기획 811-0001 발간등록번호 51-6110000-001104-10ž¬결례집(3...Ⅲ. 도시관리 1...

기획 811-0001

발간등록번호

51-6110000-001104-10

비매품

서울행정심판위원회

Ⅰ 심리제기요건

1 2014-495 대부업등록취소처분 취소청구 3

2 2014-544 정비예정구역해제요청거부처분 취소청구 10

3 2014-198 도로통행제한처분 취소청구 19

4 2014-734 임대계약서 변경지시등 의무이행청구 24

5 2013-1034 폐수배출시설설치 신고수리 취소청구 29

6 2014-508 주차장용도변경처분 취소청구 33

7 2014-1073 마을센터내 임대주택용도변경 의무이행청구 36

8 2014-398 가설방음판철거 의무이행청구 41

9 2014-427 부동산중개업자 행정처분 의무이행청구 46

10 2014-756 LED전자현수막 계약해지통지 취소청구 51

11 2014-626 신문구독중지 취소청구 등 55

12 2014-524 정기총회 결의 무효확인청구 60

Ⅱ 건축

1 2014-940 건축불허가처분 취소청구 67

2 2014-102 건축허가신청반려처분 취소청구 74

3 2014-521 건축물대장직권말소 취소청구 82

4 2014-420 건축허가거부처분 취소청구 88

5 2014-1140 특정건축물양성화반려처분 취소청구 99

6 2014-194 이행강제금부과처분 취소청구 106





11 2014-1157 일반음식점영업정지처분 취소청구 132

목 차

Ⅲ 도시관리1 2013-1010 부동산실명법위반과징금부과처분취소청구 139

2 2013-1033 개발행위허가 반려처분 취소청구 144

3 2014-516 폐기물처리사업계획서반려처분 취소청구 150

4 2014-824 부동산실명법위반과징금부과처분 취소청구 156

5 2014-899 도로변상금부과처분 무효확인 청구등 162

6 2013-769 하천점용허가신청불허가처분 취소청구 168

7 2013-1105 건설업등록말소처분 취소청구 173

8 2014-25 변상금부과처분 취소청구 178

9 2014-407 골재채취업등록취소처분 취소청구 183


11 2014-463 부정당업자제재처분 취소청구 등 193

12 2014-581 관광숙박업(가족호텔)사업계획승인 거부처분 취소청구 201

Ⅳ 주택

1 2013-999 공동주택관리규약개정신고서 반려처분 취소청구 215

2 2013-1159 입주자대표회의구성변경신고수리취소처분 취소청구 219

3 2014-219 입주자대표회의구성변경신고수리처분 무효확인 등 청구 224

4 2014-514 주택건설사업자등록말소 취소청구 233

5 2014-571 조합설립추진위원회 승인처분 무효확인 청구 239

Ⅴ 보건위생


2 2013-496 일반음식점과징금부과처분 취소청구 255


4 2014-566 목욕장 영업신고반려처분 취소청구 265

5 2013-1148 약사법위반과징금부과처분 취소청구 274

6 2014-792 기초연금보장중지결정처분 취소청구 279

7 2014-597 노인의료복지시설설치 및 장기요양기관지정 직권취소처분

취소청구 284

8 2013-780 출산양육지원금지원의무이행청구 291

Ⅵ 교통

1 2013-1149 교통유발부담금 수요관리경감률 결정처분 취소청구 299

2 2014-575 유가보조금환수 및 보조금지급정지처분 취소청구 304

3 2014-654 지도교육처분 취소청구 308

4 2014-687 운수과징금부과처분 취소청구 311

5 2014-229 주차장법위반사항시정지시 취소청구 316

6 2014-168 혼잡통행료 과태료 독촉 및 압류예고장 통지 처분 취소청구 320


Ⅶ 정보공개

1 2014-1088 정보비공개처분 취소청구 331

2 2013-1116 정보공개의무이행청구 336

3 2014-200 정보부존재결정 취소청구 340

2014행정심판재결례집


I 심리제기요건

3

12014-495 대부업등록취소처분 취소청구

(재결일 2014 8 11)

｢행정심판법｣ 제27조 제1항 및 제3항에 따라 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터

90일 이내에 청구하여야 하고 ｢행정절차법｣ 제14조제4항 및 제15조제3항에 의하면 송달

을 받을 자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우에는 송달받을 자가 알기

쉽도록 관보 공보 게시판 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야

하고 이의 경우에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공고일부터

14일이 지난 때에 그 효력이 발생한다고 규정되어 있다 그런데 이 사건 처분은 공고게시

일인 2013 9 3부터 14일이 경과한 2013 9 17 청구인에게 송달된 것으로 볼 수 있고

청구인은 그때부터 90일 이내에 행정심판을 제기하여야 할 것인데 청구인이 이 사건 처분

의 취소를 구하는 날인 2014 5 27은 이 사건 처분서가 청구인에게 송달되어 효력이 발생

되는 2013 9 17로부터 90일 경과하였음이 역수상 명백한 바 이 사건 청구는 심판청구

기간을 경과하여 제기된 것으로서 부적법하다

주 문 청구인의 청구를 각하한다

청구취지 피청구인이 2013 9 3 청구인에 하여 한 부업체 등록취소 처분을 취소

한다

1 사건개요

가 청구인 〇〇〇〇〇〇 부(이하 lsquo이 사건 업체rsquo라 한다)는 2011 11 9 서울

시 〇〇구 〇〇동 〇〇〇〇빌딩 7층을 영업장으로 하여 부업을 등록한 업체이다

2014 행정심판 재결례집

4

나 피청구인이 2013 7 15 이 사건 업체에 하여 정기 점검한 결과 이 사건 영

업장에 타 업체가 입주하여 영업하고 있는 사실을 확인하고 ｢ 부업 등의 등록 및 금

융이용자 보호에 관한 법｣ (이하 lsquo 부업법rsquo이라 한다) 제13조제2항제6호에 의거하여

소재 확인을 위한 공고 절차를 거친 후 2013 9 3 이 사건 업체에 하여 부업

등록을 취소(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다) 하였다

2 청구인 주장

가 청구인은 서울시 〇〇구 〇〇동 〇〇〇〇빌딩 7층 소재지에 2011 11 9

부업체를 등록한 이후 2012년 후반기부터 사업경영이 악화되어 모든 직원을 감축하

고 업무는 전화로만 이루어져 본 사업장에는 단기 임 차 계약을 맺고 책상 1개만 두

고 업무를 보고 있었다 다만 매일 출근하지 않은 관계로 관리실에서도 단순 착오로

모두 퇴거하였고 확인을 해 주었을 것이다

나 피청구인은 청구인 법인의 전화와 우편 연락이 안되었다고 주장하나 법인

표자의 연락처가 있었을 것이고 구청 게시판에 공고를 하였다고 하나 이러한 사실을

알 수 없었다 표자의 자택주소로 1통만 발송하였다면 청구인은 이 모든 사실을 소

명하고 필요한 구비서류를 제시할 수 있었을 것이다

3 피청구인 주장

가 부업자로 등록 받은 자의 소재가 불명인 경우 부업법 제13조제2항제6호에

따라 소재 확인을 위한 공고를 하고 그 공고일로부터 30일이 지날 때까지 그 부업

자 등으로부터 통지가 없는 경우 lsquo등록취소rsquo처분을 할 수 있다

나 청구인은 처분청에서 등록취소 처분 당시 표자의 연락처를 알고 있었음에도

연락하지 않았고 일반인이 인지하기 어려운 구청게시판에 공고하여 억울하게 등록취

소 처분을 받았다고 주장하나 부업법 제13조제2항제6호에 의거하여 부업자 등

의 소재를 확인할 수 없는 경우로서 시도지사가 통령령으로 정하는 바에 따라 소재


5

확인을 위한 공고를 하고 그 공고일로부터 30일이 지날 때까지 그 부업자로부터

통지가 없는 경우에는 등록취소를 할 수 있으며 같은 법 시행령 제8조에 의한 절차를

이행하였으므로 관련법상 하자가 없으며 또한 청구인의 등록된 전화번호(〇〇〇-〇

〇〇〇)로 통화 연결을 시도하였으나 결번으로 확인되었다

다 부업법상 lsquo소재불명rsquo의 판단 기준은 부업자가 관할 관청에 소재지로 등록한

장소에서 실제로 영업행위를 하고 있는 지 여부에 따른 판단이기 때문에 표자의 집

주소나 휴 전화 연락가능 여부 등은 부업법상 소재불명에 따른 직권취소 처분의

판단 기준이 될 수 없으므로 부업으로 등록한 표자의 자택으로 연락이 가능하다

고 해서 부업법상 소재불명이 아닌 것은 아니다

4 관계법령

행정심판법 제27조 제1항 제3항

행정절차법 제14조 제15조

5 인정사실

청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서 답변서 등의 기재 내용을 종합하여

보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다

가 피청구인은 2013 7 15 부업체 정기점검에 따라 청구인의 사업장을 방문하

였다

나 피청구인은 2013 7 30 서울특별시 〇〇구 공고 제2013-〇〇〇호로

아래와 같이 공시송달하였다


6

서울특별시 〇〇구 공고 제2013-〇〇〇호

대부업체 소재확인 공시송달 공고

우리구에 등록된 아래 소재불명인 업체에 대하여 『대부업 등의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률』 제13조2항6호 및 같은 법률 시행령 제8조(공고내용 및 방법) 『행정절차법』 제14조 규정에 의하여 아래와 같이 공시송달 공고합니다

2013 07 30

구 청 장

대부업체 소재확인 공고내역1 공고의 명칭 대부업체 소재확인 공시송달 공고2 공 고 대 상 〇〇〇대부 외 9개업체 (대상자명단 아래)3 공 고 기 간 2013 08 01～2013 08 31(31일간)4 공 고 내 용 가 우리구에 등재된 대부업자 중 사무소 소재불명 연락불가로 소재확인을 위한 공

고를 하오니 공고기간이 경과하기 전까지 소재확인을 통지하여 주시기 바랍니다

나 위 기간까지 통지가 없을 경우 『대부업 등의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률』 제13조2항6호에 규정에 의하여 대부업 등록이 취소됨을 알려드립니다

대부업법 위반으로 등록취소 처분을 받은 대부업자는 향후 5년간 대부업 등록이 제한됩니다

기타 자세한 사항은 〇〇구청 지역경제과( 02-〇〇〇-〇〇〇〇)로 문의하여 주시기 바랍니다

행정처분(등록취소) 소재지확인 공고내역

순번

등록번호(업태)

상호 대표자 소 재 지 업체 비고

52011-서울〇〇

-〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇

부〇〇〇 서울특별시 〇〇구 〇〇동 〇〇번지〇〇호 법인

소재지

불 명


7

다 피청구인은 2013 9 3 서울특별시 〇〇구 공고 제2013-〇〇〇〇호로 아래

와 같이 부(중개)업자 등록취소 처분을 공고하였다

서울특별시 〇〇구 공고 제2013-〇〇〇〇호

대부(중개)업자 등록취소 처분 공고

우리구에 등록된 소재불명인 대부(중개)업자에 대하여 985172대부업 등의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률985173 제13조2항6호의 규정에 의거 대부(중개)업 등록을 취소하고 아래와 같이 공고 합니다

2013 09 03

구 청 장

대부업체 공고내역1 공고의 명칭 대부(중개)업자 등록취소 처분 공고2 등록취소일자 20130903(화)3 등록취소대상 (주)〇〇〇대부(대표〇〇〇) 외 7개 업체 (대상자명단 아래)4 공 고 기 간 20130903 ~ 20130918(15일간)5 처분의 원인 대부(중개)업 실태조사 결과 소재불명인 대부(중개)업체에 대하여

소재확인을 위한 공고(rsquo130801~rsquo130831)를 하였으나 공고기간 만료일 까지 이의신청이 없고 소재확인이 되지 않음

6 근 거 법 령 『대부업 등의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률』 제13조②항6호 7 처 분 내 용 대부(중개)업 등록취소 대부(중개)업 등록취소 처분을 받은 자는 향후 5년간 대부(중개)업 등록 불가8 불 복 절 차 처분이 있음을 안날로부터 90일 이내에 행정심판 청구 또는 행정소송을

제기 할 수 있음 기타 자세한 사항은 〇〇구청 지역경제과( 02-〇〇〇〇-〇〇〇〇)로 문의하여

주시기 바랍니다


8

대부(중개)업자 등록취소 공고내역

순번



32011-서울〇〇


부〇〇〇 서울특별시 〇〇구 〇〇동

〇〇〇번지〇〇호 〇〇빌딩 7층법인

소재지

불 명

라 청구인은 2014 5 27 이 사건 행정심판을 청구하였다

6 이 사건 심판청구의 적격 여부

가 ｢행정심판법｣ 제27조 제1항 및 제3항에 따르면 행정심판은 처분이 있음을 알

게 된 날부터 90일 이내에 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 처분이 있었던 날

부터 180일이 지나면 청구하지 못하도록 정하고 있다

｢행정절차법｣ 제14조제4항 및 제15조제3항에 의하면 송달을 받을 자의 주소 등을

통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우 송달이 불가능한 경우에는 송달받을 자가 알

기 쉽도록 관보 공보 게시판 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하

여야 하고 이의 경우에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는

공고일부터 14일이 지난 때에 그 효력이 발생하고 다만 긴급히 시행하여야 할 특별

한 사유가 있어 효력 발생 시기를 달리 정하여 공고한 경우에는 그에 따른다고 되어

있다

나 이 사건 청구에 관하여 본다

위 법률을 이 사건 청구의 인정사실에 비추어 보면 이 사건 처분의 공고게시일인

2013 9 3부터 14일이 경과한 2013 9 17 청구인에게 송달된 것으로 보아야 하

므로 청구인으로서는 그때부터 90일 이내에 행정심판을 제기하여야 할 것인데 청구

인이 이 사건 처분의 취소를 구하는 날인 2014 5 27은 이 사건 처분서가 청구인에

게 송달되어 효력이 발생되는 2013 9 17로부터 90일 경과하였음이 역수상 명백한

바 이 사건 청구는 심판청구기간을 경과하여 제기된 것으로서 부적법하다


9

7 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 심판청구 요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로

이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다


10

22014-544 정비예정구역해제요청거부처분 취소청구

(재결일 2014 11 10)

｢도시정비법｣제4조의3 제4항 제3호에 의해서는 토지등소유자의 시도시자 또는 대도시

시장에 대한 정비예정구역 지정해제 신청권이 인정될 수 있음은 별론으로 하고(그 경우 시

장이 거부하게 되면 시장을 상대로 행정심판 또는 행정소송으로 다투어야 함) 구청장인

피청구인에 대한 정비예정구역 지정해제 요청 신청권은 존재하지 아니한다고 봄이 상당하

므로 비록 피청구인이 청구인의 위 신청을 반려하였다고 하더라도 이는 법률상 아무런

효력이 없는 것으로써 행정심판의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다


청구취지 피청구인이 2014 3 26 청구인에 하여 한 〇〇동 23번지 일 정비예

정구역 해제요청 거부처분을 취소한다

1 사건개요

가 정비예정구역으로 지정된 서울 〇〇구 〇〇동 23번지 일 3589704m2는

서울특별시 고시 2007-000호(2007 4 30)로 lsquo〇〇 재정비촉진지구rsquo로 지정고시

되었고 서울특별시고시 제2010-000호(2010 4 22)로 lsquo재정비촉진구역

(75856m2)rsquo으로 확 변경됨에 따라 기존 〇〇제2구역 주택재개발정비사업 조합

설립추진위원회(이하 lsquo기존추진위원회rsquo라 한다)는 기존구역 및 확 구역 토지등소유자

과반수 동의를 얻어 피청구인에게 기존추진위원회를 재정비촉진구역 주택재개

발정비사업 조합설립추진위원회(이하 lsquo구역 추진위원회rsquo라 한다)로 변경승인을


11

신청하였고 피청구인은 2012 1 16 변경승인(이하 lsquo이 사건 변경승인처분rsquo이라 한

다)을 처분하였다

나 서울특별시고시 제2013-000호(2013 1010)로 lsquo〇〇 재정비촉진지구rsquo가 지정

해제되어 lsquo〇〇 제2구역rsquo으로 환원되자 피청구인은 2013 12 20 구역 추진위

원회의 변경승인을 취소하였다

다 청구인은 기존추진위원회의 존재가 없음을 전제로 하여 〇〇동 〇〇번지 일

토지등소유자 99명(339)으로부터 정비예정구역 해제동의를 얻어 2014 1 17 피

청구인에게 lsquo〇〇동 〇〇번지 일 정비예정구역(이하 lsquo이 사건 정비예정구역rsquo이라 한

다) 해제요청서rsquo를 제출하였으나 피청구인은 기존추진위원회가 환원되었음을 전제로

하여 정비예정구역 해제요건 미충족을 이유로 2014 3 26 청구인의 신청을 반려(이

하 lsquo이 사건 회신rsquo이라 한다)하였다

2 청구인 주장

가 피청구인이 2013 11 20 구역 추진위원회의 변경승인 취소를 고시함에

따라 추진주체(추진위원회)가 없어졌으므로 도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비

법이라 한다) 제4조의3 제4항 제3호에 의거 토지등소유자의 100분의 30 이상이 정비

예정구역의 해제를 요청하면 피청구인은 서울시에 정비예정구역 해제를 요청(을제3호

증1)하여야 하나 피청구인은 기존추진위원회가 도시정비법 제13조에 따라 추진위원

회 승인신청을 하지 않았음에도 불구하고 피청구인의 고문변호사의 법률자문결과를

기초로 하여 기존추진위원회의 환원을 결정하고 추진주체가 있는 정비예정구역으로

보아 청구인의 신청을 반려하였는 바 이는 위법부당하다

나 또한 기존추진위원회 환원과 관련하여 명문화된 법규정이 없으며 따라서 변경

승인된 구역 추진위원회가 승인취소된 경우 기존추진위원회를 환원(부활)시킬

수 없고 추진위원회 변경승인시 기존추진위원회의 설립승인처분의 효력상실을 인정

한 법원 판례도 있다( 법원 20120927 선고2011두17400)


12

대법원 20120927 선고2011두17400

- 이 사건 변경승인처분은 이 사건 제1차 추진위원회 설립승인처분을 그 로

둔 채 이 사건 제1차 추진위원회 설립승인처분에서 승인된 이 사건정비구역

면적 범위 내의 토지등소유자와 동의자를 초과하는 부분에 하여만 변경승

인을 한 것이 아니라 이 사건 확 구역만큼 면적이 폭 확 된 이 사건 정

비촉진구역전체에 하여 그 범위 내의 전체 토지등소유자 수와 동의자 수에

터 잡아 다시 새로운 승인처분을 한 것이므로 이 사건 제1차 추진위원회 설

립승인처분은 소급하여 효력을 상실하고 그러한 이 사건 제1차 추진위원회

설립승인처분의 효력을 다투는 것은 권리보호의 이익이 없다

구역추진위원회 변경승인 취소청구 행정소송 관련 서울행정법원 판결문

(20121018선고 2012구합7479)

- 이 사건 처분(변경승인처분)은 이 사건 설립승인처분을 그 로 둔 채 이 사

건 설립승인처분에서 승인된 구역에 포함되지 않은 부분 즉 이 사건 확 구

역 부분에 하여만 변경승인을 한 것이 아니라 이 사건 설립승인처분의 기초

가 된 이 사건 정비예정구역을 포함하여 구역면적이 확 된 이 사건 정비구역

내의 전체 토지등소유자 수와 동의자 수에 터잡아 다시 승인을 한 것이어서

실질적으로 새로운 추진위원회의 설립승인처분으로 보아야 할 것이다(이 사건

설립승인처분은 이 사건 처분에 흡수되었다고 보아야 할 것이다)

다 국토교통부와 서울시에서는 기존추진위원회를 환원시킬 수 있는 법적근거가 없

음을 밝혔으며(갑제17호증 갑제22호증 p4) 피청구인도 당초 기존추진위원회 설립승

인처분의 효력이 상실된다고 인정하였다(갑제18호증)


가 이 사건의 쟁점은 2012 1 16 피청구인의 변경승인처분으로 기존추진위원회

가 소멸하는지 여부인바 기존추진위원회에서 구역 추진위원회로의 변경승인 처

분은 재정비촉진구역에 한 전체 토지소유자 수와 동의자 수에 터잡아 다시 새로운


13

승인처분을 한 것이 아니라 2005 6 17자 구성승인처분을 초과하는 부분에 하여

만 변경승인을 한 것으로 보아야하므로 변경승인 처분이 직권취소되었다면 변경승인

처분 이전의 상태로 돌아가 기존추진위원회가 환원되는 것으로 보아야 한다 따라서

이 사건 정비예정구역은 추진주체가 있는 것으로 보고 도시정비법 제16조의2 제1항

제1호에 따라 lsquo추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자 과반수 이상 또는 토지등소유

자 과반수 동의rsquo로 추진위원회 해산을 신청해야 한다

나 청구인은 법원 20120927 선고2011두17400 판결을 인용하여 변경승인처

분으로 기존추진위원회가 소멸한다고 주장하나 위 사안을 보면 사업구역 면적이

400 토지등소유자 수가 327 증가하는 등 당초 추진위원회가 목적을 달성하는 것

은 사실상 불가능하므로 당초 구성승인처분이 실효된 것으로 볼 수 있으며 반면 이

사건의 경우 사업구역 면적이 111 토지등소유자 수가 55 증가하였을 뿐이고 도

시재정비 촉진을 위한 특별법에 따라 효율적인 주택재개발사업 시행을 위하여 이 사

건 정비예정구역을 중심으로 그 외연이 확 된 것에 불과하므로 2005 6 17자 구

성승인처분은 실효되지 않고 기존추진위원회는 변경승인 절차를 밟아 재정비촉진

구역에서 그 업무를 수행할 수 있었던 것이다 또한 기존추진위원회는 기존구역 토지

등소유자 과반수의 동의를 얻어 정비사업 시행범위를 확 하는 업무를 수행하였고 거

기에다가 확 구역 토지등소유자 과반수의 동의를 얻음으로써 전체구역 토지등소유자

의 과반수 동의라는 절차적 요건까지 갖추어 변경승인처분을 받았으므로 당초의 구성

승인처분을 초과하는 부분에 하여만 변경승인을 한 것으로 보아야 한다

구 분구성승인 변경승인

비고당초구역 당초구역 확장구역 전체구역

2011두17400

19372m2

74명

(59명+15명)

77200m2 96572m2

99명178명

(556)339명

413명760명

(543)

이 사건

35897m2

122명238명

(513)

39959m2 75856m2

160명288명

(556)

108명208명

(519)

230명446명

(516)


14

다 법원에서는 lsquo일정한 정비예정구역을 전제로 추진위원회 구성 승인처분이 이

루어진 후 정비구역이 정비예정구역과 달리 지정되었다는 사정만으로 승인처분이 당

연히 실효된다고 볼 수 없다( 법원 2013 9 12 선고 2011두31284)rsquo고 판시하고

있고 서울고등법원은 lsquo조합설립인가처분이 취소되었다고 하더라도 그에 따라 효력이

소급적으로 상실되는 것은 어디까지나 조합설립인가처분이고 그로 인해 추진위원회에

한 구성승인처분의 효력까지 소급하여 상실되는 것으로 볼 수는 없으며 추진위원회

는 조합설립이라는 목적을 달성하지 못하였으니 아직 해산되었다고 볼 수 없고 하자

를 보완하여 다시 조합설립인가를 신청할 수 있다rsquo(서울고등법원 2011누13325)고

판시하고 있는 바 이 사건의 경우 기존추진위원회는 이 사건 정비예정구역에서 조합

설립이라는 목적을 달성하지 못하였으니 변경승인취소처분만으로 당연히 해산되었다

고 볼 수 없다

라 한편 lsquo정비(예정)구역 해제 처리관련 사항(을제3호증의2)rsquo에 첨부되어 있는 각

종 서식을 보면 토지등소유자가 서울시장에게 직접 해제요청을 하는 것이 아니라 자

치구청장에게 해제를 요청하고 자치구청장이 해제요청서의 적법성 등을 종합적으로

판단 후 서울시장에게 해제를 신청하는 절차를 거치도록 되어 있는 바 법정요건에 부

합하지 않아 해제요청권이 없는 경우 자치구청장이 이를 규제할 수 없다면 행정력 낭

비가 클 것이다 또한 도시정비법 제4조의3 제4항 제3호에 의하면 토지등소유자가

정비(예정)구역의 해제를 요청하기 위해서는 1) 추진위원회가 구성되지 아니한 구역

및 2) 토지등소유자의 100분의 30 이상이라는 요건을 모두 갖추어야만 신청권(해제요

청권)이 있을 뿐 요건을 갖추지 못한 경우에는 애당초 신청권 자체가 없고 할 것이어

서 피청구인의 이 사건 반려행위는 신청권(해제요청권)이 없는 청구인에 하여 신청

권이 없다는 사실을 알려주는 일종의 안내 내지 민원회신에 불과하여 처분성이 없으

므로 이 사건 심판청구는 각하되어야 한다

4 참가인 주장

가 〇〇 재정비촉진지구 지정이 해제되면서 지구지정 이전의 이 사건 정비예정구

역으로 환원되었으니 별도의 법령 근거가 없는 한 구역 추진위원회도 기존추진


15

위원회로 환원되는 것이 타당하다

나 기존추진위원회는 2005 12 주식회사 〇〇건설을 시공자로 선정하고 공사도

급 가계약을 체결하였으며 사업추진비 약 17억원을 여하였는데 기존추진위원회가

소멸된다면 공사도급 가계약에 연 보증한 추진위원 또는 토지등소유자 개인은 기존

추진위원회와 함께 여금을 부담하게 되는 바 주민들의 재산상 피해가 크게 우려된다

5 관계법령

｢도시 및 주거환경정비법｣ 제4조의3

6 인정사실



가 서울 종로구 〇〇동 23번지 일 3589704는 2004 6 25 서울특별시고

시 제2004-000호로 lsquo정비예정구역rsquo으로 지정되었다

나 피청구인은 2005 6 17 참가인에 하여 이 사건 정비예정구역 내 토지등소

유자 중 과반수(총 288명 중 160명 동의율 5555)의 동의를 얻었음을 이유로 도시

정비법 제13조 제2항에 의하여 추진위원회 설립승인처분을 하였다

다 서울특별시장은 2007 4 30 서울특별시 고시 2007-000호로 이 사건 정비예

정구역을 포함한 서울 종로구 〇〇동 동 일 846100를 도시재정비 촉진을

위한 특별법에 의거 〇〇재정비촉진지구로 지정고시하였다

라 서울특별시장은 2010 4 22 서울특별시고시 제2010-000호로 이 사건 정비

예정구역을 구역으로 명칭 변경하고 면적을 3589704에서 75856로 확

변경하는 내용의 〇〇재정비촉진지구 재정비촉진계획 결정고시를 하였다


16

마 피청구인은 2010 6 9 기존추진위원회에 하여 〇〇재정비촉진지구 재정비

촉진계획 결정고시에 의해 정비구역이 변경(확 )됨에 따라 변경된 정비구역에 해

도시정비법 제13조 등에 의거 정비사업조합설립추진위원회를 변경 또는 신규 구성하

여 피청구인의 승인을 얻도록 안내하면서 추진위원회 변경승인 업무처리기준을 통지

하였다

바 기존추진위원회는 기존구역 토지등소유자(총 238명 중 122명 동의율 512)

및 확 구역 토지등소유자(총 208명 중 108명 동의율 519)의 과반수 동의(총 446

명 중 230명 동의율 515)를 얻어 피청구인에게 기존추진위원회를 lsquo구역 추진

위원회rsquo로 변경승인을 신청하였고 피청구인은 2012 1 16 추진위원회 변경승인을

처분하였다

사 서울특별시장은 〇〇재정비촉진지구내 주민들의 다수구역 해제신청에 따라 도

시재정비촉진법 제7조 제2항 규정 의거 재정비촉진지구의 지정목적을 달성할 수 없다

판단하여 2013 10 10 서울특별시고시 제2013-000호로 〇〇재정비촉진지구 해제

를 결정하고 재정비촉진계획으로 결정된 도시관리계획 등은 재정비촉진계획 결정 이

전의 상태로 환원됨을 고시하였다

아 피청구인은 2013 12 20 서울특별시 종로구 고시 제2013-00호로 구역

추진위원회 변경승인 취소를 고시하였다

자 청구인은 기존추진위원회의 존재가 없음을 전제로 하여 〇〇동 23번지 일


청구인에게 이 사건 정비예정구역 해제요청서를 제출하였다

차 피청구인은 기존추진위원회가 환원되었음을 결정하고 이를 2014 3 25 기존

추진위원회에 통지하였다

카 피청구인은 기존추진위원회가 환원되었음을 전제로 하여 2014 3 26 청구인


17

에게 이 사건 회신을 하였다

7 이 사건 청구의 행정심판 적격 여부

가 ｢도시정비법｣ 제4조의3 제1항에 따르면 시장군수구청장은 정비예정구역

또는 정비구역이 같은 항 각 호의 사유에 해당하는 경우 특별시장 광역시장 도지사

에게 정비구역등의 해제를 요청하여야 하고 특별자치시장 특별자치도시자 및 도

시의 시장은 직접 정비구역 등을 해제하여야 한다고 명시하고 있다

같은 법 제4조의3 제4항에 따르면 토지등소유자의 100분의 30이상이 정비구역등

(추진위원회가 구성되지 아니한 구역에 한한다)의 해제를 요청하는 경우 도시 시장

은 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 정비구역등의 지정을 해제할 수 있다고 규정하

고 있다


정비구역 등의 해제에 관하여 규정하고 있는 ｢도시정비법｣ 제4조의3 제1항은 정비

예정구역 또는 정비구역이 같은 항 각 호의 사유에 해당하는 경우 시장 군수 또는

구청장이 반드시 직권으로 특별시장 광역시장 도지사에게 정비구역 등의 해제를 요청

하여야 하고 특별자치시장 특별자치도시자 및 도시의 시장은 직접 정비구역 등을

해제하여야 한다고 명시하고 있다 이에 따르면 제4조의3 제1항 각호의 사유에 해당

하는 경우에는 정비구역 지정해제는 이해관계인이나 당해 구역의 토지등소유자의 신청

과 무관하게 직권으로 이루어지는 절차이므로 토지등소유자의 신청은 단순히 직권

발동을 촉구하는 것 이상의 의미가 없고 그 당연한 귀결로 이러한 경우에는 토지 등

소유자에게는 신청권 자체가 존재하지 않는다고 봄이 상당하다 따라서 도정법 제4조

의3 제1항 각호의 사유가 존재함을 이유로 하는 토지등소유자의 정비예정구역해제 신청

에 하여 구청장이 이를 반려하였다고 하더라도 그 처분에 처분성은 인정되지 아니

한다

반면 ｢도시정비법｣ 제4조의3 제4항은 제1항의 경우와는 전혀 별개로 시도지사

또는 도시의 시장이 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 정비구역 등의 지정을 해제

할 수 있는 것으로 규정하면서 그 경우를 정비사업의 시행에 따른 토지등소유자의


18

과도한 부담이 예상되는 경우(1호) 정비예정구역 또는 정비구역의 추진 상황으로 보아

지정 목적을 달성할 수 없다고 인정하는 경우(2호) 토지등소유자의 100분의 30 이상

이 정비구역 등(추진위원회가 구성되지 아니한 구역에 한한다)의 해제를 요청하는 경

우(3호)로 열거하고 있다 그러나 위 규정에 따라 지정해제를 요청하는 경우에 위 규

정의 문언에는 토지등소유자가 구청장에 하여 정비예정구역 해제를 신청하면 구

청장이 그 적법성을 심사하여 특별시장에 하여 해제를 요청하도록 하는 내용은 존재

하지 아니하고 같은 법 시행령 시행규칙에도 그러한 내용은 찾아볼 수 없으며 오로

지 서울특별시가 자체적으로 작성한 것으로 내부적인 방침에 불과하여 아무런 구속력

이 없는 을 제3호증의 1 2에만 그러한 취지의 내용이 존재할 뿐이다

따라서 ｢도시정비법｣ 제4조의3 제4항 제3호에 의해서는 토지등소유자의 시ㆍ도시

자 또는 도시 시장에 한 정비예정구역 지정해제 신청권이 인정될 수 있음은 별

론으로 하고(그 경우 시장이 거부하게 되면 시장을 상 로 행정심판 또는 행정소송으

로 다투어야 함) 구청장인 피청구인에 한 정비예정구역 지정해제 요청 신청권은 존

재하지 아니한다고 봄이 상당하므로 비록 피청구인이 청구인의 위 신청을 반려하였

다고 하더라도 이는 법률상 아무런 효력이 없는 것으로써 행정심판의 상이 되는 처

분이라고 할 수 없다

8 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로



19

32014-198 도로통행제한처분 취소청구

(재결일 2014 5 26)

행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되기

위해서는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는

조리상의 권리가 있어야 하며 이러한 권리에 의하지 아니한 국민의 신청을 행정청이 받아

들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을

주는 것이 아니므로 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다(대법

원 1993 1 15 선고 92누8712 판결)


청구취지 피청구인이 2014 1 15 청구인에 하여 한 도로통행제한처분을 취소한다

1 사건개요

가 청구외 〇〇〇〇〇지역주택조합은 2012 4 19 피청구인으로부터 〇〇구

〇〇동 〇〇〇-〇 외 〇〇필지에 한 주택건설사업 사업계획승인을 받았고 위 사

업 부지에는 청구인 소유 토지인 같은 동 〇〇〇(이하 lsquo이 사건 토지rsquo라 한다)로 진입

할 수 있는 같은 동 〇〇〇-〇 도로(이하 lsquo이 사건 도로rsquo라 한다)가 포함되어 있으며

위 청구외 조합은 위 사업부지 경계에 펜스를 설치하고 철거작업을 하였다

나 청구인은 2014 1 8 피청구인에게 이 사건 토지로 진입할 수 있는 같은 동

〇〇〇-〇 현황도로는 토지주가 폐쇄하여 사용이 불가능한데도 안전사고 발생가능


20

성이 높다는 이유로 이 사건 도로의 통행을 제한하는 것은 부당하다는 취지의 민원을

제출하였고 피청구인은 2014 1 15 청구인에게 lsquo이 사건 도로는 ｢주택법｣ 제25조

｢공유재산 및 물품관리법｣ 제29조 및 같은 법 시행령 제38조 제1항 등의 규정에 의하

여 주택건설사업 승인을 받은 부지 내의 도로이므로 기 사업승인 완료된 부지 내의 도

로이용은 불가하다rsquo는 취지의 민원회신(이하 lsquo이 사건 회신rsquo이라 한다)을 하였다

2 청구인 주장

청구인은 이 사건 토지 상에 건축이 어려워 당분간 주차장 영업을 하고자 사업자

등록까지 내었는데 피청구인이 행정재산인 이 사건 도로를 매각 결정함에 있어서 직

접적이고 치명적인 재산권 침해를 받을 수 있는 청구인에게 사전 설명도 없이 어떠한

사유로 청구외 조합에 양여를 허락하였는지 알 수 없지만 이 사건 도로가 아파트 부지

에 포함되어 사업승인 받았다는 이유로 이 사건 도로 통행을 제한하는 것은 부당하고

이 사건 도로가 용도 폐지되어 일반재산으로 전환되기 전까지 행정재산의 관리자인

피청구인이 이 사건 도로를 행정목적에 맞게 사용될 수 있도록 관리하여야 한다고 생

각하는 바 이 사건 도로 통행제한은 부당하다


가 청구인이 이 사건 도로 통행 제한이라고 주장하는 펜스는 청구외 조합이 설치

한 것으로 위 조합은 정당한 절차를 거쳐 사업 승인을 받아 해당 부지에 한 사용

권원을 확보하였으므로 그에 따른 조합의 행위는 하자가 없고 이 사건 토지는 〇〇동

〇〇〇-〇 도로와 접해 있어 ｢건축법｣ 상 맹지라고 할 수 없으며 또한 이 사건 토지

로 접근할 수 있는 진입로를 확보하는 방안을 조건으로 〇〇〇동 〇〇〇-〇 토지의

개발행위허가를 하였으므로 청구인의 주장은 이유 없다

나 또한 2014 1 15 청구인에게 회신한 내용은 이 사건 도로 통행을 제한하는

행정행위라기 보다 개방을 요구하는 민원 내용에 해 이 사건 도로는 사업 승인된 주

택사업부지 내의 도로라는 점 펜스 개방 시 안전사고의 발생 가능성이 높다는 점 등


21

의 상황을 설명한 것이며 현재 이 사건 도로 개방에 아무런 실익이 없는 바 청구인

의 주장은 기각되어야 한다

4 관계법령

행정심판법 제2조 제3조

5 인정사실



가 이 사건 토지 상에 건축된 기존 건축물은 1998 4 27 철거에 의하여 건축물

관리 장 상에 말소처리 되었다

나 청구인은 2011 12 6 이 사건 토지에 한 소유지분을 취득하여 현재까지

소유하고 있다

다 피청구인은 2012 4 19 청구외 〇〇〇〇〇지역주택조합에 하여 〇〇구

〇〇동 〇〇〇-〇 외 14필지에 한 주택건설사업 사업계획승인을 하였고 위 청구

외 조합은 위 사업부지 경계에 펜스를 설치하고 철거작업을 하였는바 위 사업부지

현황은 별지1)과 같다

라 위 사업부지에는 이 사건 토지로 진입할 수 있는 이 사건 도로가 포함되어 있

고 이 사건 토지 주변 현황은 별지2)와 같다

마 피청구인은 2012 5 17 〇〇구 고시 제2012-〇〇호로 〇〇동 〇〇〇-〇 일

〇〇〇〇〇지역주택조합의 주택건설사업 사업계획승인 사항을 고시하였다

바 청구외 조합은 2013 7 3 피청구인에게 이 사건 도로 등 행정재산(도로) 3필지


22

에 한 용도폐지 신청을 하였고 이에 피청구인은 2013 7 10부터 같은 해 7 23

까지 〇〇구 공고 제2013-〇〇〇호로 주택건설사업계획승인 관련 도로용도폐지에

한 주민의견을 수렴하였다

사 피청구인은 청구인이 2013 7 23 도로용도폐지에 한 의견을 제출함에 따라

관련 내용을 공유재산 심의회 안건으로 상정하였으나 청구외 조합은 2013 9 11

피청구인에게 lsquo사업일정 진행 중 1금융권의 중도금 집단 출 전환 일정이 지연되었다rsquo

는 사유로 용도폐지 일정을 연기 요청하였다

아 피청구인은 2013 12 30 〇〇동 〇〇〇-〇 토지 소유자에 하여 이 사건

토지로 접근할 수 있는 진입로를 확보하는 방안을 조건으로 개발행위(토지형질변경)

허가를 하였다

자 청구인은 2014 1 8 피청구인에게 이 사건 토지로 진입할 수 있는 〇〇동 〇〇

〇-〇 현황도로는 토지주가 폐쇄하여 사용이 불가능한데도 안전사고 발생가능성이

높다는 이유로 이 사건 도로의 통행을 제한하는 것은 부당하다는 취지의 민원을 제출

하였고 피청구인은 2014 1 15 이 사건 회신을 하였다


가 ｢행정심판법｣ 제2조 제1호 및 제3조 제1항에 의하면 처분이란 행정청이 행하

는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부 그 밖에 이에

준하는 행정작용을 말하고 행정청의 처분 또는 부작위에 하여는 다른 법률에 특별

한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있다

나 이 사건 회신이 행정처분에 해당하는지 여부에 관하여 본다

행정청이 국민의 신청에 하여 한 거부행위가 항고소송의 상이 되는 행정처분이

되기 위해서는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규

상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며 이러한 권리에 의하지 아니한 국민의 신청을 행

정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이


23

익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 그 거부행위는 항고소송의 상이 되는 행정처

분이라 할 수 없다( 법원 1993 1 15 선고 92누8712 판결)

이 사건에 관하여 살피건 청구외 〇〇〇〇〇지역주택조합은 이 사건 도로가 포

함된 〇〇구 〇〇동 〇〇〇-〇 외 14필지 경계에 펜스를 설치하고 철거작업을 진행

하였고 ｢주택법｣ 제25조 ｢공유재산 및 물품관리법｣ 제29조 및 같은 법 시행령 제38

조 제1항 등의 규정에 따라 2012 4 19 피청구인으로부터 주택건설사업 사업계획

승인을 받은 사실을 인정할 수 있는 바 도로법 등 관계 법령상 주민에게 도로통행제

한을 취소하여 줄 것을 신청할 수 있는 권리를 인정할 근거 법규가 없을 뿐 아니라 조

리상 이를 인정할 수도 없다고 할 것이고 또한 청구인의 도로통행제한을 풀어달라는

민원을 수리한 행정청이 민원을 받아들여 구체적인 조치를 취할 것인지 여부는 행정

청의 자유재량에 속하며 위 민원을 거부하는 회신을 하였다 하더라도 이로써 민원인

의 권리의무나 법률관계에 영향을 미치는 것이 아니어서 행정심판의 상이 될 수

없다 할 것이므로( 법원 1991 8 9 선고 91누4195 판결 참조) 이 사건 청구는 행

정심판의 상이 아닌 사항에 해 제기된 부적법한 청구라 할 것이다

7 결 론


이를 각하하기로 하고 주문과 같이 재결한다


24

42014-734 임대계약서 변경지시등 의무이행청구

(재결일 2014 11 10)

행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의

한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민

의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것(대법원 2008911

선고 2006두 187362 판결 참고)이라 할 것인데 이 사건 청구외 권리주체에 대한 시정

명령은 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적경제적 이해관계를 가지는데 불과

할 뿐 청구인의 권리의무관계에 변동을 초래하는 처분이라고 볼 수 없고 더구나 청구인에

게 이 사건 청구인과 관리주체간 재계약을 요구할 수 있는 법률상 또는 조리상 신청권이

있다고도 볼 수 없다 할 것이다 따라서 이 사건 심판청구는 행정심판의 대상이 되지 않는

사항을 대상으로 하여 제기된 부적법한 청구이다


청구취지 피청구인은 청구인과 관리사무소 간 폐기된 임 계약을 재계약하여 위탁계약

서를 재작성하고 운영할 수 있도록 지시 및 감독의 의무를 이행하라

1 사건개요

청구인은 2014 7 18 〇〇〇 관리사무소에서 청구인에게 한 헬스장 계약 해지 및

철수 통보로 인해 주민운동시설(헬스장)의 운영을 할 수 없게 되자 청구인과 관리

사무소 간 폐기된 임 계약을 재계약하여 위탁계약서를 재작성하고 운영할 수 있도록

피청구인이 지시 및 감독의 의무를 이행하기를 바라며 이 사건 행정심판을 청구하였다


25

2 청구인 주장

〇〇〇 관리사무소에서 청구인에게 헬스장 계약 해지 및 철수 통보를 하여 주민

운동시설의 운영을 할 수 없게 되었으므로 청구인과 관리사무소 간 폐기된 임 계약

을 재계약하여 위탁계약서를 재작성하고 운영할 수 있도록 피청구인이 지시 및 감독

의 의무를 이행하여야 한다


가 피청구인은 청구인에 하여 행정처분 등 청구인의 권리행사를 제한하는 어떠한

처분도 행한 사실이 없으며 특히 관리사무소로 하여금 임 행위를 중지할 것을 시정

명령 하였으나 이는 청구인이 아닌 관리사무소의 법령위반에 해 행한 것 일 뿐이

다 비록 이로 인해 청구인의 재산권 일부를 제약한 것이 사실이라 할지라도 피청구

인에게 그 손해를 전가시킬 수는 없다 할 것입니다

나 또한 청구인이 제기한 관리사무소 간 폐기된 임 계약을 재계약하여 위탁계약

서를 재작성하도록 요청한 사항은 피청구인에게는 권한 외 사무로 보아야 하고 관리

사무소에 해 이를 강제할 수도 없음이 분명하다

4 관계법령


5 인정사실

청구인이 제출한 행정심판 청구서 피청구인이 제출한 답변서 및 증거자료의 각 기

재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다

가 청구인은 서울시 〇〇구 〇〇로 〇〇〇〇〇〇동 〇〇〇호(〇〇동 〇〇아파

트)에 거주하는 주민으로서 2009 11 20 〇〇구 〇〇아파트 이 사건 외 입주자 표


26

회장과 청구인간 같은 아파트 관리 동 지하에 위치한 복리시설을 임 하여 헬스장을

운영하는 특약을 맺고 매 1년씩 자동 연장하여 2013년 12월 31일까지 같은 시설을

운영하였다

나 이후 〇〇아파트관리소장(이하 lsquo관리주체rsquo라 한다)은 2014년 1월 27일 청구인

에게 같은 헬스장을 2014년 11월 16일까지 위탁운영 계약 연장을 해 주면서 lsquo관할 구

청 등의 시정명령 등 행정조치 시에는 그에 따른다rsquo라는 조건을 명시하여 청구인에게

통보하였다

다 청구인이 2014 3 4 피청구인에게 lsquo(1)〇〇단지 주민운동시설(이하 rsquo운동시설

lsquo이라 한다)을 공동체 활성화 단체로 인정하여 줄 것과 (2)〇〇단지관리사무소(이하

lsquo관리사무소rsquo라 하다)로 하여금 운동시설에 화장실 샤워실 닥트를 설치하도록 지시하

여 줄 것lsquo을 요청하였다

라 청구인은 피청구인으로부터 질의 및 요청(1) 관련하여 rsquo귀 단지 관리규약 제33

조 제3호의 규정에 따라 귀하의 운동시설은 공동체 활성화 단체로 보기 어렵다rsquo라는

회신을 받은 바 있으며 질의 및 요청(2)에 해서는 ｢사적 자치 영역인 공동주택 내

공사에 관해서는 입주자 표회의와 관리주체가 단지 여건과 예산 입주민 등의 의견

등을 종합적으로 판단해 공사를 시행하는 것으로 피청구인이 강제할 수 없음｣으로 회

신을 받은 바 있다

마 청구인이 피청구인에게 〇〇단지에 해 주택법령 위반 여부에 한 감사를 요

청하기에 이르 고 이에 피청구인은 관리주체에 하여 주택법 제42조 제2항 및 영

제47조 제1항의 규정에 의거하여 lsquo공유의 복리시설에 한 임 행위를 금지rsquo하는 시정

명령[〇〇구 〇〇〇〇과-〇〇〇〇〇(2014 618)]을 하였다

바 위 시정명령에 근거하여 관리주체는 헬스장 계약해지 및 철수 통보를 청구인에

게 하기로 결정하고 2014 7 18 철수하여 줄 것을 요청하였으나 청구인은 위탁계

약 해지를 이행하지 않고 2014 8 13이 사건 심판청구를 하였다


27

6 이 사건 심판청구의 적격여부

가 ｢행정심판법｣ 제3조 및 제5조에서 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에

하여 제기할 수 있고 의무이행심판이란 당사자의 신청에 한 행정청의 위법 또는 부

당한 거부처분이나 부작위에 하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판을 말한다고

규정하고 있다 그리고 같은 법 제13조에서 의무이행심판은 행정청의 거부 또는 부작

위에 하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다고 규정하고

있다


인정사실 및 제출된 자료에 의하면 피청구인은 관리주체(청구외 〇〇단지 아파트관

리소장)에 하여 주택법 제42조 제2항 및 영 제47조 제1항의 규정에 의거하여 lsquo공유

의 복리시설에 한 임 행위를 금지rsquo하는 시정명령을 한 사실이 인정된다

한편 청구인은 위 시정명령으로 인하여 주민운동시설의 운영을 할 수 없게 되었으

므로 청구인과 관리주체간 재계약을 할 수 있도록 피청구인이 지시 및 감독의 의무를

이행하여야 한다고 주장한다

살피건 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에

하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발

생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는

것( 법원 2008911 선고 2006두 187362 판결 참고)이라 할 것인데 이 사건 청구

외 권리주체에 한 시정명령은 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적경

제적 이해관계를 가지는데 불과할 뿐 청구인의 권리의무관계에 변동을 초래하는 처분

이라고 볼 수 없고 더구나 청구인에게 이 사건 청구인과 관리주체간 재계약을 요구할

수 있는 법률상 또는 조리상 신청권이 있다고도 볼 수 없다 할 것이다 따라서 이 사

건 심판청구는 행정심판의 상이 되지 않는 사항을 상으로 하여 제기된 부적법한

청구이다


28

7 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이

를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다


29

52013-1034 폐수배출시설설치 신고수리 취소청구

(재결일 2014 2 24)

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이

있는 경우에는 행정심판의 청구인 적격이 인정되는데 여기서 말하는 법률상의 이익은 당

해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고

다만 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적 평균적 일반적인 이익과

같이 간접적이나 사실적 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않

는다

이 사건 폐수배출시설 설치신고의 근거가 된 ｢수질 및 수생태계 보전에 관한 법률｣은 수질

오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고 하천호소 등 공공수역의 수질 및

수생태계를 적정하게 관리보전함으로써 국민이 그 혜택을 널리 향유할 수 있도록 함과

동시에 미래의 세대에게 물려줄 수 있도록 함을 목적으로 하는 것으로써 인접지 거주자

등의 통풍권을 보호하거나 소음피해를 방지하기 위한 것은 아니므로 이 사건 폐수배출시

설의 설치로 인하여 인근 주민인 청구인에게 통풍권의 제한 또는 소음피해 나아가 이로 인

한 재산가치의 하락우려가 있다 하더라도 이는 사실적 경제적 이해관계에 불과하므로 그

러한 이유만으로 청구인에게 ｢수질 및 수생태계 보전에 관한 법률｣에 근거한 이 사건 처분

의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다


청구취지 피청구인이 2013 2 27 주식회사 〇〇〇〇〇에 하여 한 폐수배출시설

설치신고 수리처분을 취소한다


30

1 사건개요

피청구인이 청구외 〇〇〇〇〇가 제출한 서울 〇〇구 〇〇동 〇〇-〇 소재 LPG

충전소 내 폐수배출시설(세차시설) 설치신고에 하여 2013 2 27 수리(이하 lsquo이

사건 처분rsquo이라 한다)하자 같은 동 〇〇-〇〇에 거주하는 청구인은 2013 11 7 이

사건 처분이 인근 주민들의 재산권 및 환경권을 침해한다는 이유로 이 사건 행정심판

을 청구하였다

2 청구인의 주장

피청구인은 LPG충전소 내 자동세차기 설치 신고를 수리하기 전 현장에 방문하여

이 사건 처분으로 인한 인근 주민의 소음피해 등에 해 우선적으로 고민했어야 하나

관련 법령에 저촉되지 않는다면 무조건 수리해야 한다는 식의 이 사건 처분은 적절하

지 않다

또한 이 지역이 여러 개발행위가 제한되어 있는 지역임에도 피청구인은 구 도시계

획위원회를 개최하여 이 사건 세차시설의 소음차단을 위한 건축물(공작물방음벽

길이 414m 높이 45m 규모) 설치에 해 조건부 가결로 승인하였는바 이는 향후

완공될 시 인근 주택의 창문을 모두 가리게 되어 통풍권 등 환경권을 침해하게 될 뿐

아니라 현재 이사 나가고자 하는 세입자들이 발생함으로써 재산권 또한 침해하는 것

으로 위법 부당하므로 마땅히 취소되어야 한다


피청구인은 ｢수질 및 수생태계 보전에 관한 법률｣ 제33조에 따라 적법하게 이 사건

처분을 하였으며 청구인은 이 사건 처분의 법적인 이해관계인으로 볼 수 없고 이 사

건 행정심판 청구서는 청구인의 생활불편 환경권 침해 재산가치 하락 등 피해를 호

소하는 내용의 진정서에 해당된다고 판단되므로 이 사건 행정심판 청구는 요건을 갖

추지 못하였는바 각하되어야 한다


31

4 관계법령

행정심판법 제13조

5 인정사실



가 청구외 〇〇〇〇〇는 2013 2 20 〇〇구 〇〇동 〇〇-〇 소재 〇〇〇

〇〇 소유의 LPG 충전소 내에 폐수배출시설(세차시설)을 설치하기 위하여 피청구인

에게 신고를 하였다

나 피청구인은 ｢수질 및 수생태계 보전에 관한 법률｣ 등 관련 법령 저촉여부 등을

검토한 후 2013 2 27 이를 수리하였다

다 청구인은 이 사건 처분으로 인한 재산권 및 환경권 침해 등을 이유로 2013

11 7 이 사건 행정심판을 청구하였다


가 행정심판법 제13조(청구인 적격) 제1항의 규정에 의하면 ldquo취소심판은 처분의

취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다rdquo라고 되어 있는바

행정처분의 직접 상 방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이

익이 있는 경우에는 청구인 적격이 인정되는데 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해

처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하

고 다만 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적 평균적 일반적

인 이익과 같이 간접적이나 사실적 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기

에 포함되지 않는다( 법원 1995 9 26 선고 94누14544 판결)


32

나 이 사건 폐수배출시설 설치신고의 근거가 된 ｢수질 및 수생태계 보전에 관한 법률｣

은 수질오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고 하천호소 등 공공수

역의 수질 및 수생태계를 적정하게 관리보전함으로써 국민이 그 혜택을 널리 향유

할 수 있도록 함과 동시에 미래의 세 에게 물려줄 수 있도록 함을 목적으로 하는 것

으로써 인접지 거주자 등의 통풍권을 보호하거나 소음피해를 방지하기 위한 것은 아

니므로 이 사건 폐수배출시설의 설치로 인하여 인근 주민인 청구인에게 통풍권의 제

한 또는 소음피해 나아가 이로 인한 재산가치의 하락우려가 있다 하더라도 이는 사실

적 경제적 이해관계에 불과하므로 그러한 이유만으로 청구인에게 ｢수질 및 수생태계

보전에 관한 법률｣ 에 근거한 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 할

수 없다

7 결 론




33

62014-508 주차장용도변경처분 취소청구

(재결일 2014 9 15)

｢행정심판법｣ 제5조에 행정심판의 종류로서 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거

나 변경하는 취소심판을 규정하고 같은 법 제13조에서 이러한 취소심판은 처분의 취소

또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다고 청구인의 적격을 정하고

있다 이 사건 심판청구의 청구인은 처분의 상대방이 아닌 단순 인근주민으로서 이 사건

처분이 취소됨으로 인하여 얻을 수 있는 법률상의 이익이 있다고 할 수 없고 처분취소로

인하여 청구인이 얻는 도로통행의 편의와 주변미관의 조성 등은 청구인 개인의 사실상의

이익일지라도 법률상 이익이라 할 수 없으므로 이 사건 행정심판청구는 취소심판 청구인

의 자격요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구이다


청구취지 피청구인이 2013 7 18 청구외 〇〇〇〇〇〇에 하여 한 부설주차장용

도변경승인처분을 취소한다

1 사건개요

피청구인은 2013 7 18 서울시 〇〇구 〇〇동 242-11 소외 〇〇〇〇〇〇 소

유건물의 lsquo옥내자주식 주차장(1 3471)rsquo을 lsquo제1종 근린생활시설(소매점 3471

)과 옥외자주식 주차장(1 )rsquo로 용도변경 신청건에 하여 승인처리(이하 lsquo이 사건

처분rsquo이라 한다)하였다 인근 주민인 청구인은 이 사건 처분에 하여 2013 11 19

일자부터 5차에 걸쳐 민원을 제기하였으나 취소처분이 이루어지지 않아 2014 6


34

11 행정심판을 청구하였다

2 청구인 주장

이 사건 처분으로 인하여 청구인의 도로통행의 편의와 주변미관의 조성에 불이익을

받고 있는 바 ｢주차장법 시행규칙｣ 제11조 제5항 제2호에 따라 이 심판청구 현장의

부설주차장이 보도와 차도의 구분이 없는 너비 12미터 미만의 도로와 접하고 있을 경

우 차로의 너비는 도로를 포함하여 6미터이상이 확보되어야 하나 이 심판청구건 부

설주차장의 도로여건은 폭4m 도로에 접하고 있어 실제 필요한 도로폭 6m에 미치지

못하므로 이 사건 처분은 위법한 처분이므로 취소함이 타당하다


이 사건 처분 중 옥외주차장으로 변경된 주차면적은 약 45deg 향주차형태이므로 차

로폭 적용기준이 애매하여 ｢주차장법 시행규칙｣ 제11조제5항제2호의 부설주차장 구

조ㆍ설비기준중 평행주차형식인 경우 필요한 차로의 너비는 도로를 포함하여 4미터

이상인 규정을 적용하여 옥내자주식 주차장을 옥외자주식 주차장으로 변경한 이 사건

처분은 타당한 처분이다

4 관계법령

행정심판법 제5조 제13조 제27조

5 인정사실



가 피청구인은 2013 7 18 서울시 〇〇구 〇〇동 〇〇 소외 〇〇〇〇〇〇 소

유건물의 lsquo옥내자주식 주차장 1 3471rsquo를 lsquo제1종 근린생활시설(소매점)3471과


35

옥외자주식 주차장 1 rsquo로 용도변경 신청건에 하여 이 사건 처분을 하였다

나 이 사건 처분에 하여 인근 주민인 청구인은 2013 11 19일부터 5차에 걸쳐

민원을 제기하였으나 취소처분이 이루어지지 않아 2014 6 11행정심판을 청구하였다

6 이 사건 심판청구의 적법여부

가 ｢행정심판법｣ 제5조에 행정심판의 종류로서 행정청의 위법 또는 부당한 처분을

취소하거나 변경하는 취소심판을 규정하고 같은 법 제13조에서 이러한 취소심판은 처

분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다고 청구인의 적

격을 정하고 있다

나 이 사건 심판청구의 적법여부에 관하여 본다

청구인은 단순 인근주민로서 이 사건 처분이 주차장법의 주차장 설비기준에 부합하

지 아니한 상태로 이 사건 처분이 행하여졌다는 이유로 피청구인에게 시정을 요구하

는 내용의 진정서를 제출하였고 피청구인이 이를 이행하지 아니하자 이 건 취소심판

을 청구하였는 바 청구인이 요구하는 이 사건 처분에 한 시정요구는 단순히 행정청

의 직권 발동을 촉구하는 민원에 불과할 뿐이며

이 사건 취소심판청구는 ｢행정심판법｣ 제13조에 따라 처분의 취소 또는 변경을 구

할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있으나 청구인은 단순히 인근주민으로서 이 사

건 처분이 취소됨으로 인하여 얻을 수 있는 법률상의 이익이 있다고 할 수 없고 처분

취소로 인하여 청구인이 얻는 도로통행의 편의와 주변미관의 조성 등은 청구인 개인

의 사실상의 이익일지라도 법률상 이익이라 할 수 없으므로 이 사건 행정심판청구는

취소심판 청구인의 자격요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구이다

7 결 론

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 심판 청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청

구이므로 각하하고 주문과 같이 재결한다


36

72014-1073 마을센터내 임대주택용도변경 의무이행청구 (재결일 2014 12 8)

청구인의 신청에 대한 행정청의 행위가 행정심판의 대상이 되는 처분 또는 부작위가 되기

위해서는 청구인에게 그 신청에 따른 처분을 행정청에 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상

의 권리가 있어야 할 것이다 그런데 이 사건 주민공동이용시설 설치사업의 근거가 되는

｢서울특별시 마을공동체 만들기 지원 등에 관한 조례｣에 의하면 청구인에게 피청구인으로

하여금 순환형 임대주택을 마을회관으로의 용도로 전환하도록 요구할 수 있는 법규상 또

는 조리상 권리가 있다고 할 수는 없다 결국 청구인의 이 사건 심판청구는 의무이행심판

의 대상이 되는 거부처분 또는 부작위에 대한 것이라 할 수 없으므로 행정심판을 제기할

요건을 갖추었다고 볼 수 없다


청구취지 피청구인은 서울시 주거환경관리사업의 일환으로 2013 11월 〇〇동

〇〇마을 구역내 건립된 주민공동이용시설 4층의 순환형 임 주택을 마을회

관 용도로 전환하라

1 사건개요

청구인은 피청구인이 〇〇동 〇〇마을 구역내 건립된 주민공동이용시설(명칭 〇〇

〇〇마을 주민커뮤니티센터 이하 ldquo〇〇마을센터rdquo)의 4층을 순환형 임 주택으로 용

도지정하고 임 수입금을 운영관리비로 사용하도록 주민들과 부당하게 합의하였다고

주장하며 〇〇마을센터 4층 시설을 마을회관 용도로 전환하라는 의무이행심판을 청

구하였다


37

2 청구인 주장

〇〇마을센터를 운영하는 주민들이 센터의 운영관리비에 한 부담을 느끼고 상시

냉난방비를 지원해달라고 피청구인에게 요구한 사항에 하여 피청구인은 부당하게

〇〇마을센터 4층을 순환형 임 주택으로 용도지정하고 임 수입금을 운영관리비로

사용하고 있으므로 마을회관으로 용도를 변경하여야 한다


가 〇〇마을구역은 기존의 전면철거 재개발 방식 신 저층주거지를 보전하고 주택

을 개보수하여 정든 이웃과 함께 살기위하여 주거환경관리사업을 실시한 지역이고

지역내 주민공동이용시설인 〇〇마을센터 4층 순환형 임 주택은 주택 개보수 주민

을 위한 임시 주거공간으로 일부 주민과의 부당한 합의가 아닌 필요에 의하여 만들어

진 시설이다

나 청구인은 〇〇마을센터 운영과 직접적인 이해관계가 없는 자로서 청구인에게

이를 요구할 법령상 또는 조리상 권리가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 피청구인이

청구인의 요구에 따라야 할 법령상 또는 조리상 의무가 있다고 할 수 없으므로 청구인

의 이 사건 청구는 부적법하다

4 관계법령

행정심판법 제2조제1호 제3조제1항 제5조

서울특별시 마을공동체 만들기 지원 등에 관한 조례 제1조 제3조 제9조 제10조

10조의2

5 인정사실




38

가 〇〇동 〇〇번지 일 구역은 2011 2 17 〇〇뉴타운 시범사업 상지역으로

선정되어 2011 5 31 〇〇〇〇타운(〇〇)조성사업 지구단위계획수립 용역이 착수

되었고 주민설명회 주민워크숍 주민공청회 등의 과정을 거쳐 2012 726 〇〇재정

비촉진지구 지구단위계획구역으로 결정이 되었다

나 2012 9 25 〇〇동 〇〇마을 주거환경관리사업 기본 및 실시설계 용역이 착

수된 이후 2013 11 5 가로정비 및 주민공동이용시설이 준공되기까지 피청구인은

주민설명회 마을학교 주민설문조사 등 주민들을 상으로 한 다양한 마을공동체 활

동을 진행한바 있다

다 준공 이후 서울특별시장은 주거환경관리사업의 일환으로 건립한 주민공동이용

시설인 〇〇마을센터(지하1층 지상4층 건물)를 효율적인 유지관리 차원에서 2013

11 21 피청구인에게 관리 권한을 위임하였다

라 〇〇마을센터는 서울특별시 ｢주거환경관리사업구역내 공동이용시설 운영관리

추진계획｣에 따라 〇〇마을협동조합에서 무상으로 사용하되 시의 지원 없이 주민스스

로 시설을 운영관리하기로 되어있다

서울특별시 ｢주거환경관리사업구역내 공동이용시설 운영관리 추진계획｣ 시의 지원없이 주민스스로 시설을 운영관리하고 수익발생시 마을공동체 활성

화에 재투자하는 것이 원칙임


가 ｢행정심판법｣ 제2조제1호제2호 제3조제1항에 따르면 행정청의 처분 또는

부작위에 하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심

판을 청구할 수 있고 여기서 lsquo처분rsquo이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법

집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 lsquo부작위rsquo

라 함은 행정청이 당사자의 신청에 하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할


39

법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 각각 말한다고 되어 있으며 같은

법 제5조제3호에 따르면 행정심판의 종류 중 하나인 의무이행심판은 당사자의 신청에

한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 하여 일정한 처분을 하도

록 하는 행정심판인 것으로 되어 있다

｢서울특별시 마을공동체 만들기 지원 등에 관한 조례｣ 제1조에 따르면 이 조례는

주민자치의 실현과 민주주의의 발전에 기여하기 위하여 주민이 주도하는 마을공동체

만들기를 지원하는데 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하고 같은 조례 제3조에 따

르면 마을공동체 만들기는 주민의 참여를 기반으로 주민이 주도한다는 등의 기본원칙

에 따라 추진하여야 하며 같은 조례 제9조제1항에 따르면 시장은 마을공동체 만들기

사업에 하여 행정적 지원을 할 수 있으며 예산의 범위 내에서 사업비를 지원할 수

있다고 되어 있다


｢행정심판법｣ 제3조제1항에 의하면 행정심판은 행정청의 처분이나 부작위에 하

여 제기할 수 있도록 되어 있고 같은 법 제2조에 의하면 lsquo처분rsquo이라 함은 행정청이

행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이

에 준하는 행정작용을 말하며 lsquo부작위rsquo라 함은 행정청이 당사자의 신청에 하여 상

당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지

아니하는 것을 말한다고 규정되어 있는바 청구인의 신청에 한 행정청의 행위가 행

정심판의 상이 되는 처분 또는 부작위가 되기 위해서는 청구인에게 그 신청에 따른

처분을 행정청에 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 할 것이다

그런데 위 인정사실과 피청구인의 이 사건 주민공동이용시설 설치사업의 근거가

되는 ｢서울특별시 마을공동체 만들기 지원 등에 관한 조례｣에 의하면 청구인에게 피

청구인으로 하여금 순환형 임 주택을 마을회관으로의 용도로 전환하도록 요구할

수 있는 법규상 또는 조리상 권리가 있다고 할 수는 없음이 명백하므로 결국 청구인

의 이 사건 심판청구는 의무이행심판의 상이 되는 거부처분 또는 부작위에 한 것

이라 할 수 없으므로 그 요건을 갖추지 못하였다


40

7 결 론




41

82014-398 가설방음판철거 의무이행청구

(재결일 2014 8 29)



