, esta adición puede generar
cambios sustanciales y alterar la lógica de la institución al tiempo que genera la
impresión de que no existe una modificación sustancial.
43
En el caso de los baldíos, los conceptos introducidos con la Ley 1776 tienen el
potencial de afectar el precepto constitucional sobre la cual se había desarrollado
la institución preexistente. Como se mostró antes, la asignación de baldíos no es
una simple asignación de bienes vacantes. En su lugar, es una herramienta para
el desarrollo del precepto constitucional de acceso a la tierra y al territorio. Si bien
la nueva norma no deroga el sistema creado en la Ley 160, sus críticos
(Dejusticia, 2016) sí han advertido los efectos potenciales que las Zidres tendrían
en el precepto constitucional objeto de protección. Primero, la concesión de bienes
baldíos a proyectos agroindustriales mediante contratos no traslaticios de
dominios implica que estos bienes ya no están disponibles para ser apropiados
por las comunidades campesinas; la distinción entre “tierras buenas” para la
adjudicación a campesinos y “tierras malas” excluirá estas últimas del sistema de
reforma agraria con lo cual la comunidades que actualmente habitan en el territorio
que llegue a ser denominado como Zidres quedarían ubicados en una zona que
supuestamente no son apta para que desarrollen su proyecto de vida; y tercero la
posibilidad de acumular la posesión en extensiones superiores a una UAF, con lo
que se mantiene formalmente la prohibición de acumular la propiedad pero se crea
la posibilidad de que los propietarios dejen de ser campesinos para pasar a ser
rentistas o asociados de proyectos agroindustriales. Estos elementos amenazan la
progresividad del derecho de las comunidades campesinas a acceder al territorio y
modifican incluso la protección constitucional consolidada.
La potencial amenaza para el derecho a la tierra y el territorio no es un resultado
casual. El EDCG establece una relación entre las características internas
(discrecionalidad) y externas (contexto político) con los agentes que buscan el
cambio y el resultado que se puede esperar de sus esfuerzos para conseguirlo. En
el caso de los baldíos, son elementos del contexto político: el precepto
constitucional que consagra la progresividad en la reducción de la inequidad en el
acceso a la propiedad; el procedimiento legislativo; y la existencia de
organizaciones gremiales, sociales y políticas que defienden los derechos
44
adquiridos por los campesinos. Estas características impiden reformas que
deroguen las normas existentes, en el presente caso, el artículo 72 de la ley 160,
el cual fue inicialmente el objetivo de quienes procuraban el cambio. En cuanto a
la discrecionalidad, la operación de la institución presenta fallas que dan lugar a
que se repitan fenómenos de acumulación, pues los agroindustriales tuvieron la
capacidad de adquirir extensiones superiores a la UAF. Sin embargo, las
denuncias en el Congreso y el inicio de procesos judiciales mostraron que la
acumulación de baldíos mediante el fraccionamiento en diferentes personas
jurídicas no es una estrategia válida para evadir la prohibición de acumulación.
Estas características de los baldíos no solo generan un tipo específico de cambio,
es decir “adición”, sino que además incentivan la aparición de un tipo especial de
agente, denominado como “subversivo”.
Como se identificó al definir cada tipo de cambio, El EDCG establece cuatro tipos
de agentes de cambio, que se caracterizan por su disposición a respetar o no la
institución y a cambiarla o preservarla. Cada tipo de cambio gradual se asocia con
la aparición de uno de estos agentes de forma específica, como se muestra en la
siguiente tabla*:
Tipo de agente Busca preservar la
Institución Sigue las reglas de
la institución Tipo de cambio
asociado
Insurrectos No No Desplazamiento
Simbióticos Si No Movimiento a la deriva
Subversivos No Si Adición
Oportunistas Si/No Si/No Conversión
*Adaptado de (Mahoney & Thelen , Explaining Institutional Change. Ambiguity, Agency, and Power,
2010), Tabla 1.3
45
El tipo de agente que se asocia al cambio por adición es el subversivo. El cual es
definido como el actor que busca modificar la institución, sin que esto implique que
la desobedece. Este actor cumple con las expectativas institucionales, al tiempo
que trabaja para modificarlas (Mahoney & Thelen , 2010, pág. 25). En el caso de
la altillanura, esta definición no encaja perfectamente con el comportamiento de
los agroindustriales. Quienes efectivamente lograron evadir la prohibición del
artículo 72 y acumular tierras en extensiones superiores a una UAF. Como se
mencionó anteriormente, al evaluar la discrecionalidad de la institución esta se
definió como “relativamente baja”, pues inicialmente fue evadida y los resultados
de los procesos judiciales no permiten afirmar que todos los casos de acumulación
serán sancionados, a pesar de existir un caso en donde efectivamente se decretó
la nulidad de las compras (Superintendencia de Sociedades, Exp. 2012-801-070).