의 권리가 있어야 할 것이다 그런데 ｢환경영향평가법｣ 상 인근주민에게 가설방음판을 철

거하여 줄 것을 신청할 수 있는 권리를 인정한 근거 법규가 없을 뿐만 아니라 조리상 이를

인정할 수도 없다 결국 청구인의 이 사건 심판청구는 의무이행심판의 대상이 되는 거부처

분 또는 부작위에 대한 것이라 할 수 없으므로 행정심판을 제기할 요건을 갖추었다고 볼

수 없다


청구취지 피청구인은 서울 〇〇구 〇〇동 〇〇〇-〇〇〇구역 단지조성공사(〇공구)

경계 가설방음판을 철거하라

1 사건개요

가 피청구인은 〇〇지구 도시개발사업 시행자로서 ｢환경영향평가법｣ 제22조

제35조에 의거 환경영향평가를 실시하고 그 협의내용에 따라 2010 11 〇〇지구단

지조성공사(〇공구) 시행구간 경계 〇〇구 〇〇동 〇〇〇-〇번지 일 에 가설방음판

넬(이하 lsquo이 사건 가설방음판rsquo이라 한다)을 설치하였다

나 청구인은 2013 12 10 피청구인에게 이 사건 가설방음판이 청구인의 일조권


42

을 침해하고 사선제한을 위반하여 설치되었다고 주장하며 민원으로 조정을 요청하였

고 피청구인은 2013 12 13 청구인에게 lsquo이 사건 가설방음판은 ｢환경영향평가법｣

제22조 제1항 제35조 제1항의 규정에 의하여 〇〇 도시개발사업 환경영향평가를 실

시하고 그 결과에 따라 설치한 것으로서 동 가설방음판의 철거는 피청구인과 청구인

간 협의에 의하여 조정할 수 있다rsquo는 취지의 회신을 하였다

이어 청구인은 2013 12 19 및 2014 3 26 이 사건 가설방음판의 적법 여부에

한 답변을 요구하는 민원을 제출하였고 피청구인은 2013 12 20 및 2013 4 2

이 사건 가설방음판은 12 13자 회신과 같이 그 설치가 적법하다는 회신을 하였다

2 청구인 주장

피청구인은 청구인 소유의 회사와 접한 지에 ｢건축법｣ 및 관계법 등을 준수하지

않고 이 사건 가설방음판을 설치함으로써 청구인에 하여 일조권 침해 및 사선제한

위반 등으로 인한 통풍 미관에 상당한 피해를 주었고 이에 하여 청구인이 동 가설

방음판을 개선해 줄 것을 요청하였으나 아무런 조치도 없었으며 청구인의 정보공개

요청에 하여도 통보하지 않고 있는 바 동 가설방음판을 철거하라


이 사건 가설방음판은 ｢환경영향평가법｣ 제22조 및 제35조에 의거하여 적법하게

설치된 시설물이고 청구인이 주장하는 일조권 침해 사선제한 등의 위반에 한 사항

은 ｢건축법｣ 제61조의 위반여부에 한 것으로 사료되는바 동 법 조항은 건축물에

적용되는 것으로서 동 가설방음판은 건축물이 아닌 공사기간 중 한시적으로 설치되는

시설물이므로 동 법 조항을 적용하여서는 안 된다

또한 청구인의 정보공개요청에 한 처리결과는 청구인이 청구시 수신거부를 요청

함에 따라 피청구인이 답변을 하였음에도 청구인에게 통보되지 않은 것으로 정보공

개요청에 하여 통보하지 않고 있다는 청구인의 주장은 이유가 없다


43

4 관계법령

행정심판법 제2조 제3조 제5조 제13조

환경영향평가법 제22조 제35조

5 인정사실



가 서울특별시는 2005 12 〇〇구역 조성계획을 발표하였고 이에 따라 2007

12 구역지정 및 개발계획수립을 고시하였다

나 〇〇지구 도시개발사업의 시행자는 피청구인이다

다 피청구인은 2008 9 청구외 환경청과 〇〇 도시개발사업 환경영향평가에

한 최초의 협의를 완료하였고 환경영향평가서에 이 사건 가설방음판 설치에 한 내

용을 명시하였다

라 피청구인은 2009 9 30 〇〇구역 단지조성공사(〇공구)를 착공하였고

2010 11 〇〇지구 단지조성공사 시행구간 경계(〇〇구 〇〇동 〇〇〇-〇번지 일

)에 이 사건 가설방음판을 설치하였다

마 청구인은 2013 12 10 피청구인에게 이 사건 가설방음판이 청구인의 일조권을

침해하고 사선제한을 위반하여 설치되었다고 주장하며 조정을 요청하였고 피청구인

은 2013 12 13 청구인에게 동 가설방음판은 lsquo｢환경영향평가법｣ 제22조 제1항 제

35조 제1항의 규정에 의하여 〇〇 도시개발사업 환경영향평가를 실시하고 그 결과에

따라 설치한 것으로서 이 사건 가설방음판의 철거는 협의에 의하여 조정할 수 있다rsquo는

취지의 회신을 하였다


44

바 청구인은 2013 12 19 피청구인에게 이 사건 가설방음판의 적법 여부에 한

답변을 요구하는 민원을 제출하였고 피청구인은 2013 12 20 동 가설방음판은 2013

12 13자 회신과 같은 취지로 그 설치가 적법하다는 회신을 하였다

사 청구인은 2014 3 26 재차 이 사건 가설방음판의 적법 여부에 한 답변을

요구하는 민원을 제출하였고 피청구인은 2014 4 2 동 가설방음판은 2013 12

13자 회신과 같은 취지로 그 설치가 적법하다는 회신을 하였다

6 이 사건 청구의 적법 여부

가 ｢행정심판법｣ 제2조에 의하면 ldquo처분rdquo이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한

법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다

고 되어 있고 ldquo부작위rdquo란 행정청이 당사자의 신청에 하여 상당한 기간 내에 일정한

처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다고 되어

있다

또한 동법 제3조제1항 및 제5조3호에 의하면 행정청의 처분 또는 부작위에 하

여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할

수 있다고 되어 있고 의무이행심판은 당사자의 신청에 한 행정청의 위법 또는 부당

한 거부처분이나 부작위에 하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판이라고 되어

있으며 동법 제13조 제3항에 의하면 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는

부작위에 하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 의무이행심판을 청구

할 수 있다고 되어 있다


의무이행심판을 청구하기 위해서는 의무이행심판의 상이 되는 거부처분이나 부

작위가 존재하여야 하는데 여기서 lsquo부작위rsquo 또는 lsquo거부처분rsquo이 존재한다는 것은 청구

인이 피청구인에게 일정한 행위를 요구할 수 있는 법규상조리상 신청권이 있고 피

청구인이 청구인의 신청에 해 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의

무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하거나 당사자의 신청을 거부하는 처분을 행


45

한 경우를 의미한다고 할 것이다

이 사건에 관하여 살피건 피청구인은 〇〇지구 도시개발사업자로서 ｢환경영향평

가법｣ 제22조 제1항 제35조 제1항의 환경영향평가 협의에 따른 환경영향평가서에

기하여 2010 11 〇〇지구 단지조성공사 시행구간 경계(〇〇구 〇〇동 〇〇〇-〇번

지 일 )에 이 사건 가설방음판을 설치한 사실을 인정할 수 있는 바 ｢환경영향평가법｣

상 인근주민에게 가설방음판을 철거하여 줄 것을 신청할 수 있는 권리를 인정한 근거

법규가 없을 뿐만 아니라 조리상 이를 인정할 수도 없다고 할 것이다 또한 청구인의

동 가설방음판 설치가 부적법하다는 민원을 수리한 행정청이 민원을 받아들여 구체적

인 조치를 취할 것인지 여부는 행정청의 자유재량에 속하며 위 민원을 거부하는 회신

을 하였다 하더라도 이로써 민원인의 권리의무나 법률관계에 영향을 미치는 것이

아니어서 행정심판의 상이 될 수 없다 할 것이므로( 법원 1991 8 9 선고 91누

4195 판결 참조) 이 사건 청구는 행정심판의 상이 아닌 사항에 하여 제기된 부적

법한 청구라 할 것이다

7 결 론

그렇다면 이 사건 심판 청구는 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하므로 이를

각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다


46

92014-427 부동산중개업자 행정처분 의무이행청구

(재결일 2014 12 22)

의무이행심판을 청구하기 위해서는 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분이나 부작위가

존재하여야 하는데 여기서 부작위 또는 거부처분이 존재한다는 것은 청구인이 피청구인에

게 일정한 행위를 요구할 수 있는 법규상조리상 신청권이 있고 피청구인이 청구인의

신청에 대해 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고

이를 하지 아니하거나 당사자의 신청을 거부하는 처분을 행한 경우를 의미한다고 할 것이

다 청구인은 청구외 〇〇〇에 대하여 행정처분을 이행할 것을 청구하고 있으나 공인중개

사법상 처분의 당사자가 아닌 청구인에게 부동산중개업자에 대한 행정처분을 신청할 수

있는 어떠한 근거도 없을 뿐 아니라 조리상으로도 그러한 권한을 인정할 수 있다고도 보이

지 아니하고 이는 피청구인의 직권발동을 촉구하는 요구에 불과한 것으로서 피청구인에게

청구인의 요구에 응하여 이를 이행하여야 할 법률상 의무가 없으므로 청구인의 이 사건

심판청구는 부적법하다


청구취지 피청구인은 〇〇부동산 〇〇〇에게 행정처분을 이행하라

1 사건개요

가 청구인은 〇〇〇구 〇〇동 소재 〇〇부동산 표 청구외 〇〇〇의 중개로

2012 10 11 미 준공 상태인 〇〇〇구 〇〇동 〇〇〇-〇〇〇〇〇〇빌딩(지하2층

지상14층 7~13층 고시원 이하 lsquo이 사건 건물rsquo이라 한다) 802호에 하여 청구외

〇〇〇와 매매계약(이하 lsquo이 사건 부동산 매매계약rsquo이라 한다)을 체결하였다


47

나 이 사건 건물은 2012 10 30 준공되었는바 이 사건 건물 8층(전유부분

9824)은 801호로만 등재되어 있고 제2종 근린생활시설인 고시원 용도로 건축허

가와 사용승인이 되었다

다 청구인은 2012 12 28 청구외 〇〇〇이 이 사건 건물 8층은 고시원으로 구분

등기가 불가능한데도 위 사실을 속이고 중개하였고 중개 상물 확인설명서도 주지

않는 등 공인중개사법을 위반하였다는 내용의 민원을 제출하였고 피청구인은 2014

1 4 이 사건 부동산 매매계약서 작성에 따른 청구외 〇〇〇의 공인중개사법 위반 사

항은 확인할 수 없었다는 내용을 청구인에게 회신하였다

2 청구인 주장

이 사건 건물에 한 등기부에는 801호 하나의 집합건물로만 이루어져 있으며 802

호에 한 등기부는 존재하지 않으며 8층은 고시원으로 등재되어 있어 구분등기는

될 수 없는바 〇〇부동산 표 청구외 〇〇〇은 이 사건 건물에 하여 권리관계 등

을 확인하고 중개의뢰인에게 설명하는 등 성실히 중개를 하였어야 하나 주의의무 해

태와 고의(또는 중 한 과실)로 청구인에게 정신적물질적 피해를 주었으므로 피청

구인은 〇〇부동산 표 청구외 〇〇〇에게 행정처분을 이행하여야 한다


｢공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률｣ (이하 lsquo공인중개사법rsquo이라 한

다)에 규정된 중개 상물 중 lsquo건물rsquo에는 기존의 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정

의 건물도 포함된다고 볼 것이므로 아파트의 특정 동 호수에 하여 피분양자가 선정

되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에

한 매매 등 거래를 중개하는 것은 lsquo건물rsquo의 중개에 해당하는바( 법원 1990 2 13

선고 89도 1885판결) 준공 전 lsquo건물rsquo인 이 사건 부동산 매매계약을 알선한 중개업자의

중개행위는 적법하고 이 사건 부동산 매매계약서의 특약사항에 중개 상물 확인설

명서와 개별등기에 관한 규정을 두고 계약서에 서명날인 한 것을 확인할 수 있는바


48

청구인의 주장은 이유가 없다

4 관계법령


5 인정사실



가 청구인은 2012 10 11 〇〇부동산 표 청구외 〇〇〇의 중개로 미 준공 상

태인 이 사건 건물 802호에 하여 청구외 〇〇〇와 이 사건 매매계약을 체결하였다

위 계약서에는 특약사항이 다음과 같이 기재되어 있다

(1) 확인 설명서 및 전용면적은 준공 후 개별등기 이후 작성한다

(2) 기본옵션-냉장고 드럼세탁기 에어컨 추가옵션-벽걸이(28인치)TV 침 옷

장 전자렌지

(3) 잔금날짜는 준공후 세입자 입주후 잔금을 치룬다


9824)은 801호로 등록되어 있고 제2종 근린생활시설인 고시원 용도로 건축허가

와 사용승인이 되었다



않는 등 공인중개사법을 위반하였다는 내용의 민원을 피청구인에게 제출하였다

라 피청구인은 2013 1 4 공인중개사법 제25조 및 같은법 시행령 제21조 규정

에 따라 중개업자는 중개 상물을 성실정확하게 설명하고 서면으로 작성하여 보관하


49

여야 하나 이 사건 부동산 매매계약서는 준공(2012 10 30) 전인 2012 10 11에

작성되어 중개 상물 확인설명서에 관한 사항을 특약사항으로 정한 것으로 보이는

바 매매계약서 작성에 따른 청구외 〇〇〇의 법령 위반행위를 확인할 수 없었다는 내

용을 청구인에게 회신하였다

마 청구인은 2014 5 16 청구외 〇〇〇이 중개 상물 확인설명을 성실히 하지

않는 등 공인중개사법을 위반하였으므로 피청구인은 청구외 〇〇〇에 하여 행정처

분을 이행하라며 이 사건 심판청구를 하였다

6 이 사건 청구의 행정심판 적격여부

가 ｢행정심판법｣ 제5조 제3호에 따르면 의무이행심판은 당사자의 신청에 한 행

정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 하여 일정한 처분을 하도록 하는

행정심판이라고 되어 있고 같은 법 제13조 제3항에 따르면 의무이행심판은 처분을

신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 하여 일정한 처분을 구할 법률상

이익이 있는 자가 청구할 수 있다고 되어 있다

나 이 사건 심판청구에 관하여 본다


작위가 존재하여야 하는데 여기서 부작위 또는 거부처분이 존재한다는 것은 청구인

이 피청구인에게 일정한 행위를 요구할 수 있는 법규상조리상 신청권이 있고 피청

구인이 청구인의 신청에 해 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무

가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하거나 당사자의 신청을 거부하는 처분을 행한

경우를 의미한다고 할 것이다

청구인은 청구외 〇〇〇이 중개 상물 확인설명을 성실히 하지 않는 등 공인중개

사법을 위반하였다고 주장하며 청구외 〇〇〇에 하여 행정처분을 이행할 것을 청구

하고 있으나 공인중개사법상 처분의 당사자가 아닌 청구인에게 부동산중개업자에

한 행정처분을 신청할 수 있는 어떠한 근거도 없을 뿐 아니라 조리상으로도 그러한 권

한을 인정할 수 있다고도 보이지 아니하고 이는 피청구인의 직권발동을 촉구하는 요


50

구에 불과한 것으로서 피청구인에게 청구인의 요구에 응하여 이를 이행하여야 할 법

률상 의무가 없으므로 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하다

7 결 론




51

102014-756 LED전자현수막 계약해지통지 취소청구

(재결일 2014 11 10)

피청구인과 청구인이 체결한 LED 현수막(총6기)의 설치운영 및 관리에 관한 계약은 대

등한 당사자 사이의 의사표시의 합치에 의해 성립하는 공법상 계약에 해당한다고 보아야

하고 이 사건 계약 해지 통지에 대해 공법상 당사자 소송 또는 민사 소송을 통해 계약해지

의 사유가 존재하지 않음을 다툴 수 있음은 별론으로 하더라도 이 사건 계약 해지통지는

행정청이 고권적인 지위에서 행한 공법상 행위로서의 lsquo처분rsquo으로 볼 수 없는 이상 이 사건

심판청구는 행정심판의 대상이 되지 아니하는 사항에 대해 제기된 것으로 부적법하다


청구취지 피청구인이 2014 7 31 청구인에 하여 한 LED 전자현수막 설치운영

및 관리계약 해지 처분을 취소한다

1 사건개요

가 피청구인과 청구인은 2009 7 7 피청구인 관할구역 내에 청구인이 제공하는

LED 현수막(총6기 이하 lsquo이 사건 전자 현수막rsquo이라 한다)의 설치운영 및 관리에 관

한 계약을 체결하였고 이후 2010 5 28과 2012 6 29 계약서 내용을 수정하여

다시 계약을 체결(이하 lsquo이 사건 계약rsquo이라 한다)하였는데 lsquo이 사건 계약에 의해 발생

한 일체의 권리를 타인에게 양도하거나 담보로 제공할 수 없고 계약사항을 이행하지

않을 경우 계약의 전부 또는 일부를 해지할 수 있다rsquo는 내용이 포함되어 있었다


52

나 한편 청구인은 2009 9 23 청구외 〇〇〇과 서울시 〇〇구 〇〇로 소재 〇

〇〇빌딩 옥상에 설치할 전광판 광고물을 공동으로 운영하기로 하는 내용의 전광판

광고물 공동사업 계약을 체결하였고 2010 11 5에는 청구외 〇〇〇과 위 〇〇〇

빌딩 옥상 전광판 광고물 공동 사업과 관련하여 2억 원의 투자 계약을 체결(이하 lsquo이

사건 투자 계약rsquo이라 한다)하였는데 계약 이행이 불가능할 경우 이 사건 현수막 광고

물량 전체에 한 광고판매권을 청구외 〇〇〇에게 양도한다는 내용이 포함되어 있

었다

다 이후 청구외 〇〇〇은 2014 5 14 피청구인에게 lsquo서울중앙지방법원 2011가

합119359(서울고등법원 2012나 91240호 법원 2014다6114호) 계약상의 지위이

전 청구rsquo의 확정판결에 따라 이 사건 계약상의 지위를 이전 받았으니 이 사건 계약상

의 지위를 청구외 〇〇〇에게 이전해 줄 것으로 요청하는 내용증명서를 발송하였고

피청구인은 2014 7 31 청구인이 이 사건 계약에 의해 발생한 권리를 타인에게 담

보로 제공하여 계약사항을 이행하지 않았음을 이유로 이 사건 계약의 해지를 통지(이

하 lsquo이 사건 계약 해지 통지rsquo라 한다)하였다

2 청구인 주장

이 사건 투자 계약은 청구외 〇〇〇이 2억 원을 투자하는 것이 주된 계약이고 lsquo계

약상의 신규업무가 불가할 경우rsquo라는 조건의 발생 시 이 사건 전자현수막의 관리운영

권을 양도한다는 취지에 불과하다 따라서 이 사건 전자 현수막을 담보로 제공한 것으

로 보기 어렵고 계약상 해지 사유에 해당한다고 볼 수도 없으므로 이 사건 계약 해지

통지는 위법하다


청구인이 타 업체와 이 사건 투자 계약을 체결하여 이 사건 현수막의 광고판매권

(운영관리권)을 양도하기로 하였고 계약상의 지위이전 판결까지 받아 이 사건 계약을

위반한 것이 명백하므로 이 사건 통지는 적법하다


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4 관계법령


5 인정사실



가 청구인과 피청구인은 2009 7 7 이 사건 전자 현수막의 설치운영 및 관리

에 관한 계약을 체결하였고 이후 2010 5 28 과 2012 6 29 계약서 내용을 수정

하여 이 사건 계약을 체결하였다

나 청구인은 2009 9 23 청구외 〇〇〇과 서울시 〇〇구 〇〇로 소재 〇〇〇빌

딩 옥상에 설치할 전광판 광고물을 공동으로 운영하기로 하는 내용의 전광판 광고물

공동사업 계약을 체결하였고 2010 11 5 에는 청구외 〇〇〇과 이 사건 투자 계약

을 체결하였다

다 청구외 〇〇〇은 2014 5 14 피청구인에게 lsquo서울중앙지방법원 2011가합

119359(서울고등법원 2012나 91240호 법원 2014다6114호) 계약상의 지위이전

청구rsquo의 확정판결에 따라 이 사건 계약상의 지위를 이전 받았으니 이 사건 계약상의

지위를 청구외 〇〇〇에게 이전해 줄 것으로 요청하는 내용증명서를 발송하였다

라 피청구인은 2014 7 10 청구인에게 계약해지에 따른 청문계획을 통지하였고

청구인은 2014 7 25 청문에 참석하고 의견서를 제출하였다

마 피청구인은 2014 7 31 청구인에게 이 사건 계약의 해지를 통지하였다


54


가 ｢행정심판법｣ 제2조 제1호 제3조 제1항에 의하면 ldquo처분rdquo이란 행정청이 행하

는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부 그 밖에 이에 준

하는 행정작용을 말하고 행정청의 처분 또는 부작위에 하여는 다른 법률에 특별한

규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있도록 정하고 있다 같은

법 제5조 제13조에서는 ldquo취소심판rdquo이란 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거

나 변경하는 행정심판으로 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구

할 수 있고 처분의 효과가 기간의 경과 처분의 집행 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도

그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다고 규정하고

있다


행정심판의 상이 되는 행정청의 처분이란 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서

특정사항에 하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률

상 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하며

상 방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 않는 행위

는 그에 해당하지 아니한다

위 인정사실 및 제출된 자료에 의하면 이 사건 계약은 등한 당사자 사이의 의사

표시의 합치에 의해 성립하는 공법상 계약에 해당한다고 보아야 하고 이 사건 계약

해지 통지에 해 공법상 당사자 소송 또는 민사 소송을 통해 계약해지의 사유가 존재

하지 않음을 다툴 수 있음은 별론으로 하더라도 이 사건 계약 해지통지는 행정청이

고권적인 지위에서 행한 공법상 행위로서의 lsquo처분rsquo으로 볼 수 없는 이상 이 사건 심판

청구는 행정심판의 상이 되지 아니하는 사항에 해 제기된 것으로 부적법하다

7 결 론




55

112014-626 신문구독중지 취소청구 등

(재결일 2014 10 27)

｢행정심판법｣ 제3조 제1항의 규정에 의하면 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른

법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다

고 되어 있고 여기서 ldquo처분rdquo이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서

의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다 그런데 피청구

인의 신문구독중지는 지방자치단체가 사경제적 주체로서 상대방과 대등한 입장에서 하는

사법상의 계약을 해지하는 행위로서 행정처분이라고 볼 수 없다

한편 청구인의 신청에 대한 행정청의 행위가 행정심판의 대상이 되는 처분 또는 부작위가

되기 위해서는 청구인에게 그 신청에 따른 처분을 행정청에 요구할 수 있는 법규상 또는 조

리상의 권리가 있어야 할 것이다 그런데 청구인이 피청구인에 대하여 지역신문 구독부수를

청구인 자신에게 유리하게 배정하도록 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리가 없다

결국 청구인의 이 사건 심판청구는 모두 대상적격을 결한 것으로서 행정심판을 제기할


주 문 청구인의 청구를 모두 각하한다

청구취지 1 피청구인이 2014 6 30 청구인에 하여 한 신문구독중지를 취소한다

2 피청구인은 청구인에 하여 지역신문 구독부수에 한 시정조치의무를

이행하라

1 사건개요

청구인은 lsquo〇〇〇신문rsquo의 발행자이고 피청구인은 청구인과 신문구독계약(이하 lsquo이


56

사건 계약rsquo이라 한다)을 체결하고 lsquo〇〇〇신문rsquo을 구독해 온 〇〇〇구청의 장인바 피

청구인은 2014 7 1 청구인의 지속적인 허위편파 보도 등을 이유로 청구인에

하여 lsquo〇〇〇신문rsquo의 구독중지를 통보(이하 lsquo이 사건 통보rsquo라 한다)하였다

2 청구인 주장

가 청구인은 수년간 지역신문사를 운영하면서 지역 언론의 역할을 다하여 왔음에

도 피청구인은 구정에 불리한 기사를 수 회 게재하였다는 이유로 신문구독 중지를 통

보하였는바 이는 위법부당한 것으로서 취소되어야 한다

나 피청구인은 〇〇〇구청의 지역신문 구독부수를 공평하게 배분하고 예산을 집행

해야 함에도 지역신문사 가운데 유독 lsquo〇〇〇신문rsquo에 적은 부수만을 할당하였고 이는

행정재량의 일탈남용으로 판단되는바 피청구인은 지역신문 구독부수에 한 시정

조치 의무를 이행하라


가 피청구인은 청구인이 2012 9부터 현재까지 피청구인의 행정정책과 관련 없

는 허위왜곡보도를 일삼았기에 이 사건 구독중지를 통보한 것이며 재량권을 남용

하여 구독중지 하였다는 것은 근거 없는 주장에 불과하다

나 신문구독은 피청구인이 행정청으로서가 아닌 사경제의 주체로서 하는 사법상

계약이고 행정청이 우월한 지위에서 행하는 처분이라 할 수 없으며 이러한 신문구독

중지 통보 또한 행정처분이 아니라 일종의 계약해지 통지와 다를 바 없으므로 이는 항

고소송의 상이 되는 행정처분에 해당하지 않는바 청구인의 청구는 부적법하여 각

하되어야 할 것이다

4 관계법령

｢행정심판법｣ 제2조 제3조 제5조 제13조


57

5 인정사실



가 청구인은 lsquo〇〇〇신문rsquo의 발행자로서 소재지를 lsquo서울 〇〇〇구 〇〇로〇길

〇〇-〇rsquo로 하고 있으며 주간신문 판매업 광고업 등을 하는 회사이다

나 피청구인은 2010 10 25 청구인과 신문구독계약을 체결하여 신문을 구독하여

왔다

다 피청구인은 2014 6 26 청구인에 하여 lsquo〇〇〇신문rsquo의 지속적인 허위편

파 보도 등을 이유로 하여 2014 7 1부터 신문구독을 중지하겠다고 통보하였다


가 ｢행정심판법｣ 제2조에 의하면 ldquo처분rdquo이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관

한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말

한다고 되어 있고 ldquo부작위rdquo란 행정청이 당사자의 신청에 하여 상당한 기간 내에 일

정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다고

되어 있다

또한 같은 법 제3조 제1항 및 제5조 제1호제3호에 의하면 행정청의 처분 또는


판을 청구할 수 있다고 되어 있고 취소심판은 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취

소하거나 변경하는 행정심판이고 의무이행심판은 당사자의 신청에 한 행정청의 위

법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판

이라고 되어 있으며 같은 법 제13조 제3항에 의하면 처분을 신청한 자로서 행정청의

거부처분 또는 부작위에 하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 의무이

행심판을 청구할 수 있다고 되어 있다


58


1) 취소심판을 청구하기 위해서는 취소심판의 상이 되는 처분이 존재하여야 하

는데 lsquo처분rsquo이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사

또는 그 거부 그 밖에 이에 준하는 정도의 행정작용이어야 하고 이러한 행정작용이

아닌 이상 행위의 주체가 행정청이라고 하더라도 당해 행위를 처분으로 볼 수 없는 것

이다

이 사건 신문구독중지취소 청구와 관련하여 살피건 피청구인은 청구인과 신문구

독계약을 체결하고 신문을 구독하던 중 구독중단을 통보한 것인바 이 사건 계약은 지

방자치단체가 사경제적 주체로서 상 방과 등한 입장에서 하는 사법상의 계약으로

서 행정청이 공권력의 주체로서 상 방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는

행정처분이라고 볼 수 없으며( 법원 1995 5 12 선고 94누5281 1988 5 10 선

고 87누1219 판결 등 참조) 동 계약에 한 해지의 의사표시인 이 사건 통보 역시

사법상의 계약해지 통보라 할 것이어서 이를 행정처분이라고 할 수는 없다 따라서 청

구인으로서는 피청구인을 상 로 이 사건 계약에 관한 민사소송을 제기하는 것은 별

론으로 하더라도 행정심판으로 위 신문구독중지 통보의 취소를 구하는 것은 행정심판

의 상이 아닌 사항에 하여 제기된 부적법한 청구라 할 것이다

2) 또한 의무이행심판을 청구하기 위해서는 의무이행심판의 상이 되는 거부처

분이나 부작위가 존재하여야 하는데 여기서 lsquo부작위rsquo 또는 lsquo거부처분rsquo이 존재한다는

것은 청구인이 피청구인에게 일정한 행위를 요구할 수 있는 법규상조리상 신청권이

있고 피청구인이 청구인의 신청에 해 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법

률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하거나 당사자의 신청을 거부하는 처

분을 행한 경우를 의미한다고 할 것이다

이 사건 지역신문 구독부수 시정조치 의무이행 청구에 관하여 살피건 이에 관하

여는 피청구인에게 청구인의 청구취지와 같은 일정한 처분을 하여야 할 의무가 있는

지 여부가 문제되는바 의무이행심판을 청구하기 위해서는 행정청의 거부처분이나 부

작위로 인하여 일정한 법률상 권리 또는 이익의 침해가 발생하여야 하는데 피청구인

이 지역신문 구독부수를 피청구인에게 상 적으로 적게 배정하는 것은 행정기관의 내

부적인 업무처리에 불과한 것이고 이를 의무이행심판의 상인 행정청의 거부처분이


59

나 부작위로 볼 수 없는 것이므로 청구인의 이 사건 청구는 행정심판의 상이 아닌

사항에 해 제기된 부적법한 청구이다 가사 거부처분이나 부작위가 존재한다 하더

라도 의무이행심판을 청구하기 위해서는 당사자의 신청이 있어야 할 뿐만 아니라 나

아가 국민이 행정청에 하여 그 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는

법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는바 청구인이 피청구인에 하여 지역신문

구독부수를 청구인 자신에게 유리하게 배정하도록 요구할 수 있는 법규상조리상 신

청권을 갖는다고도 할 수 없고 피청구인에게 청구인의 위와 같은 요구를 수용하여야

할 법률상 의무가 있다고 할 수 없다

3) 따라서 청구인의 이 사건 행정심판 청구는 행정심판의 상이 아닌 사항에

해 제기된 부적법한 청구라 할 것이다

7 결 론

그렇다면 청구인의 이 사건 행정심판 청구는 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적

법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다


60

122014-524 정기총회 결의 무효확인청구

(재결일 2014 8 11)

피청구인이 2014 3 15 이 사건 정기총회에서 결의한 5건의 안건 중 ldquo조합정관 변경의

건rdquo을 제외한 4건의 안건은 행정청의 인가(승인)가 필요하지 않은 사항으로 민법상 사단법

인의 지위에서 한 피청구인 내부의 의사결정 결정 절차에 불과하므로 행정심판의 대상이

되는 처분이라고 할 수 없다 또한 조합설립변경 인가가 이루어지기 전에 행정주체인 재개

발조합을 상대로 다투는 소송은 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접영향을

미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로 행정소송법상의 당사자소송으로 다투어야 하는

바 사건 심판청구는 행정심판의 대상이 되지 아니하는 사항에 대하여 청구된 것으로 부적

법하다


청구취지 (주위적) 피청구인이 2014 3 15 한 정기총회 결의는 전부 무효임을 확인

한다

(예비적) 피청구인이 2014 3 15 한 정기총회 결의를 전부 취소한다

1 사건개요

피청구인은 2014 3 15 개최된 정기총회에서 2014년도 조합 예산(안) 및 사업비

예산(안) 승인의 건 조합정관 변경의 건 범죄예방 책 및 이주촉진관리업체 선정과

선정된 업체와의 계약체결 이사회 위임의 건 빛공해방지 책 수립 및 도로시설물 심

의업체 선정과 선정된 업체와의 계약체결 이사회 위임의 건 친환경 기능성도료 시공

용역업체 선정과 선정된 업체와의 계약체결 이사회 위임의 건 등 총5건의 안건을 상


61

정하여 가결(이하 lsquo이 사건 정기총회 결의rsquo이라 한다)하였다 이에 청구인은 이 사건

정기총회 결의가 무효 또는 취소라고 주장하며 이 사건 행정심판을 청구하였다

2 청구인 주장

｢도시 및 주거환경정비법｣ 제24조 제5항에 따라 총회에서 의결을 하는 경우에는

조합원의 100분의 10 이상이 직접 출석하여야 한다 그러나 이 사건 정기총회 결의는

유효한 직접 참석자가 84인에 불과하여 법이 정한 108인에 미달한 상태에서 한 결의

이므로 전부 무효 또는 취소되어야 한다


이 사건 정기총회 결의는 조합 내부의 의사결정 절차에 불과할 뿐 처분이라고 할

수 없어 행정심판의 상이 될 수 없다 또한 총회에 직접 참석한 조합원은 서면결의

서를 제출하고 총회에 직접 참석한 59인과 서면결의서를 제출하지 않고 총회에 직접

참석한 65명을 합한 124명이므로 청구인의 주장은 이유없다

4 관계법령


5 인정사실



가 피청구인은 2014 3 15 정기총회를 개최하여 이 사건 정기총회 결의를 하였

는데 총회 속기록에 의하면 전체조합원 1078명 중 124명의 조합원(현장 직접참석

조합원 65명 서면결의서를 제출(609명)하고 현장에 참석한 조합원 59명)이 총회에

참석하였다


62

나 청구인은 2014 6 13 이 사건 행정심판을 청구하였다


가 ｢행정심판법｣ 제2조 및 제3조에 의하면 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작

위에 하여 청구할 수 있고 lsquo처분rsquo이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행

으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 되

어 있다 같은 법 제5조 및 제13조에 의하면 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또

는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다고 규정하고 있

고 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있

다고 규정하고 있다


청구인은 2014 3 15 개최된 정기총회에 직접 참석한 조합원의 수가 조합원의

100분의 10이상에 미달하여 이 사건 정기총회 결의가 무효임을 주장하며 이 사건 청구

를 하였다

｢도시 및 주거환경정비법｣에 따른 재개발조합은 관할 행정청의 감독 아래 ｢도시 및

주거환경정비법｣ 상의 주택재개발사업을 시행하는 공법인으로 그 목적 범위 내에서

법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 갖는다

그러나 피청구인이 2014 3 15 이 사건 정기총회에서 결의한 5건의 안건 중 ldquo조합

정관 변경의 건rdquo을 제외한 4건의 안건은 행정청의 인가(승인)가 필요하지 않은 사항으

로 행정주체의 지위에서 한 행정작용이 아닌 민법상 사단법인의 지위에서 한 피청구

인 내부의 의사결정 절차에 불과하므로 행정심판의 상이 되는 처분이라고 할 수 없

다 또한 조합설립변경 인가가 이루어지기 전에 행정주체인 재개발조합을 상 로 그

조합정관 변경 결의의 효력을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부

나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접영

향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로 행정소송법상의 당사자소송으로 다투

어야 한다( 법원 2009 9 17 선고 2007다2428전원합의체 판결 참조)

따라서 이 사건 심판청구는 행정심판의 상이 되지 아니하는 사항에 하여 청구


63

된 것으로 부적법하다

7 결 론



Ⅱ 건 축

II 건 축

67

12014-940 건축불허가처분 취소청구

(재결일 2014 11 10)

임차 받은 땅에 경작하는 것은 본인이 소유한 부지에 경작하는 경우에 비해 일시적인 것이

므로 이러한 기간이 한정적인 임차농지의 작물보관까지 건축 허가 시 고려할 필요는 없는

바 이 사건 건축허가 신청 불허 처분으로 인하여 청구인이 입게 되는 손해보다는 그로 인

하여 달성하려는 lsquo개발제한 구역상의 농지보호rsquo라는 공익이 월등하다고 판단되므로 이 사

건 반려처분에는 재량권을 일탈middot남용한 위법이 없다

주 문 청구인의 청구를 기각한다

청구취지 피청구인이 2014 7 16 청구인에 하여 한 건축불허가처분을 취소한다

1 사건개요

청구인은 서울 〇〇구 〇〇동 〇〇〇-〇번지(이하 lsquo이 사건 부지rsquo라 한다)에서 각종

농산물을 자경해온 자로 이 사건 부지에 농산물 저장 창고를 신축하기 위해 피청구인

에게 건축허가 신청(이하 lsquo이 사건 신청rsquo이라 한다)을 하였으나 피청구인은 개발제한

구역 내 개발행위는 불가피성과 시급성을 고려하여 선별적으로 허용해야 하는데 이

사건 신청은 ｢개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 lsquo특별조치법rsquo이라

한다)｣상 건축 및 토지 형질변경 허가조건에 적합하지 않고 청구인의 전용목적 실현

이 불확실할 뿐 아니라 전용하려는 농지 면적이 전용목적 실현에 필요한 면적보다 지

나치게 넓어 제한할 필요가 있다는 이유로 2014 7 16 이 사건 신청을 반려(이하

lsquo이 사건 반려처분rsquo이라 한다)하였다


68

2 청구인 주장

가 청구인은 농산물을 보관할 창고를 짓기 위하여 피청구인에게 창고 신축 허가에

한 질의를 하였고 피청구인은 특별조치법 제13조 제14조 제22조에 적합하고 다

른 위법사항이 없는 경우 가능하다는 답변을 하였으나 특별한 사정이 있거나 관련 법

령에 위배됨이 있는 경우가 아님에도 불구하고 이 사건 반려처분을 하였다

나 청구인이 짓고자 하는 창고는 특별조치법 시행령 제13조 제1항 [별표1]의 창고

범위 150 이하 및 같은 법 시행령 제22조 [별표2] 건폐율 60 이하 용적율 300

이하 기준에 위배됨이 없어 관련법령의 기준에 적합하다

다 청구인은 생업을 위한 농산물 저장 창고의 용도를 위해서 이 사건 신청을 하였

고 실제로 청구인이 인근 부지 1707를 임차하여 경작하는 농산물까지 고려하면

창고건축이 필요하고 시급한 경우라 할 것이어서 피청구인의 이 사건 반려처분은 재

량권을 일탈남용한 것으로 위법하다


가 이 사건 부지는 각종 유통시장에 인접하여 생산물 저장에 한 필요성이 적고

기 설치된 비닐하우스 등을 창고로 활용함이 가능하며 기간이 한정적인 임차농지의

작물보관까지 고려해야 할 필요는 없는바 창고건축에 한 불가피성 및 시급성이 높

지 않다

나 농지법 제37조 제2항 제3호 및 제4호에 의거 신청인의 현 농업경영상태 및 농

산물 생산량과 출하실적이 명확하게 확인되어야 하나 현재 청구인이 생산하는 농작

물 수확량과 판매실적을 볼 때 창고목적 실현이 불가능하고 특히 이 사건 토지 중 경

작에 사용되는 토지(888)에 비해 창고 건축에 사용되는 토지(196)비율이 높아 제

한할 필요가 있다

II 건 축

69

다 개발제한구역 내 농지에서 농업용 창고를 신축하여 창고목적으로 이용하지 않

고 제조업 공장 및 물건적치 장소로 사용되는 경우가 빈번하고 이 사건 창고시설도

건축완공 후 타 용도 전용이 예상되는 경우로 개발제한구역의 농지관리를 위하여 한

이 사건 반려처분은 적법하다

4 관계법령

건축법 제11조

농지법 제34조 제37조

개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조

개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제13조 제22조

5 인정사실



가 청구인은 이 사건 부지에서 1991 3 5부터 각종 농산물을 자경해온 자로 이

사건 부지의 총 면적은 1084이며 최근 인근부지 4필지 총면적 1707를 추가로

임차 받아 경작을 하고 있다

나 이 사건 부지는 자연녹지지역이며 개발제한구역에 해당하고 농지법 제8조가

적용되는 농지이다

다 청구인이 이 사건 부지에 창고를 건축하기 위하여 신청한 토지 면적은 196이

며 창고규모는 지하 0층 지상 1층 연면적 984이고 도로면적 184 조경면적

1025이 이에 포함되며 나머지 부지 면적은 6895이다


70

6 이 사건 처분의 위법부당여부

가 ｢건축법｣ 제11조 제1항은 건축물을 건축하거나 수선하려는 자는 특별자치시

장특별자치도지사 또는 시장군수구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 제5

항은 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으

로 본다고 하여 제7호에서 ｢농지법｣ 제34조 제35조 및 제43조에 따른 농지전용허

가신고 및 협의를 규정하고 있다

｢농지법｣ 제34조 제1항에 의하면 농지를 전용하려는 자는 같은 항 각 호의 어느

하나에 해당하는 경우 외에는 통령령으로 정하는 바에 따라 농림축산식품부장관의

허가를 받아야 한다 그리고 동조 제2항 제2호에 의하면 주무부장관이나 지방자치단

체의 장은 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣에 따른 도시지역의 녹지지역 및 개발제

한구역의 농지에 하여 같은 법 제56조에 따라 개발행위를 허가하거나 ｢개발제한구

역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법｣ 제12조 제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라

토지의 형질변경허가를 하는 경우 통령령으로 정하는 바에 따라 농림축산식품부장

관과 미리 농지전용에 관한 협의를 하여야 한다

같은 법 제37조 제2항에 의하면 농림축산식품부장관middot시장middot군수 또는 자치구구

청장은 제34조에 따른 농지전용허가 및 협의를 하거나 제36조에 따른 농지의 타용도

일시사용허가 및 협의를 할 때 그 농지가 동조 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하면

전용을 제한하거나 타용도 일시사용을 제한할 수 있는바 제3호는 ldquo해당 농지를 전용

하거나 타용도로 일시 사용하면 토사가 유출되는 등 인근 농지 또는 농지개량시설을

훼손할 우려가 있는 경우rdquo를 제5호는 ldquo전용하려는 농지의 면적이 전용 목적 실현에

필요한 면적보다 지나치게 넓은 경우rdquo를 각 규정하고 있다

｢개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법｣ 제12조 제1항은 ldquo개발제한구역

에서 건축물의 건축 및 용도변경 공작물의 설치 토지의 형질변경 죽목(竹木)의 벌

채 토지의 분할 물건을 쌓아놓는 행위 또는 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣ 제2

조 제11호에 따른 도시middot군계획사업의 시행을 할 수 없다 다만 다음 각 호의 어느

하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장middot특별자치도지사middot시장middot군수 또

는 구청장(이하 ldquo시장middot군수middot구청장rdquo이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있

다rdquo고 하고 제1호에서 ldquo다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서

II 건 축

71

통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질

변경rdquo을 (마)목에서 ldquo개발제한구역 주민의 주거middot생활편익middot생업을 위한 시설rdquo을 각

규정하고 같은 조 제8항에서 ldquo제1항 단서에 따른 허가 또는 신고의 상이 되는 건

축물이나 공작물의 규모middot높이middot입지기준 지 안의 조경 건폐율 용적률 토지의

분할 토지의 형질변경의 범위 등 허가나 신고의 세부 기준은 통령령으로 정한다rdquo

고 규정하고 있다

｢개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령｣ 제13조 제1항은 법 제

12조 제1항 제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류 건축 또는 설치의 범위는 [별

표1]과 같다고 하고 [별표1]은 건축물 또는 공작물의 종류 건축 또는 설치의 범위에

하여 규정하고 있는바 이에 따르면 개발제한구역 주민의 주거middot생활편익 및 생업

을 위한 시설 중 농수산물 보관 및 관리 관련 시설로서 창고는 개발제한구역의 토지를

소유하면서 영농에 종사하는 자가 개발제한구역의 토지 또는 그 토지와 일체가 되는

토지에서 생산되는 생산물 또는 수산물을 저장하기 위한 경우에는 기존 면적을 포함

하여 150제곱미터 이하로 설치하여야 한다

같은 영 제22조는 법 제12조 제8항에 따른 허가 또는 신고의 세부 기준은 [별표2]

와 같다고 하여 제1호 (가)목에서 개발제한구역의 훼손을 최소화할 수 있도록 필요한

최소 규모로 설치하여야 한다는 일반적인 기준을 두고 제2호 (가)목에서 건축물의 건

축 또는 공작물을 설치할 경우 건폐율 100분의 60 이하로 건축하되 높이 5층 이하

용적률 300퍼센트 이하로 한다는 기준을 설정해 두고 있다

나 이 사건 처분에 관하여 본다

1) ｢건축법｣ 제11조 제1항 및 제5항 제7호에 의하면 건축물을 건축하려는 자는

허가를 받아야 하고 위 건축허가를 받으면 ｢농지법｣ 제34조에 따른 농지전용허가 또

한 받은 것으로 의제된다 따라서 건축허가를 신청하는 자는 농지전용허가 등 의제되

는 처분에 필요한 요건을 갖추어야 하는 한편 건축허가권자 또한 건축하고자 하는 건

물의 용도middot규모 및 그 지에 건축하는 것이 건축법 규정뿐만 아니라 농지법 등 관

계 법령의 규정에 적합한지의 여부를 검토하여야 한다

한편 ｢농지법｣ 제37조 제2항 제5호에 의하면 자치구청장은 제34조에 따른 농


72

지전용허가에 관한 협의를 함에 전용하려는 농지의 면적이 전용 목적 실현에 필요한

면적보다 지나치게 넓은 경우 전용을 제한할 수 있다 피청구인은 청구인이 이 사건

건축허가를 받을 경우 경작면적으로 산입되는 888에 비해 전용면적(196)이 지

나치게 넓어지므로 lsquo전용하려는 농지의 면적이 전용 목적 실현에 필요한 면적보다 지

나치게 넓다rsquo고 하여 이 사건 반려처분을 하였는바 이는 건축법 제11조 제5항에 따라

의제되는 허가의 요건을 갖추지 못한 신청을 반려한 것으로서 적법하다

2) 이에 하여 청구인은 특별조치법 제12조 제1항 제1호 (마)목 및 같은 조 제8

항 같은 법 시행령 제13조 제1항 [별표1]이 규정하고 있는 요건을 모두 갖추었음에

도 피청구인이 이 사건 반려처분을 한 것은 재량권을 일탈middot남용한 것으로 위법하다

고 주장한다 그러나 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣에 의하면 개발제한구역 내

의 건축행위는 원칙적으로 금지되고 예외적으로 허가를 받은 경우에만 허용되므로

그 문언 상 개발제한 구역 내의 건축허가는 행정청의 재량행위에 해당되며 그 재량권

을 일탈middot남용한 것이 아닌 한 위법하다고 볼 수 없다

청구인이 건축하려는 이 사건 농산물 보관 창고는 특별조치법 시행령 [별표1]의

제5항 ldquo개발제한구역 주민의 주거middot생활편익 및 생업을 위한 시설rdquo 중 (나)목의 1)ldquo창

고rdquo에 해당되는데 신청한 면적이 9840로 법 상 한계면적인 150이내이고 나아

가 동 법 시행령 [별표2]의 제2항에 따른 건폐율과 용적률 기준에도 부합한다고 할 것

이지만 ①동 법 시행령 [별표2] 제1항 (가)목에는 ldquo개발제한구역의 훼손을 최소화할

수 있도록 필요한 최소 규모로 설치하여야 한다rdquo고 규정되어 있는데 이 사건 창고건

물의 면적이 984임에도 불구하고 건축허가를 신청한 부지 면적이 196에 달하는

것을 두고 필요한 최소규모라고는 볼 수 없다는 점 ②이 사건 농지는 가락동 시장

등과 인접한 곳에 위치하고 교통이 편리하여 비교적 유통이 원활한 관계로 농작물 저

장의 필요성이 낮은 것으로 보일 뿐만 아니라 이미 설치된 비닐하우스 등을 사용하여

농작물의 단기간 보관은 가능할 것으로 보이고 청구인은 1991 3 5 부터 이 사건

농지에서 농작물을 자경하여 왔다고 하는바 20년 이상 농작물을 재배하여 왔다고 하

면서도 이 사건 이전에 농작물을 보관할 창고에 한 건축허가를 신청한 사실이 없는

것으로 보여 이점에서도 신청인에게 농산물 보관창고가 반드시 필요한 것인지에 의

II 건 축

73

구심이 드는 점 ③청구인은 인근부지 1707를 추가로 임차 받아 경작 중이므로

이 사건 창고를 지을 필요가 있다고 주장하나 임차 받은 땅에 경작하는 것은 본인이

소유한 부지에 경작하는 경우에 비해 일시적인 것이므로 이러한 기간이 한정적인 임

차농지의 작물보관까지 건축 허가 시 고려할 필요는 없는 점 등을 종합하면 이 사건

건축허가 신청 불허 처분으로 인하여 청구인이 입게 되는 손해보다는 그로 인하여 달

성하려는 lsquo개발제한 구역상의 농지보호rsquo라는 공익이 월등하다고 판단되므로 이 사건

반려처분에는 재량권을 일탈middot남용한 위법이 없다

7 결 론

그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로

하여 주문과 같이 재결한다


74

22014-102 건축허가신청반려처분 취소청구

(재결일 2014 9 15)

청구인의 전유부분의 합계가 증가하게 되면 이는 집합건물법 제12조 제1항 및 제20조

제1항에 의하면 이 사건 집합건물의 다른 구분소유자들이 갖는 공용부분에 관한 지분권

등의 변동을 초래하게 될 뿐만 아니라 같은 법 제37조 제1항에 따라 각 구분소유자들이

갖는 의결권에도 영향을 미치게 되는 바 이 사건 건물의 구분소유자들의 권리에 미치는

영향이 현저한 바 청구인의 주장은 이유없다

주 문 청구인들의 청구를 기각한다

청구취지 피청구인이 2013 12 9 청구인에 하여 한 서울 〇〇구 〇〇동 〇〇〇 지

상 〇〇〇〇〇 지하 2층 부분에 한 건축허가신청반려처분을 취소한다

1 사건개요

가 청구인은 서울 〇〇구 〇〇동 〇〇〇번지 〇〇〇〇〇(이하 lsquo이 사건 토

지rsquo라 한다)에 건축된 지하 5층 지상 5층 규모의 집합건물인 lsquo〇〇〇〇〇rsquo (이하 lsquo이

사건 집합건물rsquo이라 한다)중 지하 1층(이하 lsquo이 사건 지하1층rsquo이라 한다) 점포의 일부

제2-2호(이하 lsquo이 사건 전유부분rsquo이라 한다) 및 (저수조로 사용되던) 지하 2층(이하

lsquo이 사건 지하 2층rsquo이라 한다)의 소유자이다

나 이 사건 지하 2층은 본래 건축법 시행령 제119조 제1항 제3호 라목에 따라 건

축물의 바닥면적에 포함되지 않는 lsquo물탱크실rsquo로 사용되어 왔는데 청구인은 이를 제1

종근린생활시설(목욕장)으로 사용하고자 2013 10 28 피청구인에게 건축허가(증축)

II 건 축

75

신청서를 제출하였다

다 이에 하여 피청구인은 2013 12 9 ldquo청구인은 위 증축신청을 하면서 건축법

시행규칙 제6조 제1항 제1호의2에 따른 lsquo건축할 지의 소유 또는 그 사용에 관한 권

리를 증명하는 서류rsquo 및 lsquo집합건물의 공용부분을 변경하는 경우에는 ｢집합건물의 소유

및 관리에 관한 법률(이하 lsquo집합건물법rsquo이라 한다)｣ 제15조 제1항에 따른 결의가 있었

음을 증명하는 서류rsquo를 제출해야 함에도 이를 제출하지 않았다rdquo는 이유로 청구인의

위 증축 신청을 반려(이하 lsquo이 사건 거부처분rsquo이라 한다) 하였다

2 청구인 주장

가 이 사건 지하 2층은 별개의 (구분)소유권 객체가 아니라 이 사건 전유부분의 종

물 내지 부합물로서 일체로서 구분소유권이 귀속되고 청구인은 이 사건 전유부분의

전 소유자인 신청외 〇〇〇〇 주식회사(이하 lsquo〇〇〇〇rsquo이라 한다)로부터 이 사건 지

하 1 2층의 소유권을 적법하게 취득하였다 따라서 이 사건 전유부분 및 이 사건 지

하2층은 이 사건 집합건물과 독립된 청구인의 전유부분에 해당된다

나 집합건물에 있어 지 소유사용권의 의미는 집합건물법에 의해 정해진다 할

것인데 집합건물법상 지사용권은 관리규약으로 정할 수 있도록 되어 있고 이 사건

집합건물의 관리규약은 제13조 제1호에서 ldquo〇〇〇 아파트(기전실) 20445평rdquo이라고

명시하고 있는 바 이 사건 전유부분의 지사용권은 동 규약 제13조 제1호에 따라

20445평(675878)이며 나머지 지 면적인 246720평에 하여서는 다른 구분

소유자가 지사용권을 갖는다 나아가 이 사건 전유부분의 종물 내지 부합물인 이 사

건 지하2층의 지사용권은 이 사건 전유부분의 지사용권에 포함된 것이다

즉 이 사건의 경우 관리단 규약에 지사용권에 관한 특별한 규정이 있어 증가되

는 전유부분에 한 지사용권이 이미 확보되어 있는 경우에 해당하므로 청구인은

lsquo 지사용권을 증명하는 서류rsquo로서 ①이 사건 전유부분의 전 소유자인 〇〇〇〇이 작

성교부한 이 사건 지하 1 2층의 lsquo 지사용승낙서rsquo 및 ②이 사건 집합건물의 지사

용권 비율에 관하여 규정하고 있는 lsquo관리단 규약rsquo을 제출하면 족하고 여기에 다른 구


76

분소유자 전원의 동의를 받을 필요는 없다

다 이 사건 증축허가신청은 실제로 증축공사를 실시하기 위한 것이 아니라 이미

축조되어 구분소유자가 독점적배타적으로 사용하고 있는 건물에 하여 기존에 건

축행정적인 이유에서 바닥면적 산정에서 제외된 부분을 그 용도 변경으로 인해 바닥

면적에 산입하고자 하는 것에 불과하므로 종전과 소유권 변경이 없음에도 불구하고

다른 구분소유자들의 동의가 없음을 이유로 이를 거부하는 것은 위법하다

라 이 사건 지하 2층은 청구인의 전유부분에 속하므로 lsquo집합건물의 공용부분의 변

경rsquo에만 요구되는 lsquo집합건물법 제15조 제1항에 따른 결의가 있었음을 증명하는 서류rsquo

는 제출할 필요가 없다


가 이 사건 지하 2층까지 이 사건 집합건물의 기둥이 통과하고 있고 그 위에 다른

구분소유자들의 건물이 배치되어 있는 점에 비추어 이 사건 전유부분 및 지하2층이

이 사건 집합건물과 구조적으로 독립되어 있다고 볼 수 없다 또한 이 사건 지하2층은

이 사건 전유부분의 부속 시설이 아니므로 종물 내지 부합물도 아니다

나 ｢건축법｣ 시행령 제2조 제2호에 따르면 건축물의 연면적을 늘리는 것은 증축에

해당하므로 외형 변경이나 공사를 수반하는 창설적 증축이 아니라 이미 존재하는 건

물의 바닥면적을 부여하기 위한 것이라고 하더라도 건축법상 증축에 해당한다 그리

고 이러한 증축의 경우 ｢건축법｣ 제11조 제1항 및 동 법 시행규칙 제6조 제1항 제1호

의2에 따라 허가 신청 시 lsquo건축할 지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는

서류rsquo를 제출해야 하는데 이 사건의 경우 lsquo건축할 지rsquo라 함은 이 사건 토지 전체를

의미하고 lsquo소유 또는 사용에 관한 권리를 증명하는 서류rsquo는 구분소유자 전원의 지

사용승낙서 등을 의미하므로 이를 청구인이 주장하는 lsquo 지의 일부 지분이 기재된 서

류rsquo로 체할 수는 없다

II 건 축

77

다 집합건물법 제21조 제1항은 지사용권에 해 관리단 규약으로 달리 정할 수

있다고 규정하고 있으나 이 사건 집합건물의 관리단 규약은 지사용권에 관하여 별

도의 규정을 두고 있지 않고 단지 lsquo 지지분 20445평rsquo이라고만 기재하고 있어 이를

두고 lsquo 지 사용에 관한 권리를 증명하는 서류rsquo에 해당한다고 할 수 없다

4 관계법령

건축법 제2조 제11조

건축법 시행령 제2조 제9조 제119조

건축법 시행규칙 제6조

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제10조 제15조 제21조

5 인정사실

청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서 답변서 및 증거자료 등의 각 기재

내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다

가 청구인은 2013 10 10 〇〇〇〇으로부터 물적 분할의 방법으로 회사를 신설

하면서 이 사건 토지에 위치한 이 사건 전유부분 및 지하 2층의 소유권을 이전받았다

나 청구인은 이 사건 지하1층 전체를 근린생활시설로 용도변경 신청하여 피청구

인으로부터 2010 8 24 용도변경허가를 받은바 있다 이후 청구인은 2013 10

28 건축법상 바닥 면적이 부여되지 않는 단순 구조물인 이 사건 지하 2층도 제1종근

린생활시설(목욕장)로 사용하기 위해 청구인에게 증축허가신청을 하였다

다 피청구인은 ｢건축법｣ 제11조 제1항의 건축허가를 득하기 위해서는 ｢건축법 시

행규칙｣ 제6조 제1항 제1호의2의 lsquo건축할 지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를

증명하는 서류rsquo를 첨부하여야 함에도 불구하고 청구인이 이를 첨부하지 아니하였다는

사유로 3회 보완신청을 하였고 청구인이 동 서류를 제출하지 않자 2013 12 9 이

사건 거부처분을 하였다


78

6 이 사건 처분의 위법부당여부 등

가 ｢건축법｣ 제2조 제1항 제8호에 의하면 건축이라 함은 건축물을 신축증축

개축 또는 이전하는 것을 말한다

같은 법 제11조 제1항은 ldquo건축물을 건축하거나 수선하려는 자는 특별자치시장

특별자치도지사 또는 시장군수구청장의 허가를 받아야 한다 다만 21층 이상의

건축물 등 통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하

려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다rdquo고 규정하고 있다

｢건축법 시행령｣ 제2조 제1항 제2호는 ldquo증축이라 함은 기존건축물이 있는 지 안

에서 건축물의 건축면적연면적층수 또는 높이를 증가시키는 것을 말한다rdquo고 제

119조 제1항 제4호 본문은 ldquo연면적 하나의 건축물의 각층의 바닥면적의 합계로 한

다rdquo고 제119조 제1항 제3호 (라)목은 ldquo승강기탑 계단탑 장식탑 다락 건축물의 외

부 또는 내부에 설치하는 굴뚝 더스트슈트 설비덕트 그 밖에 이와 비슷한 것과 옥

상옥외 또는 지하에 설치하는 물탱크 기름탱크 냉각탑 정화조 도시가스 정압기

그 밖에 이와 비슷한 것을 설치하기 위한 구조물은 바닥면적에 산입하지 아니한다rdquo고

각 규정하고 있다

｢건축법 시행규칙｣ 제6조 제1항에 따르면 법 제11조 제1항제3항 및 영 제9조

제1항에 따라 건축물의 건축허가를 받으려는 자는 별지 제1호의3서식의 건축 수

선용도변경허가신청서에 다음 각 호의 도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야

하며 제1호의2에 의하면 이 때 건축할 지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증

명하는 서류를 첨부하여 제출해야 한다

｢집합건물법｣ 제2조 제3호에 따르면 전유부분이라 함은 구분소유권의 목적인 건물

부분을 말하고 제6호에 따르면 지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기

위하여 건물의 지에 하여 가지는 권리를 의미한다

같은 법 제12조 제1항은 ldquo각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적 비율에

따른다rdquo고 제20조 제1항은 ldquo구분소유자의 지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처

분에 따른다rdquo고 제37조 제1항은 ldquo각 구분소유자의 의결권은 규약에 특별한 규정이

없으면 제12조에 규정된 지분비율에 따른다rdquo고 각 규정하고 있다

II 건 축

79


1) ｢건축법｣ 제2조 제1항 제8호 및 같은 법 시행령 제2조 제1항 제2호 제119조

제1항 제4호 본문에 따르면 연면적이라 함은 건축물 각층의 바닥면적 합계를 의미하

고 연면적을 증가시키는 행위 일체는 건축법령상 증축에 해당한다 이 사건 지하 2층

은 종전에 물탱크로 사용되어 건축법 시행령 제119조 제1항 제3호 (라)목에 따라 바

닥면적에 산입되지 않음으로써 건축법령상 건축물에 포함되지 않던 부분으로서 이를

건물부분으로 변경하는 것은 건축법상 증축에 해당한다

그리고 이러한 증축에 해당되는 행위를 하고자 할 경우에는 건축법 제11조 제1

항 및 같은 법 시행규칙 제6조 제1항 제1호의2에 따라 lsquo건축할 지의 소유 또는 그

사용에 관한 권리를 증명하는 서류rsquo를 첨부하여 사전에 허가를 받아야 한다 한편 건

축법령에는 건축할 지의 소유나 사용에 관하여는 규정되어 있지 않으므로 이는 결

국 관련 법령에 따라야 할 것이고 집합건물인 경우 그 지 소유 또는 사용에 관한

권리는 결국 집합건물법에 따라 결정하여야 한다 그리고 집합건물법 제21조 제1항은

ldquo 지사용권은 원칙적으로 전유부분의 면적에 비례하나 이는 규약에 따라 달리 정할

수 있다rdquo고 규정하고 있는바 청구인은 lsquo집합건물법 규정 내지 관리단 규약rsquo에 따라

청구인에게 증축할 부분에 관한 지사용권이 존재한다는 사실을 증명하는 서류를 제

출해야 한다

그런데 ｢집합건물법｣ 제2조 제6호에 따르면 지사용권이란 ldquo구분소유자가 전

유부분을 소유하기 위하여 건물의 지에 하여 가지는 권리rdquo를 의미하며 같은 법

제2조 제3호에 따르면 전유부분이란 ldquo구분소유권의 목적인 건물부분rdquo을 의미하므로

종래부터 바닥 면적이 부여되지 않은 이 사건 지하 2층의 경우 그에 상응되는 지사

용권이 처음부터 존재한다고 보기 어렵다 그렇다면 청구인이 증축허가를 통해 이 사

건 지하 2층을 건물부분으로 변경하여 전유부분을 취득하기 위해서는 기존에 〇〇〇

〇이 이 사건 전유부분에 관하여 보유한 지사용권 및 청구인에 한 그 사용승낙서

만으로는 부족하고 추가로 이 사건 지하 2층 부분의 면적에 상응하는 지사용권에

관한 서류를 제출해야 한다

이 사건 집합건물의 관리단 규약 제17조는 지 이용 상의 변경은 관리단 집회

의 결의로써 결정하도록 하고 있고 공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 전유부분


80

사용에 특별한 영향을 줄 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다고 규정하고 있

다 이 사건 지하 2층을 전유부분으로 증축할 경우 그 지사용권 비율은 증가하게 되

는 반면 다른 구분소유자들의 지사용권 비율은 그만큼 감소하게 되는바 여기에는

해당 지사용권에 관한 다른 구분소유자 전원의 동의 또는 그에 상응하는 정도의 해

당 지사용에 관한 권리의 증명이 필요하다고 봄이 상당하다 따라서 청구인이 이 사

건 지하 2층에 한 지사용권을 증명하는 서류를 제출하지 아니하였음을 이유로 한

이 사건 거부처분은 적법하다

2) 이에 해서 청구인은 ①이 사건 지하1층 및 지하2층은 이 사건 집합건물과 구

조적으로 완전히 독립되어있어 이 사건 허가신청에 각 구분소유자들의 동의 내지 승

낙은 불필요하며 ②이 사건 지하2층은 청구인이 소유권을 취득한 전유부분에 해당

하고 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 지하2층은 이 사건 전유부분의 종물 내지 부합

물에 해당되기 때문에 추가적인 지사용권은 불필요하며 ③이 사건 지하2층에

한 증축허가가 다른 구분소유자들의 권리에 아무런 영향을 미치지 않으므로 다른 구

분소유자들의 동의 내지 승낙을 요함은 부당하다고 각 주장하는 바 이러한 청구인의

주장이 합당한지를 살펴본다

먼저 이 사건 전유부분 및 지하 2층이 이 사건 집합건물과 완전히 독립된 건축물

이라는 주장은 이 사건 지하 1층 및 지하 2층이 이 사건 집합건물과 하나의 건

축물 장에 기재되어 있는 점 이 사건 집합건물을 지탱하는 철골기둥이 지하 2층

까지 관통하고 있는 점 이 사건 집합건물의 지상부터 이 사건 지하 2층까지 연결

된 계단실이 있고 이 계단실로 들어가는 지상 1층 입구부분이 이 사건 집합건물의

부지와 직접 접하고 있어 그 구조 뿐 아니라 이용현황 상으로도 독립되어 있다고 보기

어려운 점 등을 고려하면 받아들일 수 없다

이 사건 지하 2층이 청구인의 전유부분이라는 주장은 ｢집합건물법｣ 제2조 제3

호 및 ｢건축법 시행령｣ 제119조 제1항 제3호 (라)목에 의해 이 사건 지하 2층은 건축

법령상 바닥면적에 포함되지 아니하는 것으로 구분소유권의 목적인 건물부분이라 볼

수 없고 따라서 집합건물법상 전유부분이 될 수 없다는 기본적인 법리를 간과한 것이

다 나아가 청구인은 이 사건 지하 2층이 이 사건 전유부분의 종물 내지 부합물에 해

당한다고 주장하나 부합이라 함은 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다

II 건 축

81

한 비용을 요하는 경우 내지는 분리하게 되면 경제적 가치가 심각하게 훼손되는 경우

를 의미하는데 이 사건 지하 2층이 이 사건 전유부분으로부터 사실상 분리복구가

불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 이 사건 전유부분의 일체를 이

루는 구성부분이 되었다고 보기는 어렵다 또한 종물이라 함은 주물의 경제적 효용을

위해 존재하는 것으로서 주물과 일체로서 이용되는 것을 의미하는데 과거에 이 사건

지하2층이 이 사건 전유부분을 통해 〇〇〇아파트에 공급되는 난방수 등의 저수조로

사용된 적이 있다고 하더라도 이것이 이 사건 전유부분을 위한 것이라고는 보기는 어

렵다 할 것이어서 이 부분 청구인 주장 역시 모두 받아들일 수 없다

마지막으로 이 사건 집합건물에 이미 충분한 양의 주차장 등의 시설이 확보되어

있고 이 사건 증축허가가 다른 구분소유자들의 권리에 미치는 영향도 없으므로 다른

구분소유자 전원의 지사용승낙서를 요함은 부당하다는 주장은 청구인의 이 사건

증축신청이 받아들여져 종래 이 사건 집합건물의 전유부분에 속하지 아니하였던 이

사건 지하 2층이 바닥 면적이 부여되는 건물부분으로 변경될 경우 결론적으로 청구

인의 전유부분의 합계가 증가하게 되고 이는 ｢집합건물법｣ 제12조 제1항 및 제20조

제1항에 의하면 이 사건 집합건물의 다른 구분소유자들이 갖는 공용부분에 관한 지

분권 등의 변동을 초래하게 될 뿐만 아니라 같은 법 제37조 제1항에 따라 각 구분소

유자들이 갖는 의결권에도 영향을 미치게 되는 바 이 사건 건물의 구분소유자들의 권

리에 미치는 영향이 현저하다고 보이는 점에서 이유 없다

7 결 론




82

32014-521 건축물대장직권말소 취소청구

(재결일 2014 8 11)

청구인들은 기존 건축물의 목구조 지붕틀 및 화재 잔재물을 모두 철거하고 지붕을 철재와

경량패널로 새로이 축조하였을 뿐 아니라 기존 건축물은 목조부럭조 구조 위락시설 용도

연면적 30851의 건축물이었던 것에 반하여 현재 이 사건 대지상에는 판넬판넬 구조

점포용도 연면적 232인 건축물이 확인되는바 이 사건 건축물이 건축물대장상에 있는

건물과 동일성이 있다고 볼 수 없고 결국 청구인들의 이 사건 건축물에 대한 행위는 수선

및 변경에서 더 나아가 이 사건 건물을 철거한 것으로 보아야 할 것이다

그렇다면 ｢건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙｣ 제22조 제1항 및 제3항에 의거 청

구인들은 이 사건 건축물의 철거로 인하여 건축물대장 말소를 신청할 의무가 있고 청구인

들이 말소신청을 하지 않은 경우에는 피청구인이 직권으로 해당 건축물대장을 말소할 수

있다

피청구인은 201443 청구인들에 대하여 과태료 부과예고 사전통지 및 이 사건 건축물대

장을 직권말소 할 예정임을 알리고 의견 제출에 대한 통지를 201448 청구인 〇〇의 경

비원이 대리수령하였는 바 관례적으로 이 사건 아파트 주민들이 평소 아무런 이의를 제기

한 바 없었다면 아파트 주민들은 우편물 등의 수령권한을 경비원에게 묵시적으로 위임한

것이라고 봄이 상당하므로 경비원을 통한 송달은 적법하다고 보아야 할 것이다 가사 송

달에 문제가 있었다 해도 청구인들은 위와 같은 통지가 있었던 무렵인 20144 중순부터

수차례 〇〇구청 건축과를 방문하여 담당 공무원으로부터 위 과태료 부과예고 사전통지

및 의견제출에 대한 안내문을 직접 교부 받았고 이에 따라 청구인이 2014430 피청구인

에게 의견제출서를 제출한 사실이 인정되는바 결과적으로 청구인들에게 절차적 참여의

기회 또한 보장되었다고 봄이 타당하다 더 나아가 이 사건 처분은 ｢건축법｣이나 ｢건축물

대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙｣ 등 관련 법령 등에서 필수적으로 청문을 하도록 규

정하고 있는 경우에 해당하지 않아 반드시 청문을 거칠 필요는 없고 다만 의견제출의 기회

를 주는 것으로 충분한 바 청구인들에게 의견제출의 기회가 보장된 이상 피청구인이 이 사

건 처분을 함에 있어 어떠한 절차적 위법이 있다고 볼 수 없다

II 건 축

83


청구취지 피청구인이 2014 5 7 청구인들에 하여 한 건축물 장직권말소 처분을

취소한다

1 사건개요

피청구인은 청구인들이 자신들 소유 서울 〇〇구 〇〇로 〇〇 (이하 lsquo이 사건 지rsquo

라 한다)에 위치한 목조부럭조 구조 주택위락시설 용도 연면적 30851의 건축

물(이하 lsquo이 사건 건축물rsquo이라 한다)을 신고 없이 철거하고 판넬판넬 구조 점포 용

도로 232를 무단 건축하였다는 이유로 2014 4 3 청구인들에게 과태료 부과예

고 사전통지를 하면서 이 사건 건축물 장을 직권말소 할 예정임을 알리고 2014 5

7 이 사건 건축물 장을 직권말소(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)하였다

2 청구인 주장

가 이 사건 건축물은 2010 6 24 화재로 인하여 일부가 소실되고 그을림 피해를

입게 되었고 화재 잔재물이 4년간 방치됨에 따라 악취와 벌레 등이 난무하여 인근 주

민들로부터 민원이 끊이질 않았다 〇〇청구인들은 구청 건축과와 뉴타운 담당부서에

수차례 방문하여 수선 또는 보수 등의 방법을 문의하였으나 행위허가 제한구역이라

는 사유로 거절당하여 부득이하게 벽체는 그 로 두고 지붕은 철재 및 경량패널을 사

용하여 수선하였으나 피청구인은 이와 같은 행위를 건축법상 신축으로 판단하여 건축

물 장을 말소한 것으로 추정된다 또한 건축물이 존재함에도 불구하고 왜 건축물

장 말소신청을 하라고 하는지 납득이 되지 않는다

나 청구인은 피청구인으로부터 lsquo과태료 부과예고 사전통지(2014 4 3)rsquo 공문을

받지 않은 상태에서 같은 달 중순경 건축 관련 상담을 위해 건축과에 방문했을 때 담


84

당공무원으로부터 직접 공문서를 수령하여 뒤늦게 사실을 인지하였고 피청구인은 행

정처분 전 사전절차인 청문에 한 안내나 행정행위 일체를 하지 않고 이 사건 처분을

하여 청구인들의 권리와 기본적 방어권을 묵살하였다


청구인들이 lsquo과태료 부과예고 사전통지(2014 4 3)rsquo 공문을 받지 못하였다는 사항

에 하여 등기우편 조회 결과 청구인 〇〇(경비원이 리수령)이 2014 4 8 수령

하였음을 확인하였다 또한 청구인들은 기존 건축물의 지붕틀(목구조) 및 화재 잔재물

을 모두 철거하고 지붕을 철재와 경량패널로 무단축조하였다는 사실을 인정하고 있

고 위 지상에 기존 건축물(목조와즙부럭조스레트)은 존재하지 않는 것이 확실한 바

이에 피청구인이 ｢건축물 장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙｣ 제22조 규정에 의거

청구인들에게 한 이 사건 처분은 적법하다

4 관계법령

건축법 제36조

건축물 장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제22조

5 인정사실



가 서울 〇〇소방서장 및 〇〇경찰서장이 발급한 화재증명원 등에 따르면 서울 〇

〇구 〇〇동 2가 〇〇〇번지 건물은 2010 6 24 1220경 원인미상의 발화로 부동

산 350 중 95가 소실되고 70가 그을림으로 피해를 입었다

나 피청구인은 청구인들에 하여 이 사건 건축물을 신고 없이 철거하여 건축법을

위반하였음을 이유로 2014 4 3 lsquo과태료 부과 및 건축물 장 직권말소 예정rsquo임을 알

II 건 축

85

리는 공문을 발송하였고 이 문서는 2014 4 8 청구인 〇〇의 경비원이 리 수령

하였다

다 청구인 〇〇은 2014 4 30 피청구인에게 lsquo본인은 본 건축물을 철거한 것이 아

니고 화재로 인한 폐기물과 화재 잔재를 치우겠다는 생각으로 정리한 것이므로 신고

없이 철거한 것에 따른 건축물 장 직권말소는 무리한 행정처분이다rsquo라는 내용의 의견

서를 제출하였다

라 피청구인은 2014 5 7 청구인들에게 이 사건 처분을 하였다

마 피청구인은 2014 5 9 청구인들에게 위법건축물 자진시정(철거) 통보를 하였다

6 이 사건 처분의 위법부당 여부

가 ｢건축법｣ 제36조에 따르면 건축물의 소유자나 관리자는 건축물을 철거하려면

철거를 하기 전에 특별자치시장특별자치도지사 또는 시장군수구청장에게 신고

하여야 하고 건축물이 재해로 멸실된 경우 멸실 후 30일 이내에 신고하여야 한다고 규

정하고 있다

｢건축물 장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙｣ 제22조에 따르면 건축물의 소유자나

관리자는 건축물의 전부 또는 일부가 철거멸실 등으로 없어진 경우에는 건축물 장

말소신청서를 작성하여 특별자치도지사 또는 시장군수구청장에게 건축물 장의

말소를 신청하여야 하고 특별자치도지사 또는 시장군수구청장은 건축물이 철

거멸실되었음에도 소유자나 관리자가 건축물 장의 말소 신청을 하지 아니하거나

법 제36조에 따른 건축물의 철거 또는 멸실 신고가 없는 경우에는 직권으로 해당 건

축물 장을 말소할 수 있으며 이 경우 특별자치도지사 또는 시장군수구청장은

지체 없이 그 내용을 건축물의 소유자에게 통지하여야 한다고 규정하고 있다


당사자가 제출한 자료 및 건축물 장에 의하면 청구인들은 기존 건축물의 목구조


86

지붕틀 및 화재 잔재물을 모두 철거하고 지붕을 철재와 경량패널로 새로이 축조하였

을 뿐 아니라 기존 건축물은 목조부럭조 구조 위락시설 용도 연면적 30851의

건축물이었던 것에 반하여 현재 이 사건 지상에는 판넬판넬 구조 점포용도 연면

적 232인 건축물이 확인되는바 이 사건 건축물이 건축물 장상에 있는 건물과

동일성이 있다고 볼 수 없고 결국 청구인들의 이 사건 건축물에 한 행위는 수선 및

변경에서 더 나아가 이 사건 건물을 철거한 것으로 보아야 할 것이다 그렇다면 ｢건축

물 장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙｣ 제22조 제1항 및 제3항에 의거 청구인들은

이 사건 건축물의 철거로 인하여 건축물 장 말소를 신청할 의무가 있고 청구인들이

말소신청을 하지 않은 경우에는 피청구인이 직권으로 해당 건축물 장을 말소할 수

있으므로 이에 따른 피청구인의 이 사건 처분은 적법하다

한편 청구인들은 이 사건 처분 전 lsquo과태료 부과예고 사전통지(2014 4 3)rsquo 공문을

수령 받지 못하고 피청구인 사무실을 방문하여 뒤늦게 그 사실을 인지하였고 피청구

인이 청문절차를 이행하지 않아 청구인들의 권리와 기본적 방어권을 보호하지 않은

위법이 있다고 주장하므로 그에 관하여 본다

제출된 자료에 의하면 피청구인은 2014 4 3 청구인들에 하여 과태료 부과예고

사전통지 및 이 사건 건축물 장을 직권말소 할 예정임을 알리고 의견 제출에 한 안

내를 하였으나 위 통지는 201448 청구인 〇〇의 경비원이 리수령하였는 바

관례적으로 이 사건 아파트 주민들이 평소 아무런 이의를 제기한 바 없었다면 아파트

주민들은 우편물 등의 수령권한을 경비원에게 묵시적으로 위임한 것이라고 봄이 상당

하므로 경비원을 통한 송달은 적법하다고 보아야 할 것이다 가사 송달에 문제가 있

었다 해도 청구인들은 위와 같은 통지가 있었던 무렵인 20144 중순부터 수 차례

〇〇구청 건축과를 방문하여 담당 공무원으로부터 위 과태료 부과예고 사전통지 및

의견제출에 한 안내문을 직접 교부 받았고 이에 따라 청구인 〇〇이 2014 4 30

피청구인에게 의견제출서를 제출한 사실이 인정되는바 결과적으로 청구인들에게 절

차적 참여의 기회 또한 보장되었다고 봄이 타당하다 더 나아가 이 사건 처분은 ｢건축

법｣이나 ｢건축물 장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙｣ 등 관련 법령 등에서 필수적으

로 청문을 하도록 규정하고 있는 경우에 해당하지 않아 반드시 청문을 거칠 필요는 없

고 다만 의견제출의 기회를 주는 것으로 충분한 바 청구인들에게 의견제출의 기회가

II 건 축

87

보장된 이상 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 어떠한 절차적 위법이 있다고 볼

수 없다

7 결 론

그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기

로 하여 주문과 같이 재결한다


88

42014-420 건축허가거부처분 취소청구

(재결일 2014 9 15)

건축허가권자는 건축허가 신청이 건축법 등 관계법령에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지

않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고 중대한 공익상의 필요가

없는데도 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가

를 거부할 수는 없다 청구인의 이 사건 건축허가신청은 ｢국토계획법｣ 제56조 제1항 제4

항 제3호 및 같은 법 시행령 제53조 제3호 (다)목의 lsquo조성이 완료된 기존 대지rsquo에 대한 것

으로서 그 지상에서의 건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경에는 피청구인의 허가가 필

요 없고 결국 그에 대한 피청구인의 건축허가는 기속행위에 해당한다 이 사건의 경우 청

구인의 건축허가신청이 건축법 등 관계법령에서 정하는 어떠한 제한에 배치됨을 인정할

자료가 없고 피청구인은 청구인의 건축허가신청을 거부한 이 사건 처분의 사유로 lsquo국회단지

일대에서 난개발 및 도시슬럼화를 방지하기 위한 계획적인 개발이 검토되고 있음rsquo을 들고 있

으나 위와 같은 사유는 기속행위를 거부할 만한 중대한 공익상 필요에 해당하지 않는다

주 문 피청구인이 2014 3 18 청구인들에게 한 각 건축허가거부처분을 취소한다

청구취지 주문과 같다

1 사건개요

피청구인에게 ① 청구인 〇〇〇는 서울 〇〇구 〇〇동 〇〇〇-〇〇에 지하1층

지상3층 연면적 29571 규모의 건축허가를 ② 청구인 〇〇〇〇〇〇은 그들이

공유하고 있는 같은 동 〇〇〇-〇〇(이하 ① ②필지를 합하여 lsquo이 사건 각 토지rsquo라

개별필지는 각 lsquo49호 토지rsquo lsquo69호 토지rsquo라 한다)에 지하1층 지상3층 연면적 26763

II 건 축

89

규모의 건축허가를 각 신청하였으나 피청구인은 2014 3 18 청구인들에게 이 사건

각 토지의 지목이 잡종지이고 연결하는 현황도로 또한 잡종지에 해당하여 지목변경

을 수반하는 개발행위 상이 되므로 개발행위 허가를 받지 않은 청구인들의 각 건축

허가 신청(이하 lsquo이 사건 건축허가 신청rsquo이라 한다)은 부적법하다는 취지로 모두 반려

하는 거부처분(이하 lsquo이 사건 반려처분rsquo이라 한다)을 하였다

2 청구인 주장

가 이 사건 각 토지를 포함하는 서울 〇〇구 〇〇동 〇〇〇번지 일 (이하 lsquo국회단

지rsquo라 한다)는 1970년경 임야개간사업을 마쳐 조성이 완료된 택지로서 당시 이 지역

은 군사시설 보호구역으로 지정되어 건축이 제한되어 오다가 1990년경 보호구역에서

해제되면서 해당지역 토지소유자들의 재산권 행사가 가능해졌다 이에 토지소유자들

은 국회단지 전체를 일반주거지역 또는 전용주거지역으로 변경하여 공동개발을 모색

했으나 접주거지역으로는 개발할 수 없다는 서울특별시의 방침에 따라 공동개발은

무산되었다 그 후 청구외 〇〇〇 등은 그 소유의 토지에 해 단독개발을 추진하여 피

청구인에게 건축허가를 신청하였으나 피청구인은 이 신청을 반려하였고 이에 〇〇〇

등은 행정소송을 제기하여 그 처분을 취소하는 판결을 선고받았으며 위 판결은 법

원에서 2010 2 25 확정되었다

나 청구인들은 위 〇〇〇과 같이 국회단지 내 도로 및 상하수도시설이 완비된 부

분에 토지를 소유한 사람들로서 과거 피청구인에게 도시디자인 심의를 신청을 한 바

있으나 피청구인이 서울특별시의 건축허가 제한고시를 근거로 위 심의신청을 거부함

에 행정소송을 제기하여 2012 6 8 서울행정법원으로부터 ldquo청구인들 소유 이 사건

각 토지는 개발행위 허가 상이 아닌 바 피청구인의 도시디자인심의 지연은 위법하

므로 그 거부처분을 취소한다rdquo는 취지의 판결을 받았다

다 피청구인은 이 사건 각 토지가 도시개발사업택지개발사업 등을 시행하기 위

한 법률에 의해 조성된 토지가 아니어서 개발행위허가운영지침 1-5-4-(3)③의 lsquo조성

이 완료된 기존 지rsquo에 해당되지 않는다고 주장하나 이 사건 각 토지는 국토이용관

리법 제9조 제1항 제2호 (나)목에 근거하여 택지개발사업을 마친 조성이 완료된 지


90

이므로 피청구인의 주장은 근거 없는 것이다

라 ｢국토계획법｣ 제56조 제4항 제3호 및 같은 법 시행령 제53조 제3호 (다)목에

의하면 조성이 완료된 기존 지에 건축물을 설치하기 위한 토지의 형질변경은 개발행

위 허가를 받지 아니하고도 할 수 있는 바 조성이 완료된 지인 이 사건 각 토지에

한 건축허가 신청에 해 ldquo건물 신축을 위해서 토지형질변경이 수반되므로 개발행

위 허가를 득해야 한다rdquo는 사유로 한 피청구인의 이 사건 반려처분은 위법하다


가 국회단지 내 토지소유자인 청구외인 〇〇〇이 제기한 행정소송에 하여 법

원은 ldquo해당 토지(〇〇동 〇〇〇-〇〇)는 lsquo조성이 완료된 기존 지rsquo에 해당하여 그 지

상에서 건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경에는 개발행위 허가가 필요 없다rdquo라고

판시한 바 있으나 개발행위허가권자는 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령｣ 제

53조 제3호 (다)목 및 개발행위허가운영지침 1-5-4-(3)③에 해당하는 경우에만 lsquo조

성이 완료된 기존 지rsquo로 보아 개발행위 허가 상에서 제외할 수 있으며 이에 해당

되는지 여부는 당해 개발행위허가권자가 제반 상황을 종합적으로 고려하여 판단해야

할 사항이다 그리고 법 상 lsquo조성이 완료된 기존 지rsquo에 해당되기 위해서는 법률에

의하여 조성된 지여야 하고 그 법률이 도시개발사업택지개발사업 등을 시행

하기 위한 법률이어야 하는데 이 사건 각 토지들은 위 요건을 충족시키고 있지

못한 바 조성이 완료된 기존 지가 아니라 할 것이며 따라서 청구인들의 이 사건 토

지의 형질변경행위는 lsquo경미한 행위rsquo에 해당되지 않는다

나 국회단지는 그 조성과 관련하여 관계 서류가 존재하지 않아 사업의 취지 및 목

적이 불분명한 상태이고 외형상 택지 등의 형태로 보이는 필지 지목이 잡종지이며

현황도로로 이용되는 필지 역시 잡종지임과 아울러 행정관청에 의하여 도로로 지정

공고된 적도 없어 사업이 완료되었다고 보기도 어렵다

다 국회단지 일 의 난개발과 도시슬럼화를 방지하기 위해 피청구인 자체적으로

예산을 확보하여 지구단위계획구역 지정안을 서울시에 상정예정이므로 해당 지역에

II 건 축

91

개별 건축을 허용함이 타당한지에 하여는 피청구인이 심의를 통해 결정할 사항이

며 나아가 이 사건 각 토지에 건물을 신축하는 행위는 토지의 형질변경을 수반하는

개발행위 허가 상에 해당하고 이는 재량행위에 속하는 바 재량권의 일탈남용이

없는 이 사건 반려처분은 적법하다

4 관계법령

건축법 제2조 제11조 제44조

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제58조

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제51조 제53조 제56조

5 인정사실



가 이 사건 각 토지의 개발진행 경과

이 사건 각 토지를 포함하는 국회단지 29073는 1970년경 임야개간사업을 마쳐

조성이 완료된 택지로서 1966 4경부터 현재까지 국토의 계획 및 이용에 관한 법률

(이하 lsquo국토계획법rsquo이라 한다)에 따른 도시관리계획상 lsquo자연녹지지역rsquo으로 지정되어 있

고 1971년경 임야개간사업에 따라 도면상 택지의 형태로 조성되어 lsquo임야rsquo에서 lsquo잡종

지rsquo로 지목이 변경되었다

국회단지 내 토지소유자들은 당해 지역이 1970년 부터 군사시설보호구역으로 지

정됨에 따라 단지 내 주택신축에 관한 건축허가를 받지 못하다가 1990년경 군사시설

보호구역이 해제된 후에야 피청구인에게 ldquo국회단지 용도지역을 일반주거지역 또는 전

용주거지역으로 변경해 달라rdquo는 취지의 민원을 제기했고 피청구인은 1999년경 서울

특별시장에게 주택지조성사업지구 지정을 요청한 후 위 민원을 이첩하여 왔다 그리

고 서울특별시장이 1991년경 이래 자연녹지비율 제고정책 및 다른 자연녹지지역과의

형평을 이유로 ldquo국회단지를 도시개발사업이 가능한 용도지역으로 변경하지 않고 저층


92

중심의 양호한 주거지로 관리하겠다rdquo는 방침을 일관되게 유지해옴에 따라 피청구인

은 2005년경부터 위 방침을 들어 관련 민원을 반려하여 왔다

피청구인은 2007 4경 에스에이치공사에 국회단지의 개발가능성 검토를 요청하여

ldquo택지개발사업 또는 국민임 주택단지 조성사업을 시행하는 것이 타당하다rdquo는 취지의

검토결과를 회신 받아 토지소유자들에게 ldquo2007 12 31까지 민간개발방안을 제시하

지 않으면 2008 1 1부터 에스에이치공사를 사업시행자로 하는 공영개발을 추진하

겠다rdquo는 취지로 통지하였으나 토지소유자들의 반 에 부딪혀 공영개발을 중단하였

고 그 후 국회단지에 관한 계획적체계적 개발방안을 내부적으로 모색하였다

나 관련소송 진행경과

1) 국회단지 내 토지소유자 청구외인 〇〇〇은 2007 12 20 피청구인에게 단독

주택 신축에 관한 건축허가 및 개발행위 허가를 신청하였고 피청구인은 2007 12

28 ldquo도시기반시설이 미비하고 난개발 및 도시슬럼화를 방지하기 위한 계획적인 개

발이 검토되고 있다rdquo는 이유로 건축허가를 거부하였다 이에 불복한 〇〇〇은 서울행

정법원에 건축허가 거부처분 취소소송(2008구합〇〇〇〇)을 제기하여 ldquo토지형질변

경허가를 수반하지 아니하는 건축허가는 기속행위이고 피고가 건축불허가 사유로 밝

힌 내용만으로는 기속행위를 거부할 중 한 공익상 필요가 있다고 볼 수 없다rdquo는 이

유로 건축허가거부처분 취소판결을 선고받았으며 위 판결은 2009 8 19 서울고등

법원(2008누〇〇〇〇)에서 항소기각판결 2010 2 25 법원(2009두〇〇〇〇)에

서 상고기각판결로 확정되었다 그 후 〇〇〇은 2010 2 25 피청구인으로부터 건축

허가를 받았다

2) 2010 11 8 피청구인에게 ① 청구인 〇〇〇는 2010118 69호 토지에 단

독주택 건축허가를 받기 위하여 ② 청구인 〇〇〇〇〇〇은 49호 토지에 다가구주

택(근린생활시설)건축허가를 받기 위하여 각 디자인조례에 따른 도시디자인심의를 신

청하였고 피청구인은 2010 12 15 도시디자인위원회를 개최하여 심의한 바 ldquo청구

인들 소유 각 토지는 글로벌타운 개발사업 구역 내 토지고 서울특별시장의 건축허가

제한 여부를 검토 중이므로 검토결과에 따라 재심의 함이 타당하다rdquo는 취지로 lsquo심의보

류rsquo결정을 하였으며 같은 날 ldquo이 사건 토지는 건축허가 제한지역 내 위치하므로 건축

II 건 축

93

허가가 불가능하다rdquo는 이유로 청구인들의 도시디자인심의신청을 각 반려하였다 이에

불복한 청구인들은 서울행정법원에 도시디자인심의신청불허처분취소소송(2011구합

〇〇〇〇)을 제기하여 ldquo이 사건 불허처분은 ① 원고들의 신뢰보호에 반하며 ② 건축

법상 근거가 없는 내부 방침으로 건축허가를 제한한 피고의 행정행위는 토지소유자들

의 권리를 과도하게 제한하였고 ③ 피고가 구상중인 공영개발은 사실상 진행가능성

이 없으며 ④ 이 사건 각 토지에 기반시설이 완료되어 있고 국회단지 외곽에 위치하

고 있는 점 ⑤ 장래 건축허가를 받을 수 없음이 명백하다고 볼 수 없는 점 등의 사유

로 위법하다rdquo고 불허처분에 한 취소판결을 받은 바 있다

다 이 사건 반려처분의 경위

피청구인에게 ① 청구인 〇〇〇는 49호 토지에 ② 청구인 〇〇〇〇〇〇은 69호

토지에 각 건축허가를 신청하였으나 피청구인은 2014 3 18 청구인들에게 이 사

건 각 토지의 지목이 잡종지이고 그 각 토지를 연결하는 현황도로 또한 잡종지에 해

당하는 바 이 사건 각 토지에 건축을 하는 행위는 지목변경을 수반하는 개발행위

상이 되므로 개발행위 허가를 받지 않은 lsquo이 사건 건축허가 신청은 부적법하다rsquo는 취

지로 이 사건 반려처분을 하였다


가 ｢건축법(2014 5 28 법률 제12701호로 일부개정되기 전의 것)｣ 제2조 제1항

제11호가 규정한 ldquo도로rdquo란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형

적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 통령령으로 정하는

구조와 너비의 도로)로서 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣｢도로법｣｢사도법｣

그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 내지는 그 예정도로

와 건축허가 또는 신고 시에 특별시장광역시장특별자치시장도지사특별자치

도지사(이하 ldquo시도지사rdquo라 한다) 또는 시장군수구청장(자치구의 구청장을 말한

다 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 내지는 그 예정도로를 의미한다

같은 법 제11조 제1항에 따르면 건축물을 건축하거나 수선하려는 자는 특별자치

시장특별자치도지사 또는 시장군수구청장의 허가를 받아야 한다 (단서 생략)


94

같은 법 제44조 제1항에 의하면 건축물의 지는 2미터 이상이 도로(자동차만의

통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다 (단서 생략)

｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣ 제56조 제1항 제2호에 따르면 토지의 형질

변경행위를 하려는 자는 특별시장광역시장특별자치시장특별자치도지사시장

또는 군수의 허가(이하 ldquo개발행위허가rdquo라 한다)를 받아야 한다 다만 제4항 제3호에

따르면 통령령이 정하는 경미한 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아

니하고 할 수 있다

같은 법 제58조 제1항은 ldquo특별시장광역시장특별자치시장특별자치도지사

시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개

발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다rdquo고 하고 제1호에서 ldquo특별시장광역시장

특별자치시장특별자치도지사시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음

각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다rdquo고 규정하

고 있다

｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령｣ 제51조 제1항은 ldquo법 제56조 제1항에

따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다rdquo고 하여 제3호에 ldquo토지

의 형질변경 절토성토정지포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위

와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)rdquo규정을 두고 있다

같은 영 제53조는 법 제56조 제4항 제3호에서 ldquo 통령령으로 정하는 경미한 행위rdquo

란 다음 각 호의 행위를 말한다rdquo고 하면서 제3호의 (다)목에서 ldquo조성이 완료된 기존

지에 건축물이나 그 밖의 공작물을 설치하기 위한 토지의 형질변경(절토 및 성토는

제외한다)rdquo을 규정하고 있다

같은 영 제56조 제1항은 ldquo법 제58조 제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 [별표 1]

의2와 같다rdquo고 한 바 [별표 1]의2 중 이 사건과 관련된 규정의 내용은 아래 표와 같다

검토분야 허 가 기 준

가 건축물의 건축 또는 공작물의 설치

(2) 도로middot수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 하여

는 건축물의 건축(건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경을

포함한다)을 허가하지 아니할 것 다만 무질서한 개발을 초

래하지 아니하는 범위 안에서 도시middot군계획조례가 정하는 경

우에는 그러하지 아니하다

II 건 축

95


1) ｢국토계획법 시행령｣ 제53조 제3호가 규정한 lsquo토지의 형질변경rsquo이란 절토성

토정지포장 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립을 뜻하는 것

으로서 ① 외형상 토지의 형질을 사실상 변경시킬 것과 ② 그 변경으로 말미암아 원

상회복이 어려운 상태에 있을 것을 요하고 외형상 토지의 형질을 사실상 변경시키는

것에는 지표 뿐 아니라 지중의 형상을 사실상 변경시키는 것도 포함된다( 법원

2007 2 23 선고 2006두4875판결 등 참조)

｢국토계획법｣ 제56조 제1항 제4항 제3호 같은 법 시행령 제53조 제3호 (다)목

에 의하면 이러한 토지 형질변경을 위하여서는 원칙적으로 허가권자의 허가를 받아

야 하는 것이지만 예외적으로 lsquo조성이 완료된 기존 지rsquo에 건축물을 설치하기 위한

토지의 형질변경 등은 허가 상에서 제외하고 있고 ｢국토계획법｣ 제58조 제3항 및

같은 법 시행령 제56조 제4항의 위임에 따라 개발행위허가의 세부적인 검토기준을 정

하고 있는 국토교통부장관 작성의 지침에 따르면 위 lsquo조성이 완료된 기존 지rsquo라 함

은 ldquo도시개발사업택지단지개발사업 등 관계 법률에 의하여 조성된 지로서 도로

상하수도 등 기반시설 설치가 완료되어 당해 지에 절토나 성토행위 없이 건축물 등

을 건축할 수 있는 상태로 조성되어 있는 지rdquo를 의미하는바(개발행위허가운영지침

1-5-4(3)③) 이에 해당된다면 형질변경허가를 받지 아니하고 건물을 신축할 수 있

다 할 것인데 일반적으로는 토지에 건물을 신축하려면 우선 절토성토정지포장

등이 선행되어야 하고 청구인들이 신청한 이 사건 건축허가 신청의 경우에도 필연적

으로 이 사건 각 토지의 외형을 사실상 변경하는 행위를 수반할 것이어서 원칙적으로

는 토지의 형질변경 허가를 받아야 하고 다만 ldquo조성이 완료된 기존 지에서의 건축

물 그 밖의 공작물 설치를 위한 토지의 굴착rdquo을 하는 예외적인 경우라면 앞에서 살펴

본 바와 같이 ｢국토계획법｣ 제56조 제4항 제3호 및 동 법 시행령 제53조 제3호 (다)

목에 따라 허가 없이 건축을 할 수 있다

사안으로 돌아와 살펴보건 위 인정사실에 의하면 이 사건 각 토지와 관련된

소송에서 법원은 ldquo원고들 소유의 이 사건 토지는 도로상하수도 등 기반시설이 이미

완료되어 토지의 형질변경이 불필요한 토지rdquo라는 취지의 판시를 한 바 있어 청구인

들이 이미 이 사건 각 토지가 조성이 완료된 지에 해당한다는 내용의 법원 판결을


96

받은 적 있음을 알 수 있다(서울행정법원 2012 6 8 선고 2011구합〇〇〇〇판결)

이 사건 각 토지에 상하수도시설이 완비되어 있다는 점은 다툼 없는 사실이나 한편

피청구인은 이 사건 각 토지의 지목이 잡종지고 설치된 도로 또한 건축법상의 도로로

지정된 적이 없는 잡종지에 불과하여 결국 이 사건 각 토지를 조성이 완료된 지로

볼 수 없다고 주장하고 있다 그러나 폭 4m 이상의 도로는 설령 관계 법령에 따라 도

로로 지정되지 않은 사실상의 도로라 하더라도 1975 12 31 법률 제2852호로 전문

개정된 구 건축법의 시행일인 1976 2 1전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있

었다면 건축법상 도로에 해당되므로( 법원 1994 1 28 선고 93누20023 참고) 폭

4m 이상인 국회단지 내 44호 토지가 1976 2 1이전부터 사실상 주민들의 통행로로

이용되어 왔다는 사실이 기록상 명백한 이 사건 각 토지에 설치된 도로는 건축법상 도

로에 해당된다고 볼 것이어서 이 부분 피청구인의 주장은 이유 없다 그렇다면 폭

4m 이상의 도로와 접하고 있고 상하수도가 매설되어 있는 이 사건 각 토지는 이를

번복할만한 입증이 없는 한 토지 굴착만으로 건축물 등을 건축할 수 있는 상태로 조성

되어 있다고 봄이 상당하므로 이 사건 건축허가신청은 추가적인 관로인입공사 등을

실시할 필요가 없는 lsquo조성이 완료된 기존 지rsquo에 한 것이라 봄이 타당하여 결국 이

사건 건축허가가 토지 형질변경 허가를 수반하는 것이라는 피청구인의 주장은 받아들

일 수 없다

2) 한편 피청구인은 이 사건 각 토지가 도시개발사업택지개발사업 등을 시행

하기 위한 법률에 의하여 조성된 지가 아니므로 개발행위허가운영지침의 lsquo조성이 완

료된 기존 지rsquo에 해당되지 않고 따라서 청구인들이 이 사건 각 토지에 건축허가를

신청하기 위해서는 토지의 형질변경 허가를 받아야 하며 이는 피청구인이 재량으로

결정할 사안이라고 주장하므로 이에 하여 살펴본다

위 인정사실 및 제출된 증거자료의 각 기재내용을 종합하면 이 사건 각 토지는

1968년경 국회의사당 이전계획을 세울 당시 국회 사무처 직원들에게 제공할 주택단

지로 선정된 곳으로서 현 국토이용계획법의 전신인 국토이용관리법(1972 12 30 법

률 제2408호로 제정된 것)에 따라 임야개간사업을 실시하여 조성한 지이므로 도시

개발사업택지개발사업 등 개발 사업을 위한 법률에 의하여 조성된 지가 아니라는

피청구인의 주장은 이유 없다 더구나 법원은 이 사건 각 토지에 인접한 토지 소유

II 건 축

97

자 청구외 김〇〇이 제기한 소송에서 ldquo노폭이 4m를 초과하는 도로와 접하고 있고

상하수도가 매설되어 있는 해당 토지는 조성이 완료된 기존 지에 해당하여 그 지

상에서의 건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경에는 피고의 허가가 필요 없다rdquo고 판

시하고 있으므로 위 토지의 현황과 차이가 없는 이 사건 각 토지를 조성이 완료된 기

존 지로 볼 수 없다고 하는 피청구인의 주장은 앞서 살펴본 이 사건 각 토지의 조성

과정 뿐 아니라 법원의 판결에 정면으로 배치되는 자의적인 것으로서 그를 뒤집을 만

한 입증이 없는 한 받아들일 수 없다

3) 건축허가권자는 건축허가 신청이 건축법 등 관계법령에서 정하는 어떠한 제한

에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고 중 한

공익상의 필요가 없는데도 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건

을 갖춘 자에 한 허가를 거부할 수는 없다( 법원 2009 9 24선고 2009두8946판

결 등 참조) 그렇다면 피청구인이 이 사건 반려처분을 하면서 국회단지 일 의 난개

발과 도시슬럼화를 방지하기 위해 자체적으로 예산을 확보하여 지구단위계획구역 지

정안을 서울시에 상정할 예정이라 하여 계획적 개발이 검토되고 있음을 그 반려 사유

로 들고 있으므로 이러한 사유가 기속행위인 건축허가를 반려할만한 lsquo중 한 공익상

사유rsquo에 해당되는지 살펴볼 필요가 있다 무릇 국민은 그 법적 지위나 생활관계에

하여 법령이 정하는 이외의 사유를 들어 자의적으로 제한 받지 않을 권리가 있고 특

히 그것이 국민의 사유재산권과 관련된 경우에는 엄격한 법령에 근거해야만 한다는

것이 한민국 헌법의 기본 정신이다 그러나 한편 모든 국민이 보다 쾌적한 환경에

서 생활할 수 있게 하는 것은 국가나 지방자치단체의 의무인 동시에 모든 국민의 당연

한 권리이자 수인해야 할 의무이고 한번 이루어진 침해는 그 회복에 막 한 시간과

비용이 소요된다는 측면에서 피청구인의 이 사건 반려처분을 통해 달성되는 공익이

건축을 허가함으로서 달성되는 청구인의 사익보다 우월하다면 이 사건 건축허가 신

청을 반려할만한 중 한 공익상 이유가 있다고 볼 수도 있을 것이다

피청구인이 달성하려는 공익이 청구인들의 사익보다 우월한지에 관하여 보건

피청구인은 이 사건 건축허가 신청을 불허함으로써 국회단지의 계획적체계적 개발

을 통하여 쾌적한 환경 및 주거안정 등을 도모하려고 한다 그러나 ① 청구인들의 이

사건 각 토지가 1970년부터 군사시설 보호구역으로 지정되어 있다가 1990년에 이르


98

러서야 비로소 지정해제되어 개발이 가능하게 되었던 점 청구인들은 군사시설 보호

구역 지정해제로 개발이 가능하다고 믿고서 1991년경 이 사건 각 토지를 각 취득하게

되었던 것으로 보이는 점 피청구인은 2010 2 25 소송에서 승소한 청구외인 〇〇〇

에 하여 건축허가를 한 점 등을 미루어보았을 때 이 사건 반려처분은 행정법의 일반

원칙인 신뢰보호의 원칙 및 평등의 원칙을 위반할 소지가 있고 ② 건축법상 건축허가

는 기속행위임에도 그 동안 피청구인은 국회단지 내 토지소유자들의 건축허가 신청에

해 ldquo당해 개발행위허가권자가 제반 상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 사

항rdquo이라고만 하여 건축법상 뚜렷한 근거 없이 내부방침에 기하여 건축허가를 거부해

온 바 이러한 피청구인의 처분은 국회단지 내 토지소유자들의 권리를 과도하게 제한

하는 결과를 초래하였다고 볼 수 있고 ③ 피청구인이 구상했던 공영개발은 국회단지

내 토지소유자들의 반 로 무산되었으므로 해당 단지 내에 공영개발은 사실상 실행

가능성이 없어졌으며 ④ 그렇지 않다 하더라도 이 사건 각 토지와 인접해 있고 상하

수도시설 및 도로 등 기반시설 현황이 같은 토지를 소유한 〇〇〇은 그 토지에 건축

허가를 받은 점 ⑤ 나아가 이 사건 각 토지는 국회단지 중 상당히 외곽에 위치한 점

등을 고려하면 이 사건 각 토지를 배제하더라도 공영개발에 큰 지장이 없을 것으로

보이는 바 위와 같은 제반 사정을 고려할 때 이 사건 반려처분으로 달성하려는 공익

이 이 사건 청구인들의 침해되는 사익을 정당화 할 수 있을 정도로 중 한 것으로 보

기는 어렵다고 판단된다

그렇다면 이 사건 건축허가 신청이 관계 법령이 정하는 요건을 모두 갖추고 있는

한 허가하여야 함에도 불구하고 피청구인은 중 한 공익상 필요 없이 이 사건 반려처

분을 한 것인 바 이는 명백히 위법한 처분에 해당된다고 할 것이다

7 결 론

그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하

여 주문과 같이 재결한다

II 건 축

99

52014-1140 특정건축물양성화반려처분 취소청구

(재결일 2015 2 9)

행정처분의 위법을 주장하여 그 처분의 취소를 구하는 경우 그 처분이 적법하다고 주장하

는 행정청에게 그가 주장하는 적법사유에 대한 입증책임이 있다고 할 것이다 특정건축물

정리에 관한 특별조치법 제5조 제2호에서는 인근 주민의 일조권 향유에 현저한 지장이 없

는 건축물일 것을 사용승인의 요건으로 정하고 있으나 피청구인이 제출한 모든 증거에 의

하더라도 이 사건 건물 중 특정건축물 신고대상부분으로 인하여 인근 건물에 거주하는 주

민의 일조권 향유에 현저한 지장을 초래한다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가

없어 이 사건 처분은 위법하다

주 문 피청구인이 2014 11 17 청구인들에 하여 한 특정건축물양성화반려처분

은 이를 취소한다


1 사건개요

가 청구인들은 서울 〇〇구 〇〇동 〇〇〇-11 지상의 건물(이하 lsquo이 사건 건물rsquo이

라 한다)의 소유자들로서 2014 9 25 ｢특정건축물 정리에 관한 특별조치법｣(이하

lsquo특정법rsquo이라 한다)에 근거한 특정건축물신고서를 제출하였으나 피청구인은 이 사건

건물의 4층 및 5층의 증축으로 인해 인근주민의 현저한 일조권 침해가 발생한다는 이

유로 특정법 제5조 제2호에 따라 같은 해 10 6 반려처분을 하였다


100

나 이에 청구인들은 같은 해 10 22 위 반려처분에 한 이의신청서를 제출하였

으나 피청구인은 역시 위와 같은 사유로 같은 해 11 17 반려처분(이하 lsquo이 사건 처

분rsquo이라 한다)을 하였다

2 청구인 주장

가 이 사건 건물로 인한 일조권 침해가 거의 없다 피청구인이 이 사건 건물로 인

해 현저한 일조권 침해가 발생한다고 주장하는 인근 건물(〇〇동 〇〇〇-5 소재)에는

수인한도를 넘은 일조권 침해가 발생하지 않는다 오히려 오후 1시 이전에는 인근의

〇〇〇-13 지상의 건물이 위 〇〇〇-5 지상 건물의 일조를 방해하고 있으며 이 사

건 건물에 의한 일조권 침해는 전혀 없고 오후 시간 에는 일부 일조권 침해가 발생

할 수 있으나 이는 기존의 합법적인 면적 부분에 의해서 발생하는 것이고 무단증축한

부분으로 인한 침해 정도는 크지 않다 피청구인은 위 〇〇〇-5 지상 건물이 실제로

어느 정도의 일조권 침해를 받는지에 해서 면 히 검토하지 않은 채 단순히 해당 건

물 소유자가 민원을 계속 제기하고 있다는 것만으로 현저한 일조권 침해가 발생한다

고 주장하고 있다

나 이 사건 처분은 평등의 원칙 및 특정법의 취지에 반하는 위법한 처분이다 특정

법에 의해 양성화되고 있는 건물들은 부분 옥탑 또는 베란다 확장 일조권 문제에

의한 이격거리 문제로 건축물이 계단형태로 지어진 부분을 준공 후 샷시 등을 설치하

여 불법적으로 사용하는 부분에 한 신청이 부분인데 실제로 이와 유사한 사례(방

이동 〇〇〇-40)의 경우에도 〇〇〇 건축위원회 심의를 통과하였다 이 사건 건물 역

시 위와 같은 사례임에도 불구하고 이 사건 처분을 한 것은 평등의 원칙에 명백히 반

하는 것이고 국민의 재산권 보호라는 특정법의 입법취지에도 반하는 것이다

다 이 사건 처분의 실질적 사유로 생각되는 이웃 주민의 민원과 관련하여 위 〇〇

〇-5 지상 건물을 소유하고 있는 민원인은 평소 청구인뿐만 아니라 인근주민들에게

황당한 거짓 음해성 민원을 일삼는 자이며 청구인에게 밤낮을 가리지 않고 전화를 걸

어 욕설을 퍼붓고 당초 이 사건 건물의 신축 당시부터 끊임없이 협박을 하여 왔고 심

II 건 축

101

지어는 이 사건 건물의 세입자들에게도 언어폭력을 행사하는 등 세입자의 잦은 교체

에 영향을 주고 있다

라 청구인들은 무단증축을 하지 않을 것이라는 취지의 약속을 한 사실이 없고 전

문적인 법률지식을 갖고 있지 못하여 주변 경험자들의 조언을 구하였는데 부분 건

물이 사용승인 후 확장을 하며 일단 시공이 이루어지면 별 문제가 없다는 이야기를 들

어 이 사건 건물을 증축하게 된 것이다 또 증축세 의 임 계약이 이루어진 시점은

2012 4 경으로 사용승인 후 약 4개월이 지났을 때라는 점만 보더라도 계획적인 무

단증축이 아님을 알 수 있다

마 특정법 제5조의 사용승인은 기속행위임에도 피청구인은 이를 재량행위로 파악

하여 위법하게 재량권을 행사하였으며 단순히 잦은 민원을 이유로 이 사건 처분이 적

법하다고 하는 것은 법원 판례의 태도에도 부합하지 않는 것이다


가 특정법의 입법취지를 살펴보면 경제적 사정 등으로 자발적인 시정이 어려운

중소규모 주거용 건축물을 양성화하기 위한 법률임을 알 수 있고 특정법의 상건축

물 요건에 적합하기만 하면 신청한 모든 특정건축물신고가 사용승인 되는 것이 아니

라 건축위원회 심의를 통과하여야 하는 것이다

나 피청구인은 이 사건 건물의 신축 당시부터 민원이 제기되어 청구인들에게 적법

한 건축공사를 요청하였었고 이에 청구인들은 사용승인 이후에도 무단증축에 한

계획이 전혀 없음을 약속하곤 하였으나 사용승인 이후 바로 무단 증축공사를 실행하

였다

다 또한 이 사건 건물의 정북방향에 위치한 인근 건물 소유자가 끊임없이 민원을

제기하고 있고 민원의 구체적 내용 및 지속성과 그 민원의 합리성 등을 고려하면 〇

〇〇 건축위원회의 심의 결과가 그 재량권을 일탈남용한 것이라고 보기 어렵다


102

라 특정법 제5조 제2호에 상의 lsquo인근 주민의 일조권 향유에 현저한 지장이 없는 건

축물일 것rsquo 항목에 부합되지 않기 때문에 이 사건 처분을 한 것으로서 법률규정에 따

라 처분한 것이므로 기속행위라 하더라도 적법한 것이다

4 관계법령

특정건축물 정리에 관한 특별조치법 제1조 제5조

5 인정사실

청구인들과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서 답변서 등의 기재 내용을 종합하

여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다

가 청구인들은 이 사건 건물에 해 2011 6 29 지상 5층 지하 0층 연면적

62484 규모의 제1종근린생활시설(소매점) 및 도시형생활주택(26세 )으로 신축허

가를 득하여 같은 해 7 1 착공신고를 필하였으며 같은 해 12 23 사용승인을 받

았다 이후 2012 2 경 청구인들은 이 사건 건물의 4층 및 5층 부분에 하여 허가

를 받지 아니하고 각각 3080 4832를 증축하였다

나 이 사건 건물이 위 무단증축으로 인하여 위법건축물로 되자 2014 9 25 청

구인들은 양성화를 위하여 특정법에 따른 특정건축물신고서를 제출하였으나 피청구

인은 인근주민의 현저한 일조권 침해가 존재한다는 이유로 특정법 제5조 제2호에 따

라 같은 해 10 6 반려처분을 하였다 이에 청구인들은 같은 해 10 22 위 반려처

분에 한 이의신청서를 제출하였으나 피청구인은 앞선 반려처분과 같은 사유로 같

은 해 11 17 이 사건 처분을 하였다

다 한편 이 사건 건물에 해서는 신축공사 당시부터 인근 주민으로부터 일조권

사선제한 위반 등을 이유로 끊임없이 민원이 제기되어 왔다

II 건 축

103


가 ｢특정건축물 정리에 관한 특별조치법｣ 제1조에 따르면 위 법률은 특정건축물을

선별하여 사용을 승인함으로써 국민의 재산권을 보호함을 목적으로 하고 있으며 제5

조에 의하면 특별자치시장특별자치도지사 또는 시장군수구청장은 신고받은

상건축물이 다음 각 호의 기준에 적합한 경우에는 ｢건축법｣ 및 관계 법률에도 불구하

고 신고받은 날부터 30일 내에 ｢건축법｣ 제4조에 따라 해당 지방자치단체에 두는 건

축위원회의 심의를 거쳐 해당 상건축물의 건축주 또는 소유자에게 사용승인서를 내

주어야 한다고 하면서 제2호에서 인근 주민의 일조권(日照權) 향유에 현저한 지장이

없는 건축물일 것을 사용승인의 요건으로 정하고 있다

나 우선 청구인은 청구취지에서 처분일자를 ldquo2014 11 13rdquo로 표기하고 있으

나 처분서 상의 처분일자는 ldquo2014 11 17rdquo이고 청구취지 상의 날짜는 명백한 오기

이므로 ｢행정심판법｣ 제32조 제1항에 따라 이를 직권으로 보정한다

다음으로 이 사건 처분에 관하여 본다

먼저 특정법 제5조의 사용승인의 성격에 관하여 살펴보면 특별자치시장특별자

치도지사 또는 시장군수구청장(이하 lsquo특별자치시장 등rsquo이라 한다)으로 하여금 신

고받은 상건축물이 동조 각 호의 기준에 적합한 경우에는 건축법의 일부 규정을 충

족시키지 못하더라도 해당 상건축물의 건축주 또는 소유자에게 사용승인서를 lsquo내주

어야 한다rsquo고 규정하고 있는 점 동법 제1조는 특정건축물을 선별하여 사용을 승인함

으로써 국민의 재산권을 보호함을 목적으로 하고 있는 점 구 특정법(2014 1 14

법률 제12248호로 일부개정 되기 전의 것)은 일정한 기준을 만족하는 특정건축물을

합법적으로 사용승인 받을 수 있는 기회를 한시적으로 부여하여 주민의 안전을 보장

하고 재난을 방지하며 도시미관을 개선하고 국민의 재산권을 보호하는 것을 제정이유

로 하고 있는 점 등 특정법 제5조의 문언 및 일정한 기준을 충족하는 경우라면 국민

재산권의 적극적인 보호를 위하여 위법건축물을 한시적으로나마 양성화하려는 특정법

의 입법취지 등을 종합적으로 고려하면 신고 상건축물이 동조 각 호의 기준을 충족

하는 경우 특별자치시장 등은 신고 상 건축물의 사용승인을 하여야 하는 것이다 한

편 특정법 제5조는 특별자치시장 등이 사용승인서를 내주기 전에 해당 지방자치단체


104

에 두는 건축위원회의 심의를 거치도록 규정하고 있으나 앞서 본 동조의 문언 및 특

정법의 입법취지에 비추어 볼 때 상건축물이 동조 각 호의 기준을 충족하는지 여부

를 전문가들로 구성된 건축위원회의 심의를 통해 심사할 것을 규정한 것으로 봄이 상

당하고 달리 건축위원회에 동조 각 호에서 정해진 기준들 외에 별도의 요건들을 부가

하여 사용승인 여부를 임의로 결정할 수 있는 재량권을 부여한 것으로 해석할 아무런

근거가 없다

그런데 특정법 제5조 제2호는 lsquo인근 주민의 일조권(日照權) 향유에 현저한 지장이

없는 건축물일 것rsquo을 사용승인의 기준으로 규정하고 있을 뿐 어떠한 경우가 이에 해당

하는지 그 구체적인 기준을 정하고 있지는 않다 이와 관련하여 특정법의 제정이유와

사용승인의 기준 중 하나로 특정법 제5조 제2호를 규정한 취지 등을 고려하면 상

건축물의 건축으로 인하여 인근 건물의 소유자가 종전부터 향유하고 있던 일조 등에

하여 사회통념상 일반적으로 허용되는 수인한도 이상의 일조 침해를 받고 있는지

여부가 그 기준이 될 수 있을 것으로 보인다 또한 일조권 향유에 현저한 지장이 있

는지 여부를 판단함에 있어서 인근 건물이 이미 다른 기존 건물에 의하여 일조방해를

받고 있는 경우에는 그 일조방해의 정도와 신축 건물에 의한 일조방해와의 관련성 등

도 고려하여 상 건물에 의한 일조방해가 현저한 지장을 초래하는지 여부를 판단하

여야 할 것이다( 법원 2004 10 28 선고 2002다63565 판결 등 참조)

그런데 행정처분의 위법을 주장하여 그 처분의 취소를 구하는 경우 그 처분이 적

법하였다고 주장하는 행정청에게 그가 주장하는 적법사유에 한 입증책임이 있다고

할 것인데( 법원 1985 1 22 선고 84누515 판결 등 참조) 피청구인이 제출한 모

든 증거에 의하더라도 이 사건 건물 중 특정건축물 신고 상부분으로 인하여 인근

건물인 〇〇동 〇〇〇-5 소재 건물에 거주하는 주민의 일조권 향유에 현저한 지장을

초래한다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며 오히려 청구인들 제

출의 각 사진에 의하면 2014 10 17을 기준으로 하였을 경우 인근 건물에 한 일

조는 다른 기존 건물이나 이 사건 건물 중 특정건축물 신고 상부분을 제외한 나머지

부분으로 인하여 이미 상당부분 영향을 받고 있는 사실이 인정될 뿐이다(피청구인이

주장하는 이 사건 건물의 무단증축 경위 민원의 구체적 내용 및 지속성 합리성 등은

위 특정법 제5조의 사용승인여부를 결정함에 있어 동조 각 호가 규정한 기준에 해당

II 건 축

105

하지 아니하므로 이에 관하여는 따로 판단하지 아니한다)

그렇다면 이 사건 건물이 특정법 제5조 제2호의 요건을 충족시키지 못하였음을 이

유로 한 이 사건 반려처분(오히려 제출된 증거 및 피청구인의 답변에 의하면 이 사건

반려처분의 실질적인 이유가 인근 주민의 지속적인 민원제기였던 것이 아닌지 의심된

다)은 청구인들의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하여 취소되어

야 한다

7 결 론




106

62014-194 이행강제금부과처분 취소청구

(재결일 2014 4 7)

피청구인은 이행강제금의 산정근거가 되는 기초사실에 대한 입증책임을 부담함에도 이 사

건 건물 무단증축부분의 발생년도를 확인하지 않고 적발시점을 발생년도로 보아 청구인

에게 이행강제금을 부과하였는바 이행강제금 부과의 기초가 되는 건물의 시가표준액은

건물신축가격기준액에 구조별 용도별 위치별 지수와 경과연수별 잔가율을 곱하여 1제곱

미터당 금액을 산출하는 것으로 건물의 경과연수에 따라 이행강제금의 부과금액이 달라

지는 사실에 비추어 볼 때 피청구인이 청구인에게 한 이행강제금 부과처분은 위법부당

하다

주 문 피청구인이 2013 12 17 청구인에 하여 한 이행강제금부과처분을 취소

한다


1 사건개요

피청구인은 2013 7 16 서울시 〇〇구 〇〇로 〇〇길 청구인 소유 건축물(이하

lsquo이 사건 건축물rsquo이라 한다) 옥상에 판넬판넬 구조의 주거용 건물 75가 무단으로

증축된 사실을 적발하고 2013 7 22 청구인에게 위반건축물에 한 시정명령을 하

였으나 위 위반사항이 시정되지 않자 시정촉구 및 이행강제금 부과예고 후 2013 12

17 청구인에 하여 639370원의 이행강제금을 부과(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)

하였다

II 건 축

107

2 청구인 주장

이 사건 건축물의 무단증축부분은 연탄을 보관할 목적으로 가설하여 약 25년 동안

평온하게 사용해 왔음에도 민원 신고를 이유로 이행강제금을 부과하는 것은 부당하

다 또한 위반건축물의 발생년도를 확인하지 아니하고 적발시점을 기준으로 이행강제

금을 부과하는 것은 위법하다


청구인은 이 사건 건축물의 무단증축부분이 25년 전부터 연탄을 보관하는 장소로

사용하고 있다고 주장하나 주거시설로 사용되고 있고 ｢건축법｣에는 이행강제금의 과

세기준이 되는 시가표준액에 하여 적발년도와 건축년도에 한 기준을 따로 정하고

있지 않으므로 청구인의 주장은 이유없다 따라서 이 사건 처분은 적법하다


가 관계법령

건축법 제11조 제14조 제79조 제80조

지방세법 제4조제2항

나 판 단

1) 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서 답변서 등의 기재 내용을 종합

하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다

가) 이 사건 건축물은 지하 1층지상 2층 연면적 22875 주택으로 1978

2 8 사용승인되었고 청구인은 1989 6 19 이 사건 건축물에 한 소유권을 취득

하였다

나) 피청구인은 2013 7 16 이 사건 건축물 옥상에 판넬판넬 구조의 주거용

건물 75가 무단으로 증축된 사실을 적발하고 2013 7 22 청구인에게 하여 위

반(무허가)건축물에 한 1차 시정명령을 하였다


108

다) 피청구인은 청구인이 위 위반사항을 시정하지 않자 2013 8 30 청구인에

게 2차 시정명령 후 2013 10 23 639370원의 이행강제금 부과예고를 하였다

라) 피청구인은 2013 12 17 청구인에게 이 사건 처분을 하였다

2) 이 사건 처분의 위법부당여부에 관하여 살펴본다

가) ｢건축법｣ 제11조 제14조 제79조 및 제80조에 의하면 건축물을 건축하

려는 자는 시장군수구청장의 허가(신고)를 받아야 하며 허가권자는 건축물이 이

법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 행위 또는 허가를 취소

하거나 그 건축물의 건축주공사시공자현장관리인소유자관리자 또는 점유자

에 하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거개

축증축수선용도변경사용금지사용제한 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있

고 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 당해 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주

등에 하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행 기한을 정하여 그 기한까지

시정명령을 이행하지 아니하는 경우에는 이행강제금을 부과징수한다는 뜻을 미리

문서로써 계고하고 이행강제금을 부과하도록 정하고 있다 한편 허가를 받지 아니 하

거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 ｢지방세법｣ 에 따라 해당 건축물에 적용

되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금

액 이하에 해당하는 금액을 부과하도록 규정하고 있다

｢지방세법｣ 제4조제2항에 의하면 ｢부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률｣

에 따라 가액이 공시되는 주택이 아닌 건축물(새로 건축하여 건축 당시 개별주택가격

또는 공동주택가격이 공시되지 아니한 주택으로서 토지부분을 제외한 건축물을 포함

한다)에 한 시가표준액은 거래가격 수입가격 신축건조제조가격 등을 고려하

여 정한 기준가격에 종류 구조 용도 경과연수 등 과세 상별 특성을 고려하여 통

령령으로 정하는 기준에 따라 지방자치단체의 장이 결정한 가액으로 한다고 규정하고

있다

나) 이 사건 처분에 관하여 본다

위 인정사실 및 제출된 자료 등에 의하면 청구인이 피청구인의 허가를 받거나

신고를 하지 아니하고 이 사건 건축물 옥상에 판넬판넬 구조의 주거용 건물 75를

II 건 축

109

무단 증축함으로써 ｢건축법｣을 위반한 사실이 인정되므로 위반 건축물에 한 1차

2차 시정명령 및 이행강제금 부과예고를 거쳐 이행강제금을 부과하는 것은 위법하다

고 할 수 없다

그러나 피청구인은 이행강제금의 산정근거가 되는 기초사실에 한 입증책임을

부담함에도 이 사건 건물 무단증축부분의 발생년도를 확인하지 않고 적발시점을 발생

년도로 보아 이 사건 처분을 하였는바 이행강제금 부과의 기초가 되는 건물의 시가표

준액은 건물신축가격기준액에 구조별 용도별 위치별 지수와 경과연수별 잔가율을

곱하여 1제곱미터당 금액을 산출하는 것으로 건물의 경과연수에 따라 이행강제금의

부과금액이 달라지는 사실에 비추어 볼 때 피청구인이 이 사건 처분은 위법부당하

다 할 것이다(피청구인이 아무런 근거없이 이 사건 건축물의 위반 시점을 임의로 산

정하였다면 그에 기초한 이 사건 처분은 청구인들에게 불이익한 처분으로서 위법하

다)

5 결 론




110


(재결일 2014 11 10)

청구인이 이 사건 구조물을 사실상 지배하면서 사용 관리하는 자인 ldquo관리자 또는 점유자rdquo

에 해당한다는 사실을 입증할만한 아무런 증거도 없는 이상 피청구인이 청구인에게 이

사건 토지의 소유자라는 이유만으로 한 이 사건 처분은 처분의 상대방을 잘못 지정한 것으

로써 위법하다

주 문 피청구인이 2014 7 3 청구인에 하여 한 이행강제금부과처분을 취소한

다


1 사건개요

청구인은 서울 〇〇구 〇〇동 〇〇〇-〇〇(이하 lsquo이 사건 토지rsquo라 한다)의 소유자

로 피청구인으로부터 2014 7 3 위 토지상에 존재하는 구조물(이하 lsquo이 사건 구조

물rsquo이라 한다)에 한 이행강제금 부과처분(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)을 받은 바

있다 이에 청구인은 이 사건 구조물이 청구인 소유가 아님에도 피청구인이 청구인에

게 이 사건 처분을 함은 위법하다고 하여 이 사건 심판을 청구하였다

2 청구인 주장

가 현재 청구인의 토지는 제3자에 의한 무단점유 및 임의시설이 설치되어 불법영

II 건 축

111

업 중인 상황으로서 청구인이 수차례 해당 시설물의 철거를 요구하였으나 이행되고

있지 않은 실정이다 그런데 피청구인은 이 사건 구조물이 청구인 소유가 아님에도 불

구하고 청구인에게 이 사건 처분을 한 바 이는 건축법 제80조의 이행강제금 부과

상자인 ldquo건축주 등rdquo에 해당되지 않는 자에게 한 것으로 위법하다

나 더욱이 이 사건 구조물은 쇠파이프 골조로 되어 있기는 하나 천막을 둘러싼 형

태의 포장마차형 시설에 불과하여 건축법상 이행강제금 부과 상인 ldquo건축물rdquo로 보기

어렵다


가 이 사건 토지에는 1994 4 18 사용승인을 득한 원고 소유의 건축물이 존재하

고 있고 건축물 관리 장상 수차례에 걸쳐 위반건축 표시와 그 해제가 반복되어 왔

고 현재 이 사건 구조물에 청구인이 급수를 제공하고 있어 이 사건 토지가 제3자에

의하여 무단점유사용되고 있다는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다

나 설사 원고의 주장을 수긍한다 하더라도 이행강제금은 소유주가 건축물의 위법

상태를 직접 초래한 경우 뿐 아니라 그에 관여한 바가 없어도 그 소유주에게 부과할

수 있다는 것이 판례의 입장이므로 이 사건 구조물이 청구인 소유가 아니어서 이행강

제금 부과 상자에 해당하지 않는다는 취지의 청구인 주장은 이유 없다

다 나아가 건축법 제2조 제1항은 ldquo건축물rdquo이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과