En la altillanura los agentes de cambio mostraron características propias de los
denominados como simbióticos, pues usaron otras instituciones jurídicas para
conseguir sus intereses, tales como la creación de diferentes personas jurídicas y
el alegar la buena fe por falta de información en los títulos de propiedad. Sin
embargo, las denuncias y procesos posteriores demostraron que estas estrategias
no eran seguras. El resultado fue el impulso de proyectos de ley que fracasarían
en derogar el artículo 72, pero que al final conseguirían aprobar una legislación
que les permite acceder a los baldíos mediante contratos no traslaticios de
dominio, aunque no legaliza la acumulación de propiedad.
El resultado de este análisis ofrece elementos para entender por qué la institución
de los baldíos no ha conseguido dotar de certeza las relaciones entre los actores y
la tierra. Más allá de las decisiones de los jueces y funcionarios, es importante
entender que el derecho a la tierra y el territorio se desarrolla en un contexto
político que cuenta con elementos suficientes para preservarlo, y que las
instituciones que lo desarrollan tienen una discrecionalidad suficientemente baja
para detectar y sancionar los casos de incumplimiento. No obstante, la capacidad
económica y política de los agentes que no se benefician de la institución es
46
suficiente para adicionar normas que, sin derogar lo conseguido, introducen
elementos con el potencial de interrumpir la mejora progresiva en los niveles de
acceso y equidad en la propiedad de la tierra.
CONCLUSION
La Ley 160 de 1994 proponía un modelo de asignación de baldíos como
herramienta para permitir el acceso progresivo a la propiedad de los trabajadores
agrarios. Si bien esta herramienta no generó una verdadera redistribución de la
tierra (Villaveces Niño & Sánchez, 2014) y tuvo graves fallas en su aplicación
(Procuraduría General de la Nación, 2015) está dotada de medidas que garantizan
la progresividad en la consecución de sus objetivos. Como la prohibición de
acumular las tierras asignadas en áreas que superen una UAF, lo que garantiza
que no se repita el fenómeno de concentración de la propiedad.
Con la aprobación de la Ley Zidres se ha presentado un cambio por adición. Esta
modificación mantiene el régimen de la Ley 160, pero la disminución de baldíos
disponibles para ser asignados y la posibilidad de acumular el uso tienen el
potencial de afectar el bien constitucionalmente protegido, denominado como
derecho a la tierra y al territorio.
El análisis desarrollado en este trabajo muestra que el contexto político tiene
herramientas adecuadas para defender los derechos adquiridos de los
trabajadores agrarios. Sin embargo, no tiene la capacidad de evitar pequeñas
modificaciones que permiten evadir las restricciones institucionales. La amenaza
de retroceder en los niveles de distribución de la tierra no proviene de grandes
contra reformas, sino de cambios menores que aumenten el nivel de
discrecionalidad para permitir nuevas formas de acumulación. Si las Zidres tienen
éxito, no deberíamos ver ningún efecto en el índice de GINI de propietarios, pues
no requieren transferencia de propiedad, sin embargo, estos proyectos pueden
47
acumular el uso en proyectos agroindustriales, que pueden no coincidir con el
proyecto de vida de las comunidades afectadas.
Actualmente la Ley 1776 ha sido declarada constitucional y se encuentra vigente.
Teniendo en cuenta las características del cambio, los operadores jurídicos
deberían tener en cuenta el potencial de la nueva norma para minar el progreso
del derecho a la tierra y al territorio. Si las decisiones sobre los conflictos que se
lleguen a presentar entre la Ley 160 y 1776 son resueltas teniendo en cuenta el
deber de proteger la propiedad de las comunidades agrarias y su trasfondo
constitucional, los efectos de las Zidres sobre el derecho al territorio deberían ser
mitigados.
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Jurisprudencia Citada Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Expediente
11001030600020080008300, Consulta del 22 de enero de 2009.
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Superintendencia de Sociedades, Expediente 2012-801-070, Sentencia del 16 de octubre de 2013, Demandante: Finagro, Demandado: Mónica Semillas.
Superintendencia de Sociedades, Expediente 2015-800-23, Sentencia de 23 de febrero de 2015, Demandante: Wilson Neber Arias Castillo, Demandado: Riopaila Castilla y otros.
Tribunal Superior Administrativo de Cali, Expediente 2014-0511, Acción Popular, Sentencia de 17 de noviembre de 2015, Demandante: Incoder, Demandado: Grupo Riopaila.