기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물이라고 규정하고 있는바 이 사건 구조물

이 건축법상 건축물에 해당되지 않는다는 청구인의 주장 또한 이유 없음이 명백하다

4 관계법령

건축법 제11조 제14조 제20조 제79조 제80조


112

5 인정사실



가 피청구인은 2014 3경 불법건축물에 한 전화민원을 접수하여 〇〇구 〇〇

동 〇〇〇-〇〇에 위치한 건축물에 하여 현장을 조사한 결과 일반건축물 장에 등

재되지 않은 1층 건축물(〇〇)을 확인하였다

나 이에 피청구인은 당해 토지의 소유자인 〇〇〇에 하여 2014 3 20 제1차

2014 5 1 제2차 시정명령을 거쳐 2014 6 11 이행강제금 부과 사전통지 및 의견

제출 안내를 하였고 2014 7 1 위법건축물의 일부가 시정되긴 하였으나 여전히

남아있는 〇〇 상당의 위법 잔여면적 부분에 하여 2014 7 3 이 사건 처분을

하였다


가 ｢건축법｣ 제11조 제1항에 의하면 건축물을 건축하거나 수선하려는 자는 특

별자치시장특별자치도지사 또는 시장군수구청장의 허가를 받아야 한다

같은 법 제14조 제1항 제5호에 의하면 그 밖에 소규모 건축물로서 통령령으로

정하는 건축물의 건축의 경우에는 제11조에 해당하는 허가 상 건축물이라 하더라도

미리 특별자치시장특별자치도지사 또는 시장군수구청장에게 국토교통부령으로

정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다

같은 법 제20조 제1항은 ldquo도시군계획시설 및 도시군계획시설예정지에서 가설

건축물을 건축하려는 자는 특별자치시장특별자치도지사 또는 시장군수구청장

의 허가를 받아야 한다rdquo고 규정하고 있다

같은 법 제79조 제1항에 의하면 허가권자는 지나 건축물이 이 법 또는 이 법에

따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물

의 건축주공사시공자현장관리인소유자관리자 또는 점유자에게 공사의 중지

를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거개축증축수선용도변

II 건 축

113

경사용금지사용제한 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있고 같은 법 제80조 제1

항에 따르면 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시

정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한

이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강

제금을 부과하며 각 호의 내용은 아래와 같다

1 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우

또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 ｢지방세법｣

에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당

하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하

2 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 ｢지방세법｣에 따라 그

건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반

내용에 따라 통령령으로 정하는 금액


건축법 제80조 제1항은 건축법상 이행강제금의 부과 상자를 ldquo제79조 제1항에

따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등rdquo이라

고 규정하고 있다 그리고 이행강제금 부과는 국민의 자유와 권리에 한 제한을 수반

하는 행정상 간접강제의 일종인 이른바 침익적 행정행위에 해당하므로 그 부과요건

부과 상 부과금액 부과회수 등이 법률로써 엄격하게 정하여져야 하고 그에 한

해석도 엄격하게 하여야 할 것이므로 토지와 그 지상의 건축물이 별개의 소유권의

상인 이상 설사 토지소유자라 하더라도 당연히 그 지상 건축물에 한 이행강제금 부

과 상자에 해당된다고 할 수는 없다

그런데 피청구인은 lsquo건축법상 건축주 등rsquo이라 함은 당해 건축물의 위반사항을 시정

할 수 있는 자 일체를 말하는 것으로 무허가 건축물을 건축한 자는 물론 토지를 유

무상으로 제공한 토지소유자를 포함한 개념이라고 해석하여 2014 7 3 청구인에게

이 사건 처분을 하였다

그러나 이 사건 기록 중 무단토지점유시설물 철거요청 내용증명 및 이 사건 구조물

에 한 임 차계약서 등 관련 자료에 따르면 청구인이 실제 이 사건 구조물을 건축


114

했다거나 그와 연관되었다는 사정을 인정할 수 없고 피청구인이 주장하는 바와 같이

청구인이 이 사건 구조물에 전기 및 수도를 공급했다는 등의 사실을 뒷받침할 만한 증

거 또한 전혀 제출된 적이 없는 반면 청구인이 이 사건 토지소유자로서 이 사건 구조

물의 철거를 위하여 일부 노력을 하였던 사실을 인정할 수 있는바 그렇다면 이 사건

토지를 소유하고 있다는 사실만으로 청구인이 이 사건 구조물에 한 시정의무를 부

담한다거나 이행강제금 부과 상자에 해당한다고 보기 어렵다

이는 청구인이 이 사건 토지의 소유자로서 자신의 토지에 무단으로 설치된 이 사건

건축물의 철거를 요구할 권원을 가지고 있다고 해도 마찬가지여서 청구인이 이 사건

구조물을 사실상 지배하면서 사용 관리하는 자인 ldquo관리자 또는 점유자rdquo에 해당한다는

사실을 입증할만한 아무런 증거도 없는 이상 피청구인이 청구인에게 이 사건 토지의

소유자라는 이유만으로 한 이 사건 처분은 처분의 상 방을 잘못 지정한 것으로써 위

법하다

7 결 론

그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여

주문과 같이 재결한다

II 건 축

115


(재결일 2014 5 26)

｢건축법｣ 제79조 제1항에 의하면 위반건축물의 시정명령은 그 건축물의 건축주 공사시공

자 현장관리인 소유자 관리자 또는 점유자 등에게 내릴 수 있는 것인바 청구인이 피청

구인에게 제출한 2013 7 3자 의견제출서 청구외 〇〇〇이 피청구인에게 제출한 의견

제출서 등에 의하면 이 사건 건축물은 〇〇공사가 이 사건 건축물에 대한 대체집행을

실시한 직후 청구외 〇〇〇이 다시 무단 설치하여 점유해온 것으로서 청구인이 이 사건

건축물에 대한 소유자 점유자가 아님은 물론 이를 스스로 관리할 수 있는 지위에 있지 않

으므로 이 사건 이행강제금 부과처분의 전제가 되는 이 사건 시정명령은 위법하고 따라서

이 사건 이행강제금 부과처분 또한 위법함을 면할 수 없다 할 것이다

주 문 피청구인이 2013 12 2 청구인에 하여 한 건축이행강제금 부과처분을

취소한다


1 사건개요

피청구인은 〇〇구 〇〇동 〇〇 일원 청구인 소유의 토지(330 이하 lsquo이 사건 토

지rsquo라 한다) 지상에 건축법에 따른 허가 없이 천막파이프로 포장마차(54 이하 lsquo이

사건 건축물rsquo이라 한다)가 설치되어 점포로 사용되고 있는 사실을 확인하고 청구인에

게 시정명령을 하였으나 청구인이 이를 이행하지 않자 2013 12 2 청구인에 하여

3402000원의 이행강제금을 부과(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)하였다


116

2 청구인 주장

가 청구인이 청구외 〇〇공사로부터 이 사건 토지를 매수하고 현장을 방문해 보니

이 사건 건축물이 이미 설치되어 있었고 〇〇공사에 lsquo이 사건 토지에 설치된 천막을

철거하고 토지를 인도하라rsquo는 취지로 토지 인도 소송을 제기하여 승소하였으며 〇〇

공사는 서울동부지방법원의 결정에 따라 이 사건 건축물의 소유자인 청구외 〇〇〇에

하여 체집행을 실시한 바가 있다

나 건축법 제79조 제1항 및 제80조 제1항에 의하면 건축이행강제금은 불법건축물

의 건축주middot공사시공자middot현장관리인middot소유자middot관리자 또는 점유자(이하 ldquo건축주 등rdquo

이라 한다)에게 부과하여야 하므로 피청구인은 이 사건 건축물의 소유자 청구외 〇〇

〇에게 행정처분을 내려야 하며 또한 청구인은 〇〇공사를 상 로 소송까지 하며 이

사건 건축물을 철거하기 위해 노력하였고 이 사건 건축물의 소유자인 청구외 〇〇〇

에게 직접 철거를 요구하는 등 이 사건 건축물을 방치한 사실이 없는바 피청구인이

청구인에게 한 이 사건 처분은 위법부당하므로 취소되어야 한다


가 청구인의 행정심판청구 내용을 살펴보면 청구인은 〇〇공사가 이 사건 건축물

에 하여 체집행을 실시한 이후에 이 사건 토지의 관리사항을 인도 받았으므로 청

구인에게 토지 관리에 한 시정의무가 있는바 청구인을 ｢건축법｣ 제79조 제1항에서

규정하고 있는 ldquo건축주 등rdquo에 해당한다고 보아야 할 것이다

나 청구인이 이 사건 토지를 인도 받은 이후에 이 사건 건축물이 또다시 설치된 점

에 비추어 볼 때 청구인의 관리 소홀이 인정된다고 할 것이고 피청구인이 법 제79조

제1항에 따라 시정의무가 있는 청구인에게 자진 정비 기간을 연장하여 주었음에도 이

를 이행하지 않았기에 같은 법 제80조에 따라 피청구인이 청구인에 하여 한 이 사

건 처분은 적법하다

II 건 축

117

4 관계법령


5 인정사실



가 청구인은 2010 3 2 청구외 〇〇공사사장으로부터 이 사건 토지를 매수하는

계약을 체결하였고 그 이전부터 이 사건 건축물이 존치하고 있음을 확인한 청구인은

2010 9 16 청구외 〇〇공사사장에게 이 사건 건축물에 한 철거를 요청하였다

나 이 사건 건축물이 철거되지 않자 청구인은 청구외 〇〇공사사장을 상 로 토지

인도 소송(〇〇〇〇가단〇〇〇)을 제기하여 2011 12 승소하였고 청구외 〇〇공사

는 서울동부지방법원의 체집행 결정(〇〇〇〇카기〇〇〇)에 따라 2012 5 4 이

사건 건축물의 소유자인 청구외 〇〇〇에 하여 체집행을 실시하고 이 사건 토지

를 청구인에게 인도하였다

다 피청구인은 이 사건 건축물로 인해 소음 등이 발생한다는 주민 민원(환경신문

고)을 접수 받고 2013 2 27 현장을 점검한 결과 이 사건 토지상에 천막파이프

로 무단 축조된 건축물(72)이 있음을 확인하고 2013 4 1 청구외 〇〇공사사장에

게 시정명령을 하였다

라 청구외 〇〇공사사장은 피청구인에게 2013 4 8 lsquo이 사건 토지의 소유권은

청구인에게 있으며 청구외 〇〇공사사장과는 무관하므로 시정명령을 재 통보하는 사

례가 없도록 하기 바란다rsquo는 공문을 발송하였고 2013 5 2에는 피청구인의 2013

4 1자 시정명령을 철회할 것을 요청하였다


118

마 피청구인은 2013 5 2 현장을 재점검하고 위반건축물 총 72 중 18가 일

부 철거되고 54 잔존하는 사실을 확인하고 2013 6 13 시정의무자를 청구인으로

변경하여 시정명령을 하였다

바 청구인은 2013 7 3 피청구인에게 ldquo이 사건 건축물에 한 건축주 및 토지실

제소유자를 오인한 것으로 판단된다rdquo는 의견을 제출하였고 피청구인은 2013 7 16

ldquo청구인은 2012 5 4자로 체집행 완료 후 이 사건 토지 관리사항을 인도하였으므

로 ｢건축법｣ 제79조에서 규정하는 건축주등에 해당한다rdquo고 회신하였다

사 이 사건 건축물이 계속 시정되지 않음에 따라 피청구인은 2013 7 24 청구인

에 하여 이행강제금 부과 예고 및 의견제출의 기회를 부여하였고 이에 하여 이

사건 건축물의 소유자인 청구외 〇〇〇이 2013 8 28 lsquo철거기간을 1개월 연장해 달

라rsquo는 의견을 제출하였다

아 피청구인은 청구외 〇〇〇의 의견을 반영하여 시정기한을 1개월 연장하였으나

이 사건 건축물이 시정되지 않음에 따라 2013 12 2 청구인에 하여 이 사건 처분

을 하였다


가 ｢건축법｣ 제11조에 의하면 건축물을 건축하거나 수선하려는 자는 특별자치

시장middot특별자치도지사 또는 시장middot군수middot구청장의 허가를 받아야 한다고 되어 있고

같은 법 제79조의 규정에 의하면 건축물이 건축법 또는 이에 따른 명령이나 처분에

위반되면 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주공사시공자현장관리

인소유자관리자 또는 점유자(이하 lsquo건축주등rsquo이라 한다)에게 공사의 중지 또는 상

당한 기간을 정하여 건축물의 철거개축증축 등 그 밖에 필요한 조치를 명할 수


또한 같은 법 제80조의 규정에 의하면 위 시정명령을 받은 후 시정 기간 내에

시정명령을 이행하지 아니한 경우 건축주 등에 하여 시정명령의 이행에 필요한 상

II 건 축

119

당한 이행 기간을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을

부과하도록 하되 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는

｢지방세법｣에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에

해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하로 이행강제금을 부과한다고 되어 있다


살피건 ｢건축법｣ 제79조 제1항에 의하면 위반건축물의 시정명령은 그 건축물의

건축주 공사시공자 현장관리인 소유자 관리자 또는 점유자 등에게 내릴 수 있는

것인바 청구인이 피청구인에게 제출한 2013 7 3자 의견제출서 청구외 〇〇〇이

피청구인에게 제출한 의견제출서 등에 의하면 이 사건 건축물은 〇〇공사가 이 사건

건축물에 한 체집행을 실시한 직후 청구외 〇〇〇이 다시 무단 설치하여 점유해

온 것으로서 청구인이 이 사건 건축물에 한 소유자 점유자가 아님은 물론 이를 스

스로 관리할 수 있는 지위에 있지 않으므로 이 사건 이행강제금 부과처분의 전제가 되

는 이 사건 시정명령은 위법하고 따라서 이 사건 이행강제금 부과처분 또한 위법함을

면할 수 없다 할 것이다

7 결 론

그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 이 사건 처분을 취소하기로 하여



120


(재결일 2014 11 24)

이행강제금 제도는 건축법 위반에 따른 경제적 이익을 반복적으로 차감환수함으로써 건

축주 등의 위반사항 자진 시정을 촉구하기 위한 집행벌로서 시정명령을 받은 후 시정명령

을 이행하지 아니한 건축물의 건축주 등에게 부과하는 것인데 이러한 이행강제금을 산정

하는데 있어서는 이를 부과하는 시점을 기준으로 판단하여야 한다 그런데 피청구인은 이

사건 이행강제금을 부과하는 시점인 2014년의 시가표준액을 기준으로 산정하여야 함에도

불구하고 이 사건 이행강제금을 산정함에 있어서 2013년의 시가표준액을 적용하였으므로

이는 위법하다

또한 이 사건 이행강제금을 산정하는데 있어서 위반면적이라 함은 허가를 받지 아니하거

나 신고를 하지 아니하고 건축된 바닥면적을 말하는 것으로 이 때 바닥면적은 건축물의 각

층 또는 그 일부로서 벽 기둥 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의

수평투영면적으로 산정하는 것이 타당하나 피청구인이 이 사건 건축물의 지붕끝 부분으로

부터 수평거리 1미터를 후퇴한 선으로 둘러싸인 수평투영면적으로 하여 위반면적을 잘못

산정하였고 이 사건 건축물의 셔터는 ｢건축법 시행령｣ 제53조 및 ｢건축물의 피난방화

구조 등의 기준에 관한 규칙｣ 제19조에서 정한 경계벽 및 칸막이벽의 구조 등을 참조할

때 벽체로 보기는 어렵다는 점에서 피청구인은 가감산특례(감산율)를 적용하여야 함에도

이를 적용하지 아니하고 이 사건 이행강제금을 산정하였으므로 이는 부당하다

주 문 피청구인이 2014 7 30 청구인에 하여 한 이행강제금 부과처분을 취소

한다


II 건 축

121

1 사건개요

피청구인은 2013 12 5 청구인이 ｢건축법｣ 제11조에 의한 허가를 받지 아니하고

〇〇구 〇〇동 〇〇〇-〇( 1983 이하 lsquo이 사건 토지rsquo라 한다) 지상에 조립식패

널을 이용하여 무단으로 104 규모의 건축물(이하 lsquo이 사건 건축물rsquo이라 한다)을 축

조하여 차고 및 정비공장으로 사용하고 있는 사실을 확인하고 시정명령을 하였으나

청구인이 이를 이행하지 않자 2014 7 30 청구인에 하여 14820000원의 이행강

제금을 부과(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)하였다

2 청구인 주장

가 청구인은 2013년 11월경 구주택이 너무 낡아서 이를 수선하려 하였으나

수선 견적 비용이 너무 높았고 당시 지구단위계획 입안 중이라는 사실을 알게 됨에

따라 부득이 구 주택을 철거하고 지구단위계획이 확정될 때까지 일시적으로 주차장

및 정비 부속건축물로 활용하기 위하여 건축신고를 하지 않고 샌드위치 판넬을 이용

하여 신축하였으나 피청구인은 이행강제금을 잘못 산정하여 부과하였다

나 건축이행강제금을 산출하기 위해서는 시가표준액을 구해야 하는데 시가표준액

은 ldquo건축물신축가격기준액times구조지수times용도지수times위치지수times경과년수잔가율times위반

면적times가감산특례rdquo가 되는바 이 산식에 의하면 620000원(2013년 건축물 신축가

격기준액) times 05(조립식패널조)times08(자동차 관련 시설로서 차고 또는 정비공장)times

115(개별공시지가 4070000원)times1(경과년수 잔가율)times84(가로 12mtimes세로

7m)times07(무벽 형태)로써 16758000원이 된다 따라서 이행강제금은 시가표준액의

100분의 50에 해당하는 8379000원 이하가 되어야 하므로 피청구인이 청구인에

하여 한 이 사건 처분은 위법하다


122


가 피청구인은 청구인이 ｢건축법｣ 제11조 제1항에 따른 허가 없이 이 사건 건축물

을 축조하였다는 사실을 확인하고 청구인에 하여 이 사건 처분을 하였다

나 ｢건축법｣ 제119조 제1항 제3호 가목에 의하면 벽기둥의 구획이 없는 건축물

의 바닥면적은 그 지붕 끝부분으로부터 수평거리 1미터를 후퇴한 선으로 둘러싸인 수

평투영면적으로 한다고 되어 있으므로 이 사건 건축물의 위반면적은 104((가로

14m-1m) times (세로 9m-1m))가 된다

다 또한 2014년 부동산시가표준액표에 의하면 무벽 면적비율 24이상~34 미만

일 경우에는 30100의 감산율을 적용하도록 규정되어 있으나 현장에서 본 건축물의

지붕과 자동차 관련시설이 일체가 되어 하나의 시설물로도 볼 수 있으며 넓은 판 형

태로 설치된 셔터는 무벽체로 볼 수 없기 때문에 청구인의 주장은 이유 없다

4 관계법령


건축법 시행령 제2조 제3조의 2 제119조

5 인정사실



가 피청구인은 이 사건 토지 지상에 위반건축물이 축조되었다는 민원을 접수하고

청구인이 ｢건축법｣ 제11조에 의한 허가 없이 조립식 패널을 이용하여 건축물(104)

을 축조하여 차고 및 정비공장으로 사용하고 있다는 이유로 2013 12 6 및 2014

1 6 청구인에 하여 시정명령을 하였다

II 건 축

123

나 청구인이 위 위반사항을 시정하지 않음에 따라 피청구인은 2014 1 27

16328000원의 이행강제금 부과 예고 및 의견 제출의 기회를 부여하였고 청구인은

2014 3 3 시정 처리기간을 연장해 달라는 의견을 피청구인에게 제출하였다

다 피청구인은 2014 3 4 청구인의 의견을 반영하여 시정처리 기간을 당초

2014 2 6한에서 2014 3 30한으로 조정(연장)하여 통보하였다

라 위 시정처리 기간이 지났음에도 위반사항이 시정되지 않자 피청구인은 2014

5 12 청구인에게 16328000원의 이행강제금을 부과하였고 청구인은 2014 7

24 이행강제금은 8673000원 이하로 부과되어야 한다는 의견을 제출하였다

마 피청구인은 2014 7 30 이행강제금을 정정하여 이 사건 처분을 하였다

산출내역

- 285000원(당 시가표준액)times104(위반면적)times50100 = 14820000원

- 1제곱미터당 시가 표준액(285000원천원절사) ∙건축물신축가격기준액(620000원 2013년 적용) times 구조지수(05) times 용도지수(08) times 위치지수(115) times 경과년수잔가율(1)

- 위반면적(104) 가로 13미터 times 세로 8미터



별자치시장특별자치도지사 또는 시장군수구청장의 허가를 받아야 한다고 되어

있고 같은 법 제14조 제1항에 의하면 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축

개축 또는 재축의 경우 주요구조부의 해체가 없는 등 통령령으로 정하는 수선의

경우에는 특별자치도지사 또는 시장군수구청장에게 국토해양부령으로 정하는 바

에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다고 되어 있으며 같은 법 제79조 제


124

1항에 의하면 허가권자는 지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에

위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주공사시공

자현장관리인소유자관리자 또는 점유자에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기

간을 정하여 그 건축물의 철거개축증축수선용도변경사용금지사용제한

그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다고 되어 있다

또한 같은 법 제80조 제1항에 의하면 허가권자는 시정명령을 받은 후 시정기간 내

에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등에 하여는 그 시정명령의 이행에 필요한

상당한 이행 기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을

부과하되 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 ｢지방세법｣

에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는

금액에 위반면적을 곱한 금액 이하로 부과한다고 되어 있고 같은 조 제2항 및 제3항

에 의하면 이행강제금을 부과하기 전에 이행강제금을 부과징수한다는 뜻을 미리 문

서로써 계고(戒告)하여야 하며 이행강제금을 부과하는 경우 금액 부과 사유 납부기

한 수납기관 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야

한다고 되어 있다

같은 법 시행령 제2조 제1호에는 ldquo신축rdquo이란 건축물이 없는 지(기존 건축물이 철

거되거나 멸실된 지를 포함한다)에 새로 건축물을 축조(築造)하는 것을 말한다고 되

어 있고 제119조 제1항 제3호에 의하면 바닥면적은 건축물의 각 층 또는 그 일부로

서 벽 기둥 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적

으로 하되 벽기둥의 구획이 없는 건축물은 그 지붕 끝부분으로부터 수평거리 1미터

를 후퇴한 선으로 둘러싸인 수평투영면적으로 한다고 되어 있다


1) 위 인정사실 및 제출된 자료에 의하면 청구인이 이 사건 토지에 ｢건축법｣ 제

11조에 의한 허가를 받지 아니하고 조립식 패널로 무단으로 건축물을 축조한 후 차고

및 정비공장으로 사용하고 있는바 건축법을 위반한 사실이 인정된다

2) 피청구인이 청구인에게 부과한 이행강제금액 산정에 관하여 살펴본다

｢건축법｣ 제80조 제1항에 의하면 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고

II 건 축

125

건축된 경우에는 ｢지방세법｣에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액

의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하로 부과한다고 되어 있

는바 피청구인은 이 사건 처분 시 2013년의 시가표준액[285000원(= 620000원

(2013년 건축물신축가격기준액) times05(구조지수) times08(용도지수) times115(위치지

수) times 1(경과년수잔가율))]을 적용하였고 ｢건축법 시행령｣ 제119조 제1항 제3호 가

목에 의거 지붕 끝부분으로부터 수평거리 1미터를 후퇴한 선으로 둘러싸인 수평투영

면적으로 하여 위반면적을 104((가로 14m-1m)times(세로 9m-1m))로 산출하였으며

이 사건 건축물에 설치된 셔터는 무벽체로 볼 수 없다는 이유로 가감산특례(감산율)을

적용하지 않았다

그러나 이행강제금 제도는 건축법 위반에 따른 경제적 이익을 반복적으로 차

감환수함으로써 건축주 등의 위반사항 자진 시정을 촉구하기 위한 집행벌로서 시정

명령을 받은 후 시정명령을 이행하지 아니한 건축물의 건축주 등에게 부과하는 것인

데 이러한 이행강제금을 산정하는데 있어서는 이를 부과하는 시점을 기준으로 판단하

여야 한다 그런데 피청구인은 이 사건 이행강제금을 부과하는 시점인 2014년의 시가

표준액을 기준으로 산정하여야 함에도 불구하고 이 사건 이행강제금을 산정함에 있어

서 2013년의 시가표준액을 적용하였으므로 이는 위법하다

또한 이 사건 이행강제금을 산정하는데 있어서 위반면적이라 함은 허가를 받지

아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 바닥면적을 말하는 것으로 이 때 바닥면적

은 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽 기둥 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으

로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 산정하는 것이 타당하나 피청구인이 이 사건

건축물의 지붕끝 부분으로부터 수평거리 1미터를 후퇴한 선으로 둘러싸인 수평투영면

적으로 하여 위반면적을 잘못 산정하였고 이 사건 건축물의 셔터는 ｢건축법 시행령｣

제53조 및 ｢건축물의 피난방화구조 등의 기준에 관한 규칙｣ 제19조에서 정한 경계

벽 및 칸막이벽의 구조 등을 참조할 때 벽체로 보기는 어렵다는 점에서 피청구인은 가

감산특례(감산율)를 적용하여야 함에도 이를 적용하지 아니하고 이 사건 이행강제금

산정하였으므로 이는 부당하다

3) 따라서 피청구인이 이행강제금을 잘못 산정하여 청구인에 하여 한 이 사건

처분은 위법부당하므로 이를 취소하고 시가표준액 위반면적 가감산특례(감산율)


126

적용 등을 명확히 하여 재처분하여야 할 것이다

7 결 론



II 건 축

127


(재결일 2014 6 23)

청구인들이 무단으로 이 사건 건물을 용도 변경한 사실을 인정하여 피청구인에게 용도

변경허가신청서를 제출한 후 51777840원의 건축이행강제금을 완납하고 피청구인으로부

터 lsquo용도변경추인처리rsquo 받은 사실이 인정되는바 청구인들은 이 사건 건물의 지분소유자로

서 ｢건축법｣ 제79조의 규정에 따라 이 사건 건물의 위법사항을 시정할 의무가 있다고 봄

이 타당하므로 피청구인이 위 법 위반사실에 대하여 이 사건 건물의 소유자인 청구인들에

게 시정명령을 하고 그 시정명령이 이행되지 않자 관련 법령에 규정된 절차에 따라 이 사

건 각 청구인에 대하여 한 이 사건 처분은 위법하다고 할 수 없다


청구취지 피청구인이 2013 10 17자 청구인들에 하여 한 51777840원의 건

축이행강제금 부과처분을 취소한다

1 사건개요

피청구인은 〇〇구 〇〇동 〇〇〇-〇 지상 건물(이하 lsquo이 사건 건물rsquo이라 한다)의

지분소유자인 청구인들이 ｢건축법｣ 제19조에 따른 용도변경의 신고 없이 무단으로 지

상 1층 lsquo판매시설(503)rsquo을 lsquo업무시설(금융업소)rsquo로 지상 3층 lsquo의원(814)rsquo을 lsquo업무

시설(사무소)rsquo로 사용하고 있는 사실을 확인하고 2013 7 31 및 2013 9 12 두

차례에 걸쳐 위법건축물에 한 자진정비 및 시정명령을 하였으나 청구인이 이를 이

행하지 않자 2013 10 14 청구인에 하여 건축이행강제금 부과예고 후 2013 10


128

17 51777840원의 건축이행강제금을 부과(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)하였다

2 청구인 주장

그 동안 이 사건 건물에 하여 수차례 용도변경이 있었지만 각 점포 임차인들이

적법하게 용도변경 승인을 받아 진행하였고 특히 지상 1층 판매시설은 이미 오랫동

안 금융업소로 사용되어 왔으나 피청구인이 그 사실을 문제 삼지 않았으므로 그것이

｢건축법｣ 위반이라고 생각하지 못하였는바 청구인들이 고의로 ｢건축법｣을 위반한 것

이 아니며 최 한 빠른 시일 내에 위반사항을 시정하려고 노력하였으므로 이와 같은

제반 사정을 고려하여 볼 때 이 사건 처분은 재량권을 일탈남용한 것으로 취소되어

야 한다


청구인은 이 사건 처분을 받기 전에도 이 사건 건물의 용도를 18번이나 변경하였

고 이 사건 건물 다른 부분의 무단 용도변경으로 시정지시를 받은 적이 있으면서도

이 사건에 해서는 고의성이 없었다는 청구인의 주장은 근거가 없으며 이행강제금

은 허가권자의 재량에 의하여 금액을 부과하거나 조정할 수 있는 사항이 아닌바 관련

법령에서 정한 절차에 따라 청구인에 하여 이 사건 처분을 하였으므로 이는 적법

하다

4 관계법령


건축법 시행령 제3조의4 별표 1 제14조 제115조의2 별표 15

5 인정사실



II 건 축

129

가 청구인들은 2000 11 11 이 사건 건물에 한 소유지분을 취득하고 현재까지

소유하고 있다

나 피청구인은 2013 7월경 청구인들로부터 이 사건 건물의 용도변경 신청서를 접

수하고 이 사건 건물에 한 ｢건축법｣ 위반 여부를 조사한 결과 청구인이 ｢건축법｣

제19조에 따른 용도변경의 신고 없이 이 사건 건물 지상 1층 lsquo판매시설(503)rsquo을 lsquo업

무시설(금융업소)rsquo로 지상 3층 lsquo의원(814)rsquo을 lsquo업무시설(사무소)rsquo로 사용하고 있는

사실을 확인하였다

다 피청구인은 2013 7 31 청구인에 하여 lsquo2013 8 30까지 자진시정하라rsquo는

내용의 위반건축물 시정명령을 하였고 시정이 이행되지 않자 2013 9 12 lsquo2013

10 12까지 자진시정 하라rsquo는 내용으로 재차 위반건축물 시정명령을 하였다

라 청구인은 2013 10 2 피청구인에게 이 사건 건물의 용도 변경허가신청서를

제출하였다

마 피청구인은 위 시정명령이 이행되지 않은 사실을 확인하고 2013 10 14 청구

인에 하여 lsquo2013 10 29까지 위반사항이 시정되지 않을 경우 건축이행강제금을

부과하겠다rsquo는 내용의 건축이행강제금 부과예고를 하였다

바 피청구인은 2013 10 17 청구인에 하여 이 사건 처분을 하였고 동시에 청

구인이 2013 10 2 제출한 용도변경허가 신청서(추인)는 ｢건축법｣ 등 요건에 적합

하여 추인 부분에 한 이행강제금 부과 후 ｢건축법｣ 제19조에 따라 용도변경 처리

되었다는 사실을 안내하였다

사 청구인은 2013 10 18 피청구인에게 51777840원의 건축이행강제금을 완

납하였다

아 피청구인은 2013 10 21 이 사건 건물의 건축물 장 상에 lsquo지상 1층 판매시


130

설(503)을 업무시설(금융업소)로 무단용도변경 지상 3층 의원(814)을 업무시설

(사무소)로 무단용도 변경rsquo 사항이 lsquo용도변경 추인처리rsquo에 따라 시정완료 되었다는 내

용을 기재하였다


가 ｢건축법｣ 제2조 제19조 같은 법 시행령 제3조의4 별표1의 규정에 의하면 건

축물의 용도란 건축물의 종류를 유사한 구조 이용 목적 및 형태별로 묶어 분류한 것

을 말하며 그 종류는 단독주택 공동주택 제1종 및 제2종 근린생활시설 문화 및 집

회시설 등 28가지로 구분되고 있는데 이 중 lsquo의원 치과의원 한의원 침술원 접골원

(接骨院) 조산원 안마원 산후조리원 등 주민의 진료ㆍ치료 등을 위한 시설rsquo은 lsquo제1종

근린생활시설rsquo에 속하고 lsquo식품ㆍ잡화ㆍ의류ㆍ완구ㆍ서적ㆍ건축자재ㆍ의약품ㆍ의료기

기 등 일용품을 판매하는 소매점에 해당하는 용도(서점은 제외한다)로서 제1종 근린

생활시설에 해당하지 아니하는 상점(그 안에 있는 근린생활시설을 포함한다)rsquo은 lsquo판매

시설rsquo에 포함되며 lsquo금융업소 사무소 결혼상담소 등 소개업소 출판사 신문사 그 밖

에 이와 비슷한 것으로서 제2종 근린생활시설에 해당하지 않는 것rsquo은 lsquo업무시설rsquo에 속

한다고 규정되어 있고 ｢건축법｣ 제19조 제2항 및 제4항의 규정에 의하면 lsquo영업시설

군rsquo 및 lsquo근린생활시설군rsquo에 속하는 건축물의 용도를 lsquo주거업무시설군rsquo에 해당하는 용도

로 변경하는 경우 특별자치도지사 또는 시장군수구청장에게 신고를 하여야 한다

고 되어 있고 같은 법 시행령 제14조 제5항의 규정에는 lsquo판매시설rsquo은 같은 조항 제5

호의 lsquo영업시설군rsquo에 속하고 lsquo제1종근린생활시설rsquo은 제7호의 근린생활시설군에 속하

며 lsquo업무시설rsquo은 제8호의 lsquo주거업무시설군rsquo에 속한다고 되어 있다

또한 ｢건축법｣ 제79조 제80조 같은 법 시행령 제115조의2 및 별표15에 의하면

건축물이 건축법 또는 이에 따른 명령이나 처분에 위반되면 허가 또는 승인을 취소하

거나 그 건축물의 건축주공사시공자현장관리인소유자관리자 또는 점유자(이

하 lsquo건축주등rsquo이라 한다)에게 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물의 철

거개축증축 등 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있고 이를 이행하지 않을 경우 건

축주 등에 하여 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행 기한을 정하여 그 기한까지

시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과하도록 하되 허가를 받지 아니하거

II 건 축

131

나 신고를 하지 아니하고 용도변경을 한 건축물은 용도변경을 한 부분의 시가표준액

의 100분의 10에 해당하는 금액으로 이행강제금을 부과하도록 정하고 있다


위 인정 사실 및 제출된 기록에 의하면 이 사건 건물의 지상 1층 lsquo판매시설(503)rsquo

을 lsquo업무시설(금융업소)rsquo로 지상 3층 lsquo의원(814)rsquo을 lsquo업무시설(사무소)rsquo로 무단으로

용도변경한 사실을 확인할 수 있고 청구인들 또한 이러한 사실을 인정하여 피청구인

에게 이 사건 건물의 용도 변경허가신청서를 제출한 후 51777840원의 건축이행강

제금을 완납하고 피청구인으로부터 lsquo용도변경추인처리rsquo 받은 사실이 인정되는바 청구

인들은 이 사건 건물의 지분소유자로서 ｢건축법｣ 제79조의 규정에 따라 이 사건 건물

의 위법사항을 시정할 의무가 있다고 봄이 타당하므로 피청구인이 위 법 위반사실에

하여 이 사건 건물의 소유자인 청구인들에게 시정명령을 하고 그 시정명령이 이행

되지 않자 관련 법령에 규정된 절차에 따라 이 사건 각 청구인에 하여 한 이 사건

처분은 위법하다고 할 수 없다

7 결 론

그렇다면 청구인들의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인들의 청구를 받아들이지

않기로 하여 주문과 같이 재결한다


132

112014-1157 일반음식점영업정지처분 취소청구

(재결일 2015 3 16)

이 사건의 경우 청구인은 영업장을 3층까지 확장하는 영업장면적변경신고를 하였으나 피

청구인은 위 신고에 대하여 이 사건 건물의 4층에 건축법 위반 사실이 있음을 이유로 이를

반려하였다 그러나 건축법 위반사유가 있는 위법건축물이라 하더라도 위법행위 당해 부분

이 아닌 한 공용부분을 막론하고 신고수리가 가능하다고 보아야 할 것이므로 결국 이

사건 건물의 4층과 구조적으로 완전히 분리된 3층 부분에 대하여 피청구인이 청구인의

영업장면적변경신고를 수리하지 않은 것은 위법하다

주 문 피청구인이 2014 11 17 청구인에 하여 한 7일의 영업정지처분을 취소

한다


1 사건개요

피청구인은 2014 10 15 1528분 서울시 〇〇〇구 〇〇로 〇〇길에 위치한 청

구인 운영 일반음식점 lsquo〇〇정육식당rsquo(이하 lsquo이 사건 업소rsquo라 한다)에서 영업장을 무단

으로 확장한 사실을 적발(2차 위반)하고 2014 10 20 청구인에 하여 행정처분

사전통지 및 의견진술의 기회를 부여한 후 2014 11 17 7일의 영업정지처분(이하

lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)을 하였다

영업개시일 2014 8 12 영업장 면적 28321

II 건 축

133

2 청구인 주장

가 피청구인은 청구인이 최초 영업신고를 할 당시부터 식품위생법상 있지도 않은

각서를 작성할 것을 요구하였으며 해당 각서를 이유로 폐업사유가 존재하지 않음에

도 영업장을 폐업할 것을 요구해 왔으며 이 사건 행정처분에 앞서 시정명령과 그 이전

의 문제를 해결하기 위해 변경신고를 계속 제출해 왔으나 접수를 거절하였다

나 변경신고만 하면 즉시 처리해야 하는 신고사항임에도 계속하여 그 신청조차 받

아주지 않았고 수십 차례 방문 및 전화를 하여도 변경신고를 받아줄 수 없는 이유에

해 제 로 설명을 해주지도 않은 채 lsquo해줬다rsquo라고만 주장하고 있으며 가족 모두가

옥상의 쪽방 같은 곳에서 쪽잠을 자며 기거하고 있다

다 식품위생법 제36조 및 제37조 규정을 위반한 사실이 없으며 오히려 피청구인

이 제37조의 규정을 위반하였으므로 청구인의 변경신청서를 수리함과 동시에 피청구

인의 영업정지 7일의 행정처분은 취소되어야 마땅할 것이다


가 청구인은 〇〇〇동 〇〇번지 건물전체를 사용하는 것을 목적으로 임 차계약을

맺었으나 최초 신규 영업신고 과정에서 3층이 누락되었고 영업장 확장 역시 신고사

항이기 때문에 3층을 추가하는 변경신고만 하면 즉시 수리되어야 한다고 주장하지만

옥상의 3층 건물(경량철골조 60)은 무단증축으로 위법건축물로 등재되어 있다

나 현재 건축물 장상 3층 옥상이 위법건축물로 등재되어 있는 건축물에 청구인

(업주)이 거주하고 있음을 확인하였고 3층 영업장을 통해 옥상으로 왕래하도록 되어

있어 3층 영업장과는 명확히 분리된 시설이 아니었기에 이는 위법건축물의 안전 및

원상복구의 입법취지를 감안하여 3층 일부는 영업신고가 가능하며 3층 전부에 해

서는 불가능하다고 통보하였던 것이다


134

다 청구인에게 3층 전부를 영업신고로 내준다면 건물 전체를 내주는 것으로 위법

건축물등재의 의미가 없어지고 3층 전부에 하여 불가하다는 통보는 위법건축물의

관리감독기관으로서 입법취지를 살리고자하는 최소한의 제한이었으므로 3층에 무단

으로 설치된 조리시설물의 철거를 이행하지 않은 상태에서 2차 적발로 인한 행정처분

을 무력화 시키려는 청구인의 주장은 마땅히 기각되어야 한다

라 ｢건축법｣ 제79조의 규정에서 위반건축물을 이용한 허가를 제한하고 있는 것은

위법한 건축물에 하여 제재를 가하기 위한 방편으로 보아야 하기 때문에 식품접객

업 중 일반휴게음식점이 비록 신고만으로 가능하다 할지라도 위반건축물에서의 영

업을 제한하려고 하는 ｢건축법｣ 제79조의 입법취지에 비추어 영업신고 수리거부가 타

당할 것이다

4 관계법령

건축법 제79조

식품위생법 제36조 제37조

식품위생법 시행규칙 제89조 별표 23

5 인정사실



가 청구인은 이 사건 업소를 영업소 명칭 lsquo〇〇정육식당rsquo 영업장 면적 lsquo28321rsquo

영업의 종류 lsquo일반음식점rsquo으로 신고하고 2014 8 12부터 현재까지 운영하고 있다

나 피청구인은 2014 10 15 1528경 이 사건 업소에서 불법으로 조리시설물 등

설치하여 무단 영업장확장 영업을 한 사실을 적발하였다

II 건 축

135

다 피청구인은 2014 10 20 청구인에게 7일의 영업정지 처분에 한 사전통지

및 의견제출의 기회를 부여하였다

라 청구인은 2014 10 23 영업장을 3층까지 확장하는 변경신고를 피청구인에게

접수하였다

마 피청구인은 2014 11 17 청구인에 하여 이 사건 처분을 하였다


가 ｢건축법｣ 제79조에 따르면 건축법령에 위반된 건축물은 상당한 기간을 정하고

필요한 조치를 명하여야 하고 이를 이행하지 아니한 건축물은 다른 법령에 따른 영업

이나 그 밖의 행위를 허가면허인가등록지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수

있도록 되어 있다

이에 따라 ｢식품위생법｣ 제75조에서 구청장은 영업자가 제36조의 시설기준을 위

반하거나 허가받은 사항 중 경미한 사항을 변경하지 아니할 때는 영업허가 또는 등록

을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나

영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다)를 명할 수 있도록 되어

있으며 같은 법 시행규칙 제89조 별표 23 Ⅱ개별기준 3식품접객업 8법 제36조 또

는 법 제37조를 위반한 경우 다 영업장의 면적을 변경하고 변경신고를 하지 아니한

경우에는 1차 시정명령 2차 영업정지 7일에 처하도록 규정되어 있다


우선 피청구인이 이 사건 처분에 이르게 된 경위를 살펴보면 청구인이 최초로 영

업장면적변경신고를 어느 시점에서 하였는지는 기록상 불분명하나 적어도 2014

10 15 무단영업사실이 적발된 이후 이 사건 처분이 있은 같은 해 11 17 사이의

시점(같은 해 10 23)에는 영업장면적변경신고를 하였음을 알 수 있다 위 신고에

하여 피청구인은 이 사건 건물의 4층에 건축법 위반사실이 있음을 이유로 이를 반려

하였는데 증거로 제출된 서울특별시의 민원조사 결과 회신 등에 따르면 위반건축물


136

이라고 할지라도 위법행위 당해부분이 아닌 한 공용부분을 막론하고 신고수리가 가능

한 것으로 볼 것이다 그렇다면 이 사건 건물의 4층과 구조적으로 완전히 분리된 3층

부분에 하여 위 2014 10 23의 시점에서 피청구인이 청구인의 영업장면적변경신

고를 수리하지 않은 것은 위법하다

한편 이 사건 청구의 경우 위 변경신고에 한 수리거부처분을 다투는 것이 아니

라 2014 11 17자 영업정지처분을 그 소송물로 하고 있고 적어도 같은 해 10

15에는 청구인이 영업장면적변경신고를 하지 아니한 상태에서 영업을 하고 있었다는

점에서 볼 때 피청구인의 이 사건 처분이 위법한 것이라고 단정하기는 어렵다 그러나

청구인이 영업장면적변경신고를 적법하게 할 경우 피청구인으로서는 이를 수리할 의

무가 있고 그럼에도 불구하고 위법한 사유를 들어 청구인의 영업장면적변경신고를

거부한 상태에서 미신고영업을 이유로 영업정지처분을 하는 것은 영업장면적이 변경

될 경우 허가보다 간이한 신고절차만을 거치도록 하는 점 및 위 신고에 해서는 형식

적 심사만을 하도록 되어 있는 점 등으로 알 수 있는 신고제도의 취지에 부합하지 않

는 것으로 보인다 그렇다면 이 사건 처분은 (그 위법성 여부에 한 판단은 별론으로

하더라도) 행정행위의 합목적성을 갖추지 못한 부당한 행정행위에 해당하는 것으로서

취소의 상이 되고 이와 달리 신고수리거부가 적법하다는 피청구인의 주장은 이유

없는 것이다

7 결 론



Ⅲ 도시관리

III 도시관리

139

12013-1010 부동산실명법위반과징금부과처분 취소청구 (재결일 2014 3 10)

청구인들의 부동산실명법 위반사실은 인정되나 과징금 산정의 기준이 되는 부동산 가액은

소득세법에 따르도록 규정되어 있고 소득세법 제2조 제1항은 국내 거주자의 공동소유 자

산에 대하여는 연대납세 의무가 아닌 각 거주자별로 납세의무를 부담하도록 규정되어 있

는 바 공유자의 지분별로 과징금 납부 의무가 있다고 할 것이므로 이 사건 처분을 함에

있어 전체의 부동산 가액이 아닌 지분별 부동산 가액을 과징금 부과의 기준으로 보아야 할

것인데 피청구인은 이 사건 처분 시 전체의 부동산 가액을 기준으로 각 청구인들에게 과

징금을 부과하였으므로 과징금을 재산정하여 부과함이 타당하다 할 것이다

주 문 피청구인이 2013 8 9 청구인들에 하여 한 부동산실명법위반과징금부과

처분을 취소한다


1 사건개요

피청구인은 청구인들이 서울시 〇〇구 〇〇동 〇〇〇〇〇아파트 〇동 〇〇〇호

(9698 이하 lsquo이 사건 부동산rsquo이라 한다)을 매수하면서 청구인 〇〇〇의 장모(청구

인 〇〇〇의 모) 〇〇〇에게 명의신탁한 사실을 〇〇세무서장으로부터 통보받아

2013 8 9 청구인들에게 각 97250천원의 과징금을 부과(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라

한다)하였다


140


이 사건 부동산은 실제 〇〇〇의 소유로서 본인의 주택구입 의지에 따라 차용증에

근거하여 청구인들이 구입자금을 일부 여해주고 이에 한 이자를 받다가 〇〇〇의

귀향에 따라 청구인들에게 물변제로 매매가 이루어진 정상적인 거래이며 조세포탈

이나 명의신탁을 통해 얻을 수 있는 법적 경제적 이득이 전혀 없으므로 본 사건 과징

금 부과 처분은 취소되어야 한다


청구인들은 자녀를 돌봐준 어머님에 한 효 차원으로 청구외 〇〇〇이 본인 명의

로 이 사건 부동산을 갖고 싶다고 하여 본인들의 주택도 없는 상황에서 5억원이라는

큰 돈을 여해주고 2억여원의 이자를 받았다고는 하나 거래내역서상에 입금액이나

입금일자 등이 고정적이지 않고 거래내역서상 이자라는 명기도 없는 금액을 가지고

쌍방간의 이자지급비용이라고 판단하기에는 무리가 있으며 5억원 여 당시 작성되

었다고 청구인들이 주장하는 현금차용증 또한 〇〇세무서의 조사 시에 제출되지 않은

자료로써 추후 작성된 것으로 의심이 든다

조세를 포탈하거나 법령상의 제한의 회피 목적이 없는 한 과징금을 부과할 수 없다

는 제한규정이 있으나 본 건은 해당 없는 사안으로 이 사건 부동산 취득에 들어간 자

금이 청구인들임이 명확하고 제출된 자료들도 근거 등이 명확치 않아 명의신탁 당시

의 의도를 객관적으로 증빙하기엔 부족하다고 판단되므로 본 사건 과징금 부과는 적

법하다


가 관계 법령

부동산실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제5조

부동산실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조 제3조의2

소득세법 제2조

III 도시관리

141

나 판 단

가) 청구인 〇〇〇의 장모(청구인 〇〇〇의 모) 〇〇〇은 이 사건 부동산을

2005 12 29 〇〇〇으로부터 850000천원에 매수하기로 하는 매매계약서를 작성

하였고 2006 3 7 〇〇〇 명의로 등기하였다

나) 청구인들은 이 사건 부동산을 2011 4 27 청구인 〇〇〇의 장모(청구인 〇

〇〇의 모) 〇〇〇으로부터 850000천원에 매수하여 각각 지분 12의 공동명의로

등기하였으며 이 사건 부동산의 2010 1 1 기준 부동산평가액은 778000천원이다

다) 피청구인은 2012 11 20 서울〇〇세무서장으로부터 부동산실명법 위반 혐

의자로 통보받아 2013 12 12 청구인들에게 각각 과징금 97250천원의 행정처분을

사전통지하고 의견제출 기회를 부여하였다

라) 청구인들은 이 사건 부동산의 명의신탁을 통해 얻을 수 있는 법적경제적

이득이 전혀 없으므로 명의신탁 할 이유가 없다는 내용의 의견을 2012 12 28부터

4차례에 걸쳐 피청구인에게 제출하였다

마) 피청구인은 2013 8 9 청구인들에게 각 97250천원의 과징금을 부과하는


2) 이 사건 처분의 위법부당 여부에 관하여 살펴본다

가) ｢부동산실권리자명의 등기에 관한 법률｣ 제3조 제1항 및 제5조 제1항에 의

하면 누구든지 부동산에 관한 물건을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등

기하여서는 아니되며 위 규정을 위반한 명의신탁자에 하여는 당해 부동산 가액의

100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과한다고 규정하고 있고 같

은법 제5조 제3항 및 같은 법 시행령 제3조의2는 과징금 부과기준을 정하고 있는데

lsquo부동산평가액을 기준으로 하는 과징금 부과율rsquo과 lsquo의무위반 경과기간을 기준으로 하

는 과징금 부과율rsquo을 합한 과징금 부과율을 부동산평가액을 곱하여 산정하며 조세를

포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 100분의 50을 감경할

수 있도록 하고 있다


142

또한 ｢부동산실권리자명의 등기에 관한 법률｣ 제5조 제2항에 의하면 명의신탁

자가 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁을 종료하였거나 실명등기를 하였을 때에는

명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기 시점의 부동산 가액으로 한다고 규정되어 있

고 ｢소득세법｣ 제2조 제1항에 의하면 개인은 각자의 소득에 한 소득세를 납부할

의무를 진다라고 규정되어 있다


(1) 먼저 청구인들의 명의신탁 여부에 관하여 본다

위 인정 사실과 〇〇세무서의 양도소득세 자료처리와 관련하여 확인된 〇〇

〇의 취득내역 조사서등 제출된 자료에 따르면 청구인들의 계좌에서 2005 11 9부

터 2006 3 7 기간 중 620000천원이 출금된 사실이 있고 〇〇〇이 전세보증금

280000천원을 승계한 바 이 사건 부동산 매매금액의 출처는 청구인들임을 인정할

수 있다

청구인들은 〇〇〇에게 514000천원을 여하였고 〇〇〇으로부터 총 2억원

이상의 이자를 받았다고 주장하고 있으나 청구인들과 〇〇〇이 작성한 현금차용증에

기재된 금액은 500000천원으로 다소 상이하며 2006 3 9 부터 2011 4 8까지

청구인들의 자에 한 육아비용 136400천원(62개월times2200천원월) 및 〇〇〇이

이 사건 부동산 매수 시 투자한 79000천원의 이자 상계 18600천원 현금상환 등

은 모두 위 여금액에 한 이자를 지급하였다는 객관적인 증빙이 된다고 볼 수 없는

바 채무관계가 아닌 명의신탁으로 볼 이유가 상당하다

(2) 다음으로 과징금 감경 사유가 있는지에 관하여 살펴본다

부동산실명법 제5조 제3항 부동산실명법 시행령 제3조의2 단서의 규정에 의

하면 명의신탁자에 한 과징금 부과기준과 관련하여 조세를 포탈하거나 법령에 의

한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있도록 하

고 있으나 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 해당한

다는 점은 이를 주장하는 자가 입증하여야 하고 이는 임의적 감경규정이므로 감경사

유가 존재하는 경우에 부과관청이 이를 고려하고도 감경하지 아니한 채 과징금 전액

을 부과하였더라도 이로써 바로 위법하다고 단정할 수 없다( 법원 2005 9 15 선

III 도시관리

143

고 2005두3257 판결 등 참조) 이 사건의 경우 이 사건 부동산을 취득할 당시 청구

인들이 무주택자였다는 사실만으로 조세 포탈의 목적이 없었다고 단정하기 어렵고 그

외 과징금을 감경할 사유를 입증하지 못하는 바 청구인의 주장은 이유 없다

(3) 과징금 산정방법의 적정 여부에 하여 살펴본다

청구외 〇〇〇이 2011 4 27 청구인들에게 각 12지분씩을 매도하면서 명의

신탁이 종료된 바 명의신탁기간은 2006 3 7~2011 4 27이며 당시 부동산평가

액은 778000천원임을 인정할 수 있다

피청구인은 이 사건 처분을 하면서 부동산평가액 778000천원에 lsquo부동산평가

액을 기준으로 하는 부과율rsquo 10(5억 초과 30억 이하)와 lsquo의무위반 경과기간을 기준

으로 하는 과징금 부과율rsquo 15(2년 초과)를 적용하여 산정한 후 각 지분별로 나누어

청구인들에게 각 97250천원씩의 과징금을 부과하였으나 과징금 산정의 기준이 되

는 부동산 가액은 소득세법에 따르도록 규정되어 있고 소득세법 제2조 제1항은 국내

거주자의 공동소유 자산에 하여는 연 납세 의무가 아닌 각 거주자별로 납세의무를

부담하도록 규정되어 있는 바 이와 같은 이유로 공유자의 지분별로 과징금 납부 의무

가 있다고 할 것이므로 이 사건 처분을 함에 있어 전체의 부동산 가액이 아닌 지분별

부동산 가액을 과징금 부과의 기준으로 보아야 한다 결국 피청구인은 과징금액을

재산정하여 부과함이 타당하다 할 것이므로 피청구인의 이 사건 처분은 위법부당

하다

5 결 론




144

22013-1033 개발행위허가 반려처분 취소청구

(재결일 2014 3 10)

이 사건 토지의 나무와 데크가 실제 있던 곳을 기준으로 한 경사도는 현재로서는 확정하기

어렵고 피청구인 역시 이 사건 토지의 경사도가 21도가 넘는다는 주장만 할 뿐 구체적인

증명자료는 제출하지 못하고 있는바 그렇다면 청구인의 이 사건 개발행위허가 신청이

서울특별시도시계획조례 제24조 별표1의 개발행위허가 기준에 명백히 위반되어 구도시

계획위원회의 심의절차 없이 반려할 수 있는 경우에 해당하는지 여부가 명백하지 않으므

로 위 경사도가 21도를 넘는다는 점을 전제로 하여 이를 사유로 한 이 사건 처분은 위법

하다 또한 lsquo고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경되어 원상회복이 이루어

지지 않은 토지rsquo라고 하더라도 토지이용계획확인서에 그 사실이 명시된 경우에만 이를

사유로 위 조례 시행규칙 제8조 제2호를 근거로 구 도시계획위원회의 심의 없이 반려처분

을 할 수 있는바 이 사건 토지의 경우에는 토지이용계획확인서에 그 사실이 명시되지

않았으므로 피청구인이 청구인의 개발행위허가 신청에 대하여 도시계획심의위원회의

심의 없이 반려처분을 한 이 사건 처분은 위법하다

주 문 피청구인이 2013 10 7 청구인에 하여 한 개발행위허가반려처분을 취소

한다


1 사건개요

청구인은 2013 9 23 〇〇구 〇〇동 〇〇〇-〇〇 외 2필지(이하 lsquo이 사건 토지rsquo

라 한다)에 하여 피청구인에게 개발행위허가(토지형질변경) 신청을 하였으나 피청

III 도시관리

145

구인은 2013 10 7 무단 형질 변경(정상부의 자연지반에 있던 직경 40 이상의 수

목 및 수목을 에워싸고 있던 3단의 데크 계단부 제거ndash높이 75 이상)된 토지라는

이유로 구 도시계획위원회의 심의절차 없이 곧바로 이를 반려(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이

라 한다)하였다


피청구인은 이 사건 토지가 서울특별시 도시계획조례 제24조 [별표 1] 개발행위 허

가 기준 1 분야별 검토사항 라 주변지역과의 관계 중 (마) lsquo고의 또는 불법으로 입

목이 훼손되었거나 지형이 변경되어 원상회복이 이루어지지 않은 토지라는 이유로 구

도시계획위원회의 심의도 없이 이 사건 처분을 하였으나 구 도시계획위원회의 심의없

이 반려하기 위해서는 토지이용계획확인원에 그 사실이 명시되어야 하나 이 사건 토

지의 토지이용계획확인서에는 이에 한 내용이 전혀 기재되지 않았다는 점에서 피청

구인의 반려처분은 부당하며 이 사건 처분으로 지켜야 할 공익은 전혀 없고 오히려

잡목 1그루의 제거와 데크 계단부 부분의 변경은 찜질방 손님들의 안전 확보 등 공익

에 부합하는 측면이 있는데다가 이 사건 처분으로 인해 토지소유자인 청구인에게 막

한 손해를 초래한다는 점에서 비례평등의 원칙에도 명백히 반하는 부당한 처분이

므로 취소되어야 한다


가 서울특별시 도시계획조례 시행규칙 제8조(신청서의 반려) 제2호에 의거 lsquo조례

제24조 [별표 1]의 개발행위허가 기준에 명백히 위반된 토지rsquo는 구 도시계획위원회의

심의절차 없이 반려할 수 있는 바 이 사건 토지는 경사도 21도 이상으로 [별표 1]의

제1호 가목 (3) (나)의 기준에 명백히 위반되어 반려한 것이며 청구인이 주장하는 [별

표 1]의 제1호 라목 (2) (마)의 고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경

되어 원상회복이 이루어지지 않은 토지로써 토지이용계획확인서에 그 사실이 명시된

경우에만 반려의 사유에 해당하는 것은 아니다


146

나 청구인이 경사도에 전혀 문제가 없다고 서울시행정심판위원회에 제출한 자료는

청구인이 개발행위허가 신청 시 제출한 서류와는 다른 자료이며 청구인이 검토한 경

사도는 불법으로 형질변경한 후의 지반고를 적용한 것으로 이는 명백히 잘못된 것이

므로 이 사건 처분은 적법하다


가 관계 법령

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조제1항 제58조제3항

같은 법 시행령 제51조제3호 제56조제1항

서울특별시 도시계획 조례 제24조 별표1

같은 조례 시행규칙 제8조제2호

나 판 단

1) 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서 답변서 등의 기재 내용을 종합


가) 청구인이나 그 전 소유자들은 이 사건 토지에 하여 개발행위허가를 받기

위하여 노력을 하였으나 뜻 로 되지 않자 2012년 하반기경 이 사건 토지 정상부에

있던 직경 40cm 정도의 상수리 나무 1그루와 수목 둘레에 설치되어 있던 목조 보호

테크와 계단부를 제거하였다

나) 피청구인은 청구인이 위 수목과 계단부를 제거한 사실을 알고 있으면서도

이 사건 토지를 사고임지로 지정하거나 체식수 및 원상회복을 명하거나 토지이용

계획확인서에 사고임지로 명시하지 않았다

다) 청구인이 2013 9 23 피청구인에게 이 사건 토지의 개발행위(토지형질변

경) 허가를 신청하자 피청구인은 이 사건 토지는 무단으로 형질변경된 토지로서 ｢서

울특별시 도시계획조례｣ 제24조 [별표 1]의 개발행위 허가 기준에 명백히 위반된다는

이유로 2013 10 7 반려하였다

III 도시관리

147

라) 청구인은 이 사건 행정심판을 제기하면서 상수리나무와 목조 보호데크의

위치를 사실과 다르게 도면에 표시하여 이를 기준으로 경사도를 측정한 자료를 제출

하였다가 추후 항공사진 전문 측량기사의 감정을 거쳐 그 위치를 제 로 하여 경사도

를 측정한 자료를 제출하였다


가) ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣ 제56조제1항에 의하면 개발행위를 하

려는 자는 특별시장광역시장특별자치시장특별자치도지사시장 또는 군수의

허가를 받아야 한다고 되어 있고 같은 법 시행령 제51조제3호에 법 제56조제1항에

따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위로서 ldquo토지의 형질변경rdquo이라고 정하고 있다

또한 같은 법 제58조제3항에는 개발행위허가의 기준은 지역의 특성 지역의 개발상

황 기반시설의 현황 등을 고려하여 용도의 구분에 따라 통령령으로 정한다고 되어

있고 같은법 시행령 제56조제1항에는 법제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준을

별표1의2에 정하고 있다

아울러 ｢서울특별시 도시계획조례｣ 제24조에는 같은 법 시행령 별표1의2에

따른 개발행위허가의 기준은 별표1과 같다고 되어 있고 별표1(개발행위허가 기준)에

는 1 분야별 검토사항 중 가 공통분야 (1)의 (나)에 ldquo경사도 21도 미만인 토지rdquo와

라 주변지역과의 관계 (2)의 (마)에 ldquo고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형

이 변경되어 원상회복이 이루어지지 않은 토지로서 토지이용계획확인서에 그 사실이

명시된 경우rdquo라고 규정되어 있으며

같은 조례 시행규칙 제8조 제2호에 의하면 조례 제24조 별표 1의 개발행위허

가 기준에 명백히 위반된 토지에 해당하는 토지의 형질변경 신청에 하여는 구 도시

계획위원회의 심의절차 없이 반려할 수 있다고 되어 있다


(1) 먼저 이 사건의 토지 경사도가 개발행위허가 기준에 위반되는지 여부에

하여 본다

(가) 청구인은 이 사건 토지의 평균경사분석도 경사도 분석도 경사도 측

정결과 단면별 경사도 계산에서 모두 허가기준(21도 미만)를 충족한다고 주장하고


148

피청구인은 청구인이 제거한 075m를 반영하면 경사도가 허가기준(21도 미만)를 충

족하지 못한다고 주장한다 청구인은 개발행위허가신청 당시 제출한 측량성과도에

의하면 청구인이 제거한 수목과 3단 계단부 데크의 높이는 3842m이므로 청구인이

제거한 075m를 반영하면 3917m가 되고 이를 반영하면 경사도는 1976도라는 것

이고 제1회 행정심판위원회 심리 후에 청구인의 의뢰한 항공사진 전문 측량기사의

감정과 이를 기준으로 한 3단면 경사도는 1942도 내지 1932도라고 주장한다

(나) 이에 하여 피청구인은 우선 청구인이 제거한 075m를 반영하면 3

단면 L7 높이는 3949m가 되고 이를 반영하여 경사도를 계산하면 2130도라고 주

장하고 나아가 이 사건 토지의 가장 높은 곳은 지반고가 39406m이므로 여기에 청

구인이 제거한 075m를 더하면 40156m가 되고 이를 기준으로 경사도를 산정하면

23도14분5524초가 되어 경사도 21도를 초과한다고 주장하고 있다

(다) 결국 위 경사도에 관한 쟁점은 lsquo 상토지의 지형rsquo 즉 원 지반을 기초

로 하는 것인지 또는 인공구조물(데크 부분)을 고려하여야 하는 것인지 여부 그리고

청구인이 수목 등을 제거하기 전의 이 사건 토지의 높이와 이를 전제로 측정되는 경사

도가 21도를 초과하는지 여부가 될 것으로 보이나 현재 제출된 항공사진 그리고 청

구인과 피청구인이 제출한 자료만으로는 이 사건 데크가 어떻게 설치된 것인지 그리

고 청구인이 수목 등을 제거하기 전의 이 사건 토지의 원래 높이를 확정하기 어렵고

이를 기초로 측정해야 하는 경사도가 21도를 넘는지 여부 역시 확정하기 어렵다

(라) 결국 이 사건 토지의 나무와 데크가 실제 있던 곳을 기준으로 한 경사

도는 현재로서는 확정하기 어렵고 피청구인 역시 이 사건 토지의 경사도가 21도가 넘

는다는 주장만 할 뿐 구체적인 증명자료는 제출하지 못하고 있는바 그렇다면 청구인

의 이 사건 개발행위허가 신청이 조례 제24조 별표 1의 개발행위허가 기준에 명백히

위반되어 구도시계획위원회의 심의절차 없이 반려할 수 있는 경우에 해당하는지 여부

가 명백하지 않으므로 위 경사도가 21도를 넘는다는 점을 전제로 하여 이를 사유로

한 이 사건 처분은 위법하다(이 사건 반려처분의 사유가 존재하는지 여부 즉 이 사건

토지의 경사도가 21도가 넘는다는 점은 피청구인이 입증하여야 할 것인데 피청구인의

주장과 제출자료만으로는 이를 인정하기 어렵다)

(2) 다음으로 이 사건 토지가 lsquo고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지

III 도시관리

149

형이 변경되어 원상회복이 이루어지지 않은 토지rsquo에 해당하는지 여부에 하여 살펴보

건 청구인이 이 사건 토지 정상부의 자연기반에 있던 직경 40cm 이상의 수목 및

수목을 에워싸고 있던 3단의 데크 계단부를 제거(높이 최소 75cm 이상)한 사실은 인

정되나 lsquo고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경되어 원상회복이 이루

어지지 않은 토지rsquo라고 하더라도 토지이용계획확인서에 그 사실이 명시된 경우에만 이

를 사유로 서울특별시 도시계획조례 시행규칙 제8조(신청서의 반려) 제2호를 근거로

구 도시계획위원회의 심의 없이 반려처분을 할 수 있는바 이 사건 토지의 경우에는

고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경되어 원상회복이 이루어지지 않

은 토지rsquo로서 토지이용계획확인서에 그 사실이 명시되지 않았으므로 이러한 사유로도

도시계획심의위원회의 심의 없이 반려처분을 할 수 없는 것이다

(3) 결국 피청구인이 이 사건 토지에 하여 첫째 경사도 21도 이상이라는

점과 둘째 고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경되어 원상회복이 이

루어지지 않은 토지로써 토지이용계획확인서에 그 사실이 명시된 경우에 해당한다는

사유를 들어 개발행위허가 기준에 명백히 위반된 토지라는 이유로 구 도시계획위원회

의 심의절차 없이 청구인의 개발행위허가 신청을 반려한 이 사건 처분은 그 사유가 정

당하다고 할 수 없어 위법하다

5 결 론




150

32014-516 폐기물처리사업계획서반려처분 취소청구

(재결일 2014 9 15)

행정청은 폐기물처리 사업계획서의 적합 여부를 심사함에 있어서 ｢폐기물관리법｣ 제25

조 제2항 각 호에서 열거된 사항을 검토한 결과 이에 저촉되거나 문제되는 사항이 없다고

하더라도 폐기물의 수집운반처리에 관한 안정적이고 효율적인 책임행정의 이행 등 공

익을 해칠 우려가 있다고 인정되는 경우에는 이를 이유로 사업계획서의 부적합 통보를 할

수 있고(대법원 20131031 선고 2013두10731 판결) 특히 같은 조 같은 항 제4호 ldquo폐

기물처리시설의 설치운영으로 사람의 건강이나 주변 환경에 영향을 미치는지 여부rdquo의

규정은 피청구인의 재량적 해석행위를 요한다 할 것인바 피청구인이 이 사건 폐기물처

리시설이 입지하게 될 지역 주민들의 주변 환경 불만 민원이 상당하다는 점 서울특별시

〇〇〇〇공사 〇〇차량관리소장으로부터 ldquo기존 업체로 인해 지역주민과 직원들의 애로사

항이 많고 기기 훼손으로 인한 사고 발생 우려가 있으므로 새로운 폐기물 처리 업체 설치

는 곤란하다rdquo는 의견이 있었던 점 이 사건 신청지가 ｢〇〇〇〇〇〇 환경개선 기본계획｣

구역에 포함되어 위 구역을 공원으로 조성하기 위한 절차가 진행 중인 점 등을 종합적으로

고려하여 이 사건 반려 처분을 한 것이므로 이를 위법부당하다거나 재량권을 일탈남

용했다고 볼 수 없다


청구취지 피청구인이 2014 6 2 청구인에 하여 한 폐기물처리사업계획서 반려 처

분을 취소한다

1 사건개요

피청구인은 2014 5 1 청구인으로부터 〇〇구 〇〇동 〇〇〇-〇 외 7필지(이하

III 도시관리

151

lsquo이 사건 신청지rsquo라 한다) 지상에서 폐기물 중간재활용업을 영위하기 위한 폐기물처리

사업계획서(이하 lsquo이 사건 사업계획서rsquo라 한다)를 제출 받고 2014 6 2 폐기물처리

시설 설치운영으로 인해 주변 환경에 영향을 미치는 여부 주민불편사항 이 사건

신청지 인근 지역의 향후 개발가능성 등을 종합적으로 검토하여 이 사건 사업계획서

를 반려(이하 lsquo이 사건 반려 처분rsquo이라 한다)하였다

2 청구인 주장

이 사건 사업계획서는 폐기물관리법에 따른 폐기물처리시설 설치기준을 충족하고

법률에서 정하는 다른 사유가 없음에도 불구하고 피청구인이 법률적 근거 없이 지역

주민 민원 환경권 건강권 등 추상적 사유를 근거로 이 사건 반려처분을 하는 것은

위법부당하여 취소되어야 한다


이 사건 신청지의 주변에는 아파트 등 주거지역 〇〇공원 〇〇〇〇공원 〇〇〇

〇공사 〇〇차량기지 구립테니스장 등이 위치해 있으며 환경관련(비산먼지 등) 민원

이 지속반복적으로 제기되고 있는 상황인바 피청구인이 주변여건 폐기물처리시설

의 운영으로 인해 주민의 건강이나 주변 환경에 미치는 제반영향 〇〇〇〇〇〇 환경

개선 기본계획의 추진 인근기관 의견 등 여러 공익적 요인을 고려하여 관련법령에 따

라 청구인에 하여 한 이 사건 반려처분은 적법하다

4 관계법령

폐기물관리법 제2조 제25조

서울특별시 사무위임 조례 제5조 별표

5 인정사실



152


가 2013 3 경 이 사건 신청지 인근 주민 〇〇〇 외 627명은 ldquo건설폐기물 처리업

체 등이 운집하여 소음 분진 유해물질 등으로 6만여 가구(13만명)가 30년째 고통을

받고 있으므로 서울시 차원의 근본적인 책을 요구한다rdquo는 내용의 집단민원을 피청

구인에게 제출하였다

나 피청구인은 2013 12 31 폐기물처리업체 집과 그에 따른 열악한 환경을 개

선하기 위하여 이 사건 신청지가 포함된 〇〇구 〇〇동 〇〇〇번지 일 214612

에 하여 ｢〇〇〇〇〇〇 환경개선 기본계획｣ 용역을 준공하였고 이후 투자심사 도

시계획시설 지정 등 공원화를 위한 행정 절차를 추진하고 있다

다 청구인은 이 사건 신청지에서 폐기물 중간재활용업을 영위하기 위하여 2014

3 17 피청구인에게 폐기물처리 사업계획서를 제출하였고 이에 하여 피청구인은

관련 기관(부서)에 의견을 요청하여 다음과 같은 의견을 받았다

1) 서울특별시 〇〇〇〇공사 〇〇차량관리소

- 기존 업체로 인해 지역주민과 직원들의 애로사항이 많고 기기 훼손으로 인

한 사고 발생 우려가 있으므로 새로운 폐기물 처리 업체 설치는 곤란

2) 도시계획과

- 도시계획심의위원회 심의 상임(개발행위허가 상)

라 청구인은 2014 5 1 기 제출한 폐기물처리 사업계획서를 변경(변경 전 공작

물(파쇄기) 규격(27mtimes5mtimes2m) 공작물 바닥 재질(콘크리트 03m) 변경 후 공작

물(파쇄기) 규격(253mtimes5mtimes2m) 공작물 바닥 재질(철판 30T))하여 이 사건 사업계

획서를 피청구인에게 제출하였고 이에 하여 피청구인은 관련 기관(부서)에 의견을

요청하여 다음과 같은 의견을 받았다

1) 도시계획과

- 도시계획심의위원회 심의 상 아님(개발행위허가 비 상)

III 도시관리

153

2) 공원녹지과

- 〇〇〇〇〇〇 환경개선 기본계획 재정타당성 용역 추진 중인 지역임

마 피청구인은 주민 민원 위 관련부서(기관)의 의견 주변 환경 등을 고려하여

2014 6 2 청구인에 하여 이 사건 반려처분을 하였다


가 ｢폐기물관리법｣ 제2조 제4호에 의하면 ldquo지정폐기물rdquo이란 사업장폐기물 중 폐

유폐산 등 주변 환경을 오염시킬 수 있거나 의료폐기물(醫療廢棄物) 등 인체에 위해

(危害)를 줄 수 있는 해로운 물질로서 통령령으로 정하는 폐기물을 말한다고 되어

있고 같은 법 시행령 제3조 별표1에 의하면 지정폐기물은 ldquo1 특정시설에서 발생되는

폐기물 2 부식성 폐기물 3 유해물질함유 폐기물(환경부령으로 정하는 물질을 함유

한 것으로 한정한다) 4 폐유기용제 5 폐페인트 및 폐래커 6 폐유[기름성분을 5퍼

센트 이상 함유한 것을 포함하며 폴리클로리네이티드비페닐(PCBs)함유 폐기물 폐식

용유와 그 잔재물 폐흡착제 및 폐흡수제는 제외한다] 7 폐석면 8 폴리클로리네이티

드비페닐 함유 폐기물 9 폐유독물(｢유해화학물질관리법｣ 제2조제3호에 따른 유독물

을 폐기하는 경우로 한정한다) 10 의료폐기물(환경부령으로 정하는 의료기관이나 시

험검사 기관 등에서 발생되는 것으로 한정한다) 11 그 밖에 주변환경을 오염시킬

수 있는 유해한 물질로서 환경부장관이 정하여 고시하는 물질rdquo이라고 되어 있으며

같은 법 제25조 제5항 제5호에 의하면 폐기물 중간재활용업은 폐기물 재활용시설을

갖추고 중간 가공 폐기물을 만드는 영업이라고 되어 있다

또한 같은 법 제25조 제1항 및 제2항에 의하면 폐기물의 수집운반 재활용 또는

처분을 업(이하 ldquo폐기물처리업rdquo이라 한다)으로 하려는 자는 환경부령으로 정하는 바

에 따라 지정폐기물을 상으로 하는 경우에는 폐기물 처리 사업계획서를 환경부장관

에게 제출하고 그 밖의 폐기물을 상으로 하는 경우에는 시도지사에게 제출하여

야 하고 환경부장관이나 시도지사는 제출된 위 폐기물 처리사업계획서를 1 폐기물

처리업 허가를 받으려는 자(법인의 경우에는 임원을 포함한다)가 제26조에 따른 결격

사유에 해당하는지 여부 2 폐기물처리시설의 입지 등이 다른 법률에 저촉되는지 여


154

부 3 폐기물처리사업계획서상의 시설장비와 기술능력이 제3항에 따른 허가기준에

맞는지 여부 4 폐기물처리시설의 설치운영으로 사람의 건강이나 주변 환경에 영향

을 미치는지 여부의 사항에 관하여 검토한 후 그 적합 여부를 폐기물처리사업계획서

를 제출한 자에게 통보하여야 한다고 되어 있다

한편 ｢서울특별시 사무위임 조례｣ 제5조 별표에 의하면 폐기물 처리업 및 폐기물

처리업자에 관한 ｢폐기물관리법｣ 제25조 허가 및 변경허가 사무(수집운반법 재활

용업에 한함)는 구청장에게 위임되어 있다


위 인정사실 및 제출된 기록에 의하면 피청구인은 청구인으로부터 폐기물사업계획

서를 제출받고 폐기물처리시설 설치운영으로 인해 주변 환경에 영향을 미치는지

여부 주민불편사항 향후 이 사건 신청지 인근 지역의 개발가능성 등을 종합적으로

검토하여 이 사건 반려 처분한 사실이 인정된다

살피건 행정청은 폐기물처리 사업계획서의 적합 여부를 심사함에 있어서 ｢폐

기물관리법｣ 제25조 제2항 각 호에서 열거된 사항을 검토한 결과 이에 저촉되거나 문

제되는 사항이 없다고 하더라도 폐기물의 수집운반처리에 관한 안정적이고 효율

적인 책임행정의 이행 등 공익을 해칠 우려가 있다고 인정되는 경우에는 이를 이유로

사업계획서의 부적합 통보를 할 수 있고( 법원 20131031 선고 2013두10731 판

결) 특히 같은 조 같은 항 제4호 ldquo폐기물처리시설의 설치운영으로 사람의 건강이

나 주변 환경에 영향을 미치는지 여부rdquo의 규정은 피청구인의 재량적 해석행위를 요한

다 할 것인바 피청구인이 이 사건 폐기물처리시설이 입지하게 될 지역 주민들의 주변

환경 불만 민원이 상당하다는 점 서울특별시 〇〇〇〇공사 〇〇차량관리소장으로부

터 ldquo기존 업체로 인해 지역주민과 직원들의 애로사항이 많고 기기 훼손으로 인한 사

고 발생 우려가 있으므로 새로운 폐기물 처리 업체 설치는 곤란하다rdquo는 의견이 있었

던 점 이 사건 신청지가 ｢〇〇〇〇〇〇 환경개선 기본계획｣ 구역에 포함되어 위 구

역을 공원으로 조성하기 위한 절차가 진행 중인 점 등을 종합적으로 고려하여 이 사건

반려 처분을 한 것이므로 이를 위법부당하다거나 재량권을 일탈남용했다고 볼 수

없다

III 도시관리

155

7 결 론




156

42014-824 부동산실명법위반과징금부과처분 취소청구

(재결일 2014 11 24)

이 사건 각 부동산에 가압류 등기가 경료되어 있었던 것은 사실이나 가압류 등기가 경료

되어 있더라도 매수인 명의의 등기가 불가능한 것은 아니고 부동산 매수인이 소유권이전

등기를 신청하면 등기공무원은 가압류가 집행 중임을 내세워 이를 거부할 수 없으며 매수

인이 그 등기를 마치게 되면 가압류채권자 이외의 자에 대하여는 그 취득의 효과를 주장할

수 있으므로 제3자 명의의 가압류 등기가 경료되어 있다는 사정만으로 위 가압류된 기간

동안 청구인이 등기를 신청하지 못할 정당한 사유가 있었다고 보기 어려운바 이를 부동산

실명법 제10조 제1항 단서에서 정하는 등기를 신청하지 못할 정당한 사유가 있는 경우에

해당한다고 볼 수 없다 따라서 청구인의 부동산실명법 위반 사실에 대하여 피청구인이 관

련법령에 근거하여 적법한 절차에 따라 이 사건 처분을 한 것을 위법하다거나 부당하다고

할 수 없다


청구취지 피청구인이 2014 7 18 청구인에 하여 한 31795160원의 과징금 부과


1 사건개요

청구인은 2007 10 21 청구외 〇〇〇개발주식회사로부터 〇〇구 〇〇동 〇-〇

〇〇〇〇〇〇〇마트 7층 〇〇호 및 〇〇호(이하 lsquo이 사건 각 부동산rsquo이라 한다)를 분

양받아 2007 11 16 금을 완납하였고 이 사건 각 부동산은 2008 2 19 신탁을

원인으로 청구외 〇〇〇〇〇〇주식회사로 소유권이 이전되었다가 2008 8 14 신탁

III 도시관리

157

재산의 귀속을 원인으로 다시 청구외 〇〇〇〇〇주식회사로 소유권이 이전되었는바

청구인이 2014 1 6에서야 청구인 명의로 소유권을 이전하자 피청구인은 이 사건

각 부동산이 장기 미등기 상태에 있었음을 이유로 2014 4 18 청구인에 하여

31795160원의 과징금을 부과(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)하였다(청구인은 이 사

건 청구에서 처분일을 2014 7 18자로 기재하고 있으나 제출된 자료에 따르면 처

분일이 2014 4 18자로 확인되므로 처분일을 2014 4 18자로 선해하여 본다)

2 청구인 주장

가 청구인이 이 사건 각 부동산을 분양받을 당시에는 8층 점포가 전자제품을 취급

하는 개인점포로 사용된다고 하기에 높은 수익을 기 하고 분양을 받았으나 금 완

납 후 2008 8경 개점할 즈음 각 층별로 사용용도를 정할 때는 8층은 전자제품 개인

점포로 사용할 수 없고 수분양자가 큰 업체에 공동으로 임 (현재 예식장 용도로 사용

됨)할 수 밖에 없게 됨에 따라 소유권 이전등기를 보류하고 있던 중에 이 사건 각

부동산에 타인 명의(〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇)의 가압류가 경료되었

는바 청구인에게는 소유권 이전 등기를 못할 정당한 사유가 있었다

나 또한 청구인이 소유권 이전을 못한 기간에도 취득세 등록세를 모두 납부하는

등 조세를 포탈하거나 법령을 회피할 목적이 없었으므로 이 사건 처분을 취소하거나

감경해 달라


청구인이 이 사건 각 부동산을 최초 분양받은 당시의 목적 로 사용할 수 없어 청

구인 명의로 소유권이전 등기를 못했다는 주장은 청구인 스스로가 본인의 재산에

한 권리행사를 소홀히 한 것이므로 설득력이 없으며 특히 타인 명의의 가압류가 경료

되어 있는 경우라도 청구인 명의로 소유권이전 등기를 할 수 있다

조세를 포탈하거나 법령의 제한을 회피할 목적이 있었는지 여부는 구체적 개별적

사안에 나타난 여러 가지 자료 등을 종합하여 객관적으로 판단하여야 할 사항이나 통


158

상 부동산을 장기 미등기한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 조세를 포탈하거나 소유

권의 취득이나 변동을 규제하는 각종 법령의 제한을 회피할 목적이 있었다고 보아야

하므로 피청구인이 청구인에 하여 한 이 사건 처분은 적법하다

4 관계법령

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2 별표

5 인정사실



가 청구인은 2007 10 21 청구외 〇〇〇개발주식회사로부터 이 사건 각 부동산

을 분양받는 계약을 체결하였고 2007 11 16 위 분양 금을 완납하였다

나 이 사건 각 부동산은 2008 2 19 청구외 〇〇〇개발주식회사로 소유권 보존

되었고 같은 날 신탁을 원인으로 청구외 〇〇〇〇〇〇주식회사로 소유권이 이전되었

다가 2008 8 14 신탁재산의 귀속을 원인으로 다시 청구외 〇〇〇〇〇주식회사로

소유권이 이전되었다

다 청구외 〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇는 2011 7 5 이 사건 각 부

동산에 하여 가압류 등기를 하였고 2013 9 26 위 가압류를 말소하였다

라 피청구인은 이 사건 각 부동산이 2008 8 14 청구외 〇〇〇개발주식회사로

다시 소유권 이전된 이후부터 5년이 지난 2014 1 6에서야 청구인에게 소유권이 이

전된 사실을 확인하고 부동산실명법 위반을 이유로 2014 2 4 청구인에 하여 과

징금 부과예고 및 의견 제출의 기회를 부여하였다

III 도시관리

159

마 한편 피청구인은 2014 2 14 ldquo제3자의 가압류 등기가 있었던 경우 부동산실

명법 제10조 제1항 위반 장기 미등기 책임의 예외사유에 해당하는지 여부rdquo에 하여

법무부에 질의를 하였고 법무부는 2014 4 10 가처분 및 가압류가 존재하였다고

하여 등기를 신청하지 못할 정당할 사유가 있는 경우에 해당한다고 단언하기는 어렵

다고 회신하였다

바 피청구인은 2014 4 18 청구인이 부동산실명법 제10조에서 정한 장기 미등

기자(의무 위반기간 2011 8 14~ 2014 1 5)에 해당한다는 이유로 이 사건 처

분을 하였다

[이 사건 과징금 부과내역]

물 건 지부동산가액

(2013년도 기준 원)

부과율()부과금액

(원)소재지 면적() 부동산평가액의무위반 경과기간

〇〇동 〇-〇〇 7층

〇〇호

건물 1056

토지 23479867260 5 15 15973450

〇〇동 〇-〇〇7층 〇〇호

건물 1046

토지 23179108590 5 15 15821710

계 31795160

부과율 부동산가액 5억원 이하 - 5 의무위반경과기간 2년 초과 - 15

아 이 사건과 관련하여 서울서부지방검찰청은 2014 4 8 부동산실명법 위반을

이유로 청구인에 하여 벌금 〇〇〇만원의 구약식 처분을 하였고 서울서부지방법

원은 2014 11 4 벌금 〇〇만원의 약식명령을 하였다


가 부동산실명법 제10조 제1항에 의하면 ｢부동산등기 특별조치법｣ 제2조 제1항

제11조 및 법률 제4244호 ｢부동산등기 특별조치법｣ 부칙 제2조를 적용받는 자로서

1 계약당사자가 서로 가적(代價的)인 채무를 부담하는 경우에는 반 급부의 이행이


160

사실상 완료된 날 2 계약당사자의 어느 한쪽만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약

의 효력이 발생한 날부터 3년 이내에 소유권 이전등기를 신청하지 아니한 등기권리자

(이하 장기미등기자라 한다)에게는 부동산평가액의 100분의 30의 범위에서 과징금

을 부과한다고 되어 있고 같은 조 제2항에 의하면 제1항에 따른 과징금의 부과기준

은 부동산평가액 소유권 이전등기를 신청하지 아니한 기간 조세를 포탈하거나 법령

에 따른 제한을 회피할 목적으로 하였는지 여부 ｢부동산등기 특별조치법｣ 제11조에

따른 과태료가 부과되었는지 여부 등을 고려하여 통령령으로 정한다고 되어 있다

또한 같은 법 시행령 제4조의2에 의하면 법 제10조 제2항의 규정에 의한 과징금부

과기준은 별표와 같되 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경

우에는 100분의 50을 감경할 수 있다고 되어 있고 위 별표에 의하면 과징금 금액은


는 과징금 부과율rsquo을 합한 과징금 부과율에 그 부동산평가액을 곱하여 산정한다고 되

어 있으며 부동산평가액이 5억원 이하의 경우 과징금 부과율 5 의무위반 경과기간

이 2년 초과의 경우 과징금 부과율 15로 정하고 있다


위 인정사실과 제출된 기록에 의하면 청구인은 2007 10 21 청구외 〇〇〇개발

주식회사와 이 사건 각 부동산에 한 분양계약을 체결하여 2007 11 16 잔금을 완

납하였고 이 사건 각 부동산은 소유권 보존을 거쳐 신탁을 원인으로 청구외 〇〇〇

〇〇〇주식회사로 소유권이 이전되었다가 2008 8 14 신탁재산 귀속을 원인으로

다시 청구외 〇〇〇〇〇주식회사로 소유권이 이전되었는바 청구인으로서는 이 날부

터 이 사건 각 부동산을 청구인 명의로 등기 이전할 수 있었음에도 이로부터 5년 이상

경과한 2014 1 6에서야 청구인 명의로 소유권 이전 등기함으로써 부동산실명법을

위반한 사실이 인정된다

살피건 부동산실명법 제10조 제1항 단서에서 장기미등기에 하여 과징금을 부

과할 수 없는 사유의 하나로 정하는 lsquo등기를 신청하지 못할 정당한 사유가 있는 경우rsquo

라 함은 장기미등기자의 책임으로 돌릴 수 없는 법령상 또는 사실상의 장애로 인하여

그에게 등기신청의무의 이행을 기 하는 것이 무리라고 볼 만한 사정이 있는 경우를

말한다 할 것인데( 법원 2007 7 12 선고 2004두 14427 판결 등 참조) 이 사건

III 도시관리

161

의 경우 이 사건 각 부동산에 가압류 등기가 경료되어 있었던 것은 사실이나 가압류

등기가 경료되어 있더라도 매수인 명의의 등기가 불가능한 것은 아니고 부동산 매수

인이 소유권이전등기를 신청하면 등기공무원은 가압류가 집행 중임을 내세워 이를 거

부할 수 없으며 매수인이 그 등기를 마치게 되면 가압류채권자 이외의 자에 하여는

그 취득의 효과를 주장할 수 있으므로 제3자 명의의 가압류 등기가 경료되어 있다는

사정만으로 위 가압류된 기간 동안 청구인이 등기를 신청하지 못할 정당한 사유가 있

었다고 보기 어려운바 이를 부동산실명법 제10조 제1항 단서에서 정하는 등기를 신청

하지 못할 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다

또한 부동산실명법 시행령 제4조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한

을 회피할 목적이 아닌 경우에 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있

고 이는 임의적 감경규정임이 명백하므로 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관

청이 감경사유까지 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 채 과징금 전액을 부과하는

처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 할 수는 없는바( 법원 20050915 선고 2005

두3257 판결 참조) 청구인의 주장과 제출한 자료만으로는 청구인에게 조세를 포탈하

거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 없었다고 단정할 수 없으므로 이에 관한 청구

인의 주장은 이유 없다

그러므로 청구인의 부동산실명법 위반 사실에 하여 피청구인이 관련법령에 근거

하여 적법한 절차에 따라 이 사건 처분을 한 것을 위법하다거나 부당하다고 할 수 없다

7 결 론




162

52014-899 도로변상금부과처분 무효확인 청구등

(재결일 2014 12 22)

청구인은 〇〇〇〇 상가번영회의 임시적인(2011~2014) 회장으로서 구 도로법 시행령

에 규정된 이 사건 건물의 관리인 또는 대리인이라고 할 수 없고 또한 위 상가번영회가

임의단체라 하더라도 사회적 실체로서의 조직과 규약이 있고 조직원의 총유 형태로 재산

을 가질 수 있다면 민법상 권리능력 없는 사단에 해당되어 소송상 당사자 능력이나 당사자

적격이 인정된다 할 것이고 회장은 그 대표자에 불과하므로 피청구인은 청구인을 대표자

로 한 위 상가번영회에 대하여 변상금을 부과하여야 할 것인바 피청구인이 변상금 납부의

무자가 아닌 청구인에 대하여 한 이 사건 처분은 위법하고 그와 같은 하자는 중대하고 명

백하다고 할 것이어서 무효라 할 것이다

주 문 피청구인이 2014 2 21자 청구인에 하여 한 도로변상금 183172000원

의 부과처분이 무효임을 확인한다


1 사건개요

가 청구인은 〇〇〇〇 상가번영회 회장인바 위 상가번영회에서는 1998년경 〇

동 〇〇〇-〇 도로(이하 lsquo이 사건 도로rsquo라 한다) 중 460 지상에 무허가 건물(이하

lsquo이 사건 건물rsquo이라 한다)을 건축하여 자율방범 초소 및 점포로 사용해 왔다

나 피청구인은 2014 1 7 〇〇장의 lsquo〇〇〇〇 관광특구 활성화를 위한 도로정

비 요청rsquo에 따라 현장을 확인하고 2014 2 21자 청구인에 하여 2009 2 21부터

III 도시관리

163

2014 2 20까지의 기간 동안 이 사건 도로 무단점용에 한 변상금 183172000원

을 부과(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)하였다

2 청구인 주장

가 피청구인은 청구인이 이 사건 건물을 건축한 사실도 없을 뿐만 아니라 소유자

가 아닌데도 소유자로 착각하여 이 사건 처분을 하였으므로 이는 부당하다

나 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는

행정절차법 등에 따라 처분의 사전통지를 하고 의견제출 기회를 부여한 후 처분의 근

거와 이유를 제시하여 문서로 처분하여야 하나 피청구인은 처분 사전통지서만 송부

하였고 사전통지서 내용에 2014 3 14까지 의견 제출을 하라고 하였으나 제출기한

이 도래하기 전인 2014 2 20 이 사건 처분을 함으로써 의견 제출의 기회를 주지

아니하였을 뿐만 아니라 공문시행도 없이 이 사건 처분을 하였다

다 또한 이 사건 건물은 피청구인의 요청에 의해 1998년도에 건축되었고 16여년

동안 묵시적으로 이 사건 건물을 용인하여 오다가 난데없이 이 사건 처분을 하였는바

이는 신의성실의 원칙 및 신뢰보호의 원칙 형평성의 원칙에 어긋나며 피청구인은 이

사건 처분시 위반행위에 한 위반내역과 위반행위의 정도 등 여러 가지 정황을 고려

하여 12범위 내에서 감액하여 부과함이 타당함에도 이러한 사정을 고려하지 아니한

채 최고한도액인 183172000원을 부과하였는바 이는 재량권을 일탈남용하였으므

로 결국 이 사건 처분은 위법부당하여 취소되어야 한다


가 이 사건 건물의 소유자는 개인이나 법인등록 단체가 아닌 사조직 단체인 〇〇

〇〇상가번영회로 이 사건 처분 당시 회장은 청구인이었는바 구 도로법 제71조에 의

하면(구 도로법 시행령 제43조를 잘못 기재한 것으로 보인다) 도로점용의 목적이 되

는 토지나 건물의 소유자가 2인 이상인 경우로서 해당 토지나 건물의 관리인 또는 전


164

체 소유자의 위임을 받은 리인이 있는 경우 도로관리청은 그 관리인 또는 리인에

게 납입고지서를 발급할 수 있다고 되어 었어 표자인 청구인에게 부과하였다

나 청구인은 사전통지서에 기재된 의견제출 기한이 지난 후에도 의견을 제출할 수

있고 이 기한은 도로 원상회복을 위한 행정제재 중 고발 및 행정 집행을 할 수 있는

기한이며 또한 변상금 부과 납부고지서도 공문의 효력을 지니고 있는바 청구인의 주

장은 이유 없다

다 이 사건 건물은 도로법에 따른 적법한 절차를 거치지 아니하고 이 사건 도로를

점용해 온바 관계 법령 등 허가 없이 이 사건 건물을 무단으로 설치하여 사용한 것을

정당화할 수 없고 도로변상금은 일정요율에 따라 부과하고 있어 최저 및 최고의 부과

는 있을 수 없는바 이 사건 처분은 적법하다

4 관계법령

구 도로법(2013 3 23 법률 제11690호로 개정 2013 3 23 시행) 제38조

제94조

구 도로법 시행령(2013 3 23 통령령 제24443호로 개정 2013 3 23 시행)

제42조 별표2 제43조

지방재정법 제82조 제84조

5 인정사실



가 〇〇〇〇상가번영회는 1998년경 이 사건 건물을 건축하여 이 사건 도로를

무단으로 점용하고 있으며 청구인은 2011년부터 위 상가번영회의 회장을 역임하고

있다

III 도시관리

165

나 서울특별시장은 〇〇구역 및 〇〇구역 제7지구 도시환경정비구역 변경지정 및

지형도면을 고시(제2007-〇〇〇호 2007 5 〇〇)하였고 도로 설치계획에 이 사

건 도로가 포함되어 있다

다 〇〇장은 2014 1 7 lsquo이 사건 도로에서의 영업행위로 보행자의 통행권 침해

및 도시미관 저해 관광객들로부터 민원이 지속됨에 따라 이 사건 도로를 정비해 달

라rsquo고 피청구인(가로환경과)에게 요청하였고 피청구인은 위 요청에 따라 현장을 확인

한 후 2014 1 28자 측량하였다

라 피청구인은 2014 2 10 청구인에 하여 2009 2 11부터 2014 2 10까

지의 기간 동안 이 사건 도로 무단점용에 한 변상금 183172000원 부과처분 사전

통지 및 의견 제출의 기회를 부여하였다

마 피청구인은 2014 2 21자 청구인에 하여 이 사건 처분을 하였다

6 이 사건 처분의 무효 여부

가 구 ｢도로법｣ 제38조 제1항 및 제94조의 규정에 의하면 도로를 점용하려는 자

는 관리청의 허가를 받아야 하고 점용허가를 받지 않고 도로를 점용한 자에 하여는

그 점용기간에 한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수

있는데 이 경우 징수방법은 도로점용료 징수의 예에 따른다고 되어 있고 같은 법 시

행령 제42조 별표2는 점용료 산정의 기준이 되는 토지가격은 도로부지를 제외한 도로

점용 부분과 닿아 있는 토지의 ｢부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률｣에 의한 개

별공시지가로 한다고 되어 있으며 같은 별표 제11호는 점용물이 제1호부터 제10호

까지에서 규정한 것 외의 공작물물건 및 시설 중 lsquo기타rsquo의 경우에는 lsquo1년 단위rsquo로 lsquo점

용면적 1제곱미터rsquo 당 lsquo토지가격에 005를 곱한 금액rsquo으로 점용료를 산정한다고 규정

하고 있다 또한 같은 법 제43조 제1항에 의하면 관리청은 법 제41조제1항에 따라

점용료를 부과징수하려는 경우에는 납부자에게 납입고지서를 발급하여야 하되 다

만 도로점용의 목적이 되는 토지나 건물의 소유자가 2인 이상인 경우로서 해당 토지


166

나 건물의 관리인 또는 전체 소유자의 위임을 받은 리인이 있는 때에는 관리청은 그

관리인 또는 리인에게 납입고지서를 발급할 수 있다고 되어 있다

그리고 ｢지방재정법｣ 제82조 제1항 및 제84조는 금전의 지급을 목적으로 하는 지방

자치단체의 권리는 시효에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고

는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되고 법령이나 조례에 따라 지방자치단

체가 하는 납입 고지는 시효 중단의 효력이 있다고 규정하고 있다

한편 행정절차법 제21조 제1항에 의하면 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나

권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지

하여야 한다고 되어 있고 제4항에 의하면 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히

처분을 할 필요가 있는 경우 법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드

시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의

재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히

곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당하는

경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다고 되어 있으며 제5항에 의하면

처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4

항에 따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 통령령으로 정한다고

되어 있다 같은 법 시행령 제13조 제5호에 의하면 법령 등에서 일정한 요건에 해당하

는 자에 하여 점용료사용료 등 금전급부를 명하는 경우 법령등에서 규정하는 요

건에 해당함이 명백하고 행정청의 금액산정에 재량의 여지가 없거나 요율이 명확하

게 정하여져 있는 경우 등 해당 처분의 성질상 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정

될 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당하는 경우에는 법 제21조제4항 및 제5항에

따라 사전 통지를 하지 아니할 수 있다고 되어 있다


1) 위 인정사실 및 제출된 기록 등에 의하면 피청구인은 〇〇〇〇 상가번영회

가 1998년경 이 사건 도로 중 460 지상에 이 사건 건물을 건축하여 자율방범 초

소 및 점포로 사용함으로써 이 사건 도로를 무단으로 점용하여 온 사실을 확인하고

구 도로법 제94조 및 같은 법 시행령 제43조에 따라 위 상가번영회의 회장인 청구인에

III 도시관리

167

하여 이 사건 처분을 하였다

2) 이 사건 도로 무단점용에 따른 변상금 부과 상에 관하여 살펴본다

구 도로법 시행령 제43조에 의하면 도로점용의 목적이 되는 토지나 건물의 소유자

가 2인 이상인 경우로서 해당 토지나 건물의 관리인 또는 전체 소유자의 위임을 받은

리인이 있는 때에는 관리청은 그 관리인 또는 리인에게 납입고지서를 발급할 수

있다고 되어 있는바 피청구인은 이를 근거로 청구인에 하여 이 사건 처분을 하였다

그러나 청구인은 〇〇〇〇 상가번영회의 임시적인(2011~2014) 회장으로서

구 도로법 시행령에 규정된 이 사건 건물의 관리인 또는 리인이라고 할 수 없고 또

한 위 상가번영회가 임의단체라 하더라도 사회적 실체로서의 조직과 규약이 있고 조

직원의 총유 형태로 재산을 가질 수 있다면 민법상 권리능력 없는 사단에 해당되어 소

송상 당사자 능력이나 당사자 적격이 인정된다 할 것이고 회장은 그 표자에 불과하

므로 피청구인은 청구인을 표자로 한 위 상가번영회에 하여 변상금을 부과하여야

할 것인바 피청구인이 변상금 납부의무자가 아닌 청구인에 하여 한 이 사건 처분은

위법하고 그와 같은 하자는 중 하고 명백하다고 할 것이어서 무효라 할 것이다

7 결 론




168

62013-769 하천점용허가신청불허가처분 취소청구

(재결일 2014 2 24)

하천법령의 규정취지에 비추어 볼 때 이 사건과 같은 하천점용에 관한 허가 여부는 관리

청의 자유재량에 속하는 것으로서 관리청은 그 허가 여부를 결정할 시점을 기준으로 신청

내용에 따라 개별적으로 허가기준에의 부합 여부나 공공의 안전과 이익에 미치는 영향 등

을 심사하는 것이므로 관리청의 판단이 객관적이고 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고

볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 할 것인바(서울

행정법원 2007 4 11 선고 2006구합28260 28277(병합) 판결 참조) 이 사건 처분은

한강 내 시설물 난립 방지 및 효율적인 하천관리를 위하여 개별적인 신청에 대해서는 불허

하고 서울시의 정책적 판단에 따라 한강 내 시설물의 유지 설치가 필요할 때에는 반드시

공개모집을 통하여 신청을 받아 허가하고 있는 일관된 정책추진방향에 따른 것으로서

피청구인의 이 사건 처분이 재량권의 일탈남용에 해당한다고는 볼 수 없다


청구취지 피청구인이 2013 5 2 청구인에 하여 한 조정선착장 하천점용 허가신청

불허가처분을 취소한다

1 사건개요

청구인은 범국민 조정 생활체육 홍보 등을 위해 〇〇구 〇〇동 〇〇〇〇 교 북

단 하부에 부유식 조정선착장을 설치하고자 2013 4 24 피청구인에게 하천점용허

가 신청을 하였으나 피청구인은 한강 내 시설물 설치 등은 시의 정책 추진 방향에 따

라 추진하는 사항으로 공개모집을 통해 점용허가를 해주고 있다는 이유로 2013 5 2

III 도시관리

169

청구인에 하여 하천점용허가 불허가 처분(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)을 하였다


청구인이 하천점용허가를 신청한 조정선착장은 규모 및 용도 면에서 불허가 받을만

한 법적 근거가 없고 하천점용허가가 관리청의 재량이라고 하더라도 형식적인 이유

로 불허가 처분을 하는 것은 부당하며 ｢하천법｣ 제25조에서 정한 정당한 절차에 따

라 판단을 받을 권리가 있으므로 이 사건 처분은 위법부당하여 취소되어야 한다


이 사건 처분은 한강 내 시설물 난립 방지 및 효율적인 하천관리를 위하여 개별적

인 신청에 해서는 불허하고 서울시의 정책적인 판단에 따라 한강 내 시설물의 유

지설치가 필요할 때에는 반드시 공개모집을 통해 신청을 받아 허가하는 일관된 정

책 추진 방향에 따른 것이라는 점에서 평등의 원칙에 반하지 않아 재량권의 일탈남용

에 해당하지 않는다


가 관계 법령

하천법 제4조 제33조

하천법 시행령 제35조

하천법 시행규칙 제18조

나 판 단



가) 청구인은 명칭을 lsquo〇〇〇〇〇〇〇〇〇〇연합회rsquo로 주사무소 소재지를

lsquo〇〇도 〇〇시 〇〇구 〇〇동 〇〇〇-〇〇〇층rsquo으로 등기를 하고 현재까지 운영하


170

고 있다

나) 청구인은 범국민 조정 생활체육 홍보 등을 위해 〇〇구 〇〇동 〇〇〇〇

교 북단 하부에 부유식 조정선착장을 설치하고자 2013 4 24 피청구인에게 하천

점용허가 신청을 하였다

다) 피청구인은 2013 5 2 청구인에 하여 lsquo한강은 국가하천으로 수상시설

물에 한 신규허가는 시설물 난립 방지 및 하천 관리를 위해 지속적으로 제한하고 있

고 유선사업이나 수상레저사업 수상레저활동을 위한 시설 운영 등이 필요한 경우 치

수 생태환경 등 여러 가지를 종합적으로 고려하여 공개모집을 통해 운영자를 선정하

고 있으므로 청구인이 개별적으로 신청한 조정선착장 하천점용허가는 추가적인 별도

의 계획이 없어 설치가 어렵다rsquo는 취지의 이 사건 처분을 하였다


가) ｢하천법｣ 제4조 제1항은 하천 및 하천수는 공적 자원으로서 국가는 공공이

익의 증진에 적합한 방향으로 적절히 관리하여야 한다는 것을 하천관리의 원칙 중 하

나로 규정하고 있고 같은 법 제33조 제3항의 규정에 의하면 하천관리청이 하천점용

허가를 하고자 할 경우에는 lsquo1 제13조에 따른 하천의 구조시설 기준에의 적합 여

부 2 하천기본계획에의 적합 여부 3 공작물의 설치로 인근 지 에 침수가 발생하

지 아니하도록 하는 배수시설의 설치 여부 하천수 사용 및 공작물 설치 등으로 수문

조사시설 등 하천시설에 미치는 영향rsquo을 고려하여야 한다고 되어 있다

또한 같은 법 제33조 제1항 제6호 및 같은 법 시행령 제35조 제1항 제4호의

규정에 의하면 하천의 보전관리에 장애가 될 수 있는 행위로서 스케이트장 유선장

ㆍ도선장 및 계류장(유선장ㆍ도선장 및 계류장은 부유식인 경우로 한정한다)을 설치

하는 행위를 하려는 자는 통령령으로 정하는 바에 따라 하천관리청의 허가를 받아

야 한다고 되어 있고 같은 법 시행규칙 제18조 제3항은 경작을 목적으로 하천의 점

용허가를 받는 경우나 같은 구역에 하여 시행규칙 제17조 제1항에 따른 점용허가

신청이 여럿인 경우 외에 하천의 점용행위에 관한 세부적인 허가기준은 국토교통부장

관이 정하여 고시한다고 규정하고 있다

그리고 하천점용허가 세부기준 제3조는 하천점용허가의 기본원칙을 규정하면

III 도시관리

171

서 그 제1항으로 하천점용은 하천의 유지관리에 지장이 없다고 인정되는 경우에 허

가할 수 있다고 규정하고 있고 제2항으로 공작물의 설치 수목의 식재 등을 수반하는

하천의 점용은 치수상 또는 이수상의 지장을 초래하지 않아야 하며 이 경우 치수상

또는 이수상의 지장에 관한 판단기준을 각 호로 규정하면서 그 중 제1호로 lsquo하천의 유

수소통 능력에 지장을 미치지 않을 것rsquo 제2호로 lsquo수위 상승에 의한 영향이 하천관리

상 문제가 없을 것rsquo 제5호로 lsquo공작물은 가능한 한 하천의 종단방향으로 설치하지 않

고 홍수시의 유출에 의해 하천을 훼손하지 않을 것rsquo을 들고 있다

아울러 같은 규정 제3조 제3항 제6항 및 제7항은 하천점용은 가능한 한 하천

및 그 주변의 자연적사회적 환경을 훼손하지 않고 조화되게 하여야 하고 다른 자가

하천을 이용할 수 있도록 하안(河岸)으로의 통로를 확보하여야 하며 타인의 하천 이

용을 현저하게 방해하지 않아야 하며 하천기본계획 등 하천의 정비보전 또는 이용

에 관한 계획이 정해져 있는 경우 해당 계획에 맞도록 하여야 한다고 규정하고 있다


(1) 하천점용허가의 성격에 관하여 살펴본다

하천법령의 규정취지에 비추어 볼 때 이 사건과 같은 하천점용에 관한 허가

여부는 관리청의 자유재량에 속하는 것으로서 관리청은 그 허가 여부를 결정할 시점

을 기준으로 신청내용에 따라 개별적으로 허가기준에의 부합 여부나 공공의 안전과

이익에 미치는 영향 등을 심사하는 것이므로 관리청의 판단이 객관적이고 합리적이

아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능

한 한 존중되어야 할 것이다(서울행정법원 2007 4 11 선고 2006구합28260

28277(병합) 판결 참조)

(2) 피청구인이 청구인에 하여 한 이 사건 처분이 재량권의 일탈남용에 해

당되는지에 관하여 본다

청구인은 하천점용허가를 신청한 조정선착장이 규모 및 용도면에서 점용이 불

허될 만한 법적 근거가 없고 하천점용허가가 관리청의 재량이라고 하더라도 형식적인

이유로 불허가 처분을 하는 것은 부당하며 ｢하천법｣ 제25조에서 정한 정당한 절차에

따라 판단을 받을 권리가 있으므로 이 사건 처분은 위법 부당하다고 주장한다

그러나 한강은 경기 강원 충북 지방의 집중호우에 따른 한강수계 상류댐의


172

방류량 증가에 따른 영향을 받아 홍수가 자주 발생하고 있고 하상계수가 높아서 시설

물의 난립시 치수관리에 어려움이 초래될 뿐 아니라 시설물이 유실될 경우 교량과의

2차적인 충돌 사고 등으로 이어질 수 있어 시설물의 설치는 한강의 치수관리 및 생태

환경 공공 이익 등을 고려하여 계획적인 정책판단이 요구된다고 할 것인 바 이에 따

라 피청구인은 한강의 하천 사용이익을 증진하고 자연친화적으로 정비 보전하며 하

천의 유수로 인한 피해를 예방하기 위해 시설물설치를 제한하고 있으며 이 사건 처분

은 한강 내 시설물 난립 방지 및 효율적인 하천관리를 위하여 개별적인 신청에 해서

는 불허하고 서울시의 정책적 판단에 따라 한강 내 시설물의 유지 설치가 필요할 때

에는 반드시 공개모집을 통하여 신청을 받아 허가하고 있는 일관된 정책추진방향에

따른 것으로서 피청구인의 이 사건 처분이 재량권의 일탈남용에 해당한다고는 볼

수 없다

(3) 따라서 위와 같은 제반사정을 고려하여 볼 때 피청구인이 청구인에 하

여 한 이 사건 처분은 위법하다거나 부당하다고 할 수 없다

5 결 론



III 도시관리

173

72013-1105 건설업등록말소처분 취소청구

(재결일 2014 3 24)

청구인은 소재지를 이전하면서 피청구인에게 ｢건설산업기본법｣ 제9조의2에 따른 건설업

등록증 기재사항 변경신청을 하지 않고 청구인의 사내이사이자 〇〇건설(주) 사장 청구외

〇〇〇에게 등기우편물을 수령하여 줄 것을 부탁하였고 이에 위 청구외인이 피청구인이

청구인에게 발송한 3건의 등기우편물(시정명령 사전통지 및 청문통지 등록말소 처분 결

정서)을 수령하였다면 위 3건의 등기우편물이 청구인에게 적법하게 통지되었다고 할 것인

바 이로 인하여 시정명령을 이행할 수 있는 시기 이 사건 처분 사전통지에 대한 의견을

제출하고 청문에 참석할 권리 등이 박탈되는 불이익은 ｢건설산업기본법｣ 제9조의2에 따른

영업소 소재지 변경 신청을 게을리한 청구인이 감수하여야 함은 당연한 법리라 할 것이다


청구취지 피청구인이 2013 10 10 청구인에 하여 한 건설업등록말소처분을 취소

한다

1 사건개요

피청구인은 ｢건설산업기본법｣에 따른 조경식재공사업 회사인 청구인이 건설업 등

록기준에 관한 주기적신고를 이행하지 않자 2013 7 18 청구인에 하여 건설업 등

록기준에 관한 사항을 신고하도록 시정명령을 하였으나 청구인이 이를 이행하지

않음에 따라 2013 10 10 청구인에 하여 〇〇〇〇공사업 등록말소 처분(이하 lsquo이

사건 처분rsquo이라 한다)을 하였다


174


청구인은 2013 5월 경 사무실 소재지를 lsquo〇〇〇구 〇〇동 〇〇-〇〇〇빌딩 〇〇

〇호rsquo에서 lsquo〇〇구 〇〇동 〇〇-〇rsquo로 이전하였는데 사정상 사무실 이전 신청은 못하

였고 사무실 공간을 나누어 쓰면서 친해진 청구외 〇〇건설(주)의 사장 〇〇〇에게

사무실 이전 이후 기존 사무실로 도착하는 우편물을 수령하여 달라고 부탁하였으나

위 청구외인은 피청구인이 청구인에게 발송한 3건의 등기우편물(주기적신고 이행통

보 청문안내 등록말소처분)을 수령하고도 청구인에게 전달하지 않았는바 청구인은

2006 3 20 건설업 등록 이후에도 2009 4 16 건설업 주기적 사항 신고를 한 사

실이 있어 피청구인으로서는 청구인의 주소와 연락처로 연락을 취할 수 있었는데도

등기우편물의 최종 도달사항마저 확인하지 아니하고 이 사건 처분을 한 것은 재량권

의 일탈남용에 해당되어 취소되어야 한다


청구인은 사무실 소재지를 타 자치구로 이전한 후 피청구인에게 신고를 하지 않았

으며 청구외 〇〇〇에게 청구인의 우편물 수령을 부탁하여 위 청구외인이 우편물을

수령하였는바 이 사건 처분은 청구인이 사무실 소재지를 이전하고도 신고하지 않은

것과 주기적 신고를 이행하지 않은 것에서 기인한 것으로 관련 법령에서 정한 절차에

따라 청구인에 하여 한 이 사건 처분은 적법하다


가 관계 법령

건설산업기본법 제9조 제9조의2 제81조 제83조 제100조

건설산업기본법 시행령 제12조의3


나 판 단


III 도시관리

175


가) 청구인은 2006 3 20 상호를 lsquo〇〇조경(주)rsquo로 등록업종은 lsquo〇〇〇〇공

사업rsquo으로 소재지를 lsquo서울특별시 〇〇〇구 〇〇동 〇〇-〇〇〇빌딩 〇〇〇호rsquo로 하

여 건설업등록 신고를 하였다

나) 청구인은 2009 4 16 피청구인에게 ｢건설산업기본법｣ 제9조 제4항에 따

라 건설업 등록기준에 관한 주기적신고를 하였고 이 때 청구인이 제출한 신고서 상에

는 청구인의 영업소 소재지가 lsquo서울시 〇〇〇구 〇〇동 〇〇-〇〇〇빌딩 〇〇〇호rsquo

로 기재되어 있다

다) 청구인은 2013 5경 청구인의 소재지를 lsquo〇〇구 〇〇동 〇〇-〇rsquo로 이전

하였으나 피청구인에게 ｢건설산업기본법｣ 제9조의2에 따른 건설업 등록증 기재사항

변경신청을 하지 않았다

라) 피청구인은 청구인이 ｢건설산업기본법｣ 제9조 제4항 및 같은 법 시행령 제

12조의2의 규정에 따른 건설업 등록기준에 관한 주기적신고를 이행하지 않은 사실을

확인하고 2013 7 18 청구인에 하여 건설업 등록기준에 관한 사항을 신고하도록

시정명령을 하였다

마) 피청구인은 2013 7 19 위 시정명령서를 lsquo서울시 〇〇〇구 〇〇동 〇〇

-〇〇〇빌딩 〇〇〇호rsquo로 등기 발송하였고 청구외 〇〇건설(주)의 사장 〇〇이

2013 7 22 위 등기우편물을 수령하였다

바) 위 청구외인은 청구인의 등기사항전부증명서 상에 2009 3 9 청구인의

사내이사로 취임하였다고 기재되어 있다

사) 피청구인은 청구인이 시정명령을 이행하지 않음에 따라 청구인에 한 건

설업 등록말소 처분 사전통지 및 청문기회 부여를 위해 2013 9 5 사전통지 및 청

문통지 관련 공문을 lsquo서울시 〇〇〇구 〇〇동 〇〇-〇〇〇빌딩 〇〇〇호rsquo로 등기 발

송하였고 위 청구외인은 2013 9 9 위 등기우편물을 수령하였다

아) 피청구인은 청구인이 청문기일에 출석하지 않음에 따라 2013 10 10 청

구인에 하여 이 사건 처분을 하였고 2013 10 16 위 처분서를 서울시 〇〇〇구

〇〇동 〇〇-〇〇〇빌딩 〇〇〇호rsquo로 등기 발송하였으며 2013 10 18 위 청구외


176

인이 위 등기우편물을 수령하였다

자) 청구인은 2013 11 18 위 청구외인으로부터 피청구인이 청구인에 하

여 발송한 3건의 등기우편물을 수령하였다


가) ｢건설산업기본법｣ 제9조 제1항 및 제4항의 규정에 의하면 건설업을 영위

하려는 자는 통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 하고

건설업을 등록한 자는 법 제10조에 따른 등록기준의 사항별로 3년의 범위에서 통령

령으로 정하는 기간이 지날 때마다 국토교통부장관에게 통령령으로 정하는 바에 따

라 그 사항을 신고하여야 한다고 되어 있다

또한 같은 법 제9조의2 제2항 제100조 및 같은 법 시행령 제12조의3은 건설

업 등록증이나 건설업 등록수첩을 발급받은 자는 그 건설업 등록증 또는 건설업 등록

수첩의 기재 사항 중 lsquo1 상호 2 표자 3 영업소 소재지 4 법인(주민)등록번호

5 국적 또는 소속국가명rsquo의 사항이 변경되면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 30

일 이내에 국토교통부장관에게 기재 사항의 변경을 신청하여야 하고 이에 따른 기재

사항 변경신청을 정하여진 기간에 하지 아니한 자에게는 50만원 이하의 과태료를 부

과한다고 규정하고 있다

아울러 같은 법 제81조 제2호 및 제83조 제7호의 규정에 의하면 건설업자가 정

당한 사유 없이 법 제9조 제4항에 따른 신고를 하지 아니한 경우에는 기간을 정하여

시정을 명하거나 그 밖에 필요한 지시를 할 수 있고 건설업자가 위와 같은 시정명령

이나 시정지시에 따르지 아니한 경우에는 건설업 등록을 말소하여야 한다고 되어 있다

그리고 ｢행정절차법｣ 제14조 제1항 및 제15조 제1항의 규정에 의하면 송달은

우편 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되 송달받을 자의 주소거소(居

所)영업소사무소 또는 전자우편주소로 하고 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는

경우를 제외하고는 해당 문서가 송달받을 자에게 도달됨으로써 그 효력이 발생한다고

되어 있다


위 인정사실 및 제출된 기록에 의하면 청구인의 등기사항전부증명서 및 인감증

III 도시관리

177

명서 상에는 본점 주소지가 lsquo서울특별시 〇〇〇구 〇〇〇〇〇길 〇〇〇〇〇호(〇〇

동 〇〇빌딩)rsquo으로 기재되어 있는 사실 청구인이 2006 3 20 건설업 최초 등록 및

2009 4 16 건설업 등록기준에 관한 주기적신고 당시 영업소 소재지를 lsquo서울 〇〇〇

구 〇〇동 〇〇-〇〇〇빌딩 〇〇〇호rsquo로 기재한 사실 청구인이 소재지를 이전하면

서 피청구인에게 ｢건설산업기본법｣ 제9조의2에 따른 건설업 등록증 기재사항 변경신

청을 하지 않은 사실 청구인의 사내이사이자 〇〇건설(주) 사장 청구외 〇〇〇이 피

청구인이 청구인에게 발송한 3건의 등기우편물(시정명령 사전통지 및 청문통지 등록

말소 처분 결정서)을 2013 7 22 2013 9 9 2013 10 18 각각 수령한 사실을

인정할 수 있다

청구인은 위 3건의 등기우편물을 청구외인이 수령하였을 뿐 청구인에게 전달

되지 않았음에도 피청구인이 청구인의 주소와 연락처를 확인하지 않고 이 건 처분을

한 것은 재량권의 일탈남용이라고 주장하고 있으나 청구인이 등기우편물을 청구외

인에게 수령하여 줄 것을 부탁하였다고 진술하고 있는 바와 같이 청구인의 사내이사

인 위 청구외인에게 위 3건의 등기우편물 수령권한을 위임한 것이라고 봄이 상당하다

고 할 것이다

그러므로 청구외인이 위 등기우편물을 수령한 2013 7 22 2013 9 9

2013 10 18 건설업 등록기준에 관한 주기적신고 미이행 시정명령 이 사건 처분에

한 사전통지 및 청문통지 이 사건 처분에 한 결정서가 청구인에게 적법하게 통지

되었다고 할 것이며 이로 인하여 시정명령을 이행할 수 있는 시기 이 사건 처분 사

전통지에 한 의견을 제출하고 청문에 참석할 권리 등이 박탈되는 불이익은 ｢건설산

업기본법｣ 제9조의2에 따른 영업소 소재지 변경 신청을 게을리한 청구인이 감수하여

야 함은 당연한 법리라 할 것인 바 피청구인이 관련 법령에 정해진 절차에 따라 청구

인에 하여 한 이 사건 처분은 위법하다거나 부당하다고 할 수 없다

5 결 론




178

82014-25 변상금부과처분 취소청구

(재결일 2014 3 24)

구 ｢도로법｣ 제94조에 의한 변상금을 징수하기 위해서는 무단점용 대상물이 ｢도로법｣의

적용을 받는 도로이어야 하는바 도로의 형태를 갖추고 ｢도로법｣에 따른 노선 지정 또는

인정 공고 및 도로구역 결정고시를 한 때 또는 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣에

규정된 소정을 절차를 거쳐야 비로소 ｢도로법｣ 적용을 받는 도로로 되는 것이고 도로로

실제 사용되었다는 사정만으로는 ｢도로법｣ 적용을 받는 도로라고 할 수 없다(대법원

2011 5 26 선고 2010두28106 판결) 또한 구 ｢도로법｣ 제94조에 규정된 변상금은

법률상 원인 없이 도로를 무단 점용하는 행위에 대한 부당이득의 반환과 아울러 제재 또는

징벌의 성질을 가지는 처분으로 위 부과처분일인 2013 12 5 이후 장래의 기간인

2013 12 6부터 같은 해 12 31까지의 기간 동안에는 그 성질상 변상금을 부과할 수

없다고 봄이 상당하다 할 것이어서 이 사건 처분 중 위 기간 동안의 변상금 부분은 위법하다

주 문 피청구인이 2013 12 5 청구인에 하여 한 605300원의 변상금 부과처분

을 취소한다


1 사건개요

청구인은 〇〇구 〇〇동 〇〇〇-〇〇 소재 건물(이하 lsquo이 사건 건물rsquo이라 한다)의

소유자로서 행정재산인 같은 동 〇〇〇-〇〇 도로 중 19(이하 lsquo이 사건 도로rsquo라

한다)를 무단으로 점용하여 온 바 피청구인은 2013 12 5 청구인에 하여 2013

1 1부터 2013 12 31까지의 기간동안 이 사건 도로 무단점용에 한 변상금

III 도시관리

179

605300원을 부과(청구인은 이 사건 청구의 심판 상을 lsquo2013 12 12자 변상금

부과처분rsquo으로 주장하고 있으나 청구인의 행정심판청구서 및 제출된 기록상 피청구인

이 2013 12 5 변상금 부과처분을 하였고 청구인이 2013 12 12 위 변상금 부과

고지서를 수령한 것이 명백한 바 이를 심판 상으로 한다 이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라

한다) 하였다


｢도로법｣ 상 변상금은 ｢도로법｣에 따른 노선지정 또는 인정공고 및 도로구역 결

정고시를 하는 등의 절차가 있거나 ｢도시계획법｣ 또는 ｢도시재개발법｣에서 정한 절

차를 거쳐 ｢도로법｣의 적용을 받는 도로의 무단점용 등에 하여 부과하는 것인데 이

사건 도로는 지목은 도로이나 ｢도로법｣ 상 도로에 해당되지 않는 바 ｢도로법｣에 근거

하여 피청구인이 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다


도로는 국가나 지방자치단체가 직접 공공용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재

산인 공공용 재산으로 행정재산에 해당되는데 도로로서 공공용 재산에 포함되기 위

하여는 ① 법령에 의한 지정 ② 행정처분에 의한 결정 ③ 행정재산으로 실제 사용되

는 경우 중 어느 하나에 해당하여야 하고 국공유재산 장의 등재여부만으로는 행정

재산이 될 수 없다는 것이 판례의 태도이고 법원에서도 lsquo인공적 공공용 재산은 법

령에 의하여 지정되거나 행정 처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우 또는 행

정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당되면 행정재산이 된다( 법원

2007 6 1 선고 2005도7523 판결 참조)rsquo고 판시하고 있는 점을 볼 때 이 사건 도

로는 국공유재산 장에 등재되어 있고 이 사건 건물이 침범한 부분을 제외한 나머지

부분이 도로로서 실제 일반 공중의 통행에 사용되는 등 행정재산으로 관리되고 있다

는 점에서 ｢도로법｣ 상의 도로로 보는 것이 타당하므로 이 사건 처분은 적법하다


180


가 관계 법령

도로법 제38조 제94조

도로법 시행령 제42조 별표2

나 판 단



가) 피청구인은 2009 3 2 종로구 〇〇동 〇〇〇-〇〇 외 11필지에 한 지

적현황 측량결과 이 사건 건물이 이 사건 도로를 무단점용하고 있는 사실을 확인하였다

나) 피청구인은 2009 6 10 이 사건 건물에 하여 이 사건 도로 무단점용에

한 변상금을 최초로 부과한 이래 매년 해당연도분 변상금을 부과하였다

다) 청구인은 2010 6 30 이 사건 건물에 한 소유권을 취득하고 현재까지

소유하고 있다

라) 피청구인은 2013 12 5 청구인에 하여 이 사건 처분을 하였다


가) ｢도로법｣ 제38조 제1항 및 제94조의 규정에 의하면 도로를 점용하려는

자는 관리청의 허가를 받아야 하고 점용허가를 받지 않고 도로를 점용한 자에 하

여는 그 점용기간에 한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수

할 수 있다고 되어 있고 같은 법 시행령 제42조 별표2의 규정에 의하면 점용료 산정의

기준이 되는 토지가격은 도로부지를 제외한 도로 점용 부분과 닿아 있는 토지의 ｢부동

산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률｣에 의한 개별공시지가로 한다고 되어 있다


(1) 위 인정사실 및 제출된 기록 등에 의하면 청구인이 이 사건 처분상 변상

금 부과 기간의 시작 시점인 2013 1 1 이전부터 이 사건 도로를 무단점용하여 온

사실을 인정할 수 있으므로 피청구인이 이에 하여 청구인에게 변상금을 부과한 것

자체를 위법하다고 할 수 없다

III 도시관리

181

(2) 이 사건 처분시 적용한 근거법령의 적법성 여부에 관하여 본다

｢도로법｣ 제94조는 법 제38조에 따른 도로 점용허가를 받지 아니하고 도로를

점용한 자에 하여 그 점용기간에 한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을

변상금으로 징수할 수 있다고 규정하고 있으므로 ｢도로법｣ 제94조에 의한 변상금을

징수하기 위해서는 무단점용 상물이 ｢도로법｣의 적용을 받는 도로이어야 하는바

도로의 형태를 갖추고 ｢도로법｣에 따른 노선 지정 또는 인정 공고 및 도로구역 결

정고시를 한 때 또는 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣에 규정된 소정을 절차를

거쳐야 비로소 ｢도로법｣ 적용을 받는 도로로 되는 것이고 도로로 실제 사용되었다는

사정만으로는 ｢도로법｣ 적용을 받는 도로라고 할 수 없다( 법원 2011 5 26 선고

2010두28106 판결)

또한 ｢도로법｣ 상의 노선 인정이 없었다면 이 사건 도로는 ｢도로법｣ 상의

적용을 받는 도로가 아니라 ｢공유재산 및 물품 관리법｣의 적용을 받는 공유재산에 불

과하다 할 것이어서 그 사용료의 산정 또한 ｢도로법｣에 의할 것이 아니라 ｢공유재산

및 물품 관리법｣에 의하여야 할 것이다( 법원 1994 930 선고 94누2176 판결)

이 사건 처분에 관하여 살피건 피청구인은 이 사건 도로가 공유재산 장

에 등재되어 있고 이 사건 건물이 침범한 부분을 제외한 나머지 부분이 도로로서 실제

일반 공중의 통행에 사용되는 등 행정재산으로 관리되고 있다는 점에서 ｢도로법｣ 상

도로에 해당된다고 주장하고 있으나 이 사건 도로는 ｢도로법｣에 따른 노선지정 또는

인정 공고나 도로구역 결정고시가 되지 않았고 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣에

규정된 소정의 절차를 거쳐 설치된 도시계획도로도 아니므로 앞서 본 법리에 비추어

볼 때 이 사건 건물이 침범한 부분을 제외한 나머지 부분이 도로로 실제 사용되어 온

사정만으로 ｢도로법｣의 적용을 받는 도로라고 볼 수 없다 할 것이어서 ｢도로법｣을 근

거로 변상금을 산정부과한 이 사건 처분은 위법하다

(3) 이 사건 처분 시 적용한 점유기간 계산의 적법성 여부에 관하여 본다

위 인정사실 및 제출된 기록 등에 따르면 피청구인은 2013 1 1부터 같은

해 12 31까지의 기간에 해당하는 변상금 605300원을 산정한 후 2013 12 5 청

구인에 하여 이 사건 처분을 한 사실을 확인할 수 있는바 ｢도로법｣ 제94조에 규정

된 변상금은 법률상 원인 없이 도로를 무단 점용하는 행위에 한 부당이득의 반환과


182

아울러 제재 또는 징벌의 성질을 가지는 처분으로 위 부과처분일인 2013 12 5 이

후 장래의 기간인 2013 12 6부터 같은 해 12 31까지의 기간 동안에는 그 성질상

변상금을 부과할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이어서 이 사건 처분 중 위 기간 동안의

변상금 부분은 위법하다

(4) 따라서 위와 같은 제반사정을 고려하여 볼 때 청구인이 이 사건 도로를

무단점용하고 있다는 사실은 인정할 수 있으나 이 사건 처분의 근거법령 및 변상금액

산정에 위법이 있으므로 피청구인은 이 사건 처분을 취소하되 근거법령 및 무단점용

기간을 명확히 하여 그에 한 변상금을 다시 산정하여 재처분하여야 할 것이다

5 결 론



III 도시관리

183

92014-407 골재채취업등록취소처분 취소청구

(재결일 2014 8 25)

행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당

시 시행되는 개정법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙인바(대법원 2001 10 12

선고 2001두274 판결) 청구인은 2009 3 10 골재채취업 등록신고를 하였고 그 당시

시행되던 구 ｢골재채취법(2008 3 28 법 제9037호)｣ 제14조 제3항은 골재채취업 등록

기준에 관한 사항의 신고기간을 2년 이내로 정하고 있으므로 2011 3 10 이후 청구인

에게 골재채취업 등록기준에 대한 신고의무가 발생하였다고 할 것이나 2011 8 4

구 ｢골재채취법｣의 개정 이후에는 주기적 신고기한이 3년으로 연장되었고 또한 부칙 제2

조의 규정에 따라 청구인의 주기적 신고의무가 2013 12 31까지 면제되었는바 현재 시

행 중인 ｢골재채취법｣ 제14조 제3항 및 같은 법 제19조 제1항 제2호의 규정에 의하면 청

구인은 2014 3 31까지 그 신고를 이행하면 된다고 봄이 상당하다 할 것이므로 피청구

인이 청구인의 주기적 신고기한이 만료되지 않은 2014 3 4 한 이 사건 처분은 그 요건

을 갖추지 못하여 위법하다

주 문 피청구인이 2014 3 4자 청구인에 하여 한 골재채취업등록취소 처분을

취소한다


1 사건개요

피청구인은 골재선별파쇄업을 하는 회사인 청구인이 ｢골재채취법｣ 제14조 제3항

에 따른 등록기준에 관한 사항을 신고기간 내에 신고하지 아니하고 3개월이 경과한


184

사실을 확인하고 2014 3 4자 청구인에 하여 골재선별파쇄업 등록취소 처분

(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)을 하였다

2 청구인 주장

청구인이 2009 3 10 골재채취업 등록을 할 당시 시행되던 ｢골재채취법(2008 3

28 법 제9037호)｣ 제14조 제3항은 등록기준에 관한 사항의 신고기간을 2년 이내로

정하고 있었고 그 신고 불이행의 경우 같은 법 제19조 제1항 제2호에 의하여 등록을

취소하도록 규정하고 있었으나 청구인이 그 신고의무를 불이행하였음에도 불구하고

등록취소 처분이 이루어지지 않은 가운데 2011 8 4 위 법 제14조 제3항 소정의 신

고기간이 2년에서 3년으로 개정되었고 같은 법 부칙 제2조는 신고의무를 2013 12

31까지 면제하도록 규정되었는바 청구인은 같은 법 시행규칙 제3조의2에 따라

2014 3 31까지 신고의무를 이행하는 경우 법 제14조 제3항의 규정에 따른 신고불

이행 책임은 없는 것으로 판단하였는데 피청구인은 처분 당시 효력을 잃은 구 ｢골재

채취법｣을 적용하여 이 사건 처분을 하였으므로 이는 위법부당하다


청구인의 주기적 신고기한은 2011 3 9까지로 새로운 법령의 시행일인 2011 8

4이전에 이미 종결되었으며 새로운 법령의 시행 전에 이미 종결된 사항에 하여 새

로운 법령을 적용하면 안된다는 진정소급효의 금지 원칙에 따라 청구인은 개정 전 구

법의 적용을 받아야 하는 바 관련 법령에서 정한 절차에 따라 청구인에 하여 한 이

사건 처분은 적법하다

4 관계법령

골재채취법(2012 2 22 법률 제11362호로 일부개정 2012 8 23 시행) 제14조

제19조

구 골재채취법(2011 8 4 법률 제11016호로 일부개정 2011 8 4 시행 이하

III 도시관리

185

lsquo구 법rsquo이라 한다) 제14조 부칙 제2조

5 인정사실



가 청구인은 2009 3 10 상호를 lsquo〇〇산업(주)rsquo로 등록업종은 lsquo골재선별파쇄업rsquo

으로 소재지는 lsquo〇〇구 〇〇동 〇〇〇-〇rsquo로 하여 골재채취업 등록신고를 하였다

나 피청구인은 2014 1 6부터 같은 해 1 24까지 피청구인 관할 골재채취업

등록업체의 등록기준 적합여부 등에 한 전수조사를 실시한 결과 청구인이 ｢골재채취

법｣ 제14조 제3항에 따른 주기적신고를 미필한 사실을 확인하였다

다 피청구인은 2014 2 12 청구인에게 골재선별파쇄업 등록취소 처분 사전통지

및 의견제출의 기회를 부여하면서 2014 2 27 1400부터 1600까지 청문이 실시

될 예정이라는 안내를 하였다

라 피청구인은 2014 2 27 청구인에 한 청문을 실시한 후 2014 3 4자

청구인에 하여 이 사건 처분을 하였다


가 구 ｢골재채취법｣ 제14조 제1항 내지 제3항의 규정에 의하면 골재채취업을 경

영하려는 자는 통령령으로 정하는 기준에 따른 자본금 또는 자산 시설장비 및 기

술인력을 갖추어 주된 사무소의 소재지를 관할하는 특별자치도지사시장군수구

청장에게 등록하여야 하고 위 등록기준에 관한 사항을 2년 이내의 범위에서 통령

령으로 정하는 기간이 지날 때마다 시장군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다고

되어 있으며 같은 법 부칙 제2조는 제14조 제3항의 개정규정에도 불구하고 이 법 시


186

행일부터 2013년 12월 31일까지는 같은 조 제2항의 개정규정에 따른 등록기준에 관

한 사항에 한 신고의무를 면제한다고 규정하고 있다

또한 2012 2 22 법률 제11362호로 일부개정된 이후의 ｢골재채취법｣ 제14조

제3항 및 제19조 제1항 제2호의 규정에 의하면 골재채취업의 등록을 한 자는 골재채

취업 등록기준에 관한 사항을 3년 이내의 범위에서 통령령으로 정하는 기간이 지

날 때마다 국토교통부령으로 정하는 신고기간 내에 시장군수 또는 구청장에게 신고

하여야 하고 시장군수 또는 구청장은 골재채취업자가 등록기준에 관한 사항을 신

고기간 내에 신고하지 아니하고 3개월이 경과한 경우에는 골재채취업의 등록을 취소

하여야 한다고 되어 있다


피청구인은 청구인의 주기적 신고기한이 2011 3 9까지로 새로운 법령의 시행일

인 2011 8 4이전에 이미 종결되었고 진정소급효의 금지 원칙에 따라 청구인은 개

정 전 구 ｢골재채취법｣의 적용을 받아야 한다는 이유로 이 사건 처분을 하였다

그러나 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없

는 한 처분 당시 시행되는 개정법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙인바( 법

원 2001 10 12 선고 2001두274 판결) 위 인정사실 및 제출된 기록에 의하면 청

구인은 2009 3 10 골재채취업 등록신고를 하였고 그 당시 시행되던 구 ｢골재채취

법(2008 3 28 법 제9037호)｣ 제14조 제3항은 골재채취업 등록기준에 관한 사항의

신고기간을 2년 이내로 정하고 있으므로 2011 3 10 이후 청구인에게 골재채취업

등록기준에 한 신고의무가 발생하였다고 할 것이나(따라서 그 신고의무 위반에

하여 그 당시의 법령에 따라 행정처분을 하였다면 아무런 하자가 발생하지 않는다)

2011 8 4 구 ｢골재채취법｣의 개정 이후에는 주기적 신고기한이 3년으로 연장되었

고 또한 부칙 제2조의 규정에 따라 청구인의 주기적 신고의무가 2013 12 31까지

면제되었는바 현재 시행 중인 ｢골재채취법｣ 제14조 제3항 및 같은 법 제19조 제1항

제2호의 규정에 의하면 청구인은 2014 3 31까지 그 신고를 이행하면 된다고 봄이

상당하다 할 것이므로 피청구인이 청구인의 주기적 신고기한이 만료되지 않은 2014

3 4 한 이 사건 처분은 그 요건을 갖추지 못하여 위법하다

III 도시관리

187

7 결 론




188


(재결일 2014 4 21)

청구인은 이 사건 업소를 운영하는 청구외 〇〇〇에게 이 사건 광고물의 소유관리 책임

이 있으므로 청구인에게 한 이 사건 처분은 부당하다고 주장하고 있으나 ｢옥외광고물 등

관리법｣ 제10조 제1항에 의하면 광고물 등 허가에 관한 규정을 위반한 경우 광고주 또는

광고물 등의 표시설치를 승낙한 토지건물 등의 소유자 광고물 등을 관리하는 자 등에

게 필요한 조치를 명하도록 규정하고 있어 이 사건 건물의 소유자인 청구인에게 한 이 사

건 처분을 부당하다고 할 수 없으므로 이에 관한 청구인 주장은 이유 없다


청구취지 피청구인이 2013 11 6 청구인에 하여 한 825000원의 이행강제금 부과


1 사건개요

피청구인은 〇〇구 〇〇동 〇〇〇-〇 소재 lsquo〇〇〇 노래주점rsquo(이하 lsquo이 사건 업소rsquo

라 한다)에 ｢옥외광고물 등 관리법｣ 제3조에 따른 허가없이 전기를 이용한 지주이용

간판(가로 07m 세로 25m 양면 총 면적 35 이하 lsquo이 사건 광고물rsquo이라 한다)이

설치된 사실을 확인하고 자진정비 안내문을 발송하였으나 정비되지 아니하자 2013

11 6 청구인에 하여 825000원의 이행강제금을 부과(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한

다)하였다

III 도시관리

189


피청구인은 이 사건 광고물의 관리자인 청구외 〇〇〇에게 문서가 송달이 되지 않

자 이 사건 업소 건물의 소유자인 청구인에게 이 사건 처분을 하였는데 청구인은 청

구외 〇〇〇에게 이 사건 업소 건물을 임 하였을 뿐 이 사건 광고물을 관리하지 않으

므로 이 사건 처분은 부당하며 이 사건 광고물은 인적이 드문 골목의 이면도로에 위

치하고 있어 타인에게 불편을 준 사실이 없는데 타 불법 광고물과 달리 이 사건 광고

물에 하여만 이 사건 처분을 한 것은 형평에 반하고 2013 1월부터 같은 해 9월까

지는 영업을 한 사실이 없는데도 눈부심 공해를 야기하였다면서 이행강제금을 부과하

는 것은 불합리하다

3 피청구인의 주장

피청구인이 이 사건 광고물을 정비하라는 안내문을 보낸 이후에도 청구인은 2013 8

26 청구외 〇〇〇에게 이 사건 불법광고물을 포함하여 건물(업소)을 임 하였으므로

이 사건 광고물의 관리책임은 청구인에게 있으며 이 사건 업소의 맞은편 20m 거리

에 94세 가 거주하는 〇〇〇〇〇〇 아파트 주민들이 피청구인에게 이 사건 광고물

로 인한 빛공해로 주거환경이 침해되고 있다는 민원을 수차례 제기한 바 있으므로 관

련 법령에 따라 청구인에 하여 한 이 사건 처분은 적법타당하다


가 관계 법령

옥외광고물 등 관리법 제2조제1호 제3조제1항 제10조제1항 제10조의3제1항

옥외광고물 등 관리법 시행령 제3조제6호 제4조제1항제12호

제43조제1항 별표 5

서울특별시 〇〇구 옥외광고물 등 관리 조례 제37조제2항 제38조제1항 별표8

나 판 단



190


가) 청구인은 2004 3 22 이 사건 건물을 매입하여 현재까지 소유하고 있다

나) 피청구인은 2013 2 1 〇〇〇〇〇〇 관리단 표회의장으로부터 이 사건

광고물을 제거하여 달라는 민원을 접수하고 현장을 점검한 결과 이 사건 업소 외부에

전기를 이용한 지주이용간판(가로 07m 세로 25m 양면 총 면적 35)이 설치된

사실을 적발하였다

다) 피청구인은 2013 4 3 이 사건 업소를 수신처로 하여 2013 4 20까지

불법 광고물을 자진시정 하라는 시정명령서를 발송하였으나 시정이 이행되지 않자

2013 9 23 청구인에 하여 lsquo2013 10 13까지 자진 시정하지 않을 경우 이행강

제금이 부과될 수 있다rsquo고 통지하였다

라) 청구외 〇〇〇〇〇〇 관리단 표회의장은 피청구인에게 2013 9 10 및

같은 해 10 7 이 사건 광고물을 철거하여 달라는 민원을 재차 제기하였다

마) 피청구인은 2013 10 16 청구인에 하여 이행강제금 부과예고를 하였

고 2013 11 6 이 사건 처분을 하였다


가) ｢옥외광고물 등 관리법｣ 제2조 제1호 및 제3조 제1항의 규정에 의하면 ldquo옥

외광고물rdquo이란 공중에게 항상 또는 일정 기간 계속 노출되어 공중이 자유로이 통행하

는 장소에서 볼 수 있는 것으로 간판 입간판 현수막 벽보 전단과 그 밖에 이와 유사

한 것을 말하며 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣ 에 따른 도시지역에 통령령으

로 정하는 광고물 등을 표시하거나 설치하려는 자는 통령령으로 정하는 바에 따라

특별자치도지사시장군수 또는 자치구의 구청장에게 허가를 받거나 신고하여야 한

다고 되어 있고 같은 법 시행령 제3조 제6호 및 제4조 제1항 제12호에 의하면 옥외

광고물 중 문자도형 등을 표시한 목재아크릴금속재 등의 판을 지면에 따로 설

치한 지주에 붙이는 광고물을 ldquo지주이용 간판rdquo이라고 하며 전기를 이용하는 광고물

로서 광원이 직접 노출되어 표시되는 네온류 광고물 또는 전광류(발광 다이오드 등)

광고물의 경우에는 특별자치도지사시장군수 또는 자치구의 구청장의 허가를 받아

III 도시관리

191

설치하여야 한다고 정하고 있다

또한 같은 법 제10조 제1항에 의하면 위 허가나 신고없이 광고물을 설치한 경

우 광고주 또는 광고물 등의 표시설치를 승낙한 토지건물 등의 소유자 광고물 등

을 관리하는 자 등에게 그 광고물을 제거하거나 그 밖에 필요한 조치를 하도록 명하여

야 한다고 되어 있고 같은 법 제10조의3 제1항에 의하면 특별자치도지사시장군

수 또는 자치구의 구청장은 같은 법 제10조 제1항에 따른 명령을 받은 후 그 조치기

간 내에 이행하지 아니한 자에게 통령령으로 정하는 바에 따라 500만원 이하의

이행강제금을 부과징수할 수 있고 같은 법 시행령 제43조 제1항 별표5에 의하면

이행강제금의 부과기준은 시군구 조례로 정하되 지주이용 간판의 연면적이 3

이상 5 미만의 경우 이행강제금은 50만원 이상 100만원으로 한다고 되어 있으며

｢서울특별시 〇〇구 옥외광고물 등 관리 조례｣ 제37조 제2항 및 제38조 제1항 별표8

에는 지주이용 간판의 연면적이 35이상 40 미만인 경우 이행강제금의 금액은

55만원으로 한다고 되어 있다

한편 같은 법 시행령 제43조 제1항 별표5에는 백열등 또는 형광등을 이용하

는 광고물의 경우에는 500만원 이하의 범위에서 해당 이행강제금의 15배를 적용하

도록 하고 있다


위 인정사실 및 제출된 기록에 의하면 이 사건 건물 외부에 ｢옥외광고물 등

관리법｣ 제3조에 따른 허가없이 이 사건 광고물이 설치된 점에 하여는 당사자 간

다툼이 없으므로 위 법 위반 사실이 인정된다

한편 청구인은 이 사건 업소를 운영하는 청구외 〇〇〇에게 이 사건 광고물의

소유관리 책임이 있으므로 청구인에게 한 이 사건 처분은 부당하다고 주장하고 있

으나 ｢옥외광고물 등 관리법｣ 제10조 제1항에 의하면 광고물 등 허가에 관한 규정을

위반한 경우 광고주 또는 광고물 등의 표시설치를 승낙한 토지건물 등의 소유자

광고물 등을 관리하는 자 등에게 필요한 조치를 명하도록 규정하고 있어 이 사건 건물

의 소유자인 청구인에게 한 이 사건 처분을 부당하다고 할 수 없으므로 이에 관한 청

구인 주장은 이유 없다

또한 청구인은 또한 이 사건 광고물로 인해 피해를 입는 자가 없고 다른 불법


192

광고물과 달리 이 사건 광고물에 하여만 이 사건 처분을 하는 것은 형평에 반한다고

주장하고 있으나 인근 〇〇〇〇〇〇 아파트 입주민들이 빛 공해에 한 민원을 수차

례 제기한 사실이 있고 불법행위에 하여는 평등의 원칙이 적용되지 않는 점을 고려

할 때 청구인의 위 주장은 이유 없다

결국 피청구인이 위 법 위반사실에 하여 이 사건 건물의 소유자인 청구인에게

시정명령을 하고 청구인이 이를 이행하지 않아 관련 법령에 규정된 절차에 따라 행한

이 사건 처분을 위법하거나 부당하다고 할 수 없다

5 결 론



III 도시관리

193

112014-463 부정당업자제재처분 취소청구 등

(재결일 2014 10 27)




의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하는바 ｢행정심판법｣

제5조 각 호는 행정심판의 종류를 취소심판 무효등확인심판 의무이행심판으로 한정하고

있다 그런데 이 사건 심판청구 중 계약이행보증금 세입조치 취소 청구는 행정청의 처분이

아닌 사법상 계약 당사자로서의 행위의 취소를 구하는 것으로서 손실보상 청구는 행정심

판법상 행정심판의 종류가 아닌 청구로서 부적법하다 결국 청구인의 이 사건 심판청구

중 계약이행보증금 세입조치 취소 청구 및 손실보상 청구는 행정심판의 대상이 되지 아니하

거나 행정심판의 종류가 아닌 것이므로 행정심판을 제기할 요건을 갖추었다고 볼 수 없다

한편 지방계약법 제31조 제1항 같은 법 시행령 제92조 제1항 제6호 같은 법 시행규칙

제76조 제1항 별표2와 같은 조 제4항 및 제5항은 지방자치단체의 장은 대통령령으로 정

하는 바에 따라 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해할 염려가 있거나 그

밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자(이하 ldquo부정당업자rdquo라 한다)에 대하

여는 법 제32조에 따른 계약심의위원회의 심의를 거쳐 1개월 이상 2년 이하의 범위에서

입찰 참가자격을 제한하여야 하는데 lsquo정당한 이유 없이 계약을 체결하지 아니한 자 또는

계약을 체결한 후 계약이행을 하지 아니한 자rsquo에 대해서는 계약심의위원회의 심의를 거치

지 아니하고 lsquo5개월 이상 7개월 미만rsquo의 입찰 참가자격 제한을 할 수 있다 그런데 이 사

건에서 ｢지방재정법｣ 등 관련 규정상 피청구인이 청구인에게 선금을 지급해야 할 의무가

없음에도 불구하고 청구인은 피청구인에게 선금을 지급하지 않는 한 계약 내용대로 납품

하기가 불가능하다는 것을 지속적으로 주장하였음이 인정되는바 청구인은 lsquo정당한 이유

없이 계약을 체결하지 아니한 자 또는 계약을 체결한 후 계약이행을 하지 아니한 자rsquo에 해

당된다 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 적법타당하다

주 문 1 이 사건 심판청구 중 계약이행보증금 세입조치 취소 청구 및 손실보상


194

이행 청구 부분은 각하한다

2 청구인의 나머지 청구를 기각한다

청구취지 1 피청구인이 2014 5 16 청구인에 하여 한 부정당업자제재처분을 취

소한다

2 피청구인이 청구인에 하여 한 계약이행보증금의 세입조치를 취소한다

3 피청구인은 청구인에 하여 손실보상을 이행하라

1 사건개요

피청구인은 2013 8 28 청구인과 〇〇지구 〇〇단지 아파트건설 주차관제장치

2 를 납품받고 160215000원을 지급하기로 하는 계약을 체결하였고 다시 2013

12 24 〇〇〇지구 〇단지 아파트 건설공사 주차관제장치 1 를 납품받고

131065000원을 지급하기로 하는 계약(이하 lsquo이 사건 각 계약rsquo이라 한다)을 체결하

였으나 청구인이 납품 기일 및 물량을 지키지 않음에 따라 2014 4 22 및 2014

4 24 청구인에 하여 이 사건 각 계약에 한 해지 및 부정당업자 제재처분 예정

통보를 하고 2014 5 16 5개월(2014 5 20~2014 10 19)의 부정당업자 제재

처분(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)을 하였다

2 청구인 주장

가 피청구인은 ｢국가계약법｣｢지방자치단체 입찰 및 계약집행기준｣ (이하 lsquo계약집

행기준rsquo이라 한다)에 따라 선금을 지급하여야 할 의무가 있음에도 이를 계속 이행하지

않으면서 분할납품을 하여 기성금을 수령해 가라고 하는 등으로 선금지급의무를 회

피하였다 청구인의 이 사건 각 계약은 선금이 지급되지 않고서는 제작에 착수하는 것

이 불가능하고 피청구인 또한 이러한 사실에 하여 인식하고 있음에도 선금 지급을

거절하여 결국 납기일에 맞추어 납품하는 것이 어려워진 것인바 피청구인이 청구인

III 도시관리

195

에 하여 한 이 사건 처분은 피청구인 스스로 관련 법령을 위반한 결과에 한 책임

을 청구인에게 전가하는 것으로서 위법부당한 처분이다

나 피청구인의 계약 해지는 명백히 발주기관의 불가피한 사정으로 인한 계약 해지

이므로 피청구인은 계약집행기준에 따라 계약상 자인 청구인에게 계약보증금을 반

환해야 하며 청구인이 투입한 인력 재료 및 철수비용 등을 손실보상으로 지급해야

한다


입찰에 참여하여 물품의 제조 및 납품을 하는 것은 기본적으로 자체자금을 가지고

하여야 하는 것이고 피청구인의 경우 ｢지방공기업법｣ 제64조의2 제3항 같은 법 시행

령 제57조의4 제1항 같은 법 시행규칙 제23조의3에 따라 ｢지방자치단체를 당사자로

하는 계약에 관한 법률｣ (이하 lsquo지방계약법rsquo이라 한다) 시행령 및 시행규칙의 일부 조

항만이 준용되는바 가사 지방계약법 제18조가 피청구인에게 적용되더라도 제18조

제1항의 해석상 계약의 가 지급에 있어 후불 지급이 원칙이므로 피청구인에게는 선

금을 지급하여야 할 법령상 의무가 존재하지 않는다 결과적으로 피청구인이 청구인

에게 선금을 지급하지 아니한 것에 어떠한 위법도 존재하지 않으므로 청구인의 계약

불이행 통보에 따라 청구인에 하여 계약 해지 및 부정당업자제재 통보를 한 것은 적

법하다

4 관계법령

｢지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣ 제18조 제1항 제31조

｢지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령｣ 제54조 제92조 제1항

제6호

｢지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙｣ 제76조 제1항 별표2

의 8의 가

｢지방공기업법｣ 제64조의2 제3항

｢지방공기업법｣ 시행령 제57조의4 제1항


196

｢지방공기업법｣ 시행규칙 제23조의3

｢지방자치단체 입찰 및 계약집행기준(안전행정부 예규 제34호 2013 11 20)｣

제6장 제1절

5 인정사실



가 청구인은 상호를 lsquo주식회사 〇〇〇〇〇rsquo으로 소재지를 lsquo서울 〇〇구 〇〇〇〇

〇〇단지(〇〇〇〇단지) 〇〇〇길 〇〇〇rsquo으로 하고 있으며 차량주차관제시스템 생산

업 등을 하는 회사이다

나 피청구인은 2013 8 28과 2013 12 24에 청구인과 이 사건 각 계약을 각각

체결(계약기간 2013 8 28~ 2014 5 24 2013 12 24 ~ 2014 5 28)하였다

다 계약체결 이후 청구인은 피청구인에 하여 계약이행을 위한 선금 지급을 요청

하여 왔고 이에 피청구인은 2014 4 18 청구인의 2014 4 15자 선금 지급요청

민원 제기에 하여 선금 지급의무가 없으므로 선금 지급은 불가하다는 취지의 민원회

신을 하였다

라 2014 4 22 및 2014 4 24 청구인의 책임 있는 사유로 인하여 이 사건 각

계약을 해지한다는 의사표시와 부정당업자제재처분에 한 예고를 통보하고 피청구

인은 2014 5 16 이 사건 처분을 하였다

6 이 사건 심판청구 중 계약이행보증금 세입조치 취소 청구 및 손실보상

이행 청구의 행정심판 적격 여부

가 ｢행정심판법｣ 제3조 제1항에 의하면 행정청의 처분 또는 부작위에 하여 다른

III 도시관리

197

법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수

있다고 규정되어 있고 같은 법 제5조는 행정심판의 종류로 취소심판 무효등확인심

판 의무이행심판이 있다고 정하고 있다

나 이 사건 계약이행보증금 세입조치 취소 청구 및 손실보상 이행 청구에 관하여

본다

(가) 살피건 이 사건 계약이행보증금 세입조치 취소 청구와 관련하여 ｢행정심

판법｣ 제3조 제1항의 규정에 의하면 행정청의 처분 또는 부작위에 하여 다른 법률

에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다

고 되어 있고 여기서 ldquo처분rdquo이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으

로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하는바 lsquo지

방계약법lsquo에 의한 계약은 지방공사가 공권력 행사의 주체로서가 아니고 계약의 일방

당사자로서 상 방과 동일한 지위에서 체결하는 사법상의 계약이라고 할 것이고 피

청구인의 계약보증금 등의 귀속조치는 지방공사가 단순히 사법상 재산권의 주체로서

행하는 것일 뿐 공권력을 행사하는 것이라거나 공권력작용과 일체성을 가지는 것이

아니어서 이를 위 규정에 의한 ldquo처분rdquo으로 볼 수 없다 할 것이므로 이 사건 계약이행

보증금 세입조치 취소 청구는 행정심판의 상이 아닌 사항에 하여 제기한 부적법

한 심판청구라 할 것이다

(나) 나아가 이 사건 손실보상 이행 청구와 관련하여 마찬가지로 ｢행정심판법｣

제3조 제1항의 규정에 의하면 행정심판은 행정청의 처분이나 부작위가 있는 경우에

만 행정심판을 청구할 수 있으며 행정심판이 아닌 다른 불복방법 예를 들면 민사소송

이나 행정소송법상 당사자소송이 별도로 마련되어 있다면 행정심판을 청구할 수 없고

이에 따른 구제방법에 의하여야 할 것이다 청구인이 손실보상을 요구하는 인건비 재

료비 및 철수비용 등은 청구인이 사법상의 계약 이행을 위해 지출한 비용이므로 이에

한 청구권이 발생한다고 보았을 때 이는 일종의 사법상의 권리이고 그 청구를 하려

는 자는 사업시행자를 상 로 민사상 손해배상 지급청구를 하여야 할 것이다 가사

이 사건 계약은 공익적 사업수행을 위한 것으로서 공법상 법률관계이므로 행정쟁송으

로 다툴 수 있다는 청구인의 주장을 인정한다고 할지라도 손실보상청구는 당사자소송


198

에 의하여야 할 것인바 이 경우 행정심판을 거치지 않고 바로 행정소송을 제기하여야

하며 이를 어기고 행정심판을 청구한 경우에는 ｢행정심판법｣ 제5조 상 행정심판의

종류에 해당하지 않는 부적법한 청구이다 결론적으로 청구인의 이 사건 손실보상 이

행 청구 또한 마찬가지로 행정심판의 상이 아닌 사항에 하여 제기된 부적법한 심

판청구라 할 것이다


가 ｢지방공기업법｣ 제64조의2 제3항 및 제6항 같은 법 시행령 제57조의4 제1항

의 규정에 의하면 공사가 계약을 체결하려는 경우 공정한 경쟁 또는 계약의 적정한

이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 하여는 2년 이내의 범위에서 입찰참가

자격을 제한할 수 있고 법 제64조의2 제5항에 따른 회계처리 계약의 기준 및 절차

와 입찰참가자격의 제한 등에 관하여는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 지방계약

법 시행령 제2조 제6조 제6조의2 제7조부터 제42조까지 제42조의2부터 제42조의

4까지 제43조부터 제49조까지 제51조 제52조 제54조부터 제56조까지 제64조

제66조부터 제71조까지 제71조의2 제71조의3 제72조부터 제78조까지 제78조의

2 제80조부터 제89조까지 제89조의2 제90조부터 제97조까지 제97조의2 제98

조 제98조의2 제99조 제100조 제100조의2 제101조 및 제103조를 준용하며 이

경우 ldquo지방자치단체rdquo는 ldquo공사rdquo로 ldquo회계관계공무원rdquo은 ldquo회계관계담당자rdquo로 ldquo소속공

무원rdquo은 ldquo소속직원rdquo으로 ldquo지방자치단체의 장rdquo은 ldquo공사의 사장rdquo으로 ldquo공무원rdquo은 ldquo직

원rdquo으로 ldquo관계 공무원rdquo은 ldquo관계 직원rdquo으로 본다고 되어 있다

또한 지방계약법 제31조 제1항 같은 법 시행령 제92조 제1항 제6호 같은 법 시

행규칙 제76조 제1항 별표2와 같은 조 제4항 및 제5항은 지방자치단체의 장은 통

령령으로 정하는 바에 따라 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해할 염려

가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자(이하 ldquo부정당

업자rdquo라 한다)에 하여는 법 제32조에 따른 계약심의위원회의 심의를 거쳐 1개월 이

상 2년 이하의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 하는데 lsquo정당한 이유 없이 계약

을 체결하지 아니한 자 또는 계약을 체결한 후 계약이행을 하지 아니한 자rsquo에 해서

는 계약심의위원회의 심의를 거치지 아니하고 lsquo5개월 이상 7개월 미만rsquo의 입찰 참가자

III 도시관리

199

격 제한을 할 수 있으며 그 위반 정도가 경미하거나 그 밖에 정상을 참작할 특별한

사유가 있을 때에는 그 입찰 참가자격의 제한기간을 경감할 수 있되 경감기간은 6개

월을 초과할 수 없고 이 경우 제한기간을 경감하는 경우에도 그 제한기간이 1개월 이

상이 되도록 하여야 한다고 규정하고 있다

한편 지방계약법 제18조 제1항은 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 공사물

품용역 그 밖에 재정지출의 부담이 되는 계약에서는 검사한 후 또는 검사조서를 작

성한 후에 그 가를 지급하여야 하고 다만 ｢지방재정법｣에 따라 선금급(先金給)을

지급하거나 국제관례 등 부득이한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하

다고 정하고 있다

계약집행기준 제6장 제1절 1에 의하면 선금 가 지급의 요령은 지방계약법 제

18조 동법 시행령 제67조 및 ｢지방재정법 시행령｣ 제96조에 따라 지방자치단체에서

선금과 가를 지급함에 있어 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다고 되어 있다


(가) 위 인정사실 및 제출된 기록에 의하면 청구인은 피청구인에게 선금을 지급

하지 않는 한 계약 내용 로 납품하기가 불가능하다는 것을 지속적으로 주장하였음이

인정되는바 이는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제92조 제

1항 제6호에서 규정하고 있는 lsquo정당한 이유 없이 계약을 체결하지 아니한 자 또는 계

약을 체결한 후 계약이행을 하지 아니한 자rsquo에 해당되므로 이러한 법 위반 사실에

하여 피청구인이 청구인에 하여 한 이 사건 처분은 위법하거나 부당하다고 할 수

없다

(나) 청구인은 피청구인이 일방적으로 선금지급을 거절하였기에 정상적인 납품

이행이 불가능해졌음에도 피청구인이 청구인의 귀책사유로 계약이행이 불가능해졌다

는 이유로 이 사건 처분을 하는 것은 부당하다고 주장하는바 이에 관하여 살펴본다

지방계약법 제18조 제1항에 의하면 지방공사는 공사물품용역 그 밖에 재정

지출의 부담이 되는 계약에서는 검사한 후 또는 검사조서를 작성한 후에 그 가를 지

급하여야 하고 다만 ｢지방재정법｣에 따라 선금급을 지급하거나 국제관례 등 부득이

한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다고 하여 달리 지방공사에게


200

선금지급의무가 있다고 규정하지 않고 있고 ｢지방재정법｣은 피청구인과 같은 지방공

사를 그 적용 상으로 하고 있지 않은바 피청구인이 청구인에게 선금을 지급하여야

할 법령상 의무가 있다고 볼 수 없다 계약집행기준 제6장 제1절 1 상으로도 계약집

행기준 제6장의 선금 가 지급과 관련된 사항들은 지방계약법 제18조 동법 시행령

제67조 및 ｢지방재정법 시행령｣ 제96조에 따라 지방공사가 선금을 지급하여야 하는

예외적인 경우에만 적용되는 것으로 보인다 결론적으로 청구인은 선금지급이 이루어

지지 않아 계약이행에 차질을 빚게 된 것이라 주장하나 피청구인에게는 선금을 지급

해야 할 의무가 없었고 따라서 피청구인이 아닌 청구인의 귀책사유로 인하여 이 사건

계약의 이행이 어려워진바 그에 기하여 피청구인이 한 이 사건 처분이 부당하다고 볼

수 없으며 이에 반하는 청구인의 주장은 이유 없다

8 결 론

그렇다면 청구인의 심판청구 가운데 계약이행보증금 세입조치 취소 청구 및 손실

보상 이행 청구 부분은 심판요건을 결한 부적법한 심판청구이므로 이를 각하하고 나

머지 청구는 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기


III 도시관리

201

122014-581 관광숙박업(가족호텔)사업계획승인 거부처분 취소청구 (재결일 2014 11 10)

이 사건 사업계획승인은 행정청인 피청구인의 재량행위에 속하는 것으로서 이 사건 거부

처분의 당부는 재량행위의 적법성 타당성에 대한 심사에 해당하고 이러한 심사에 있어서

는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 당해 행위에 재량권의 일탈middot남용

이 있는지 여부를 판단하게 되며 이러한 재량권의 일탈middot남용 여부에 대한 심사는 사실오

인 비례middot평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다 따라서 피청구인의 이 사건 사

업계획승인 거부처분이 재량권을 일탈middot남용하여 위법 부당한지 여부는 피청구인의 이

사건 거부처분의 사유가 객관적으로 합리성을 가지고 있는지 피청구인이 내세우고 있는

공익상의 사유가 이 사건 거부처분으로 인하여 상대방이 입게 될 재산권 침해를 비롯한 불

이익 등 제반 사정과 합리적으로 비교middot교량하여 볼 때 현저하게 균형을 잃어 부당한 것인

지 여부를 종합적으로 고려해야 할 것이다

이 사건 거부처분을 통해 달성하고자 하는 공익이 청구인이 입게 될 재산권 침해 등 불이

익을 정당화 할 수 있다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 사건

거부처분은 재량권을 일탈 남용한 위법이 있다고 할 것이다

주 문 피청구인이 2014 6 12 청구인에 하여 한 관광숙박업(가족호텔)사업계획

승인 거부처분을 취소한다


1 사건개요

가 청구인은 서울 〇〇구 〇〇길 (이하 lsquo이 사건 사업부지rsquo라 한다)에 지하 3층


202

지상 14층 규모의 가족호텔(이하 lsquo이 사건 호텔rsquo이라 한다)을 신축하기 위하여

2014 3 10 피청구인에게 관광숙박업(가족호텔) 사업계획승인(이하 lsquo이 사건 사업

계획승인rsquo이라 한다)을 신청하였으나 피청구인은 lsquo인근학교 학생들의 학습권 보호 및

인근주민의 안전 보장 등rsquo을 이유로 2014 6 12 청구인에게 관광숙박업(가족호텔)

사업계획승인 불가처분(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)을 통지하였다

나 이 사건 청구와 관련하여 청구인은 2013 6 18 서울특별시〇〇교육지원청교

육장에게 lsquo학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설해제rsquo 신청을 하여 lsquo해제 금지rsquo

처분을 받았으나 이후 이 거부처분에 한 취소를 구하는 행정심판을 청구하였고

서울특별시교육청행정심판위원회는 2013 10 18 lsquo조건부 인용rsquo 재결을 한 바 있다

2 청구인 주장

가 이 사건 처분은 처분의 근거가 되는 법률을 제시하지 않았다

이 사건 호텔은 가족단위 관광객을 상으로 하고 있고 취사시설까지 갖춘 가족호

텔이며 피청구인은 관광진흥법령에서 정하고 있는 이 사건 호텔의 입지 주변환경이

나 미관 도시계획 교통문제 등에 해서는 아무런 문제가 없다는 점을 인정하면서도

1) 학습환경 저해 2) 주거환경 훼손 3) 지역주민의 민원 4) 학교주변 호텔 신축에

한 의견 수렴 중 5) 안전사고 및 성추행사고의 발생 우려 등 그야말로 막연하고 모

호한 이유만을 나열하였을 뿐 처분의 근거가 되는 법률을 제시하지 않고 이 사건 처

분을 하였으므로 이는 행정절차법 제23조(처분의 이유 제시) 제1항을 위반한 위법한

처분이다

나 이 사건 호텔은 학습환경 저해에 아무런 문제가 없다

서울특별시교육청행정심판위원회는 청구인의 lsquo학교환경위생정화구역 내 금지행위

및 시설해제rsquo 신청에 하여 lsquo조건부 해제rsquo 결정을 하였고 만약 청구인이 학교의 보건

위생 및 학습환경을 저해하는 유해 시설을 설치할 경우 이 사건 교육청은 언제라도

lsquo학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설해제rsquo 처분을 철회할 수 있어 청구인은 언

제든지 강력한 조치를 받을 수 있기 때문에 사후에라도 불법영업이 이루어진다는 것

III 도시관리

203

은 상정하기 어렵고 또한 이 사건 호텔에 특별히 학생들의 학습에 영향을 줄 만한 시

설의 설치가 예정되어 있지 않다

청구인은 165억원에 달하는 건축비 부분을 관광진흥개발 기금을 통해 조달하는

데 관광진흥개발기금 융자지원지침 공고 중 융자금 회수 및 제재조항에 따르면 실

영업 등 부당영업으로 3회 이상 행정처분(주의)을 받을 경우에는 출된 융자금을 회

수한다고 명시하고 있으므로 청구인이 여금의 반환 위험을 무릅쓰면서 실영업

등 불법영업을 할 이유가 없다

다 이 사건 호텔이 주거환경에 악영향을 미친다고 볼 수 없다

이 사건 호텔은 지하철 〇〇역에 인접해 신축될 예정이고 주변의 〇〇 공원으로 출

입하는 불특정 다수인의 통행과 왕래가 이미 잦은 곳이어서 이 사건 호텔 때문에 주거

환경이 나빠질 것이라는 판단은 억측에 불과하며 오히려 기존의 노후화 되고 위험성

있는 지역이 쾌적하고 안전한 공간으로 개선될 것이다 또한 이 사건 사업부지와 그

주변지역(주거지역 포함)은 준공업 지역에 해당하며 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법

률 시행령｣ 제71조 및 별표14에 따르면 준공업 지역에서는 위락시설의 건축을 금지

하고 있는 바 따라서 단란주점이나 유흥주점 무도장 카지노 등 업소는 건축자체가

허용되지 않으므로 이 사건 호텔 및 그 주변지역에 유해시설이 들어설 우려는 없다고

할 것이다

라 인근 주민들의 민원제기를 이유로 한 이 사건 거부처분은 정당한 처분 사유가 될 수

없다

인근 주민들의 민원이 있다는 사정만으로 이루어진 거부처분은 법령의 근거 없이

이루어진 것으로 위법하며( 법원 2002 7 26 선고 2000두9762 판결 참조) 이는

정당한 거부처분 사유가 될 수 없고 학습환경 저해 및 주거환경 훼손 우려가 있는지

여부가 문제될 수 있을 뿐이다

마 유해시설이 없는 관광숙박시설에 대한 규제 완화의 노력이 이루어지고 있고 피청구

인의 처분사유는 막연한 우려나 가능성에 불과하다

현재 외국관광객을 주 상으로 하는 관광숙박시설 객실 수가 외국관광객의 증가세


204

를 감당하지 못하고 있다는 지적에 따라 lsquo유해시설이 없는 관광숙박시설rsquo에 해 해당

규제를 완화하기 위한 노력이 이루어지고 있으며 안전사고 및 성추행 사고가 이 사건

호텔 신축 또는 운영과 어떤 인과관계가 있는 지 알 수 없으므로 이 사건 처분의 근

거로 삼을 수는 없다

바 이 사건 처분은 비례의 원칙과 평등의 원칙을 위반하였다

이 사건 처분으로 얻을 수 있는 공익은 전혀 없는 반면 청구인은 이 사건 처분으로

입게 될 손해(약 18억)가 엄청나므로 이 사건 처분은 비례의 원칙을 위반하였다

피청구인의 관할 구역 내에는 학교환경위생정화구역 내에 위치한 4개의 숙박시설

이 피청구인의 승인을 받아 이미 영업 중에 있으며 이 사건 호텔에 비해 학교로부터

더 가까운 곳에 위치한 숙박시설도 있다 행정청이 재량권을 행사함에 있어서 이미 행

해진 동종 사안에서 제3자에 한 처분과 비교하여 불리한 처분을 할 경우 이는 평등

의 원칙에 반하는 위법한 재량권 행사이다

사 이 사건 처분은 민원사무처리에 관한 법률 규정상 민원사무처리기한을 도과한 위법

이 있다

｢민원사무처리에 관한 법률 시행령｣ 제17조 제1항 등에 따르면 민원사무처리기간

은 부득이한 사유가 존재하는 경우에 한하여 1회만 연장할 수 있고 이를 다시 연장하

고자 할 때에는 민원인의 동의를 받도록 규정하고 있는 바 청구인은 2014 3 10

피청구인에게 이 사건 사업계획승인을 신청하였고 당초 처리기한은 2014 3 22이

었으나 피청구인은 2014 4 5로 처리기한을 연장한다는 통지를 하였으며 2014

4 4에는 청구인의 동의를 받아 처리예정기한을 2014 4 17까지 다시 연장하였다

그리고 피청구인은 2014 4 16 청구인에게 지역주민과 협의가 더 필요하여 민원처

리가 지연되고 있다고 일방적으로 통보하였고 청구인은 피청구인의 요구에 따라

2014 4 3 2014 5 16 두 차례에 걸쳐 주민에 한 사업설명회를 했음에도 불구

하고 피청구인은 2014 6 12에서야 비로소 이 사건 처분을 하였는데 이는 민원사무

처리에 관한 법령을 위반하였음이 분명하다

III 도시관리

205


가 관광숙박업 사업계획승인 여부는 행정청의 재량에 속한다

피청구인이 이 사건 사업계획을 승인할지 여부는 행정청의 재량에 맡겨져 있고

법원에서도 lsquo관광숙박업을 경영하고자 하는 자로 하여금 등록을 하기 전에 사업계획승

인을 받도록 한 취지는 그 등록 전에 관광숙박업으로서의 입지 경영상태 수급계획

등 관광 진흥사항 이외에 이에 관련되는 건축 도시계획 위생 교통 등 제반 사항과

의 적법성 합목적성을 종합적으로 검토하여 당해 사업이 관광진흥 목적에 적합한지

의 여부를 판단하는 사전심사를 거치도록 하기 위함이라 할 것이고 법에서 정한 관광

숙박업 등록기준에 적합하다하더라고 승인권자는 그 입지 주위환경 미관 도시계획

교통문제 등을 종합적으로 고려하여 승인 여부를 결정할 수 있는 것으로서 그 승인 여

부는 승인권자의 재량에 속한다rsquo(부산고등법원 1991424 선고90구332판결)고 판시

하고 있다

나 이 사건 호텔이 주변의 학습환경 주민들에게 미치는 영향에 대해 면밀히 검토될 필

요성이 있다

이 사건 사업부지는 서울 〇〇초등학교 및 〇〇유치원의 학교환경위생정화구역

내에 그 일부 또는 부분이 위치하고 있고 학교보건법상 lsquo학교환경위생정화구역rsquo 설

정은 학생들의 학습권침해 및 환경저해 우려에 한 최소한의 장치이며 당초 이 사건

교육청에서 호텔의 유해성을 인정하여 청구인의 lsquo학교환경위생정화구역 내 금지행위

및 시설해제rsquo 신청에 하여 금지처분을 한 바 있다 서울특별시교육청행정심판위원회

가 청구인의 lsquo학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설해제rsquo 신청에 하여 조건부

인용재결을 하였다고 하더라도 재결처분은 부 시설에만 축소하여 심사된 측면이 있

으며 학습권 침해는 보호해야 한다는 근본에는 변함이 없고 피청구인과 교육청의 판

단기준과 심사기준이 같을 수 없다

호텔업은 청소년고용금지업소에 해당하지만 청소년출입금지업소로 규정되어 있지

는 아니한 바 감수성이 예민하고 변별력과 의지력이 약한 청소년들을 위해서 학교 주

변에 가급적 학습과 학교보건위생에 해를 끼칠 가능성이 있는 행위나 시설이 들어오

지 못하도록 함으로써 얻어지는 공익이 청구인의 사익보다 구민들과 한민국의 장래


206

를 위해 더욱 중하다고 판단된다

이 사건 호텔 신축단계에서는 불법적인 유흥업소 사행행위장의 설치가 예정되어

있지 않으나 숙박업소로서 속성상 많은 사람들의 유입과 집래를 통하여 소음 악취

범죄 발생의 증가는 물론이고 빠른 투자금 회수 등 영업의 이익을 내기 위해 유해시

설이 사실상 들어서지 않으리라는 보장이 없으며 심지어 실 등 불법영업으로 러브

호텔로 변질될 가능성이 있다

자치단체의 기본책무는 구민의 안전 생활 교육 문화 교통 환경 재산권 학습권

보호를 최우선으로 하여야 하는 것이 기본원칙이며 정책방향이다 또한 지방자치법

제8조 제1항에 의하면 lsquo지방자치단체는 그 사무를 처리할 때 주민의 편의와 복리증진

을 위하여 노력하여야 한다rsquo고 규정하고 있어 피청구인의 이 사건 처분은 정당하며

만약 이 사건 청구가 인용된다면 피청구인은 물론 이해관계인인 구민들도 법원의 판

단을 받을 기회조차 박탈당하는 결과가 초래됨을 헤아려 기각하여 주기 바란다

다 이 사건 처분은 집단적 민원제기라는 단일한 사유로 이루어진 것이 아니다

피청구인이 제시한 〇〇아파트 등 인근 주민들의 집단적 민원제기는 다른 거부 처

분사유와 함께 열거된 것으로 이 사건 호텔 사업과 직접적인 영향 아래에 있는 인근

주민들이야말로 직접적인 이해 당사자의 집합체로서 누구보다 그 폐해를 파악하고 있

다할 것이므로 이러한 피해의 위험 아래에 있는 그들로서는 집단적으로 의사표명을

할 수 있고 더구나 집단적 민원제기라는 단일의 사유로 이 사건 처분을 한 것이 아니

다 인근 주민 2353명이 서명한 lsquo호텔건축사업승인허가 반 탄원서rsquo 제출 등을 볼

때 청구인은 주민의 민원사항을 너무 가볍게 보는 경향이 있다

라 이 사건 호텔 영업이 시작되면 주변 교통이 혼잡해 질 것이다

청구인은 호텔 후면에 버스베이를 설치하여 교통혼잡이 없을 것이라고 주장하나

이 사건 호텔은 객실수가 무려 153실에 달하고 바로 도로와 인접하여 버스정류장과

지하철역이 겹쳐 있으며 청구인의 버스베이 설계를 보면 교차로에서 진출입로가 설

계되어 있고 도로 폭 6m에 불과한 이면도로에 형관광버스의 진출입과 회차 등은

누가 보더라도 불가능하고 매순간 운전기사의 아슬아슬한 곡예가 펼쳐질 것이다 또

한 버스 베이1 는 구색 갖추기에 불과하고 나머지 형버스들은 도로에 무단으로 정

III 도시관리

207

차하여 도로정체 및 안전사고를 가중시킬 것이다

마 청구인의 주장은 이해관계인인 주민들의 현장 환경을 고려하지 않은 공익과 사익의

균형을 잃은 주장을 하고 있다

이 사건 처분으로 얻게 되는 주거환경 및 학습권 보호 그리고 안전사고 및 성범죄

방지 등의 공익은 산가할 수 없이 중하며 이에 반해 청구인이 지금까지 개인적으로

투자한 투자손실은 사업부지의 확보 및 지가상승 다른 시설로의 전용 등으로 보존 여

력이 있다 청구인은 이 지역에 호텔이 들어설 경우 토지이용실태의 변경으로 주민들

과 학생에게 생활교통문화교육환경 등에 있어 변화를 초래하고 그로 인해 침해

되는 이익은 전혀 고려하지 않은 채 청구인의 재산권 보호만을 주장하고 있고 이는 공

익과 사익의 균형을 잃은 주장이다

바 관광숙박업 사업계획승인의 경우 호텔마다 입지조건 등이 다르므로 일률적으로 적

용할 수 없다

피청구인의 관할 구역 내에는 이 사건 호텔에 비해 학교로부터 더 가까운곳에 위치

한 호텔도 있어 이 사건 처분은 평등의 원칙에 반한다고 주장하나 이 사건 사업부지

는 관광호텔의 입지조건에도 맞지 않는 준공업지역이며 관내 다른 호텔들은 상업지

역 등에 위치하고 있고 인근 주민들의 주거환경에 크게 영향을 미치지 아니하여 민원

이 제기되지 아니한 곳으로 이 사건 호텔 입지와는 상당한 차이가 있다

사 피청구인은 객관적이고 공정한 처분을 위해 주민설명회를 개최하였고 청구인에게

이 사건 사업계획승인을 하겠다는 명시적 묵시적 태도를 보여준 적이 없다

피청구인은 청구인의 동의를 받는 등 규정에 따라 거듭된 각 연장통지를 하였고

그 사유도 명시하였으며 2차 연장 이후 2014 4 16에는 피청구인으로서도 예측할

수 없었던 주민들에 의한 lsquo관광숙박업 사용계획승인금지 가처분 신청rsquo이 제기되었고

그에 따라 청구인도 2014 5 16 주민에 한 사업설명회를 열기까지 하였다 피청

구인으로서는 청구인이 이해관계인인 주민들과의 화를 통해 사전에 협의할 수 있는

기회를 여러차례 부여하고자 최선을 다하였으며 주민설명회 등을 통하여 객관적이고

공정하게 처분을 하려고 하였던 것이지 피청구인의 정치적인 성향 등 주관적인 사정


208

에 따라 판단한 것이 절 아니다

또한 담당공무원을 포함하여 피청구인은 이 사건 처분 전에 어떠한 상황에서도 청

구인에게 사업계획승인을 해주겠다는 명시적 묵시적 태도를 보여준 적이 없고 청구

인의 주관적인 신뢰에 불과하므로 법적으로 보호받을 가치가 없다

4 참가인 주장

가 이 사건 사업부지 인근은 유치원 어린이집 학교가 있는 교육타운이며 어린이

들의 주통학로인 이곳에 숙박시설은 적합하지 않고 아이들의 학습과 보건위생상에

좋지 않은 영향을 끼칠 것이다

나 이 사건 호텔이 허가되면 앞으로 여러 개의 호텔이 추가로 허가날 수 있기 때문

에 이 지역은 호텔 군락지로 전환될 것이며 벌써부터 술집이 들어섰고 우후죽순으로

생겨나는 유흥업소로 인해 치안문제 교육주거환경 악화가 우려된다

다 현재에도 좁은 도로(55m)로 인해 차량출입에 어려움이 있어 향후 교통불편이

더욱 야기될 것이다

5 관계법령

관광진흥법 제15조 제16조

관광진흥법 시행령 제13조

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제76조 제1항

6 인정사실



III 도시관리

209

가 이 사건 사업부지는 서울 〇〇구 〇〇동에 위치하고 있고 서울〇〇초등학교의

경계선으로부터 직선거리 182m 〇〇유치원의 경계선으로부터 직선거리 197m거리

에 위치하여 학교환경위생정화구역에 해당하며 이 사건 사업부지 일 는 ｢국토의 계

획 및 이용에 관한 법률｣ (이하 lsquo국토계획법rsquo이라 한다)에 따라 도시지역 준공업지역

에 해당한다

나 청구인은 이 사건 사업부지에 지하 3층 지상 14층 규모의 가족호텔을 신축하기

위하여 2014 3 10 피청구인에게 관광숙박업(가족호텔) 사업계획 승인 신청을 하였다

다 피청구인은 2014 3 21 청구인에게 lsquo호텔 신축부지 인근 〇〇아파트 입주자

표회의 등에서 다수민원이 제기됨에 따라 상호 화를 통해 원만히 해결하라rsquo는 내

용의 협조공문을 통지하였다

라 안전행정부는 2014 3 25 제6차 지방규제개선위원회 개최 후 2014 3 26

피청구인에게 lsquo이 사건 사업계획승인은 인허가에 법적으로 하자가 없는 사안이므로

피청구인이 진행하고 있는 관련부서 협의 시 문제가 없는 경우 법적 민원처리기한내

에 승인 처리할 것rsquo을 권고하였다

마 이 사건 사업계획승인 처리기한은 당초 2014 3 22까지였으나 피청구인은

협의부서 일부 회신지연을 이유로 처리기한을 2014 4 5까지 연장(1차)하였으며

이후 청구인의 동의를 얻어 처리기한을 2014 4 17까지 연장(2차)하였다

바 피청구인은 2014 4 24 청구인에게 lsquo호텔 건립을 반 하는 지역주민의 세가

급속도로 확산되고 있고 2014 4 11에는 2353명이 집단으로 민원을 제기하여 신

중하게 검토할 필요성이 있으므로 처리지연에 하여 양해를 바라며 빠른 시일 내에

동 사업계획이 승인처리되도록 최선을 다하겠다rsquo는 내용의 공문을 통지하였다

사 청구인과 피청구인은 2014 4 3 2014 5 16 두 차례에 걸쳐 이 사건 사업

계획승인 신청에 하여 주민설명회를 개최하였다


210

아 피청구인은 2014 6 12 청구인에게 이 사건 처분을 하였다


가 ｢관광진흥법｣ 제15조 제1항 제16조 제5항에 따르면 관광숙박업을 경영하려

는 자는 특별자치도지사시장군수구청장에게 관광숙박업 등록신청을 하기 전에

그 사업에 한 사업계획을 작성하여 특별자치도지사시장군수구청장의 승인을

받아야 한다고 규정하고 있고 사업계획의 승인을 받은 경우 일반주거지역 준주거지

역 준공업지역 자연녹지지역 상업지역에서도 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣

제76조 제1항의 용도지역 및 용도지구 안에서의 건축물의 건축제한을 받지 않게 된다


｢관광진흥법｣ 시행령 제13조에서는 사업계획의 승인 기준을 규정하고 있고 사업계

획의 내용이 관계법령의 규정에 적합할 것과 사업계획의 시행에 필요한 자금을 조달

할 능력 및 방안이 있을 것 그리고 일반 주거지역과 준주거지역의 관광숙박시설 및

그 시설의 위락시설의 경우 주거환경을 보호하기 위하여 별도의 사업계획 승인 기준

을 규정하고 있다


이 사건 사업계획승인은 행정청인 피청구인의 재량행위에 속하는 것으로서 이 사건

거부처분의 당부는 재량행위의 적법성 타당성에 한 심사에 해당하고 이러한 심사

에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 당해 행위에 재량권

의 일탈남용이 있는지 여부를 판단하게 되며 이러한 재량권의 일탈남용 여부에

한 심사는 사실오인 비례평등의 원칙 위배 등을 그 판단 상으로 한다 따라서

피청구인의 이 사건 사업계획승인 거부처분이 재량권을 일탈남용하여 위법 부당한

지 여부는 피청구인의 이 사건 거부처분의 사유가 객관적으로 합리성을 가지고 있는

지 피청구인이 내세우고 있는 공익상의 사유가 이 사건 거부처분으로 인하여 상 방

이 입게 될 재산권 침해를 비롯한 불이익 등 제반 사정과 합리적으로 비교교량하여

볼 때 현저하게 균형을 잃어 부당한 것인지 여부를 종합적으로 고려해야 할 것이다

피청구인의 2014 6 12자 lsquo관광숙박업(가족호텔) 사업계획 승인 불가 처분 통지rsquo

III 도시관리

211

에 의하면 피청구인은 청구인에 하여 ① 학교보건법의 학교환경위생 정화구역 설

정의 취지에 비추어 볼 때 정화구역 내 호텔신축이 허용된다면 학습환경은 물론 주거

환경까지 훼손을 초래할 것이라는 이유로 인근 주민들 다수가 집단적인 민원을 제기

하는 등 사업계획승인을 강력히 반 하고 있는 점 ② 학교주변 호텔 신축에 하여

찬반여론이 팽배하고 공개토론으로 국민들의 의견을 수렴 중에 있다는 점 ③ 최근

형안전사고와 성추행 사고가 빈번히 일어나고 있어 주민들의 안전과 행복한 삶을 보

장하고 학생들의 학습권을 최 한 보호하기 위하여 더 큰 공익적 필요성이 있다는 점

등을 이유로 이 사건 거부처분을 하였다

먼저 처분사유 ①에 하여 살펴보면 서울특별시교육청행정심판위원회는 청구인

의 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설해제 신청에 하여 lsquo조건부 해제rsquo 결정

을 함에 따라 청구인이 학교의 보건위생 및 학습환경을 저해하는 유해시설을 설치할

경우 교육청은 언제라도 lsquo학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설해제rsquo 처분을 철

회할 수 있어 유해시설 설치에 한 제재 및 억제 수단이 마련되어 있는 점 이 사건

호텔에 특별히 학생들의 학습에 영향을 줄 만한 시설의 설치가 예정되어 있지 않은

점 청구인은 건축비 부분을 관광진흥개발 기금을 통해 조달하는데 실영업 등 부

당영업으로 3회 이상 행정처분(주의)을 받을 경우에는 출된 융자금의 회수사유가

되므로 실영업 등 불법영업에 한 경제적인 억제장치가 예정되어 있는 점 등에 비

추어 볼 때 이 사건 호텔이 신축된다고 하여 주변의 학습환경이 저해될 우려는 극히

적다고 판단된다

또한 이 사건 호텔의 신축으로 주거환경이 나빠질 것이라는 점을 뒷받침할 특별한

근거가 없고 오히려 기존의 상황과 비교하여 볼 때 이 사건 호텔의 신축으로 노후 지역

이 개선되는 효과가 있을 것으로 보이며 이 사건 사업부지와 그 주변지역은 준공업

지역에 해당하여 국토계획법 건축법에 따라 단란주점 유흥주점 등과 같은 위락시설

건축이 금지되어 있어 무분별하게 이 사건 호텔 주변에 위락시설이 들어서 주거 및 교

육환경이 악화될 우려가 있다고 단정하기도 어렵다 나아가 피청구인이 이 사건 거부

처분 사유로 제기하고 있는 학습환경 주거환경의 훼손은 피청구인이 직접 제기하고

있는 것이 아니라 인근 주민들이 이러한 사유를 들어 민원을 제기하고 있다는 점으로

귀착되는 바 인근 주민들의 민원이 있다는 사정은 관계 법령에서 정하는 관광숙박업


212

사업계획 승인을 제한할 사유에 해당하지 아니하고 정당한 거부처분 사유로 볼 수 없다

다음으로 처분사유 ②에 하여 살펴보면 학교주변 호텔 신축에 하여 찬반여론

이 팽배하고 공개토론을 통한 국민의 의견을 수렴 중에 있다는 것은 그 실체를 특정하

기 어려운 막연한 사유에 불과하여 정당한 거부처분의 사유라고 할 수 없고 피청구인

의 처분사유 ③에서도 최근 형안전사고와 성추행 사고가 빈번히 일어나고 있다는

것이 이 사건 호텔 신축과 어떠한 관련이 있다는 것인지 알 수 없고 주민들의 안전과

행복한 삶을 보장하고 학생들의 학습권을 최 한 보호하기 위하여 더 큰 공익적 필요

성이 있다는 것도 특별한 근거를 찾기 어려운 막연한 우려에 불과하다

마지막으로 피청구인 및 참가인이 이 사건 심판청구 이후 뒤늦게 내세우고 있는

이 사건 호텔로 인한 교통위험에 관한 주장은 이 사건 거부처분 사유와 기본적인 동

일성이 없을 뿐 아니라 그 주장의 객관성을 담보하기도 어렵고 나아가 청구인이 제기

하고 있는 교통사항에 관한 우려가 일부 타당하다고 하더라도 청구인이 제시하고 있

는 개선 및 보완 책을 통하여 또는 피청구인이 필요하다고 인정되는 조건을 제시함

으로써 해소될 수 있을 것으로 보이므로 이러한 사정만으로는 이 사건 거부처분의 정당

성을 인정하기도 어렵다

따라서 위와 같은 제반사정을 고려하면 이 사건 거부처분을 통해 달성하고자 하는

공익이 청구인이 입게 될 재산권 침해 등 불이익을 정당화 할 수 있다고 보기에 부족

하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 사건 거부처분은 재량권을 일탈 남용한

위법이 있다고 할 것이다

8 결 론



Ⅳ 주 택

IV 주 택

215

12013-999 공동주택관리규약개정신고서 반려처분 취소청구 (재결일 2014 2 10)

lsquo입주자의 재산권보호rsquo를 규정한 이 사건 관리규약 제1조 목적조항은 그 문구 자체로 대상

자에게 권리의무를 부여하는 것이 아니라 이하의 조항들의 해석적용과 관련하여 보충적인

의미를 갖거나 제정의 취지를 명백히 해주는 기능을 담당하는 것으로 ｢주택법｣ 상의 lsquo입주

자와 사용자의 보호rsquo라는 것이 단순히 재산권의 보호를 제외한다고 해석되지 아니하고 아

파트 관리의 핵심적인 내용 중의 하나가 공동으로 소유사용하고 있음에 따른 lsquo공유부분

의 관리rsquo에 있음이 명백하며 그것은 추상적으로 재산권의 보호라고 정의할 수 있는바 관

리규약에서 이를 lsquo입주자의 재산권 보호rsquo라고 표현한다고 하여 ｢주택법｣ 규정의 위반이라

고 보기는 어렵다

따라서 이 사건 관리 규약에 서울시 공동주택관리규약준칙과 다소 다른 표현이 있다하여

이 사건 신청을 반려한 피청구인의 이 사건 처분은 상위법령의 취지를 오해한 위법한 처분

이라 할 것이다

주 문 피청구인이 2013 7 26 청구인에 하여 한 공동주택관리규약개정신고서

반려처분을 취소한다


1 사건개요

청구인이 2013 6 28 〇〇아파트 입주자 전체 5930 세 중 4019 세 가 찬성

(찬성률 6777)한 〇〇아파트 관리규약(이하 lsquo이 사건 관리규약rsquo이라 한다) 개정신고

서(이하 lsquo이 사건 신고서rsquo이라 한다)를 피청구인에게 제출하자 피청구인은 2013 7


216

26 신고된 이 사건 관리 규약 제1조가 ldquo입주자의 재산권 및 사용자의 보호와 주거생

활의 질서유지를 목적으로 한다rdquo고 규정하고 있어 상위법이 정하는 제정목적 범위를

벗어남을 이유로 이 사건 신고서를 반려(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)하였다

2 청구인 주장

공동주택 관리규약은 표준준칙을 참고하여 결정하되 자율적으로 정할 수 있는 것으

로 서울시 표준준칙과 다른 내용으로 관리규약을 정할 수 있고 이 사건 관리 규약 제

1조가 주택법과 차이 나는 점은 ldquo입주자의 재산권 보호rdquo라는 부분이 추가되었다는 것

으로 관리규약 제정을 통해 공동주택을 관리 사용하는데 필요한 사항을 정하여 입주

자 등을 보호하는 것에는 ldquo입주자의 재산권인 공동주택rdquo을 보호하는 것도 포함되며

주택법 등 상위 관계법령 들도 입주자의 재산권 보호라는 취지를 전혀 배제하고 있지

않다 따라서 입주자의 재산권 보호라는 문구가 추가되어 상위법이 정하는 제정목적

과 다르다고 하여 피청구인이 한 이 사건 처분은 위법하다


｢주택법｣ 제44조 제2항에 따르면 관리규약은 시도지사가 정하는 관리규약을 참

조해 정하도록 규정하고 있기는 하나 관리규약준칙에 포함돼야 하는 사항을 규정하

고 있는 같은 법 시행령 제57조 제1항 각 호가 개정될 때마다 ldquo관리규약준칙 등의 개

정에 관한 경과조치rdquo를 둬 일정한 기간 안에 관리규약을 개정하도록 의무를 부과하고

있고 관리규약준칙은 시도지사가 공동주택 입주자 및 사용자를 보호하고 주거생활

의 질서를 유지하기 위해 정하는 점 등에 비춰볼 때 관리규약은 특별한 사유가 없는

한 관리규약 준칙의 취지 및 방향에 적합하게 규정되어야 하는 것이다 또한 같은 법

제44조 제1항에서 관리규약의 제정 목적을 ldquo공동주택의 입주자 및 사용자를 보호하

고 주거생활의 질서유지를 위하여rdquo라고 명시하고 있으므로 상위법과 다르다는 이유로

한 이 사건 처분은 적법하다

IV 주 택

217


가 관계법령

주택법 제43조 제44조

주택법 시행령 제52조

주택법 시행규칙 제24조

나 판 단



가) 청구인은 2012 11 7 피청구인에게 공동주택관리규약 개정신고서를 제

출하였다

나) 피청구인은 2012 11 12 청구인에게 아파트 관리규약 개정안 제1조(목

적)에 ldquo이 공동주택관리 규약은 입주자의 재산권 및 사용자의 보호와 주거생활의 질

서유지를 목적으로 한다rdquo라고 규정하여 ｢주택법｣ 에 규정한 관리규약의 제정 목적과

일치하지 않으니 관련규정에 부합하도록 보완하여 신고하기 주기를 바란다는 내용으

로 공동주택 관리규약 개정 신고서 보완통보를 하였다

다) 청구인은 2013 6 28 피청구인에게 이 사건 관리 규약 개정신고서를 제

출하였다



가) ｢주택법｣ 제44조는 시도지사는 공동주택의 입주자 및 사용자를 보호하

고 주거생활의 질서를 유지하기 위하여 공동주택의 관리 또는 사용에 관하여 준거가

되는 공동주택관리규약(이하 lsquo관리규약rsquo이라 한다)의 준칙을 정하여야 하고 입주자와

사용자는 관리규약의 준칙을 참조하여 관리규약을 정한다고 규정하고 있다 같은 법

제43조 같은 법 시행령 제52조 및 같은 법 시행규칙 제24조는 입주자 표회의를

표하는 자는 해당 공동주택의 관리규약의 제정 및 개정을 결정한 경우로 그 날부터


218

30일 이내에 관리규약의 제정개정 제안서와 그에 한 입주자등의 동의서를 첨부하

여 시장군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있다


시도지사가 정하는 준칙은 아파트 사용자와 입주자가 정하는 자율적 규약의

가이드라인으로 작용하는 것으로 각 조항이 절 적인 구속력을 가지는 것은 아니며

행정청의 신고 수리 업무는 관리규약이 민주적 기본질서나 미풍양속에 현저하게 위배

되거나 공동체 구성원의 기본권을 침해하는 내용이 아닌 이상 구성원의 자율적 자치

범위에 포함되는 것인지 여부를 검토하여 이루어져야 할 것이지 개별적인 문구 하나

하나가 준칙과 동일하거나 부합되는 지 여부를 심사하는 것은 아니다

lsquo입주자의 재산권보호rsquo를 규정한 이 사건 관리규약 제1조 목적조항은 그 문구

자체로 상자에게 권리의무를 부여하는 것이 아니라 이하의 조항들의 해석적용과 관

련하여 보충적인 의미를 갖거나 제정의 취지를 명백히 해주는 기능을 담당하는 것으

로 ｢주택법｣ 상의 lsquo입주자와 사용자의 보호rsquo라는 것이 단순히 재산권의 보호를 제외한

다고 해석되지 아니하고 아파트 관리의 핵심적인 내용 중의 하나가 공동으로 소유

사용하고 있음에 따른 lsquo공유부분의 관리rsquo에 있음이 명백하며 그것은 추상적으로 재산

권의 보호라고 정의할 수 있는바 관리규약에서 이를 lsquo입주자의 재산권 보호rsquo라고 표

현한다고 하여 ｢주택법｣ 규정의 위반이라고 보기는 어렵다

따라서 이 사건 관리 규약에 서울시 공동주택관리규약준칙과 다소 다른 표현이

있다하여 이 사건 신청을 반려한 피청구인의 이 사건 처분은 상위법령의 취지를 오해

한 위법한 처분이라 할 것이다

5 결 론



IV 주 택

219

22013-1159 입주자대표회의구성변경신고수리취소처분취소청구 (재결일 2014 3 10)

해당 선거구에 거주하지 않는 입주자가 동대표로 선출되었음을 이유로 사건 처분하였으나

동별 대표자는 입주자대표회의를 구성해 효율적인 공동주택 관리를 목적으로 하고 있으므

로 반드시 해당 선거구 입주자에 한해 입후보자격이 있는 것은 아니며 선거구에 거주하고

있지 않는 입후보자를 동별 대표자로 선출하는 결정권은 해당 선거구의 입주자 등에게 주

어져 있다고 봐야 하는 바 동별 대표자의 입후보자격이 해당 선거구에서 주민등록을 마치

고 거주하고 있는 입주자이어야 하는 것은 아니라 할 것이므로 입주자대표회의 변경신고

수리를 취소한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다

주 문 피청구인이 2013 11 20 청구인에 하여 한 입주자 표회의구성변경신고

수리취소처분을 취소한다


1 사건개요

〇〇〇(이하 lsquo이 사건 아파트rsquo라 한다) 동별 표자로 구성된 청구인이 2013 10 25

입주자 표회의 구성변경신고서를 제출하자 피청구인은 2013 10 28 청구인에게

입주자 표회의 구성변경 신고 수리를 통보(이하 lsquo이 사건 종전 처분rsquo이라 한다)하였

다 이후 피청구인은 2013 11 19 민원인으로부터 입주자 표회의 구성원 중 2명이

입주하고 있는 선거구가 아닌 다른 선거구의 동 표로 당선되었다는 민원을 접수하고

신고내용이 사실로 확인되자 2013 11 20 청구인에 하여 이 사건 종전 처분의


220

취소를 통보(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)하였다

2 청구인 주장

｢주택법 시행령｣ 제50조는 동별 표자에 한 선거권 자격을 해당 선거구의 입주

자등으로 규정하고 있으나 피선거권 자격은 동별 표자 선출공고일 현재 당해 공동

주택단지 안에서 주민등록을 마친 후 계속하여 6개월 이상 거주하고 있는 입주자로

규정하고 있을 뿐이다 동별 표자는 궁극적으로 입주자 표회의를 구성해 공동주택

입주자 등의 권리보호와 효율적인 공동주택 관리를 공통의 목적으로 하고 있으므로

반드시 거주하고 있는 선거구의 입주자에 한해 해당 동별 표자의 입후보 자격이 있

는 것으로 봐야하는 것은 아니므로 이 사건 처분은 위법하다


｢주택법 시행령｣ 제50조 제1항에 따르면 입주자 표회의는 동별 세 수에 비례하

여 관리규약으로 정한 선거구에 따라 선출된 동별 표자로 구성하도록 하고 있다 해

당 선거구 입주자 등의 의사를 고루 반영하기 위해서는 해당 선거구 거주자를 동별

표자로 뽑는 것이 입법취지에 맞는 것이라 할 것이므로 이 사건 처분은 적법하다


가 관계법령

주택법 제43조



나 판 단



IV 주 택

221

가) 이 사건 아파트 선거관리위원장은 2013 8 16 총10개 선거구의 표자

선출을 공고하였으나 6개 선거구에서 후보자 등록이 없자 2013 8 27 미등록 선거

구의 표자 선출을 재공고(1차)하였다

나) 이 사건 아파트 선거관리위원장은 위 표자 선출 재공고(1차)에도 후보자

등록이 없자 2013 9 3 ldquo등록후보자가 없는 선거구에 해 입후보자 자격을 선거

구에 관계없이 같은 동 소유자로 확 한다rdquo는 내용으로 동별 표자 선출을 재공고(2

차)를 하였고 2013 9 14 후보자 등록을 마감한 결과 4명의 추가 등록자 중 2명이

다른 선거구 입주자였다

다) 이 사건 아파트 선거관리위원장은 2013 9 27 동별 표자 8명의 당선

및 입주자 표회의 소집을 공고를 거쳐 2013 10 1 당선증 교부하였고 청구인은

같은 날 입주자 표회의의 임원을 선출하였다

라) 청구인이 2013 10 25 피청구인에게 동별 표자를 8명으로 하는 입주

자 표회의 구성변경신고서를 제출하자 피청구인은 2013 10 28이 사건 종전 처분

을 하였다

마) 피청구인은 2013 11 19 민원인으로부터 입주자 표회의 구성원 중 2명

이 거주하는 선거구가 아닌 다른 선거구의 동 표로 당선되었다는 민원을 접수하고

사실 확인 후 2013 11 20 이 사건 처분을 하였다

바) 청구인이 2013 11 22 피청구인에게 동별 표자를 6명으로 하는 입주

자 표회의 구성변경신고서를 제출하자 피청구인은 2013 11 29 위 변경신고서를

수리하였다


가) ｢주택법｣ 제43조 및 같은 법 시행령 제50조는 입주자 표회의는 4명 이상

으로 구성하되 동별 세 수에 비례하여 법 제44조제2항에 따른 공동주택관리규약(이

하 ldquo관리규약rdquo이라 한다)으로 정한 선거구에 따라 선출된 표자(이하 ldquo동별 표자rdquo

라 한다)로 구성하고 동별 표자는 동별 표자 선출공고일 현재 당해 공동주택단지

안에서 주민등록을 마친 후 계속하여 6개월 이상 거주하고 있는 입주자(입주자가 법

인의 경우에는 표자를 말한다) 중에서 선거구 입주자등의 보통평등직접비


222

선거를 통하여 선출한다고 규정하고 있다 같은 법 시행령 제52조 및 같은 법 시행규

칙 제24조는 입주자 표회의를 표하는 자는 입주자 표회의의 구성 및 변경된 경우

경우로 그 날부터 30일 이내에 입주자 표회의 구성 현황을 첨부하여 시장군수 또

는 구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있다

한편 이 사건 아파트 관리규약 제10조 및 제17조에 의하면 입주자 등은 선거

구의 동별 표자에 관한 피선거권선거권 및 그 해임권을 갖으며 입주자 표회의

를 구성하는 동별 표자는 동별 세 수에 비례하여 선거구별로 1명씩 총10명의 정원

을 선출한다고 정하고 있다 또한 이 사건 아파트 선거관리위원회 규정 제10조에 의

하면 동별 표자 선거공고일 현재 공동주택 단지 안에서 주민등록을 마친 후 계속하

여 6개월 이상(최초의 입주자 표회의를 구성하거나 영 제50조 제2항 단서의 규정에

의해 입주자 표회의를 구성하기 위하여 동별 표자등을 선출하는 경우는 제외한

다) 거주하고 있는 입주자 중에서 영 제50조제4항 각 호에 해당하지 아니한 자는 동

별 표자의 피선거권이 있다고 정하고 있다


위 인정사실 및 제출된 관련 자료에 의하면 피청구인은 국토교통부의 질의회신

에 따라 해당 선거구에 거주하지 않는 입주자가 동 표로 선출되었음을 이유로 이 사

건 처분을 하였다

그러나 ｢주택법 시행령｣ 제50조가 동별 표자의 선거권에 하여 ldquo선거구rdquo

입주자등으로 제한하고 있는 반면 동별 표자의 피선거권에 해서는 동별 표자

선출공고일 현재 ldquo당해 공동주택단지안에서rdquo 주민등록을 마친 후 계속하여 6개월 이

상 거주하고 있는 입주자로만 규정하고 있어 ldquo공동주택단지안rdquo의 문언상 의미가 ldquo공

동주택(아파트)단지 안 전체rdquo를 의미하는 것으로 볼 수 있는 점 동별 표자는 궁극

적으로 입주자 표회의를 구성해 공동주택 입주자등의 권리 보호와 효율적인 공동주

택 관리를 공통의 목적으로 하고 있으므로 반드시 해당 선거구의 입주자에 한해 해당

동 표의 입후보자격이 있는 것으로 봐야 하는 것은 아닐 것이라는 점 해당 선거구

에 입후보한 자가 없는 경우 입주자 표회의의 구성 자체가 곤란해질 우려가 있으므

로 그와 같은 사태를 방지하기 위해서는 해당 선거구에서 주민등록을 마치고 거주하

고 있지 않더라도 같은 공동주택단지안의 입주자라면 동별 표자로 입후보할 수 있

IV 주 택

223

도록 할 필요가 있는 점 투표를 통하여 해당 선거구에 거주하고 있지 않은 입후보자

를 동별 표자로 선출하지 않을 수 있으므로 최종적인 결정권은 해당 선거구의 입주

자등에게 주어져 있다고 볼 수 있는 점 선거구에 주민등록을 두고 거주하는 것이 피

선거권의 본질에 해당한다고 보기 어려운 점(｢공직선거법｣ 제16조제2항에 따르면 국회

의원의 피선거권의 경우 해당 지역구에 주민등록이 되어 있을 것을 요건으로 하지 않

음) 등에서 종합적으로 판단해 볼 때 동별 표자의 입후보자격이 해당 선거구에서 주

민등록을 마치고 거주하고 있는 입주자이어야 하는 것은 아니라 할 것이다 따라서 해

당 선거구에 거주하지 않는 입주자가 동 표로 선출되었음 이유로 입주자 표회의 변

경신고 수리를 취소한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다

5 결 론




224

32014-219 입주자대표회의구성변경신고수리처분 무효확인 등 청구 (재결일 2014 6 9)

20121206 〇〇〇아파트 입주자대표회의 구성변경신고 수리처분으로 침해된 법률상 이

익이 분명하지 않고 이 처분에 따른 입주자대표회의의 임기가 종료되어 이 사건 처분의 무

효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없으므로 행정심판의 대상이 아닌 사항을 대상

으로 제기한 것으로 부적합하다

또한 〇〇〇아파트 선거관리위원의 임기가 만료됨에 따른 20131012 동별 대표자 선출

투표는 주택법 시행령 제50조 규정에 따라 동별 대표자 선출 투표는 개별 입후보에 대한

찬반 여부를 묻는 형태로 투표를 진행하여야 하나 이 사건 아파트 선거관리위원회는 입후

보자 두 명 중에 한명을 선택하는 형태로 투표를 진행하였는 바 입주자 대표회의 구성원인

동별 대표자 선출과정이 적법하게 이루어졌다고 볼 수 없다

따라서 피청구인이 20140303 입주자대표회의에 대하여 한 입주자대표회의구성변경신

고 수리처분은 위법하다

주 문 1 이 사건 심판청구 중 2012 12 6 입주자 표회의구성변경신고 수리처

분 무효확인 청구 부분은 각하한다

2 피청구인이 2014 3 3 청구외 〇〇〇아파트입주자 표회의에 하여

한 입주자 표회의구성변경신고 수리처분을 취소한다

청구취지 1 피청구인이 2012 12 6 청구외 〇〇〇아파트입주자 표회의에 하여

한 입주자 표회의구성변경신고 수리처분은 무효임을 확인한다





IV 주 택

225

1 사건개요

가 서울시 〇〇구 〇〇로 〇〇길 〇〇〇아파트(이하 lsquo이 사건 아파트rsquo라 한다) 입

주자 표회의(이하 lsquo입주자 표회의rsquo라 한다)가 2012 11 20 입주자 표회의 구성

변경 신고서(회장 〇〇〇 감사 〇〇〇 총무이사 〇〇〇 이사 〇〇〇 이하 lsquo이 사건

1차 신고rsquo라 한다)를 제출하자 피청구인은 2012 12 6 이를 수리(이하 lsquo이 사건 1

차 처분rsquo이라 한다)하였다

나 이후 이 사건 아파트 선거관리위원회위원장인 청구인은 2013 5 2 동 표 〇

〇〇〇〇〇이 2012 7 31 청구인에게 사퇴서를 제출하여 동 표 자격이 상실되

었음을 공고하고 피청구인에게 이 사건 1차 처분의 취소를 요구하는 민원을 제기하

였다

다 입주자 표회의는 이 사건 아파트 선거관리위원의 임기가 만료됨에 따라 2013

9 6 101동 〇〇〇〇〇〇 102동 〇〇〇 103동 〇〇〇을 새로운 선거관리위원으

로 위촉하였고 새로이 구성된 이 사건 아파트 선거관리위원회(위원장 〇〇〇)는

2013 10 12 동별 표자 선출투표를 실시하여 그 결과 101동 〇〇〇〇〇〇

102동 〇〇〇〇〇〇 103동 〇〇〇〇〇〇가 동별 표자로 선출되었다

라 위 동별 표자로 구성된 입주자 표회의가 2013 11 1 피청구인에게 입주자

표회의 구성변경 신고서(회장 〇〇〇 감사 〇〇〇〇〇〇호 이사 〇〇〇〇〇

〇〇〇〇 이하 lsquo이 사건 2차 신고rsquo라 한다)를 제출하자 피청구인은 2014 3 3 이

를 수리(이하 lsquo이 사건 2차 처분rsquo이라 한다)하였다

2 청구인 주장

가 이 사건 아파트 동별 표자인 〇〇〇〇〇〇〇〇〇은 2012 7 31 사퇴서


226

를 청구인에게 제출하여 당연히 그 자격을 상실하였고 이들 3명에게 동 표 후보자격

이 인정되려면 ｢주택법 시행령｣ 제50조에 따라 사퇴서를 제출한 날로부터 4년이 경

과되어야만 그 자격이 인정되는 것이다 위 동별 표자들에게 결격사유 있음이 명백

한 만큼 2012 12 6 이 사건 1차 처분과 2014 3 3 이 사건 2차 처분은 강행법규

위반으로 무효이다

나 2013 10 12 102동 표 선출과정에서 투표권자인 32세 의 투표권이 박탈되

었고 동 표 선출자들이 과반수이상 득표를 얻은 사실이 없음으로 이 사건 2차 처분은

위법하다


가 청구인은 동별 표자 3인으로부터 2012 7 31 사퇴서를 제출받았음에도 이

를 처리하지 않고 2012 10 23 102동 표 해임 및 선출 선거를 실시하였으며 이

후 사퇴서를 제출한 3인이 포함된 입주자 표회의가 구성되고 이 사건 1차 신고가 제

출된 것이다 ｢주택법 시행령｣ 및 이 사건 아파트 관리규약에 따라 동별 표자 결격

사유 확인 및 동별 표자 사퇴서 접수처리는 이 사건 선거관리위원회의 업무임에

도 선거관리위원장인 청구인이 동별 표자 3인의 사퇴서를 수리하지 않았고 이후 동

표 선출 선거에서 동 표로 선출되고 입주자 표회의 구성원으로 계속 활동한 점 등

에서 볼 때 제출된 사퇴서가 철회되었다고 볼 수 있으므로 청구인의 주장은 이유없다

나 이 사건 아파트 동별 표자 선출과정 및 결과에 한 확인은 이 사건 아파트

선거관리위원회의 업무이며 이 사건 선거관리위원회에서 2014 2 12 동별 표자

자격과 선출과정에 재선거를 실시할 만큼 중 한 하자가 없음을 의결 통보하였으므로

이 사건 2차 처분은 적법하다

4 관계법령


IV 주 택

227

주택법 제43조



5 인정사실



가 이 사건 아파트는 2011 9 24 동별 표자를 선출하고 다음 날 동별 표자

전체회의에서 입주자 표회의(회장 〇〇〇 감사 〇〇〇〇〇〇 총무이사 〇〇

〇 이사 〇〇〇〇〇〇)를 구성하였으며 위와 같이 구성된 이 사건 아파트 입주자

표회의가 2011 10 4 피청구인에게 입주자 표회의 구성 등 신고서를 제출하자

피청구인은 2011 10 11 위 신고를 수리하였다

나 이 사건 아파트 선거관리위원회는 2011 10 30 입주자 표회의 회장 〇〇〇

가 관리비 등을 3개월 이상 연체하였다는 이유로 동별 표자 및 입주자 표회의 회

장 자격 상실을 공고하였다

다 입주자 표회의가 2011 11 13 피청구인에게 회장을 〇〇〇으로 변경하여

입주자 표회의 구성신고를 하자 피청구인은 2011 11 17 〇〇〇이 6개월 이상

거주 요건을 충족시키지 못하여 동별 표자가 될 수 없음을 이유로 위 신고를 반려하

였다

라 입주자 표회의가 2012 3 26 피청구인에게 입주자 표회의 구성변경 신고서

(회장 〇〇〇 감사 〇〇〇〇〇〇 총무이사 〇〇〇 이사 〇〇〇)를 제출하자 피

청구인은 2012 5 4 〇〇〇에 한 해임절차가 부존재하여 102동 표자가 중복되

었고 그로 인해 입주자 표회의 구성 요건을 충족하지 못하였음을 이유로 위 신고를

반려하였다


228

마 입주자 표회의 회장 〇〇〇 감사 〇〇〇 이사 〇〇〇은 2012 7 31 이 사건

아파트 선거관리위원회 위원장인 청구인에게 사퇴서를 제출하였으나 청구인은 이를

처리(수리)하지 않았고 이후 이 사건 아파트 선거관리위원회는 2012 10 23 102동

표 해임 및 선출 선거를 실시한 후 다음 날 입주자등 과반수이상의 찬성으로 〇〇〇

가 해임되고 〇〇〇이 102동 표로 선출되었음을 공고하였다

바 입주 표회의가 2012 11 20 입주자 표회의 구성변경 신고서(회장 〇〇〇

감사 〇〇〇 총무이사 〇〇〇 이사 〇〇〇)를 제출하자 피청구인은 2012 12 6

이를 수리하였다

사 이 사건 아파트 선거관리위원회 위원장인 청구인은 2013 5 2 101동 표 〇

〇〇 102동 표 〇〇〇 103동 표 〇〇〇의 동 표 자격상실을 공고하였다

아 입주자 표회의는 이 사건 아파트 선거관리위원의 임기가 만료됨에 따라 2013


로 위촉하였다

자 이 사건 아파트 선거관리위원회(위원장 〇〇〇)는 2013 10 12 동별 표자

선출투표를 실시하였고 그 결과 101동 〇〇〇〇〇〇 102동 〇〇〇〇〇〇 103동

〇〇〇〇〇〇가 동별 표자로 각각 선출되었다

차 입주자 표회의가 2013 11 1 피청구인에게 입주자 표회의 구성변경 신고

서(회장 〇〇〇 감사 〇〇〇〇〇〇 이사 〇〇〇〇〇〇〇〇〇)를 제출하자

피청구인은 2013 11 12 입주자 표회의 회장에게 위 신고의 반려를 요청하는 민

원이 접수되었음을 알리고 법률자문 및 국토교통부 유권해석 그리고 이 사건 아파트

선거관리위원회 결정에 따라 수리여부를 결정하겠다고 통보하였다

카 피청구인은 2013 12 3 이 사건 아파트 선거관리위원장에게 이 사건 아파트 관

리규약에 따라 동별 표자의 선출 및 해임에 관한 선거관리업무 동별 표자 결격사

IV 주 택

229

유 확인 동별 표자 및 임원의 사퇴접수 처리는 선거관리위원회의 업무이므로 피청구

인에 제출된 lsquo사표를 제출한 동별 표자의 자격 여부 및 동별 표자 선출시 미준수에

관한 사항rsquo과 관련된 민원은 이 사건 아파트 선거관리위원회에서 판단하여야 할 사항이

라고 통보하였다

타 이 사건 아파트 선거관리위원회는 2014 2 12 피청구인에게 동 표 선출 과

정과 자격에 재선거를 실시할 만큼 중 한 하자가 없음을 확인의결서명하고 이

사건 2차 신고의 수리를 요청한다는 내용의 답변서를 제출하였다

파 피청구인은 2014 3 3 이 사건 2차 처분을 하였다

6 이 사건 청구에 대한 판단

가 ｢행정심판법｣ 제2조 제5조 및 제13조에 의하면 처분이란 행정청이 행하는 구

체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부 그 밖에 이에 준하는

행정작용을 말하고 무효등확인심판이란 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부

를 확인하는 행정심판으로 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이

익이 있는 자가 청구할 수 있다고 규정하고 있다

｢주택법｣ 제43조 및 같은 법 시행령 제50조는 입주자 표회의는 4명 이상으로 구

성하되 동별 세 수에 비례하여 법 제44조제2항에 따른 공동주택관리규약으로 정한

선거구에 따라 선출된 표자(이하 동별 표자라 한다)로 구성하고 동별 표자는

동별 표자 선출공고일 현재 당해 공동주택단지안에서 주민등록을 마친 후 계속하여

6개월 이상 거주하고 있는 입주자(입주자가 법인의 경우에는 표자를 말한다) 중에

서 선거구 입주자등의 보통평등직접비 선거를 통하여 선출(입후보자가 2명 이

상인 경우는 다득표자를 선출 입후보자가 1명인 경우 입주자등의 과반수가 투표하고

투표자의 과반수 찬성으로 선출)하며 미성년자 금치산자 및 한정치산자 파산자로서

복권되지 아니한 사람 해당 공동주택의 동별 표자를 사퇴하거나 해임된 날로부터

4년이 지나지 아니한 사람 등은 동별 표자가 될 수 없고 그 자격을 상실한다고 규정

하고 있다 같은 법 제50조의2에 의하면 입주자등은 입주자 표회의의 회장과 감사


230

및 동별 표자를 민주적이고 공정하게 선출하기 위하여 자체적으로 선거관리위원회

(이하 ldquo선거관리위원회rdquo라 한다)를 구성하며 선거관리위원회의 구성운영업무(제

50조제4항 각 호에 따른 동별 표자 결격사유의 확인을 포함한다)경비 위원의 선

임해임 및 임기 등에 관한 사항은 관리규약으로 정한다고 규정하고 있다 같은 법

시행령 제52조 및 같은 법 시행규칙 제24조는 입주자 표회의를 표하는 자는 입주

자 표회의의 구성 및 변경(임원 및 동별 표자의 성명주소생년월일 및 약력과

그 선출에 관한 증빙서류를 포함한다)된 경우 경우로 그 날부터 30일 이내에 입주자

표회의 구성 현황을 첨부하여 시장군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다고 규정

하고 있다

한편 이 사건 아파트 관리규약 제17조에 의하면 입주자 표회의를 구성하는 동별

표자의 정원은 총 7명으로 두되 각 동별 세 수에 비례하여 101동 3명 102동 2

명 103동 2명의 동별 표자를 해당 동 입주자등의 과반수이상 서면동의로 선출한다

고 정하고 있고 같은 규약 제36조는 선거관리위원회의 업무로 선거관리규정의 제

정개정 동별 표자의 선출 및 해임에 관한 선거관리업무 입주자 표회의의 회

장감사의 선출 및 해임에 관한 선거관리업무 영 제50조제4항 각 호에 따른 동별

표자 결격사유의 확인 동별 표자 및 임원의 사퇴접수 처리 등을 규정하고 있다

나 이 사건 1차 처분에 한 심판청구 적법 여부에 관하여 본다

행정처분의 직접 상 방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률

상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정심판을 제

기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며 여기에서 말하는 법률상 보호

되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별

적직접적구체적 이익이 있는 경우를 말하고 공익보호의 결과로 국민 일반이 공

통적으로 가지는 일반적간접적추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는

이익이 있다고 할 수 없다 ( 법원 2006 3 16 선고 2006두330 전원합의체 판결

참조) 청구인은 이 사건 1차 처분이 강행법규를 위반하여 무효라고 주장하나 이 사건

1차 처분으로 침해된 법률상 이익이 무엇인지 분명하지 않은 점 이 사건 1차 처분에

따른 입주자 표회의의 임기가 종료되고 이 사건 2차 처분에 따른 입주자 표회의가

새로이 구성되어 이 사건 1차 처분이 무효로 확인된다 하여 입주자 표회의를 다시 구

IV 주 택

231

성할 수 있는 것은 아니라는 점 등에서 볼 때 이 사건 1차 처분의 무효 확인을 구할

법률상 이익이 있다고 할 수 없다 따라서 이 사건 1차 처분에 한 심판청구는 행정

심판의 상이 아닌 사항을 상으로 제기한 것으로 부적법하다

다 이 사건 2차 처분에 관하여 본다

1) 법인격 없는 사단인 입주자 표회의와 그 기관인 회장 및 이사와의 관계는 위

임에 유사한 계약관계로서 수임자인 회장 및 이사는 언제라도 사임할 수 있고(민법 제

689조 제1항) 이 경우 공동주택 관리규약 등에 특별한 정함이 없는 한 사임의 의사

표시는 표자에게 도달함으로써 효력이 발생한다고 할 것이며 입주자 표회의 표

자가 사임하는 경우에는 표자의 사임으로 그 권한을 행하게 될 자에게 도달한 때

에 사임의 효력이 발생하고 이와 같이 사임의 효력이 발생한 뒤에는 이를 철회할 수

없는 것이다( 법원 2006 10 27 선고 2006다23695 판결 법원 1991 5 10

선고 90다10247 판결 등 참조) 청구인이 주장하는 바와 같이 동별 표자 〇〇〇

〇〇〇〇〇〇이 2012 7 31 사퇴서를 제출한 것은 사실이나 제출된 사퇴서가

표자( 표자가 사임한 경우 그 권한을 행하게 될 자)에 도달되지 않고 청구인이 보

관하고 있었던 점 이 사건 아파트 관리규약에 따라 사퇴서가 처리(수리)되지 않은

점 사퇴서 제출자가 선거를 통해 동 표로 선출되었고 임기 종료 시까지 입주자 표

회의 구성원으로 활동한 점 등에서 볼 때 사퇴서는 철회되었다고 볼 수 있는 것이다

2) 입주자 표회의 구성에 관한 신고는 수리를 요하는 신고로 행정청은 입주자

표회의의 구성원을 선출하는 과정이 적법하였는지 여부 등 그 입주자 표회의가 주택

법령이 정한 요건을 갖추었는지 여부를 심사하여 그 신고의 수리 여부를 결정할 수 있

는 것이다 제출된 자료에 의하면 이 사건 아파트에서는 동별 표자 2명(이 사건 아

파트 관리규약에 의하면 101동은 3명) 선출에 동별로 2명이 입후보하였고 2013

10 12 동별 표자 선출 투표를 실시한 결과 입주자 등의 과반수이상이 투표에 참

여한 사실은 인정된다 그러나 이런 경우 ｢주택법 시행령｣ 제50조 규정(입후보자가 1

명인 경우 입주자등의 과반수가 투표하고 투표자의 과반수 찬성으로 선출한다)에 따

라 개별 입후보에 한 찬반여부를 묻는 형태로 투표를 진행하여야 하나 이 사건 아

파트 선거관리위원회는 입후보자 두명 중에 한명을 선택하는 형태로 투표를 진행하였


232

다 그 결과 101동의 경우 입후보자 2명 모두가 102동은 청구외 〇〇〇가 103동은

청구외 〇〇〇이 투표자 과반수의 찬성을 얻었다고 할 수 없어 입주자 표회의 구성

원인 동별 표자 선출 과정이 적법하게 이루어졌다고 할 수 없다

따라서 피청구인이 2014 3 3 입주자 표회의에 하여 한 이 사건 2차 처분은

위법하다 할 것이다

7 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구 중 2012 12 6 입주자 표회의구성변경신고 수리처

분의 무효 확인 부분은 심판청구 요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 각하하기

로 하고 입주자 표회의구성변경신고 수리처분 취소를 구하는 부분은 청구인의 주장

을 인정할 수 있으므로 주문과 같이 재결한다(청구인은 이 사건 2차 처분의 무효확인

과 취소를 동시 청구하였으나 이는 양립할 수 없는 청구이고 처분의 위법성이 중 명

백하다고 볼 수 없으므로 취소 부분만 받아들이기로 한다)

IV 주 택

233

42014-514 주택건설사업자등록말소 취소청구

(재결일 2014 8 11)

청구인이 주택법 제38조에 따른 입주자모집 승인 등의 공급절차를 거치지 않고 이 사건

아파트 2세대를 공급하여 주택법을 위반한 사실이 증명될 수 있는지는 별론으로 하더라도

피청구인은 청구인에게 이 사건 처분을 함에 있어서 사전통지를 하고 의견제출 기회를 부

여하였을 뿐 청문은 실시하지 아니한 사실이 인정된다

이에 대하여 피청구인은 lsquo서울〇〇지방법원이 2014 2 6 청구인에게 한 약식명령서(을제

3호증)를 보면 청구인의 법위반사실이 객관적으로 증명되었다고 볼 수 있어 행정절차법

제21조 제22조에 의한 lsquo법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한

처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하

여 객관적으로 증명된 경우rsquo에 해당하므로 청문을 실시하지 아니할 수 있다rsquo고 주장한다

그러나 〇〇지방법원의 약식명령은 청구인은 청구외 〇〇〇에게 벌금을 부과하는 내용인

바 이로써 청구인에 대하여 lsquo법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정

한 처분을 하여야 하는 경우로서 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 객관적으로 증명된

경우rsquo에 해당한다고 볼 수는 없고 달리 기록상 이 사건 처분이 청문을 실시하지 않아도

되는 예외적인 경우에 해당한다고도 볼만한 자료가 없다

그렇다면 이 사건 처분은 주택법과 행정절차법의 관련규정에서 요구되는 청문절차를 결여

한 위법한 처분이다

주 문 피청구인이 2014 3 12 청구인에 하여 한 주택건설사업자등록말소




234

1 사건개요

가 청구인 〇〇건설(이하 lsquo이 사건 회사rsquo라 한다)은 서울 〇〇구 〇〇길에 주사

무소를 두고 부동산개발 및 시행업 등을 목적으로 설립된 법인이며 현재 경북 〇〇시

〇〇읍 〇〇리 〇〇길 외 1필지에 아파트(이하 lsquo이 사건 아파트rsquo라 한다)를 신축하고

있다

나 한편 피청구인은 2014 2 4 〇〇시청으로부터 lsquo청구인이 주택법 제38조에 따

른 입주자모집 승인 등의 공급절차를 거치지 않고 공급한 사항이 있으므로 행정조치

를 바란다rsquo는 내용의 공문을 통보받고 2014 3 12 청구인에 하여 주택건설사업

자 등록말소처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 하였다

2 청구인 주장

가 피청구인은 청구인이 〇〇시로부터 이 사건 아파트 입주자모집 승인을 받기 전

에 분양함을 이유로 이 사건 처분을 하였으나 이 사건 아파트 건설현장 공사 책임자

인 청구외 〇〇〇이 분양권한이 없는 자임에도 불구하고 청구인의 명의를 도용하여 청

구외 에게 분양권을 발행한 것으로 판단된다 또한 청구외 가 2세 를

분양받았다면 분양당일 청구인에게 분양 금 2억원이 입금되어야 하는데 그런 사실이

없으며 〇〇지방법원 2013타채0000 lsquo채권압류 및 추심명령rsquo 등에서도 알 수 있듯이

청구외 〇〇〇과 간에 채권채무를 변제하기 위한 수단으로 청구외 〇〇〇이

허위로 와 분양계약서를 작성한 것이지 이를 두고 사전분양이라고 하는 것은

사리에 맞지 않다

나 또한 주택법 제93조에 따르면 주택건설사업 등의 등록말소를 하려면 청문을 실

시하여야 한다고 규정되어 있으나 피청구인은 이를 시행하지 아니하고 이 사건 처분

을 하였으므로 이는 위법 부당한 처분이다

IV 주 택

235


가 피청구인은 〇〇시로부터 청구인에 한 행정처분 요청이 있어 2014 2 6

청구인에 하여 주택건설사업자 행정처분을 사전통지하였고 청구인은 ldquo〇〇〇이 담

보로 제공한 것이며 당사하고는 무관하다rdquo는 의견을 제출하였다 그러나 〇〇경찰서

의 조사결과 〇〇〇 청구인 모두 범죄혐의가 인정되어 기소송치되었으며 처분취소

가 될 만한 상당한 근거나 이유가 없었으므로 피청구인은 청구인에게 이 사건 처분을

한 바 이는 적법하다

나 행정절차법 제22조(의견청취) 제4항에 의하면 lsquo법령 등에서 요구된 자격이 없거

나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어

지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우에는 의견청취를 하

지 아니할 수 있다rsquo고 규정되어 있고 서울〇〇지방법원의 약식명령(을제3호증)을 보

면 청구인의 법 위반사실이 객관적으로 증명되었다 볼 수 있으므로 청문절차를 거치

지 않고 한 이 사건 처분은 적법하다

4 관계법령

주택법 제13조 제38조 제1항 제93조 제97조

주택법 시행령 제14조 별표1


5 인정사실



가 청구인은 서울 〇〇구 〇〇길에 주사무소를 두고 부동산개발 및 시행업 등을

목적으로 설립된 법인이다


236

나 〇〇시는 2013 9 6 청구인과 청구외 이 이 사건 아파트에 하여 관

할관청인 〇〇시의 승인을 받지 않고 분양하였음을 이유로 서울〇〇경찰서장에게 고

발조치 하였다

다 이 사건과 관련하여 서울〇〇지방법원은 2014 2 6 청구인과 청구외

에게 주택법위반혐의로 각 벌금 150만원의 형에 약식명령하였다

라 피청구인은 2014 2 4 〇〇시로부터 lsquo청구인은 이 사건 아파트에 하여 관

할관청인 〇〇시의 승인을 받지 않고 분양하였으므로 행정조치를 바란다rsquo는 내용의

공문을 통보받았다

마 피청구인은 2014 2 14 청구인에 하여 이 사건 아파트를 관할관청인 〇〇

시의 승인을 받지 않고 분양하여 주택법을 위반하였음을 이유로 주택건설사업자 등록

말소 행정처분을 사전통지하고 의견제출 기회를 부여하였으며 청구인은 ldquo청구외 〇

〇〇이 담보로 제공한 것이며 당사하고는 무관하다rdquo는 내용의 의견서를 제출하였다

바 피청구인은 2014 3 12 청구인에게 이 사건 처분을 하였다


가 주택법 제38조 제1항 제97조 같은 법 시행령 제14조 별표1에 따르면 사업주

체가 입주자를 모집하려는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 시장군수구

청장의 승인을 받아야 하고 입주자모집승인 또는 입주자모집공고 등의 공급절차를

거치지 아니하고 공급할 경우 주택건설사업의 등록을 말소하도록 규정하고 있다

한편 주택법 제93조에서는 지방자치단체의 장은 주택건설사업 등의 등록말소 처분

을 하려면 청문을 하여야 한다고 규정하고 있고 행정절차법 제22조 제1항에 따르면

다른 법령 등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우 청문을 하여야 한다고 규정하고

있으면서 같은 법 제22조 제4항에서는 제1항의 규정에도 불구하고 ① 공공의 안전 또

는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 ② 법령등에서 요구된 자격이

IV 주 택

237

없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없

어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 ③ 해당 처분의

성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유

가 있는 경우 ④ 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에

는 청문을 실시하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다


위 인정사실 및 제출된 관련 자료에 따르면 피청구인은 청구인에게 이 사건 처분

을 함에 있어서 사전통지를 하고 의견제출 기회를 부여하였을 뿐 청문은 실시하지 아

니한 사실이 인정된다

이에 하여 피청구인은 lsquo서울〇〇지방법원이 2014 2 6 청구인에게 한 약식명령

서를 보면 청구인의 법위반사실이 객관적으로 증명되었다고 볼 수 있어 행정절차법

제21조 제22조에 의한 lsquo법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일

정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판

등에 의하여 객관적으로 증명된 경우rsquo에 해당하므로 청문을 실시하지 아니할 수 있다rsquo

고 주장한다 그러나 위 서울〇〇지방법원 약식명령의 내용은 청구인의 실사용자인

청구외 〇〇〇이 청구인 회사를 실질적으로 운영하며 이 사건 아파트를 건립하면서

〇〇시로부터 입주자 모집에 관하여 승인을 받지 않고 2013 5 6경 위 아파트 2세

를 분양하였고 청구인은 청구외 〇〇〇이 청구인의 업무에 관하여 위와 같이 관할

관청의 승인을 받지 않고 위 아파트를 분양하였다는 이유로 위 〇〇〇과 청구인에게

벌금을 부과하는 내용인바 이는 청구인이 주택법 제38조에 따른 입주자모집 승인 등

의 공급절차를 거치지 않고 위 아파트 2세 를 공급하여 주택법을 위반한 사실이 증

명될 수 있는지는 별론으로 하더라도 이로써 청구인에 하여 lsquo법령등에서 요구된 자

격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우로서 그 자격이 없

거나 없어지게 된 사실이 객관적으로 증명된 경우rsquo에 해당한다고 볼 수는 없고 달리

기록상 이 사건 처분이 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고도

볼만한 자료가 없다

그렇다면 이 사건 처분은 주택법과 행정절차법의 관련규정에서 요구되는 청문절차

를 결여한 위법한 처분이다


238

7 결 론



IV 주 택

239

52014-571 조합설립추진위원회 승인처분 무효확인청구 (재결일 2014 9 15)

이 사안의 경우 구 도시 및 주거환경정비법(2009 4 22 법률 제9632호로 개정되기 전의

것) 공포일인 2009 2 6에서 6개월이 경과한 날인 2009 8 6부터 3개월 이내인 2009

10 23에 추진위원회 설립 승인신청이 있었으므로 부칙 제3조에 따라 구 도시 및 주거환

경 정비법(2009 2 6 법률 제9444호로 개정되기 전의 것)이 처분의 근거법령이 된다

그리고 구 도시 및 주거환경 정비법(2009 2 6 법률 제9444호로 개정되기 전의 것)

제13조 제2항에 의하면 추진위원회의 설립승인신청을 받은 시장군수로서는 승인신청서

에 첨부된 서류에 의해 당해 조합설립추진위원회의 구성에 대하여 토지 등 소유자 과반수

의 동의가 있고 조합설립추진위원회가 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 구성되어 있

음을 확인할 수 있다면 그 조합설립추진위원회의 설립을 승인하여야 하며 별도로 동의의

시점이 정비구역 지정 후로 제한되지 않는다 할 것이므로 토지등소유자 동의율 5299로

과반수 요건을 충족한 추진위원회 설립 승인 신청에 대하여 한 피청구인의 이 사건 승인

처분은 근거법령에 따른 것으로 적법하다


청구취지 피청구인의 2009 10 22 〇〇〇〇구역 제〇지구 주택재개발정비사업 조합

설립추진위원회의 설립승인 처분이 무효임을 확인한다

1 사건개요

피청구인은 2009 10 22 구 도시 및 주거환경정비법(2009 2 6 법률 제9444호

로 개정되기 전의 것 이하 ldquo구 도정법rdquo이라 한다) 제13조 제2항 및 같은 법 시행규칙


240

제6조에 의하여 〇〇〇〇구역 제〇지구 주택재개발사업 조합설립추진위원회(이하

ldquo추진위원회rdquo라 한다) 설립을 승인(이하 ldquo이 사건 승인처분rdquo이라 한다)하였는바 해당

지역의 토지등소유자인 청구인들은 이 사건 승인처분이 개정된 법령에 위반한 위법이

있고 그 하자의 정도가 중 명백하므로 무효라고 하여 2014 6 27 이 사건 심판

을 청구하였다

2 청구인 주장

가 피청구인의 이 사건 승인처분은 2009 2 6 법률 제9444호로 일부 개정된 도

시 및 주거환경정비법(이하 ldquo개정법rdquo이라 한다)의 시행일 이후 이루어진 바 개정법이

처분의 근거법령이 됨에도 불구하고 피청구인은 구법에 따라 이 사건 승인처분을 하

였으므로 이 사건 승인처분은 ldquo정비구역 지정 후 추진위원회를 구성하여야 한다rdquo는

개정법 제13조 제2항에 위반된 위법한 것이다

나 개정법 제13조 제3항이 추진위원회 구성을 동의할 경우 조합설립 동의를 의제

한다고 규정하고 있음에도 불구하고 피청구인은 추진위원회 동의서 발부 시 ldquo추진위

원회 동의서와 조합설립 동의서는 따로 걷는다rdquo고 안내하여 토지등소유자의 착오를

유발하였는바 이는 중 하고도 명백한 하자에 해당한다


가 이 사건 심판청구는 처분이 있었던 날로부터 180일이 도과하여 제기된 것으로

각하되어야 한다

나 개정법 부칙 제3조는 ldquo종전의 규정에 따른 토지등소유자의 동의를 얻어 이 법

시행일부터 3개월 이내에 추진위원회 구성 승인 신청을 하는 경우 이 법에 따른 적법

한 추진위원회 구성 승인 신청으로 본다rdquo고 규정하고 있는바 피청구인은 이에 따라

개정법 시행일로부터 3개월 이내인 2009 10 19 접수된 추진위원회설립 승인신청

서를 구 도정법에 따라 요건의 충족여부를 판단한 후 이 사건 승인처분을 하였으므로

IV 주 택

241

청구인이 주장하는 위법사유는 이유 없음이 명백하다

다 개정법이 아닌 구 도정법 규정에 따라 조합설립추진위원회가 승인된 〇〇〇〇

구역 제〇지구의 경우 개정법이 규정하고 있는 ldquo조합설립 의제처리rdquo가 적용되지 않

으므로 피청구인이 추진위원회 동의서를 받으면서 한 조합설립 인가 관련 안내는 적

법한 안내이다

4 관계법령

도시 및 주거환경정비법(2009 2 6 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제13조


5 인정사실



가 2009 8 13 〇〇〇〇구역 제〇 내지 〇지구를 주택재개발 사업을 위한 특별

계획구역으로 지정한다는 내용의 도시관리계획이 결정고시되었다

나 피청구인은 2009 10 19 〇〇〇〇구역 제〇지구에 관한 조합설립을 목적으

로 하는 조합설립 추진위원회 승인신청을 받아 2009 10 22 구 도정법 제13조 제2

항에 의거 토지등소유자 중 과반수(5299)의 동의를 얻었음을 확인한 후 이 사건

승인처분을 하였고 청구인은 동 지구 내에 위치한 토지등소유자로서 추진위원회 구

성에 동의한 바 있다

다 이후 2011 2 17 〇〇〇〇구역 제1종지구단위계획결정 및 주택재개발 정비

구역 지정고시(서울특별시고시 제〇〇〇〇-〇〇호)가 이루어졌다


242

라 청구인은 2014 6 27 이 사건 승인처분이 개정된 도정법에 반하는 위법한 것

이고 그 하자가 중 명백하여 무효라는 주장의 이 사건 심판을 청구하였다


가 ｢구 도정법｣ 제13조 제2항에 의하면 제1항의 규정에 의한 조합을 설립하고자

하는 경우에는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원

으로 조합설립추진위원회(이하 ldquo추진위원회rdquo라 한다)를 구성하여 국토해양부령이 정

하는 방법 및 절차에 따라 시장군수의 승인을 얻어야 한다

｢개정법｣ 제13조 제2항은 ldquo제1항에 따라 조합을 설립하고자 하는 경우에는 제4조

에 따른 정비구역지정 고시(정비구역이 아닌 구역에서의 주택재건축사업의 경우에는

제12조제5항에 따른 주택재건축사업의 시행결정을 말한다) 후 위원장을 포함한 5인

이상의 위원 및 제15조 제2항에 따른 운영규정에 한 토지등소유자 과반수의 동의를

얻어 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여 국토해양부령으로 정하는 방법과 절차

에 따라 시장군수의 승인을 얻어야 한다rdquo고 규정하고 부칙 제3조에서 ldquo제13조제2

항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 추진위원회 구성 승인을 신청한 분부터 적용한

다 다만 종전의 규정에 따른 토지등소유자의 동의를 얻어 이 법 시행일부터 3개월 이

내에 추진위원회 구성 승인을 신청을 하는 경우 이 법에 따른 적법한 추진위원회 구성

승인 신청으로 본다rdquo고 규정하고 있다

｢행정심판법｣ 제27조 제6항에 의하면 심판청구의 기간에 관한 제1항부터 제6항까

지의 규정은 무효등확인심판청구와 부작위에 한 의무이행심판청구에는 적용하지 아

니한다


1) 본안 전 항변에 한 판단

피청구인은 본안 전 항변으로서 이 사건 청구가 이 사건 처분이 있은 날로부터

180일이 도과된 후에 제기된 것이므로 부적법하다고 주장하나 행정심판법 제27조

제6항에 의하면 행정처분의 무효등확인심판청구에 있어서는 이른바 제소기간의 제한

등에 관한 규정이 적용되지 않는다고 할 것이므로 피청구인의 본안 전 항변은 이유

IV 주 택

243

없다

2) 본안에 한 판단

개정법 부칙 제1조는 ldquo제13조 개정 규정은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행

한다rdquo고 제3조는 ldquo제13조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 추진위원회 구

성 승인을 신청한 부분부터 적용한다 다만 종전의 규정에 따른 토지등소유자의 동의

를 얻어 이 법 시행일부터 3개월 이내에 추진위원회 구성 승인을 신청을 하는 경우

이 법에 따른 적법한 추진위원회 구성 승인 신청으로 본다rdquo고 각 규정하고 있는바

이를 종합해보면 개정법 시행일부터 3개월 이내에 구법에 따른 토지등소유자의 동의

를 얻어 추진위원회 구성 승인을 신청을 하는 경우에는 제13조 제2항의 개정된 부분

인 lsquo정비구역 지정고시 후rsquo 동의를 얻어야 한다는 제한 규정의 적용을 받지 않음을 알

수 있고 이 사안의 경우 개정법 공포일인 2009 2 6에서 6개월이 경과한 날인

2009 8 6부터 3개월 이내인 2009 10 23에 추진위원회 설립 승인신청이 있었음

이 기록상 명백하므로 부칙 제3조에 따라 구 도정법이 처분의 근거법령이 된다

그리고 구 도정법 제13조 제2항은 ldquo조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지등소

유자 과반수의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 조합설립추진위원

회를 구성하여 국토해양부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장군수의 승인을 얻

어야 한다rdquo고 규정하고 있는바 추진위원회의 설립승인신청을 받은 시장군수로서

는 승인신청서에 첨부된 서류에 의해 당해 조합설립추진위원회의 구성에 하여 토지

등 소유자 과반수의 동의가 있고 조합설립추진위원회가 위원장을 포함한 5인 이상의

위원으로 구성되어 있음을 확인할 수 있다면 그 조합설립추진위원회의 설립을 승인하

여야 하며 별도로 동의의 시점이 정비구역 지정 후로 제한되지 않는다 할 것이므로

토지등소유자 동의율 5299로 과반수 요건을 충족한 추진위원회 설립 승인 신청에

하여 한 피청구인의 이 사건 승인처분은 근거법령에 따른 것으로 적법하다

이에 하여 청구인은 개정법 시행일 이후 동의서 징구가 시작된 이 사안의 경우

개정법이 적용되어야 한다고 하면서 피청구인은 정비구역 지정 후 추진위원회를 구

성하여야 한다는 개정법 절차를 위반 하였고 개정법에 의해 추진위원회 설립 동의 시

조합설립동의가 의제됨에도 불구하고 조합설립 동의서는 따로 걷는다고 안내하여 토

지등소유자의 착오를 유발하였는바 피청구인의 이 사건 승인처분에 중 하고도 명백


244

한 하자가 있어 무효라고 주장하고 있으므로 이에 하여 살펴본다

먼저 추진위원회 동의서와 조합설립 동의서는 따로 걷는다고 안내하여 토지등소

유자의 착오를 유발하였다는 청구인의 주장에 하여 살피건 개정법 제13조 제3

항은 ldquo제2항에 따라 추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자는 제16조제1항부터

제3항까지에 따른 조합의 설립에 동의한 것으로 본다rdquo고 하여 추진위원회 설립에 동

의한 경우 조합의 설립을 동의한 것으로 의제하는 규정을 두고 있음은 분명하나 동

조항이 적용되기 위해서는 그 전제로서 토지등소유자가 개정법 제13조 제2항에 따라

정비구역 지정 고시 이후 추진위원회 설립에 동의해야한다고 해석함이 그 문언상 합리

적이라 할 것인바 이 사건과 같이 구 도정법 규정에 따라 정비구역지정 이전에 추

진위원회 설립에 한 동의가 이루어진 경우에까지 조합설립에 한 동의가 의제된

다고 할 수는 없고 따라서 향후 조합설립에 관한 동의서를 따로 징구한다고 안내한

피청구인의 고지에는 청구인이 주장하는 위법이 있다고 볼 수 없다 이에 하여 청

구인은 만약 이 사건 승인처분이 구 도정법이 적용되고 따라서 위 안내가 적법한 안내

라면 피청구인이 동의서를 징구할 당시 동의서 서식에 조합설립 동의가 의제된다고

명시한 것은 명백한 위법이라고 주장하고 있으나 특정 처분이 당연무효라고 하기

위해서는 처분에 존재하는 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중 한 것으로서 객

관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중 하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있

어서는 그 법규의 목적의미기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사

안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다는 것이 판례의 태도인 바

이 사건 승인처분의 경우에 돌이켜보건 추진위원회 설립에 한 동의서에 조합설

립에 한 동의의제조항을 둔 것은 부당하다고도 할 수 있지만 행정청이 곧바로 안내

문을 발송하여 조합설립 동의서는 따로 걷는다고 고지하였고 청구인은 이 사실을 숙

지하고 동의서를 제출한 것으로 판단되는 점에 비추어 이 사건 승인처분에 무효정도

의 하자가 있다고 보기는 어렵다 할 것이며 따라서 청구인의 이 부분 주장은 받아들일

수 없다

한편 이 사건 승인처분은 정비구역 지정 후 추진위원회를 구성해야 하는 절차를

위반한 위법이 있다는 청구인의 주장으로 돌아가 판단컨 앞에서도 설시한 바와 같

이 이 사건 승인처분의 경우 개정법 부칙 제3조 단서조항에 의하여 구 도정법이 적용

IV 주 택

245

되고 구 도정법 제13조 제2항은 ldquo조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지등소유자 과

반수의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 조합설립추진위원회를 구

성하여야 한다rdquo고만 규정하고 있을 뿐이어서 개정법과 달리 조합설립추진위원회의

구성에 관한 토지등소유자의 동의시기를 정비구역 지정 고시 이후로 제한하는 규정을

두고 있지 않은 점에서 법령위반의 하자가 있다고 보기 어렵다 가사 청구인 주장과

같이 동의서 징구 시점이 개정법 시행일 이후여서 개정법이 적용된다고 해석될 여지

가 있다고 하더라도 ① 구 도정법 제3조 및 제4조에 의하면 특별시장광역시장 또

는 시장이 정비구역으로 지정할 예정인 구역의 개략적 범위가 포함된 도시주거환경

정비기본계획을 수립하면 시장군수 또는 자치구의 구청장은 그 기본계획에 적합한

범위 안에서 시도지사에게 정비구역지정을 신청하여야 하는데 2014 8 13 도시

관리계획에서 고시된 정비예정구역과 2011 2 17 지정고시된 정비구역은 큰 차

이가 없어 실제로 이 사건 정비예정구역 부분이 그 로 정비구역의 지정되어 고시

된 점 ② 서울특별시 도시및주거환경정비조례 제6조 제1항은 ldquo법 제3조 제1항 제9호

에 따른 단계별 정비사업 추진계획상 정비계획의 수립시기가 1년 이상 경과하였음에

도 불구하고 정비계획이 수립되지 아니한 경우에는 토지등소유자가 정비계획의 수립

에 한 입안을 제안할 수 있다 이 경우 당해 지역 토지등소유자의 3분의 2 이상의

동의를 얻어야 한다rdquo라고 규정함으로써 정비구역 지정 전이라도 추진위원회의 구상

을 전제로 정비계획의 수립단계부터 참여할 수 있도록 하고 있는 점 ③ 건설교통부

장관이 200392자로 시행하달한 ｢정비사업조합설립추진위원회 업무처리기준｣ 에

의하면 도시 및 주거환경정비기본계획이 수립되어 있는 시는 당해 지역이 기본계획

에 반영되어 있는 경우라면 정비구역 지정 전이라도 추진위원회 승인이 가능하도록

하고 있었던 점 ④ 구 도정법 제17조 및 구 도정법 시행령(2009811 통령령 제

21679호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제5호는 추진위원회의 승인신청 전에 동

의를 철회하는 자는 토지등소유자의 동의자 수에서 제외하도록 규정함으로써 토지등

소유자로 하여금 승인신청 전에는 언제라도 동의를 철회하도록 보장하고 있는 점 ⑤

도정법의 조합설립추진위원회의 제도는 2002 12 30 같은 법의 제정에 즈음하여

그전까지 정비사업의 초기 단계에서 실제로 빈번하게 구성되어 활동하면서 여러 법

문제를 안고 있으면서도 법적으로 별달리 규율되지 않고 있던 사업추진위원회 등에


246

하여 일정한 법적 틀을 부여함으로써 정비사업을 원활하게 진행하기 위하여 도입된

것으로 구 도정법 제13조 제1항 제2항의 취지에 따르면 하나의 정비구역 안에서 추

진위원회가 복수로 승인되어서는 안되는 등 추진위원회에 특별한 법적 지위를 인정하

고 있는데 이 사건과 같이 추진위원회를 구성할 토지등소유자의 범위가 일부 주민이

임의로 획정한 구역에 의해서가 아니라 기본계획에 고시된 정비예정구역에 의해 예측

가능한 경우까지 정비구역의 지정 및 고시 이후에 설립승인이 이루어져야 한다면 오

히려 추진위원회의 기존 업무 및 업무와 관련되어 취득한 권리의무 등을 조합에 승

계시켜 법률관계의 안정을 꾀하는 위 제도취지에 반한다고 보이는 점 등을 참작하면

정비구역 지정 전이라도 기본계획에 의하여 고시된 정비예정구역에 의하여 확정된 lsquo토

지등소유자rsquo 과반수의 동의를 얻어 구성한 이 사건 추진위원회에 한 이 사건 승인신

청에 법에 위반한 중 하거나 명백한 하자가 있다고까지 보기는 어렵다고 할 것인바

결국 이 사건 승인처분이 중 하고도 명백한 하자가 있어서 당연무효라는 청구인

주장은 받아들이기 어려운 것이다

7 결 론



Ⅴ 보건위생

V 보건위생

249


(재결일 2014 10 27)

청구인이 2014 7 22 피청구인으로부터 2차 행정처분을 받기 이전인 2014 7 4 영업

장소로 신고 되지 않은 장소에서 영업행위를 한 사실이 적발되었고 행정처분의 차수 적용

은 ｢식품위생법 시행규칙｣ 제89조 별표23 Ⅰ 일반기준 제5호 및 제6호의 규정에 따라 같

은 위반사항에 대한 행정처분일과 그 처분 후 재적발일을 기준으로 판단하여야 하는바 청

구인에 대한 2차 행정처분일인 2014 7 22을 기점으로 그 이전인 2014 7 4 적발된

사항은 2차 위반으로 보아야 함이 상당하다 할 것이므로 피청구인이 이를 3차 위반으로

판단하고 청구인에 대하여 한 이 사건 처분은 위법하다

주 문 피청구인이 2014 7 31자 청구인에 하여 한 15일의 영업정지 처분을 7

일의 영업정지 처분에 갈음하는 84만원의 과징금 부과처분으로 변경한다

청구취지 피청구인이 2014 7 31자 청구인에 하여 한 15일의 영업정지 처분을 취

소한다

1 사건개요

피청구인은 2014 7 9 서울〇〇경찰서장으로부터 〇〇구 〇〇〇〇길 〇 소재 청

구인 운영 일반음식점 lsquo(주)〇〇〇〇〇〇rsquo(이하 lsquo이 사건 업소rsquo라 한다)에서 2014 7

4 1950경 신고된 영업장소 이외의 장소에서 영업을 한 사실이 적발(3차 위반)되었

음을 통보받고 청구인이 동일 위반 행위로 1차 시정명령 2차 영업정지 7일에 갈음

하는 84만원의 과징금 부과처분을 받은 사실을 확인한 후 2014 7 31자 청구인에


250

하여 동일 위반 행위 3차를 이유로 15일의 영업정지처분(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라

한다)을 하였다

2 청구인 주장

이 사건 업소는 영업장외 영업이 사실상 실시되는 지역이어서 특정인이 이 사건 업

소를 지목하여 민원을 제기할 때마다 이 사건 업소만을 적발하는 것은 차별적인 단속

이고 이 사건 업소 입구 공간은 주간에 이륜차 주차장으로 이용되지만 야간에는 공터

로 사용되므로 이곳에서 영업을 하더라도 통행인의 불편이 야기되지 않는 바 이러한

정황을 감안하여 영업정지 기간을 감경하거나 과징금 부과처분으로 체하여 달라


청구인의 개인적 제반사정을 고려하더라도 이 사건 처분으로 영업질서를 유지함으

로써 실현되는 공익목적이 더 크다고 할 수 있고 서울〇〇경찰서 적발통보서에 따르

면 청구인이 영업장외 장소에서 영업을 한 사실이 명백한 바 관련 법령에서 정한 절

차에 따라 청구인에 하여 한 이 사건 처분은 적법하다

4 관계법령

식품위생법 제36조 제37조 제75조

식품위생법 시행규칙 제36조 별표14 제89조 별표23

5 인정사실



가 청구인은 이 사건 업소를 영업소 명칭 lsquo(주)〇〇〇〇〇〇rsquo 영업장 면적 15983

영업의 종류 lsquo일반음식점rsquo으로 신고하여 영업하고 있다

V 보건위생

251

나 청구인은 2014 6 9 피청구인으로부터 2014 5 16 영업장 외의 장소에서

영업한 행위(1차 위반)로 1차 행정처분(시정명령)을 받았고 2014 7 22 피청구인

으로부터 2014 5 26 영업장 외의 장소에서 영업한 행위(2차 위반)로 2차 행정처분

(영업정지 7일에 갈음하는 84만원의 과징금 부과처분)을 받았다

다 서울〇〇경찰서장은 2014 7 4 1950경 영업장 외의 장소에서 영업을 한 행

위(3차 위반)를 다시 적발하고 2014 7 9 피청구인에게 이 사실을 통지하였다

라 청구인이 2014 5 26자 적발(2차)된 사건과 관련하여 서울〇〇지방법원은

2014 7 8 청구인에게 ｢식품위생법｣ 등의 위반 혐의로 벌금 150만원의 형으로 약

식명령을 하였다

마 피청구인은 2014 7 14 청구인에 하여 15일의 영업정지 처분 사전통지 및

의견제출의 기회를 부여하였다

바 서울〇〇지방검찰청은 2014 7 21 ldquo청구인이 2014 5 26자 적발(2차)된

사건과 관련하여 2014 7 8 서울〇〇지방법원으로부터 150만원 약식명령을 받았는

바 2014 5 16 및 2014 7 4 적발된 사건 모두 청구인이 미신고 상태에서 동일

한 장소에서 영업행위를 한 것으로 포괄일죄의 관계이므로 위 약식명령의 효력이 미

친다rdquo는 사유로 공소권 없음 결정을 하였다

사 피청구인은 2014 7 31자 청구인에 하여 이 사건 처분을 하였다


가 ｢식품위생법｣ 제36조 제37조 및 제75조의 규정에 의하면 식품접객업 등의 영

업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추고 통령령으로

정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도

지사시장군수구청장의 허가를 받아야 하며 이를 위반할 경우 영업허가 또는


252

등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하

거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있도록 되어 있다

또한 같은 법 시행규칙 제36조 별표14 제8호 식품접객업 시설기준 lsquo가rsquo목 공통시설

기준 1)영업장 lsquo가)rsquo에 의하면 영업장은 독립된 건물이거나 식품접객업의 영업허가 또

는 영업신고를 한 업종 외의 용도로 사용되는 시설과 분리되어야 한다고 규정되어 있

고 같은 법 시행규칙 제89조 별표23 Ⅱ개별기준 3식품접객업 제8호 lsquo아rsquo목 2)는 그

밖의 사항을 위반한 경우로서 1차 위반 시 시정명령 2차 위반 시 영업정지 7일 3차

위반시 영업정지 15일의 행정처분을 한다고 규정하고 있다

아울러 같은 별표 Ⅰ일반기준 제5호 및 제6호는 위반행위의 횟수에 따른 행정처분

의 기준은 최근 1년간 같은 위반행위를 한 경우에 적용하되 제5호에 따른 처분 기준

의 적용은 같은 위반사항에 한 행정처분일과 그 처분 후 재적발일을 기준으로 한다


마지막으로 같은 별표 Ⅲ과징금 제외 상 제3호는 식품접객업자가 같은 법 제82

조에 따라 영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분을 받을 수 없는 경우

를 규정하고 있고 그 각 호의 규정으로 lsquo가 법 제4조를 위반하여 썩거나 상하여 인체

의 건강을 해칠 우려가 있는 것 설익어서 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것 영업

자가 아닌 자가 제조가공소분(소분 상이 아닌 식품 및 식품첨가물을 소분판

매하는 것을 포함한다)한 것을 판매하거나 판매할 목적으로 채취제조수입가

공사용조리저장소분운반 또는 진열한 경우 나 법 제37조 제2항에 따른

조건을 위반한 경우 다 법 제44조 제1항을 위반하여 휴게음식점영업자일반음식점

영업자 또는 단란주점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나

종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 경우 라 법 제44조 제2항을 위반하여

청소년유해업소에 청소년을 고용하는 행위를 하거나 청소년유해업소에 청소년을 출입

하게 하는 행위를 하거나 또는 청소년에게 주류를 제공하는 행위(출입하여 주류를 제

공한 경우 포함)를 한 경우 마 3차 위반사항에 해당하는 경우 바 과징금을 체납중

인 경우 사 ｢성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률｣ 제4조에 따른 금지행위를 한

경우rsquo를 들고 있다

V 보건위생

253


1) 위 인정사실 및 제출된 기록에 의하면 청구인이 이 사건 업소 앞 노상 주차장

을 무단으로 점거하여 붉은색 플라스틱 테이블 20개 의자 80개 형스크린 1 생

맥주 기계 1 를 설치하고 이 사건 업소를 찾은 손님을 상 로 생맥주를 제공판매

하는 영업행위를 함으로써 ｢식품위생법｣을 위반한 사실을 인정할 수 있으므로 피청구

인이 이에 하여 청구인에게 영업정지 처분을 한 것 자체를 위법하다고 할 수 없다

2) 그러나 청구인이 2014 7 22 피청구인으로부터 2차 행정처분을 받기 이전

인 2014 7 4 영업장소로 신고 되지 않은 장소에서 영업행위를 한 사실이 적발되었

고 행정처분의 차수 적용은 ｢식품위생법 시행규칙｣ 제89조 별표23 Ⅰ일반기준 제5

호 및 제6호의 규정에 따라 같은 위반사항에 한 행정처분일과 그 처분 후 재적발일

을 기준으로 판단하여야 하는바 청구인에 한 2차 행정처분일인 2014 7 22을 기

점으로 그 이전인 2014 7 4 적발된 사항은 2차 위반으로 보아야 함이 상당하다 할

것이므로 피청구인이 이를 3차 위반으로 판단하고 청구인에 하여 한 이 사건 처분

은 위법하다

3) 아울러 청구인은 이 사건 처분을 이 사건 처분에 갈음하는 과징금 부과처분으

로 변경하여 줄 것을 요구하고 있는바 청구인의 ｢식품위생법｣ 위반 사항은 같은 법

시행규칙 제89조 별표 23 Ⅲ과징금 제외 상에 해당하지 않으므로 이를 받아들이기

로 한다

4) 따라서 위와 같은 제반사정을 고려하여 볼 때 청구인이 ｢식품위생법｣을 위반

하여 영업장소로 신고 되지 않은 장소에서 영업행위를 한 사실은 인정할 수 있으나

이 사건 처분의 근거가 되는 2014 7 4자 적발된 사항을 3차 위반으로 판단한 위법

이 있으므로 피청구인이 청구인에 하여 한 이 사건 처분을 2차 위반에 해당하는 7

일의 영업정지 처분으로 변경하되 변경된 7일의 영업정지 처분은 84만원의 과징금

부과처분으로 갈음할 필요가 있다고 할 것이다


254

7 결 론

그렇다면 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로 이 사건 처분을 2차 위반에

해당하는 7일의 영업정지 처분으로 변경하되 변경된 7일의 영업정지 처분은 84만원

의 과징금 부과처분으로 갈음하기로 하여 주문과 같이 재결한다

V 보건위생

255

22013-496 일반음식점과징금부과처분 취소청구

(재결일 2014 9 29)

사실상 영업이 양도양수되었다고 할지라도 그에 따른 승계신고 및 그 수리처분이 있기

전까지는 여전히 종전의 영업자인 양도인이 영업허가자이고 양수인은 사실상의 영업자에

불과하다 할 것이어서 행정제재처분의 사유가 있는지 여부 및 그 사유로 인해 행하는 행정

제재처분은 영업허가자인 양도인을 기준으로 판단하여 그 양도인에 대하여 행하여야 할

것이고 한편 위와 같은 경우 양도인이 그의 의사에 따라 양수인에게 영업을 양도하면서

양수인으로 하여금 영업을 하도록 허락하였다면 그 양수인의 영업 중 발생한 위반행위에

대한 행정적인 책임은 영업허가자인 양도인에게 귀속된다고 보아야 할 것인바(서울고등법

원 1994 6 16 선고 93구 33793 판결) 이 사건 처분의 대상은 피청구인에게 영업신고

된 자인 청구외 〇〇〇가 되어야 할 것인데 피청구인은 행정처분의 당사자를 청구외 〇

〇〇 외에 이 사건 업소의 실질적 양수인인 청구인까지로 확대함으로써 처분의 당사자를

특정하지 아니한 하자가 있으므로 이 사건 처분은 위법부당하여 취소되어야 한다

주 문 피청구인이 2014 4 17 청구인과 청구외 〇〇〇에 하여 한 60일의 영업

정지 갈음 1200만원의 과징금 부과처분을 취소한다


1 사건개요

피청구인은 2013 10 31 서울지방경찰청장으로부터 〇〇〇구 〇〇로〇〇길 8에

위치한 일반음식점 lsquo〇〇〇〇〇〇(〇〇〇〇〇)rsquo(이하 lsquo이 사건 업소rsquo라 한다)에서 2013

10 14 1500경 무신고 수입식품을 판매목적으로 보관한 사실을 통보받고 2014 4


256

17 청구인과 청구외 〇〇〇에 하여 2개월 영업정지 처분에 갈음하는 1200만원의

과징금 부과처분(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)을 하였다

2 청구인 주장

청구인은 외국에 출입국한 사실이 전혀 없어 무신고 수입식품으로 적발된 양꼬치

양념들을 수입하지 않았고 마른명태는 청구인 가족이 취식할 목적으로 보관하고 있

었을 뿐이며 마늘분말은 이 사건 업소의 종업원 청구외 〇〇〇이 인근 시장에서 구

입하여 보관하던 것이어서 불법적으로 수입한 것도 아닌데 피청구인은 청구인이 이들

식품을 수입하였다고 오인하여 이 사건 처분을 하였으므로 이는 위법부당하여 취소

되어야 한다


서울지방경찰청장의 수사기록에 따르면 이 사건 업소에서 수입신고를 하지 아니한

양꼬치 양념 1봉지 양꼬치 양념분말 1봉지를 음식조리 시 사용하여 판매하기 위해

보관하였다고 되어 있고 ｢식품위생법｣ 제4조 등에서 정한 lsquo법 제19조 제1항에 따른

수입신고를 하지 아니하고 수입한 것rsquo을 사용하였음이 명백하여 피청구인이 관련 법령

에서 정한 절차에 따라 청구인에 하여 한 이 사건 처분은 적법타당하다

4 관계법령

식품위생법 제2조 제10호 제4조 1항 제75조 제1항 제1호

5 인정사실



V 보건위생

257

가 청구외 〇〇〇는 이 사건 업소를 영업소 명칭 lsquo〇〇〇〇〇〇rsquo 영업장 면적

562 영업의 종류 lsquo일반음식점rsquo으로 신고하여 영업하고 있던 중 청구인에게 일자불

상경부터 이 사건 업소의 운영을 임 하였고 청구인은 이 사건 업소 명칭을 lsquo〇〇〇〇

〇rsquo로 변경하여 운영하고 있다

나 서울지방경찰청장은 2013 10 14 1500경 이 사건 업소에서 청구인이 수입

신고를 하지 아니하고 수입한 중국산 양꼬치 양념 1봉지 양꼬치 양념 분말 1봉지를

음식 조리에 사용판매하기 위해 보관한 행위를 적발하고 2013 10 31 피청구인

에게 이 사실을 통지하였다

다 피청구인은 2013 10 31 청구인에게 2개월의 영업정지 처분 사전통지 및 의

견제출의 기회를 부여하였고 청구인은 2013 11 11 피청구인에게 lsquo종업원 및 청구

인 가족이 먹기 위한 식재료일 뿐이고 검찰 처분시까지 행정처분을 유예하여 달라rsquo는

의견을 제출하였다

라 이 사건과 관련하여 서울남부지방법원은 2013 11 14 청구인의 ｢식품위생법｣

위반 혐의에 하여 벌금 100만원의 형으로 약식명령을 하였다

마 청구인 2014 3 7 피청구인에게 lsquo영업정지 처분을 과징금 부과 처분으로 변경

하여 달라rsquo는 의견과 이 사건 업소의 2013 1 1부터 12 31까지의 부가가치세 과

세표준증명원을 제출하였다

바 피청구인은 이 사건 업소의 연간 매출액이 50219729원임을 확인하고 2014

5 13 청구인과 청구외 〇〇〇에 하여 이 사건 처분을 하였다


가 ｢식품위생법｣ 제4조 제1항에 의하면 누구든지 수입이 금지된 것 또는 법 제19

조 제1항에 따른 수입신고를 하지 아니하고 수입한 식품 등을 판매하거나 판매할 목


258

적으로 채취제조수입가공사용조리저장소분운반 또는 진열하여서는

아니된다고 되어 있고 같은 법 제75조 제1항 제1호에 의하면 식품의약품안전처장 또

는 특별자치도지사시장군수구청장은 영업자가 법 제4조를 위반한 경우에는

통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을

정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지할 수 있다고 되어 있으며 같은 법 제82조

제1항 및 같은 법 시행령 제53조 별표 1에 따르면 식품안전처장 시도지사 또는

시장군수구청장은 식품접객영업자가 법 제75조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당

하는 경우에는 통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지 처분에 갈음하여 2억원 이하

의 과징금을 부과할 수 있고 식품 및 식품첨가물 제조업 가공업 외의 영업으로서 연

간 매출액이 5천만원 이상 1억원 이하의 경우 영업정지 1일에 20만원에 해당하는 과

징금으로 산정부과하여 영업정지 처분에 갈음할 수 있도록 정하고 있다

또한 같은 법 제2조 제10호에 의하면 ldquo영업자rdquo란 제37조 제1항에 따라 영업허가

를 받은 자나 같은 조 제4항에 따라 영업신고를 한 자 또는 같은 조 제5항에 따라 영

업등록을 한 자를 말한다고 되어 있다


위 인정사실 및 제출된 기록에 의하면 이 사건 업소에서 신고하지 아니한 수입식품

을 조리판매 목적으로 보관함으로써 ｢식품위생법｣ 을 위반한 사실이 인정되는바

이에 하여 피청구인은 이 사건 업소의 명의자인 청구외 〇〇〇와 이 사건 업소의

실제 운영자인 청구인에 하여 이 사건 처분을 한 사실을 알 수 있다

살피건 ｢식품위생법｣ 제75조 제1항 제1호에 의하면 lsquo영업자rsquo가 법 제4조를 위반

한 경우 구청장 등이 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지할

수 있다고 정하고 있어 영업정지 처분의 상은 ｢식품위생법｣ 에서 정하고 있는 lsquo영업

자rsquo로 한정되어야 하고 사실상 영업이 양도양수되었다고 할지라도 그에 따른 승계

신고 및 그 수리처분이 있기 전까지는 여전히 종전의 영업자인 양도인이 영업허가자

이고 양수인은 사실상의 영업자에 불과하다 할 것이어서 행정제재처분의 사유가 있

는지 여부 및 그 사유로 인해 행하는 행정제재처분은 영업허가자인 양도인을 기준으

로 판단하여 그 양도인에 하여 행하여야 할 것이고 한편 위와 같은 경우 양도인이

V 보건위생

259

그의 의사에 따라 양수인에게 영업을 양도하면서 양수인으로 하여금 영업을 하도록

허락하였다면 그 양수인의 영업 중 발생한 위반행위에 한 행정적인 책임은 영업허가

자인 양도인에게 귀속된다고 보아야 할 것인바(서울고등법원 1994 6 16 선고 93구

33793 판결) 이 사건 처분의 상은 피청구인에게 영업신고 된 자인 청구외 〇〇〇

가 되어야 할 것인데 피청구인은 행정처분의 당사자를 청구외 〇〇〇 외에 이 사건

업소의 실질적 양수인인 청구인까지로 확 함으로써 처분의 당사자를 특정하지 아니

한 하자가 있으므로 이는 위법부당하여 취소를 면하기 어렵다 할 것이다

7 결 론




260


(재결일 2014 12 22)

행정청이 침익적 행정처분을 함에 있어 사전통지 등을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경

우에 해당하지 않는 한 반드시 위 절차를 거쳐야 하고 이를 결여한 처분은 위법한 처분으

로서 취소대상에 해당(대법원 2013 1 16 선고 2011두30687 판결)한다고 할 것인바

피청구인은 이 사건 처분을 하면서 청구인의 2014 8 3 유흥접객행위에 대해 2014 8 12

1개월의 영업정지 처분 사전통지를 하였을 뿐 행정처분 절차가 진행되는 기간 중인

2014 9 10 및 9 24 청구인의 위반행위에 대하여는 별도의 사전통지 없이 이 사건 처

분을 하였고 이러한 처분은 행정절차법상 사전통지 절차를 이행하지 아니하였다는 점에서

위법하다고 할 수밖에 없다

주 문 피청구인이 2014 10 22 청구인에 하여 한 2개월의 영업정지 처분을 취

소한다


1 사건개요

피청구인은 2014 8 7 서울〇〇경찰서장으로부터 〇〇구 〇〇로〇〇〇에 위치한

청구인 운영 일반음식점 lsquo〇〇〇호프rsquo(이하 lsquo이 사건 업소rsquo라 한다)에서 2014 8 03

0030경에 유흥주점 영업허가를 받지 아니하고 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위

를 하였다는 사실을 통보받고 2014 8 12 청구인에 하여 1개월의 영업정지 처분

사전통지를 하였고 위 경찰서장으로부터 이 사건 업소에서 2014 9 10 1810경

V 보건위생

261

및 2014 9 24 1830경 재차 유흥접객행위를 하였다는 사실을 추가로 통보받아

2014 10 22 청구인에 하여 2개월(2014 11 6부터 2015 1 4까지)의 영업정

지 처분(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)을 하였다

2 청구인 주장

청구인은 중국 교포로 어렵게 살아오다 2013 2월경 빚을 얻어 이 사건 업소를 운

영하게 되었는데 2014 9 24경 친구가 부산에서 놀러와 커피를 마시던 중 한 손님

이 청구인에게 시비를 걸고 욕설을 하고 갔는데 얼마 지나지 않아 경찰이 와서 막무가

내로 진술서를 작성케 하여 이 사건 처분에 이르게 된 것으로 청구인의 어려운 사정

을 감안하면 이 사건 처분은 위법부당하여 취소되어야 한다


청구인의 업소에서 유흥접객원을 고용하여 유흥접객 행위를 하게 한 사실이 서울〇〇

경찰서장으로부터 3회 적발되어 통보되었고 서울〇〇지방법원에서 벌금형의 약식명

령을 받은 점을 볼 때 청구인이 ｢식품위생법｣ 제44조를 위반한 사실이 명백한바 관

련 법령에 따라 피청구인이 청구인에 하여 한 이 사건 처분은 적법하다

4 관계법령

식품위생법 제44조 제1항 제75조 제1항 제13호

식품위생법 시행규칙 제57조 별표 17 제89조 별표23

행정절차법 제21조 제1항 및 제4항 제22조

5 인정사실




262

가 청구인은 이 사건 업소를 영업소 명칭 lsquo〇〇〇호프rsquo 영업장 면적 12420 영

업의 형태 lsquo일반음식점rsquo으로 신고하여 영업하고 있다

나 서울〇〇경찰서장은 2014 8 3 0030경 이 사건 업소에서 종업원이 남자 손

님과 동석하여 함께 술을 마시는 등 유흥접객행위를 하게 한 사실을 적발하고 2014

8 7 피청구인에게 이를 통보하였다

다 피청구인은 2014 8 12 청구인에 하여 1개월의 영업정지 처분 사전통지 및

의견제출의 기회를 부여하였고 청구인은 2014 8 19 피청구인에게 lsquo청구인은 중국

교포로 법을 몰라 생긴 일이므로 선처해 달라rsquo는 의견을 제출하였다

라 서울〇〇경찰서장은 2014 9 10 1810경 및 2014 9 24 1830경 이 사건

업소에서 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 한 사실을 각각 적발하고

2014 10 20 및 2014 10 6 피청구인에게 이를 통보하였다

마 이 사건과 관련하여 서울〇〇지방법원은 2014 9 16 청구인에게 벌금 300만

원의 형으로 약식명령을 하였다

바 피청구인은 2014 10 22 이 사건 처분을 하였다


가 ｢식품위생법｣ 제44조 제1항에 의하면 식품접객영업자 등은 영업의 위생관리와

질서유지 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 하며 같

은 법 시행규칙 제57조 제1항 별표17 제6호 타목1)은 식품접객영업자 등의 준수사항

으로서 일반음식점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업

원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 하여서는 아니 된다고 되어 있다

또한 같은 법 제75조 제1항 제13호에 의하면 이를 위반할 경우 영업허가를 취소하

거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지할 수 있도록 규정

V 보건위생

263

하고 있고 같은 법 시행규칙 제89조 별표23 Ⅱ개별기준 3식품접객업 위반사항 10

가1)에 의하면 일반음식점영업자가 별표17 제6호 타목1)을 위반한 경우 1차 위반시

영업정지 1개월 2차 위반시 영업정지 2개월의 행정처분을 정하고 있다

아울러 같은 법 시행규칙 제89조 제1항 별표 23 Ⅰ일반기준 4에 의하면 행정처분

을 하기 위한 절차가 진행되는 기간 중에 반복하여 같은 사항을 위반하는 경우에는 그

위반횟수마다 행정처분 기준의 2분의 1씩 더하여 처분한다고 되어있다

한편 ｢행정절차법｣ 제21조 제1항에 의하면 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거

나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목 당사자의 성명 또는 명

칭과 주소 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 당해 처분에

하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 의

견제출기관의 명칭과 주소 의견제출기한 그 밖에 필요한 사항을 당사자등에게 통지

하여야 한다고 되어 있고 같은 조 제4항에 의하면 공공의 안전 또는 복리를 위하여

긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되

면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이

법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 해당 처분의 성질상 의견청취가 현

저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 제1

항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다고 되어 있다

또한 같은 법 제22조 제1항에 의하면 행정청이 처분을 할 때 다른 법령 등에서

청문을 하도록 규정하고 있는 경우 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 등에 해당하

는 경우에는 청문을 한다고 되어 있으며 같은 조 제2항에 의하면 다른 법령 등에서

공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견

을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우에는 공청회를 개최한다고 되어 있

으며 같은 조 제3항에는 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는

처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어

야 한다고 되어 있다


위 인정사실 및 서울〇〇경찰서의 적발 통보서 등 제출된 기록에 의하면 청구인이

운영하는 이 사건 업소에서 2014 8 3 0030경 2014 9 10 1810경 및 2014


264

9 24 1830경 유흥접객원을 고용하여 유흥접객 행위를 하게 함으로써 ｢식품위생법｣

을 위반한 사실이 명백하다 할 것이다

그러나 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 청구인의 2014 8 3 유흥접객행위에

해 2014 8 12 1개월의 영업정지 처분 사전통지를 하였을 뿐 행정처분 절차가

진행되는 기간 중인 2014 9 10 및 9 24 청구인의 위반행위에 하여는 별도의

사전통지 없이 이 사건 처분을 한 사실이 인정되는바 ｢행정절차법｣에 따르면 처분의

당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때에는 청문 또는 공청회

를 거치지 않는 경우 외에는 처분의 사전통지 및 의견제출 절차를 거치도록 정하고 있

음에도 이를 거치지 않은 사실이 인정된다

살피건 처분의 사전통지 및 의견제출제도는 행정청이 당사자에게 침익적 행정처

분을 함에 있어 그 처분의 사유에 하여 당사자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기

회를 부여함으로써 위법사유의 시정가능성을 고려하고 처분의 신중과 적정을 기하려

는 데 그 취지가 있으므로 행정청이 침익적 행정처분을 함에 있어 사전통지 등을 실

시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 위 절차를 거쳐야 하

고 이를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소 상에 해당( 법원 2013 1 16 선

고 2011두30687 판결)한다고 할 것인바 2014 9 10 및 9 24 청구인의 위반행위

에 하여 청구인에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여하지 않았던 이상 이

사건 처분은 행정절차법상 사전통지 절차를 이행하지 아니하였다는 점에서 위법하다

고 할 수밖에 없다

7 결 론



V 보건위생

265

42014-566 목욕장 영업신고반려처분 취소청구

(재결일 2014 9 29)

목욕장영업신고는 ｢공중위생관리법｣ 제3조 및 ｢공중위생관리법 시행규칙｣ 제3조 등을 고려

할 때 형식적 요건뿐만 아니라 실질적 요건도 요구하고 그에 상응한 실질적 심사가 수반되

는 수리를 요하는 신고이며 이 경우 ｢행정절차법｣ 제40조 제3항에 따라 행정청은 신고요

건을 갖추지 못한 신고서가 제출된 때에는 지체 없이 상당한 기간을 정하여 신고인에게

보완을 요구하여야 하며 동조 제4항에 따라 행정청은 신고인이 제3항에 따른 기간 내에

보완을 하지 아니하였을 때에는 그 이유를 구체적으로 밝혀 해당 신고서를 되돌려 보내야

한다 그런데 피청구인은 청구인의 이 사건 목욕장영업신고가 영업시설 및 설비기준을 충

족시키지 못하여 3차에 걸쳐 보완을 요구하였음에도 보완이 이루어지지 않아 최종적으로

영업신고서를 반려한 것이다 그렇다면 이 사건 처분은 적법타당하다


청구취지 피청구인이 2014 3 26 청구인에 하여 한 공중위생영업(목욕장업)영업

신고반려처분을 취소한다

1 사건개요

청구인은 2014 2 12 서울 〇〇구 〇〇〇〇〇〇길 〇〇 철근콘크리트조 박공지

붕 근린생활시설(이하 lsquo이 사건 건물rsquo이라 한다) 1층 14949 중 933에 관하여 상

호는 lsquo〇〇〇rsquo 업종은 lsquo목욕장rsquo으로 하여 공중위생영업(목욕장업) 영업신고를 하였고

피청구인은 청구인이 영업장으로 신고한 1층 외에 무단증축된 2~4층까지 목욕장 및

부 시설로 영업 중인 사실이 확인됨에 따라 구비서류에 하여 신고서상 기재된 영


266

업장 면적과 실제 영업장 면적이 일치하도록 3차에 걸쳐 보정요구를 하였으나 청구인

이 이를 보정하지 않자 2014 3 26 이 사건 영업신고를 반려(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이


2 청구인 주장

가 피청구인이 2014 3 26 청구인에 하여 한 목욕장업신고반려처분과 관련하

여 반려처분 통보서에 근거 법규가 구체적으로 명시되지 않았는바 이는 위법부당한

처분으로서 취소되어야 한다

나 이 사건 건물의 이전 영업주 청구외 〇〇〇 또한 청구인과 동일한 목욕장업을

피청구인에게 신고하였고 피청구인은 이에 해서는 신고를 수리하여 영업신고증을

발급해주었음에도 청구인의 영업신고만을 반려하는 것은 신뢰보호의 원칙 및 평등의

원칙을 위반하는 것이다 특히 피청구인은 영업신고서 발급일자가 2003 12 2자가

아니라 2003 2 20이고 당시에는 지금의 영업신고제와는 달리 개설통보제 하에서

통보만 하면 공중위생영업소 영업을 할 수 있는 것이었다고 주장하나 법률 제6726호

로 개정된 ｢공중위생관리법｣ 부칙 3항 공중위생영업의 신고에 관한 경과조치에 의하

면 종전의 규정에 의하여 공중위생영업소의 개설 통보를 한 자는 법 시행 후 1년 이내

개정규정에 의한 시설 및 설비를 갖추어야 한다고 명시되어 있는바 피청구인이

2003 2 20 이 사건 업소의 이전 영업자 청구외 〇〇〇에게 영업허가증을 발급해준

이후 1년 이내로 목욕장 시설 및 설비에 해서 조사하였더라면 ldquo영업시설 및 설비개

요서가 상이하다rdquo라고 판단할 수 있었음에도 그러지 아니한 것이고 따라서 이제 와

서 별다른 이유 없이 청구인의 경우에만 영업신고반려처분을 하는 것은 평등의 원칙

에 반하는 것이다

다 피청구인이 동일 사업장이라 주장하는 이 사건 건물 2층부터 4층의 찜질방 시

설은 별도로 입장료를 내야 출입이 가능한 별개의 사업장으로서 청구인이 목욕장업

으로 신고한 장소는 1층(면적 93373)이고 실제영업장도 1층(면적 93373)으

로 동일한 면적임에도 피청구인이 신고내용이 일치하지 않는다는 이유로 신고를 반려

V 보건위생

267

한 것은 부당하다

라 청구인은 피청구인이 건물 일부에 무단증축 부분이 있으므로 그러한 부분이 아

닌 1층에서도 영업할 수 없다 하여 2013 6 17 증축을 위하여 건축허가신청을 하였

으나 피청구인은 이 사건 건물이 〇〇뉴타운〇구역으로 지정되어 있다는 이유로 반려

하였다 청구인은 이에 불복하여 2014 4 14 서울행정법원 2014구합〇〇〇〇 건축

허가(증축)신청반려처분취소의 소를 제기한 상황이며 이미 2013 9 10 제〇차 서

울특별시 도시재정비위원회에서 이 사건 건물이 있는 지역을 〇〇뉴타운〇구역에서

제척하라고 결정하였는바 빠른 시일 내로 무단증축부분에 한 문제는 해결될 것이

므로 결국 피청구인의 목욕장영업신고반려처분은 취소될 수밖에 없다


가 2003 2 28 ｢공중위생관리법｣ 개정으로 영업주가 개설사실을 통보만 하면 영

업을 할 수 있는 이전의 개설 통보제에서 현재의 영업신고제로 변경되었으며 청구인

은 2003 12 2 이 사건 건물의 종전 목욕업 영업주 청구외 〇〇〇에게 피청구인이

영업신고증을 발급해 주었다고 주장하지만 청구외 〇〇〇에 한 영업신고증 발급일

자는 2003 2 20이며 2003 12 2자 사항은 영업장의 신규개설 신고증이 아닌 영

업주가 임의로 변경 가능한 업소명칭변경사항을 수리한 것에 불과하다

나 이전 영업주인 청구외 〇〇〇은 영업신고 후 이 사건 건축물을 불법확장(2

층~4층 무단증축)하고 관련시설을 변경하였음에도 변경신고하지 않고 영업장으로 사

용하여 2005 9 28 피청구인으로부터 최종적으로 영업소 폐쇄처분을 받은 사실이

있음에도 청구인은 임의로 목욕장을 운영하여 2009 2부터 2010 2까지 무신고

영업으로 4회에 걸쳐 검찰에 송치된 바 있고 2010 8부터 2011 8까지 서울시로부

터 3회에 걸쳐 고발조치되었음에도 불법 부분에 한 개선 이행 없이 현재까지 불법

으로 목욕장을 운영하고 있는 바 청구인은 실제 불법건축물(2층~4층)을 목욕장으로

사용하면서도 건축물관리 장 상 적법한 부분인 1층만 영업장으로 신고하면서 실제

영업장과 다르게 구비서류(영업시설 및 설비개요서)를 제출함에 따라 3회에 걸쳐 보


268

완보정 요구를 하였으나 보완되지 않았기에 반려처분 한 것이다

다 청구인은 수년에 걸쳐 무신고로 목욕장업을 해 오면서 본인이 위법하게 목욕장

을 운영하고 있음을 알고 있으면서도 무신고 영업에 한 고발을 회피하기 위하여 영

업신고의 조건을 갖추지 아니한 채 무리하게 영업신고 수리를 요구하나 이는 ｢공중

위생관리법｣ 에 따라 적법하게 영업신고를 마친 목욕장업소를 무시하고 청구인의 이

익만을 위하여 불법을 조장하면서 아무런 개선의지도 없이 무조건 영업신고를 해 달

라는 것으로서 명백한 위법사항인바 목욕장업 영업신고를 공정하고 형평성에 어긋남

이 없이 적법하게 처리하기 위해서 청구인의 청구는 기각되어야 한다

4 관계법령

｢공중위생관리법｣ 제2조 제3조 제10조 제11조

｢공중위생관리법 시행규칙｣ 제3조

5 인정사실



가 청구인은 2014 2 12 서울 〇〇구 〇〇동 〇〇〇-〇〇 소재 1층에 영업소

명칭을 ldquo이〇〇rdquo라 하여 피청구인에게 목욕장 영업신고서를 제출하였다

나 피청구인은 2014 2 12 청구인이 제출한 목욕장 영업신고서에 하여 2014 2

12 현장 확인 결과 영업신청한 1층 외에 2~4층이 건물 내부로 이어져 목욕장 및 부

시설이 영업 중인 사실을 확인하고 신고서상 제출한 면적과 실제 영업하는 면적이

다르므로 이를 일치하도록 목욕장업 영업신고 보완보정을 요구하였다(1차)

다 피청구인은 2014 2 24 청구인이 제출한 보완보정서가 보완보정 요구사항을

충족시키지 못하였다고 보아 2014 2 25 다시 보완보정을 요구하였고(2차) 2014

V 보건위생

269

3 10 청구인이 제출한 보완보정서가 여전히 요구사항을 충족시키지 못하였다고 판

단하여 2014 3 10 3차 보완보정을 요구하였다

라 청구인은 2014 3 25 피청구인이 주장하는 보정보완사유가 불명확하고 목욕

장업에 하여 공중위생관리법 시행규칙상의 시설 및 설비를 갖추고 영업신고한 경

우 즉시 영업신고증을 교부해야 하며 2~4층은 청구인과는 관련 없는 다른 영업주들

이 영업 중에 있고 차단벽 등을 설치하여 신청한 1층 영업장과 다른 영업시설들을 구

분되게 하였으며 목욕장업에 한 영업신고는 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신

고의무가 이행된 것이어서 행정관청으로서는 별다른 심사결정 없이 그 신고를 수리

하여야 한다는 내용의 보완보정서를 피청구인에게 제출하였다

마 피청구인은 2014 3 26 청구인이 제출한 영업신고서와 영업시설 및 설비개요

서 및 건물 장을 검토한 결과 실제 영업면적과 청구인이 제출한 영업신고서상의 영

업면적이 상이하여 이를 일치시키도록 3차에 걸쳐 보완보정을 요구하였으나 청구인

이 2014 3 25 제출한 보완보정서가 보정을 요구한 내용과 상이하다는 이유로 최종

적으로 이 사건 처분을 하였다


가 ｢공중위생관리법｣ 제2조(정의)에는 ldquo목욕장업rdquo이라 함은 물로 목욕을 할 수 있

는 시설 및 설비 등의 서비스 맥반석황토옥 등을 직접 또는 간접 가열하여 발생

되는 열기 또는 원적외선 등을 이용하여 땀을 낼 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스를

손님에게 제공하는 영업을 말한다고 규정하고 있다

｢같은법｣ 제3조(공중위생영업의 신고 및 폐업신고)에는 공중위생영업을 하고자 하

는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시

장군수구청장(자치구의 구청장에 한한다 이하 같다)에게 신고하여야 하고 보건

복지부령이 정하는 중요사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다고 정하고 있다

｢같은법｣ 제10조(위생지도 및 개선명령)에는 시도지사 또는 시장군수구청장

은 제3조 제1항의 규정에 의한 공중위생영업의 종류별 시설 및 설비기준을 위반한 공


270

중위생영업자 제4조의 규정에 의한 위생관리의무 등을 위반한 공중위생영업자 제5

조의 규정에 의한 위생관리의무를 위반한 공중위생시설의 소유자 등에 해당하는 자에

하여 즉시 또는 일정한 기간을 정하여 그 개선을 명할 수 있다고 규정하고 있다

｢같은법｣ 제11조(공중위생영업소의 폐쇄등)에는 시장군수구청장은 공중위생영

업자가 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하거나 또는 ｢성매매알선 등 행위의 처벌

에 관한 법률｣｢풍속영업의 규제에 관한 법률｣｢청소년보호법｣｢의료법｣에 위반

하여 관계행정기관의 장의 요청이 있는 때에는 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지

또는 일부 시설의 사용중지를 명하거나 영업소폐쇄 등을 명할 수 있다고 정하고 있다

｢같은법 시행규칙｣ 제3조(공중위생영업의 신고)에는 법 제3조 제1항에 따라 공중위

생영업의 신고를 하려는 자는 제2조에 따른 공중위생영업의 종류별 시설 및 설비기준

에 적합한 시설을 갖춘 후 별지 제1호 서식의 신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한

다)에 영업시설 및 설비개요서 교육필증(법 제17조 제2항에 따라 미리 교육을 받은

경우에만 해당한다) 면허증 원본(이용업미용업의 경우에만 해당한다) ｢국유재산법

시행규칙｣ 제14조 제3항에 따른 국유재산사용허가서(국유철도 정거장 시설에서 영업

하려고 하는 경우에만 해당한다) 서류를 첨부하여 시장군수구청장에게 제출하여

야 한다고 정하고 있다


(가) 살피건 이 사건 목욕장영업신고는 ｢공중위생관리법｣ 제3조 및 ｢공중위생

관리법 시행규칙｣ 제3조 등을 고려할 때 형식적 요건뿐만 아니라 실질적 요건도 요구

하고 그에 상응한 실질적 심사가 수반되는 수리를 요하는 신고이며 이 경우 ｢행정절

차법｣ 제40조 제3항에 따라 행정청은 신고요건을 갖추지 못한 신고서가 제출된 때에

는 지체 없이 상당한 기간을 정하여 신고인에게 보완을 요구하여야 하며 동조 제4항

에 따라 행정청은 신고인이 제3항에 따른 기간 내에 보완을 하지 아니하였을 때에는

그 이유를 구체적으로 밝혀 해당 신고서를 되돌려 보내야 하는 바 피청구인은 청구인

의 이 사건 목욕장영업신고가 영업시설 및 설비기준을 충족시키지 못하여 3차에 걸쳐

보완을 요구하였음에도 보완이 이루어지지 않아 최종적으로 영업신고서를 반려한 것

이므로 그 처분은 적법하다

V 보건위생

271

(나) 청구인은 차단벽을 설치하는 등 ｢공중위생관리법｣ 상 목욕장영업신고시의

영업시설 및 설비기준을 충족시키고 있고 설사 그렇지 아니하더라도 ｢공중위생관리

법 시행규칙｣ 제3조 제3항 및 제4항에 따라 공중위생영업신고에 해서 구청장은 즉

시 영업신고증을 교부하고 시설 및 설비에 한 확인이 필요한 경우 영업신고증을 교

부한 후 15일 이내에 확인하여야 한다고 주장하고 있으나 ｢공중위생관리법 시행규칙｣

제3조에는 공중위생영업의 신고를 하려는 자는 종류별 시설 및 설비기준에 적합한 시

설을 갖춘 후 영업시설 및 설비개요서 등을 제출하도록 되어 있고 ｢별표 1｣ 상의 영

업시설 및 설비기준으로 공중위생영업장은 독립된 장소이거나 공중위생영업 외의 용

도로 사용되는 시설 및 설비와 분리되어야 할 것을 요구하고 있는 바 청구인이 제출

한 영업신고서에 의하면 1층만 목욕장업으로 운영한다고 하였으나 실제 피청구인이

현장을 확인한 결과 내부통로를 통해 2층 내지 5층이 목욕장 부 시설로 사용되고 있

는 것으로 확인된 점 청구인이 설치한 차단벽은 임시적인 것으로서 그 철거가 용이하

게 되어 있고 차단벽 외부의 부 시설을 이용하게 할 개연성이 높은 점 영업신고를

한 이 사건 건물의 2층 내지 4층 부분이 건축법상의 허가를 받지 아니한 무허가 증축

건물인 점 등을 종합하여 볼 때 청구인은 목욕장영업신고에 요구되는 영업시설 및 설비

기준을 미비한 것이 명백하여 이 부분에 한 청구인의 주장은 이유 없다 볼 것이다

특히 위 인정사실 및 제출된 기록 등에 의하면 목욕장업자의 의무 위반에 한

제재조치도 부과할 수 있는 행정청으로서는 목욕장업자의 의무 위반이 막연히 예상된

다는 수준이 아니라 목욕장 신고가 수리되자마자 곧바로 목욕장업자의 의무 위반(예

컨 시설 및 설비기준을 위반한 때 또는 신고를 하지 않고 영업소의 명칭 및 상호

또는 영업장 면적의 3분의 1 이상을 변경한 때)이 있을 것이 명백한 상황에서는 행정

력의 낭비를 막고 국민의 편익을 증진시킨다는 중 한 공익상 필요에 따라 목욕장업

신고 자체를 반려할 수 있으므로 청구인의 위 주장은 받아들이지 아니한다

(다) 청구인은 피청구인의 반려처분 통보서에 근거 법률이 구체적으로 명시되지

않아 위법하다고 주장하지만 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인ㆍ허가

등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유

를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지

않더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없는바( 법원 2007


272

9 21 선고 2006두20631 판결 등 참조)피청구인은 청구인에게 1차 보완보정 요구

시 이미 lsquo청구인의 목욕장 영업신고서를 접수한 후 즉시 건축물관리 장을 검토하여

위법건축물임을 확인하고 무단증축된 부분이 실질영업장으로 사용되는지 현장 방문하

여 확인한 결과 영업신청한 1층 외 2~4층이 건물 내부로 연결되어 부 시설로 영업

중이었고 그에 따라 신고서 상 제출한 면적과 실제 영업하는 면적이 일치하도록 보완

보정을 하라rsquo고 보완보정요구서상으로 통보하였고 그 이후에도 2차 3차에 걸쳐 보완

보정사유에 해서 재차 설명한 점을 인정할 수 있는 바 피청구인은 청구인이 그 내

용 및 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시하였으므로 신고서상 영업면적이

실제 영업면적과 일치하지 아니하였기 때문에 신청을 반려한다는 것을 청구인이 충분

히 알 수 있었다고 보이고 나아가 ｢민원사무처리에 관한 법률｣ 에 따라 영업신고를

반려하면서 그 구제절차를 함께 통지하였으므로 청구인의 이 사건 처분이 처분사유

가 충분히 제시되지 아니하여 위법하다는 취지의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다

(라) 청구인은 이전 영업주인 청구외 〇〇〇의 영업신고에 해서는 수리를 해주

었음에도 자신의 신고를 반려하는 것은 신뢰 보호의 원칙 또는 평등의 원칙에 반하는

것이며 청구외 〇〇〇이 영업 중이었던 시점에서 이미 영업시설 및 설비에 문제가

있었다면 법률 제6726호로 개정된 ｢공중위생관리법｣ 부칙 3항 공중위생영업의 신고

에 관한 경과조치에 근거하여 1년 내에 확인을 하고 조치를 하여야 했음에도 그러지

않았으면서 자신의 경우에만 영업시설 및 설비 등의 하자를 문제 삼는 것은 평등의 원

칙에 반하는 것이라 주장하나 2003 2 28 ｢공중위생관리법｣ 개정으로 영업주가 개

설사실을 통보만 하면 영업을 할 수 있는 이전의 개설통보제에서 현재의 영업신고제

로 변경되었고 청구외 〇〇〇에 한 영업신고증 발급일자는 2003 2 20이며

2003 12 2자 사항은 영업장의 신규개설 신고증이 아닌 영업주가 임의로 변경 가능

한 업소명칭변경사항을 수리한 것에 불과하다 보이며 이미 청구외 〇〇〇은 영업신

고수리 이후 무단증축으로 영업소폐쇄처분을 받았고 청구인 또한 무단영업 등으로 수

차례 고발조치 등을 받은 바 이러한 사정을 모두 알고서 목욕장업 영업신고를 한 청구

인의 경우 그 신뢰가 보호가치 있는 신뢰라 볼 수 없고 위법한 상황에 해서 평등의

원칙을 주장하는 것 또한 이유 없다 할 것이다

V 보건위생

273

(마) 청구인은 이 사건 건물이 위치한 지역이 〇〇뉴타운〇구역에서 제척되는 것

이 확정되었고 청구인이 2014 4 14 2014구합〇〇〇〇 건축허가(증축)신청반려처

분취소의 소를 제기하였으므로 장래에 무단증축 부분에 한 건축허가 신청이 수리될

것이며 결국 피청구인의 목욕장영업신고반려처분은 취소될 것이라고 주장하나 청구

인이 제출한 서면의 기재내용만으로는 이러한 사실을 인정하기에 부족하며 청구인이

건축허가(증축)신청반려처분취소의 소를 제기하였더라도 아직 무단증축부분에 한

현실적인 시정이 이루어지지 않은 바 위 사정만으로 무단증축이라는 건축법상의 하

자가 치유된다고 할 수 없고 이 사건 영업신고를 반려한 것은 결국 청구인이 3차에

걸친 보완보정요구에 따르지 않았기 때문인 바 청구인의 이 부분에 한 주장 역시

이유 없다 볼 것이다

7 결 론

그렇다면 청구인의 청구를 인정할 수 없으므로 이를 받아들이지 않기로 하여 주문

과 같이 재결한다


274

52013-1148 약사법위반과징금부과처분 취소청구

(재결일 2014 3 24)

청구인은 업무 담당자가 퇴직하여 실수로 이 사건 의약품의 공급내역의 보고를 누락하였

다고 주장하고 있으나 행정법규 위반에 대하여 가하는 징벌적 제재조치는 행정목적 달성

을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적인 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의

의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게

고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있으므로(대법원 2003 9 2 선고 2002두

5177 판결 참고) 의약품 공급내역 보고 누락에 고의 또는 과실이 없다는 사정만으로는

청구인에게 정당한 사유가 있다고 할 수 없고 따라서 이와 같은 법 위반사실에 대하여

피청구인이 청구인에 대하여 한 이 사건 처분이 위법하다거나 부당하다고 볼 수 없다


청구취지 피청구인이 2013 11 25 청구인에 하여 한 업무정지 15일에 갈음하는

과징금 765만원 부과처분을 취소한다

1 사건개요

청구외 건강보험심사평가원장은 2013 9 5 〇〇구 〇〇 로 〇〇〇 소재 의약품

판매 회사인 청구인이 의약품관리종합정보센터에 의료기관 등에 의약품을 공급한 내

역을 보고하면서 아진탈정 포스레놀정 500mg 이팩사엑스알서방캅셀 375mg(이하

lsquo이 사건 의약품rsquo이라 한다)의 공급내역을 보고하지 아니하여 ｢약사법｣을 위반한 사실

을 확인하고 2013 10 21 청구외 서울특별시장에게 이를 통보하였고 같은 날 청구

V 보건위생

275

외 서울특별시장은 피청구인에게 통보하였으며 피청구인은 2013 11 25 청구인에

하여 15일의 업무정지에 갈음하는 765만원의 과징금 부과처분(이하 lsquo이 사건 처분rsquo

이라 한다)을 하였다


서울중앙지방법원의 법정관리 결정에 따른 회생절차 진행 중에 업무 담당자가 퇴직

하여 이 사건 의약품의 공급내역이 보고에서 누락 되었는바 단순 실수에 하여 15

일의 영업정지에 갈음하는 이 사건 처분을 하는 것은 지나치게 가혹하므로 취소되어

야 한다


피청구인은 청구외 서울특별시장으로부터 청구인이 ｢약사법｣을 위반하여 이 사건

의약품의 공급내역을 보고하지 아니한 사실을 통보받았는바 청구인은 실수로 공급내

역을 보고하지 않았다고 주장하고 있으나 행정처분은 객관적 법 위반 사실에 한 제

재이므로 관련 법령에 따라 청구인의 법 위반 사실에 하여 피청구인이 한 이 사건

처분은 적법하다


가 관계 법령

약사법 제47조의2 제1항 및 제2항 제76조 제1항 제3호 및 제3항 제81조 제1항

약사법 시행령 제33조 제2호 별표2

약사법 시행규칙 제45조 제50조 별표3

나 판 단




276

가) 청구인 회사는 1995 1 19 피청구인에게 lsquo의약품 도소매업rsquo을 하는 회

사로 허가받아 2014 3 24 현재까지 운영되고 있다

나) 청구외 건강보험심사평가원장은 2013 9 4부터 9 13까지 의약품 공급

업체를 상으로 의약품관리종합정보센터 홈페이지에 의약품 공급내역을 보고하였는

지 여부에 하여 정기조사를 실시하여 청구인이 2011 10월부터 2013 3월말까지

이 사건 의약품의 공급내역을 보고하지 아니한 사실을 적발하였다

다) 청구외 건강보험심사평가원장은 2013 9 5 청구인에 하여 현지조사를

실시하여 청구인으로부터 이 사건 의약품의 공급내역을 보고하지 않았다는 확인서를 징

구하였다

라) 청구외 건강보험심사평가원장은 2013 10 21 청구외 서울특별시장에게

위 사실을 통보하였고 같은 날 청구외 서울특별시장은 피청구인에게 이를 통보하였다

마) 피청구인은 2013 10 22 청구인에 하여 15일의 업무정지 처분 사전통

지 및 의견제출 기회를 부여하였다

바) 청구인은 2013 11 13 피청구인에게 lsquo회생절차 개시로 담당 직원이 퇴직

하여 발생한 일이며 과징금 부과 처분으로 변경하여 달라rsquo는 의견과 청구인의 2012

년 부가가치세과세표준증명을 제출하였다

사) 피청구인은 청구인의 연간 매출액이 14686485834원임을 확인하고

2013 11 25 청구인에 하여 이 사건 처분을 하였다


가) ｢약사법｣ 제47조의2 제1항에 의하면 보건복지부장관은 의약품의 생산수

입공급 및 사용내역 등 의약품유통정보의 수집조사가공이용 및 제공을 위하여

통령령으로 정하는 바에 따라 관계 전문기관 또는 단체를 의약품 유통정보관리기관

(이하 ldquo의약품관리종합정보센터rdquo라 한다)으로 지정하여 그 업무를 수행하게 할 수 있

다고 되어 있고 같은 조 제2항에 의하면 의약품 품목허가를 받은 자수입자 및 의약

품 도매상은 의료기관 약국 및 의약품 도매상에 의약품을 공급한 경우에는 의약품관

리종합정보센터에 그 공급내역을 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 제출하여야 한

V 보건위생

277

다고 되어 있다

또한 같은 법 제76조 제1항 제3호에 의하면 의약품등의 제조업자 약국개설

자나 의약품 판매업자 등이 ｢약사법｣ 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경우 약국개

설자나 의약품 판매업자에게는 시장군수구청장이 그 허가승인등록의 취소나

품목수입 금지를 명하거나 1년의 범위에서 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수

있다고 되어 있고 같은 조 제3항에 의하면 의약품판매업자의 면허등록허가의

취소 자격 또는 업무의 정지등에 한 행정처분 기준은 보건복지부령으로 정한다고

되어 있다

아울러 같은 법 시행규칙 제45조에 의하면 의약품 도매상 등은 법 제47조의2

제2항에 따라 의료기관 약국 등에게 완제 의약품을 공급한 경우에는 별지 제24호 서

식의 의약품 공급내역 현황을 전산매체에 수록하거나 정보통신망을 이용하여 의약품

관리종합정보센터의 장에게 매월 다음 달 말일까지 보고하여야 하고 같은 법 시행규

칙 제50조 별표3에 의하면 의약품 도매상이 위에 따른 보고를 하지 아니하거나 거짓

으로 보고한 경우 1차 위반 시 업무정지 15일을 정하고 있으며 처분의 사전통지 및

청문 결과 당사자가 제출한 의견의 타당성이 인정되는 경우 의약품 도매상이 시행규

칙 제45조에 따른 보고를 보고기한이 지난날부터 1개월 이내에 보고한 경우 해당 처

분기준의 3분의 2 범위에서 감경하여 처분하도록 정하고 있다

한편 같은 법 제81조 제1항에 의하면 식품의약품안전처장 시도지사 시

장군수 또는 구청장은 의약품등의 제조업자품목허가를 받은 자수입자약국개

설자 또는 의약품 판매업자가 제76조에 따라 업무의 정지처분을 받게 될 때에는 통

령령으로 정하는 바에 따라 업무정지 처분을 갈음하여 2억원 이하의 과징금을 부과할

수 있다고 되어 있고 같은 법 시행령 제33조 제2호 별표2에 의하면 의약품 도매상

의 경우 전년도 총 매출 금액이 10억원 이상 15억원 미만인 경우 업무정지 1일에 해

당하는 과징금은 51만원으로 되어 있다


위 인정사실 및 제출된 기록에 의하면 청구인이 이 사건 의약품의 공급내역을

의약품관리종합정보센터에 보고하지 아니하여 ｢약사법｣을 위반한 사실이 인정되는

바 이 같은 법 위반사실에 하여 피청구인이 청구인에 하여 한 이 사건 처분이 위


278

법하다거나 부당하다고 볼 수 없다

청구인은 업무 담당자가 퇴직하여 실수로 이 사건 의약품의 공급내역의 보고를

누락하였다고 주장하고 있으나 행정법규 위반에 하여 가하는 징벌적 제재조치는

행정목적 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적인 사실에 착안하여 가하는 제재

이므로 위반자의 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없

는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있으므로( 법원 2003

9 2 선고 2002두5177 판결 참고) 의약품 공급내역 보고 누락에 고의 또는 과실이

없다는 사정만으로는 청구인에게 정당한 사유가 있다고 할 수 없고 의약품 유통정보

의 체계적 관리와 투명성을 높여 의약품의 불법 유통을 막고 건전한 의약품 유통체계

를 확립하는 등 이 사건 처분으로 달성하게 될 공익이 청구인이 입게 될 불이익보다

크다는 점을 고려하면 청구인의 위 주장은 이유 없다

5 결 론

그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 받아들이지 않기로 하여 주문과 같

이 재결한다

V 보건위생

279

62014-792 기초연금보장중지결정처분 취소청구

(재결일 2014 11 24)

기초연금 수급자 선정 시 금융재산의 경우 명의인 기준으로 적용될 뿐만 아니라 자녀가 수

급자 명의로 통장을 개설할 경우 법원의 확정판결에 의해 차명계좌임이 입증되어야 하나

이에 대한 법률적 증빙이 없는 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 청구인 명의로 금융재

산 465660000원(〇〇〇〇증권)이 증가하였다는 사실이 확인된 이상 위 증가된 금융재

산이 청구인의 재산이 아니라고 할 수 없다

따라서 피청구인이 청구인의 월 소득인정액을 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다거나

부당하다고 할 수 없다


청구취지 피청구인이 2014 6 19 청구인에 하여 한 기초연금보장중지 처분을 취

소한다

1 사건개요

가 피청구인은 청구인 명의의 금융재산(〇〇〇〇〇〇 435660000원)이 증가한

후 잔액이 0원이 된 사실을 확인하고 이를 기타증여재산으로 산정함으로써 청구인의

소득 인정액이 기초연금 상자 선정기준액을 초과한다는 이유로 2014 6 30자 청

구인에게 지급해 오던 기초연금에 하여 보장중지 결정(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한

다)을 하였다


280

나 청구인은 2014 7 21 위 금융재산은 자녀명의의 재산이라고 주장하며 이의신청

을 하였고 피청구인은 2014 8 6 위 이의신청에 하여 기각 결정을 통지하였다

2 청구인 주장

청구인은 청구인의 딸 청구외 〇〇〇가 1999년부터 공모주라는 것을 시작해서 현

재까지 집을 담보로 은행 출을 받아 컴퓨터(인터넷)로 여러 가지 일을 하고 있는 것

으로 알고 있고 딸이 며칠간 청구인의 명의를 사용한 것은 잘못한 일이지만 태어나서

지금껏 증권사는 가본적도 없고 한글도 모르는바 이 사건 금융재산은 청구인의 재산

이 아니므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다


2014년 상반기 사전정비 조사에 의해 청구인의 금융재산(〇〇〇〇증권 435660000

원)이 증가한 사실이 발견되었다

기초연금 수급자 선정 시 금융재산은 명의인 기준으로 적용되는바 자녀 또는 타인

이 수급자 명의로 통장을 개설할 경우 차명계좌라는 법원의 확정판결이 있을 경우에

만 그 금액만큼 차감되므로 청구인의 주장은 이유 없다

4 관계법령

기초연금법 제2조 제3조

기초연금법 시행령 제2조 제3조

기초연금법 시행규칙 제2조부터 제4조

기초연금 지급 상자 선정기준액 기준연금액 및 소득인정액 산정 세부기준에 관한

고시 (보건복지부 고시 제2014-169호) 제2조 8조 9조

5 인정사실


V 보건위생

281


가 청구인은 1933 10 17생으로서 배우자가 없고 2009 4 12부터 2014 6

30까지 기초연금을 수급해 왔다

나 피청구인은 2014년 상반기 사전정비 조사에 의해 청구인의 금융재산이 이전보다

435660000원(〇〇〇〇증권) 증가한 후 다시 증권 잔액 0원이 된 사실을 확인하였고

이를 청구인의 기타증여재산으로 산정함으로써 청구인의 소득 인정액(1633746원)이

기초연금 상자 선정 기준액(870000원)을 초과한다는 이유로 2014 6 30자 이

사건 처분을 하였다

다 청구인은 2014 7 21 위 증가한 금융재산은 자녀 명의의 재산이라고 주장하

며 이의신청을 하였고 피청구인은 2014 8 6 청구인의 위 이의신청에 하여 기각

결정을 통지하였다


가 ｢기초연금법｣ 제3조 제1항에 의하면 기초연금은 65세 이상인 사람으로서 소득

인정액이 보건복지부장관이 정하여 고시하는 금액(이하 ldquo선정기준액rdquo이라 한다) 이하

인 사람에게 지급한다고 되어있고 같은 조 제4항에 의하면 선정기준액의 기준 고시

시기 및 적용기간 등은 통령령으로 정한다고 되어 있으며 제2조 제4호에 의하면

ldquo소득인정액rdquo이란 본인 및 배우자의 소득평가액과 재산의 소득환산액을 합산한 금액

을 말하는데 이 경우 소득평가액과 재산의 소득환산액을 산정하는 소득 및 재산의 범

위는 통령령으로 정하고 소득평가액과 재산의 소득환산액의 구체적인 산정방법은

보건복지부령으로 정한다고 되어 있다

또한 같은 법 시행령 제2조 제1항에 의하면 법 제2조 제4호 후단에 따라 소득평가

액을 산정하는 소득의 범위는 근로소득 사업소득 재산소득 공적이전소득과 같다고

되어 있고 제3조에 의하면 법 제2조 제4호 후단에 따라 재산의 소득환산액을 산정하

는 재산의 범위는 일반재산 금융재산 일반재산 및 금융재산에 해당하는 재산 중

2011년 7월 1일 이후 다른 사람에게 증여한 재산 또는 처분한 재산(재산을 처분한 금


282

액으로 다른 재산의 구입 부채의 상환 의료비의 지급 등 본인 및 배우자를 위하여

소비한 사실이 입증된 경우는 제외한다)과 같다고 되어 있다 같은 법 시행규칙 제2조

제1항에 의하면 법 제2조 제4호 후단에 따른 소득평가액은 영 제2조 제1항 각 호 및

같은 조 제2항의 소득을 합산한 금액에서 다음 각 호의 금액을 제외한 후 월평균한 금

액으로 한다고 되어 있고 제3조 제1항에 의하면 영 제3조제1항에 따른 재산의 가액

은 법 제11조에 따른 조사일(이하 ldquo조사일rdquo이라 한다)을 기준으로 다음 각 호의 구분

에 따른 방법에 따라 산정한 가액으로 하되 재산의 가액을 산정하기 어려운 경우에는

해당 재산의 종류 및 거래상황 등을 고려하여 보건복지부장관이 정하는 바에 따라 산

정한 가액으로 한다고 되어 있으며 제4조 제1항에 의하면 법 제2조 제4호에 따른 재

산의 소득환산액은 제1호 및 제2호를 더한 금액에서 제3호의 부채를 뺀 후(그 뺀 후

의 금액이 0보다 작은 경우에는 0으로 한다) 제2항에 따른 재산의 소득환산율을 곱한

금액을 12로 나눈 금액과 제4호의 금액을 더한 금액으로 한다고 되어 있다

아울러 ｢기초연금 지급 상자 선정기준액 기준연금액 및 소득인정액 산정 세부기

준에 관한 고시｣ (제2014-94호) 제2조에 의하면 법 제3조 영 제4조제1항 및 제2항

에 의한 법 시행일부터 적용하는 선정기준액은 배우자가 없는 노인가구의 경우 월 소

득인정액 87만원 배우자가 있는 노인가구의 경우 월 소득인정액 139만 2천원으로

한다고 되어 있고 제8조에 의하면 규칙 제4조 제1항 제1호에 따라 재산가액을 합산

한 금액에서 차감하는 기본재산한도액은 도시일 경우 10800만원이라고 되어 있으

며 제9조에 의하면 규칙 제4조 제1항 제2호에 따라 금융재산 가액 중 2000만원까지

는 일상생활 유지에 기본적으로 필요한 최소한의 경비로 인정하여 재산산정에서 제외



위 인정사실 및 제출된 기록에 의하면 피청구인은 2014년 상반기 사전정비 조사

시 청구인의 금융재산이 이전보다 435660000원(〇〇〇〇증권) 증가한 후 다시 증

권 잔액 0원이 된 사실을 확인하고 이를 기타증여재산으로 산정함으로써 청구인의 소

득인정액(1633746원)이 기초연금 상자 선정기준액(배우자가 없는 노인가구의 경

우 월 소득 인정액 870000원)을 초과한다는 이유로 이 사건 처분을 한 사실이 인정

된다

V 보건위생

283

청구인은 지금껏 증권사는 가본적도 없고 한글도 모르는 바 위 금융재산은 청구인

의 딸 청구외 〇〇〇의 재산으로서 청구인의 재산이 아니라고 주장하고 있으나 기초

연금 수급자 선정 시 금융재산의 경우 명의인 기준으로 적용될 뿐만 아니라 자녀가 수

급자 명의로 통장을 개설할 경우 법원의 확정판결에 의해 차명계좌임이 입증되어야

하나 이에 한 법률적 증빙이 없는 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 청구인 명의

로 금융재산 465660000원(〇〇〇〇증권)이 증가하였다는 사실이 확인된 이상 위

증가된 금융재산이 청구인의 재산이 아니라고 할 수 없다

따라서 피청구인이 청구인의 월 소득인정액을 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다

거나 부당하다고 할 수 없다

7 결 론




284

72014-597 노인의료복지시설설치 및 장기요양기관지정직권취소 취소청구 (재결일 2014 12 8)

이 사건 시설 설치 신고는 ｢노인복지법｣ 제35조 및 같은 법 시행규칙 제20조에 따른 신고

요건을 충족하여야 할 뿐만 아니라 집합건물법 제5조의 구분소유자의 의무 등 규정도

준수하여야 한다고 할 것이어서 비록 청구인이 제출한 노인복지시설설치 신고서 및 장기

요양기관 지정 신청서를 피청구인이 수리하였으나 행정처분을 한 처분청은 그 처분의 성립

에 하자가 있는 경우 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 직권으로 이를 취

소할 수 있는바(대법원 1995 2 28 선고 94누7713 판결 1995 6 9 선고 95누1194

판결 등 참조) 피청구인이 노인복지법 집합건물법 등 관련 규정을 고려하여 이 사건 공동

주택 입주자 등의 서면 동의를 보완하지 못하였다는 이유로 청구인에 대하여 한 이 사건

처분을 위법하다거나 부당하다고 할 수 없다


청구취지 피청구인이 2014 7 7자 청구인에 하여 한 노인복지시설 설치신고 및

장기요양기관 지정신고 직권취소처분을 취소한다

1 사건개요

피청구인은 2014 4 25 청구인으로부터 〇〇구 〇〇로 〇〇〇〇〇〇연립(이하

lsquo이 사건 공동주택rsquo이라 한다) 나동 104호에 명칭을 ldquo〇〇〇〇 요양원rdquo(이하 lsquo이 사건

요양원rsquo이라 한다)으로 하는 노인복지시설설치 신고서 및 장기요양기관 지정 신청서를

제출받고 2014 5 1 이를 수리하였으나 청구인이 ｢집합건물의 소유 및 관리에 관

V 보건위생

285

한 법률｣(이하 lsquo집합건물법rsquo이라 한다) 제5조 제2항 및 같은 법 제28조 제1항에 의한

입주자 동의서를 보완하지 않음에 따라 2014 6 30 청구인에 하여 위 수리를

2014 7 7자로 직권 취소(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)하였다

2 청구인 주장

청구인은 ｢노인복지법｣ 및 같은 법 시행규칙에서 정한 서류를 모두 피청구인에게

제출한 후 적법한 절차에 의하여 노인의료복지시설 중 노인요양공동생활가정시설에

한 설치 신고를 완료하였고 피청구인의 적법한 수리아래 이 사건 요양원을 운영하

게 되었다

그러나 이 사건 공동주택 입주자들은 이 사건 요양원 운영으로 인해 냄새가 나고

집값이 떨어진다는 근거 없는 이유로 집단민원을 제기하였고 피청구인이 그제서야

입주자 동의서를 제출할 것을 요구한데 하여 청구인이 위 동의서를 제출하지 않자

이를 이유로 피청구인이 이 사건 처분을 하였는바 이는 재량권을 일탈남용한 것으

로써 위법하다

또한 피청구인이 관계법령인 노인복지법이 아닌 집합건물법을 근거로 이 사건

처분을 한 것은 법률유보의 원칙을 위반한 것으로 위법하며 청구인은 피청구인으로

부터 집합건물법상 요건 미비를 근거로 보완을 요구받은 사실도 없었으므로 이 사건

처분은 신뢰보호의 원칙 및 평등원칙에 반하여 위법하다


청구인의 노인의료복지시설 설치 및 장기요양기관 지정 신청은 ｢노인복지법｣에서

정한 시설 및 운영기준은 갖추었으나 다른 관계법령인 집합건물법의 규정에 반하는

바 집합건물법 제5조 제2항 및 같은 법 제28조 제1항에 따라 청구인에게 이 사건

공동주택의 자치회의 규약에 규정된 자치회의 동의서 등을 2014 5 30까지 보완 및

제출하도록 요구하였으나 미제출하였고 청문 실시 이후에도 입주민과 협의할 수 있

는 기간을 주었으나 협의에 이르지 못하였으므로 피청구인이 한 이 사건 처분은 적법

하다


286

4 관계법령

노인복지법 제1조 제31조 제34조 제35호

노인복지법 시행규칙 제20조

노인장기요양보험법 제31조

노인장기요양보험법 시행규칙 제23조


5 인정사실



가 청구인은 2014 4 25 이 사건 공동주택 내에 명칭 ldquo〇〇〇〇 요양원rdquo 시설

의 종류 ldquo노인요양공동생활가정rdquo으로 하는 노인의료복지시설 설치를 위한 신고서와

장기요양기관 지정을 위한 신청서를 피청구인에 제출하였고 피청구인은 2014 5 1

위 신청서를 수리하였다

나 이 사건 공동주택 입주자들은 2014 5 5 이 사건 공동주택 내에 이 사건 요양

원을 설치운영하는 것에 하여 반 하는 주민집회를 개최하였고 2014 5 12 피

청구인에게 이 사건 요양원의 설치 취소를 요구하는 진정서와 요양시설 입주 반 서

명서를 제출하였다

다 피청구인은 2014 5 16 청구인에게 이 사건 공동주택 입주자 자치회의 규약

에 규정된 자치회의의 동의서 등을 2014 5 30까지 보완 제출할 것을 요청하였다

라 청구인이 위 동의서 등을 제출하지 않음에 따라 피청구인은 2014 6 2 청구

인에 하여 노인의료복지시설설치 및 장기요양기관지정수리 직권취소 사전통지를 하

였고 2014 6 17 청문을 실시하였다

V 보건위생

287

마 피청구인은 2014 6 30 청구인이 이 사건 공동주택 입주자 자치회의 규약에

규정된 자치회의의 동의서 등을 제출하지 못했고 청문 이후에도 입주민과 협의를 이

루지 못하였다는 이유로 청구인에 하여 이 사건 처분을 하였다

바 한편 이 사건 공동주택 입주자 자치회의 규약 제4조 제3항 제5호에 따르면

입주자는 공동생활의 질서유지와 주거생활의 향상을 위해 제반시설을 선량하게 보

존유지해야 하며 자치회의의 동의를 얻지 아니하고는 영리를 목적으로 하는 영업행

위(피아노 교습 병원 등)를 하지 못한다고 되어 있다


가 ｢노인복지법｣ 제1조에 의하면 이 법은 노인의 질환을 사전예방 또는 조기발견

하고 질환상태에 따른 적절한 치료middot요양으로 심신의 건강을 유지하고 노후의 생활

안정을 위하여 필요한 조치를 강구함으로써 노인의 보건복지증진에 기여함을 목적으

로 한다고 되어 있으며 같은 법 제31조에 의하면 노인복지시설에는 노인주거복지시

설 노인의료복지시설 노인여가복지시설 재가노인복지시설 노인보호전문기관 등이

있으며 같은 법 제34조에 의하면 노인요양공동생활가정은 치매middot중풍 등 노인성질환

등으로 심신에 상당한 장애가 발생하여 도움을 필요로 하는 노인에게 가정과 같은 주

거여건과 급식middot요양 그 밖에 일상생활에 필요한 편의를 제공함을 목적으로 하는 시

설이라고 되어 있다

아울러 같은 법 제35조 제2항 및 제3항에 의하면 국가 또는 지방자치단체외의 자

가 노인의료복지시설을 설치하고자 하는 경우에는 시장middot군수middot구청장에게 신고하여

야 하고 노인의료복지시설의 시설 인력 및 운영에 관한 기준과 설치신고 및 설치허가

등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다고 되어 있고 같은 법 시행규칙

제20조 제1항에 의하면 법 제35조의 규정에 의하여 노인의료복지시설을 설치하고자

하는 자는 별지 제16호 서식의 노인의료복지시설설치신고서(전자문서로 된 신고서를

포함한다)에 설치하고자 하는 자가 법인인 경우에는 정관 1부 위치도middot평면도 및 설

비구조내역서 각 1부 입소보증금middot이용료 기타 입소자의 비용부담 관계서류 1부 사

업계획서(제공되는 서비스의 내용 및 의료기관과의 연계에 관한 사항을 포함한다) 1


288

부 시설을 설치할 토지 및 건물의 소유권을 증명할 수 있는 서류(노인요양공동생활가

정 입소자로부터 입소비용의 전부를 수납하여 운영하려는 노인요양시설 및 보건복지

부장관이 지정하여 고시하는 지역에 설치하는 입소자 30명 미만의 노인요양시설의 경

우에는 사용권을 증명할 수 있는 서류로 갈음할 수 있으며 특별자치도지사middot시장middot

군수middot구청장이 ｢전자정부법｣ 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 소

유권 또는 사용권에 한 정보를 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 첨부서류를 갈

음한다) 각 1부의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 특별자치도지사middot시장middot군

수middot구청장에게 제출하여야 한다고 되어 있다

또한 ｢노인장기요양보험법｣ 제31조 제1항에 의하면 장기요양기관을 설치middot운영하

고자 하는 자는 소재지를 관할 구역으로 하는 특별자치시장middot특별자치도지사middot시장middot

군수middot구청장으로부터 지정을 받아야 한다고 되어 있고 제2항에 의하면 제1항에 따

라 장기요양기관으로 지정받고자 하는 자는 보건복지부령으로 정하는 장기요양에 필

요한 시설 및 인력을 갖추어야 한다고 되어 있다

같은 법 시행규칙 제23조 제1항에 의하면 법 제31조제1항에 따라 장기요양기관으

로 지정받으려는 자는 별지 제19호서식의 장기요양기관 지정신청서에 일반현황middot인

력현황 및 시설현황을 적은 서류를 첨부하여 특별자치시장middot특별자치도지사middot시장middot

군수middot구청장에게 제출하여야 한다고 되어 있고 제2항에 의하면 법 제31조제2항에

따라 장기요양기관으로 지정받을 수 있는 자와 지정받으려는 자는 ｢노인복지법｣ 제34

조에 따른 노인의료복지시설의 경우 ｢노인복지법｣ 제35조 제3항에 따른 시설 및 인력

을 갖추어야 한다고 되어 있으며 제3항에 의하면 제1항에 따라 장기요양기관 지정신

청을 받은 특별자치시장middot특별자치도지사middot시장middot군수middot구청장은 제2항의 요건을 확

인한 후 별지 제20호서식의 장기요양기관 지정서를 발급하여야 한다고 되어 있다

한편 집합건물법 제2조 제1호 및 제3호에 의하면 ldquo구분소유권rdquo이란 제1조 또는 제

1조의2에 규정된 건물부분을 목적으로 하는 소유권을 말한다고 되어 있으며 ldquo전유부

분rdquo이란 구분소유권의 목적인 건물부분을 말한다고 되어 있고 같은 법 제5조 제1

항 제2항 및 제4항에 의하면 구분소유자는 건물의 보존에 해로운 행위나 그 밖에

건물의 관리 및 사용에 관하여 구분소유자 공동의 이익에 어긋나는 행위를 하여서는

아니 되고 전유부분이 주거의 용도로 분양된 것인 경우에는 구분소유자는 정당한 사

V 보건위생

289

유 없이 그 부분을 주거 외의 용도로 사용하는 등의 행위를 하여서는 아니 된다고 되

어 있으며 전유부분을 점유하는 자로서 구분소유자가 아닌 자에 하여는 제1항부터

제3항까지의 규정을 준용한다고 되어 있고 같은 법 제28조 제1항 및 제29조 제1항

에 의하면 건물과 지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자들 사이의

사항 중 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있고 규약의 설정middot

변경 및 폐지는 관리단 집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이

상의 찬성을 얻어서 한다고 되어 있다


위 인정사실 및 제출된 기록에 의하면 피청구인은 청구인이 제출한 노인의료복지

시설 설치 신고서 및 장기요양기관 지정 신청서를 제출받고 이를 수리하였으나 청구

인이 집합건물법 제5조 제2항 및 같은 법 제28조 제1항에 의한 입주자 동의서 등을

보완하지 못하였다는 이유로 위 수리를 직권 취소한 사실이 인정된다

살피건 동일한 사안에 적용되는 수 개의 법률이 그 입법목적 규정사항 적용범

위 등을 서로 달리 하고 있어서 그 중 하나의 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으

로 적용되는 관계에 있다고 해석되지 아니한다면 그 하나의 법률에 따른 신고요건을

갖춘 자라 할지라도 나머지 다른 법률에서 규정한 별도 요건을 충족하지 아니하는 한

적법한 신고를 할 수 없다고 보아야 할 것인데( 법원 1991 7 12 선고 90누8350

판결 법원 2009 4 23 선고 2008도6829 판결 등 참조) 이 사건 시설의 설치 신

고는 ｢노인복지법｣의 규율을 받는 노인의료복지시설을 집합건물법의 규율을 받는 공

동주택에 설치하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 ｢노인복지법｣은 노인의 보건복

지증진에 기여함을 목적으로 하여 노인복지시설의 설치middot운영에 관한 사항 등을 규정

하고 있음에 반해 집합건물법은 집합건물의 구분소유자 공동의 이익에 어긋나는 행

위를 하여서는 아니 된다고 규정하는 등 집합건물 구분소유자의 일반적인 권리middot의무

등을 규정하고 있으므로 ｢노인복지법｣과 집합건물법은 그 입법목적 규정사항 적용

범위 등을 서로 달리 하고 있어서 각 법률의 관계가 하나의 법률이 다른 법률에 우선

하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고 볼 수 없다 따라서 이 사건 시설 설치 신고

는 ｢노인복지법｣ 제35조 및 같은 법 시행규칙 제20조에 따른 신고요건을 충족하여야

할 뿐만 아니라 집합건물법 제5조의 구분소유자의 의무 등 규정도 준수하여야 한다


290

고 할 것이어서 비록 청구인이 제출한 노인복지시설설치 신고서 및 장기요양기관 지

정 신청서를 피청구인이 수리하였으나 행정처분을 한 처분청은 그 처분의 성립에 하

자가 있는 경우 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 직권으로 이를 취소

할 수 있는바( 법원 1995 2 28 선고 94누7713 판결 1995 6 9 선고 95누

1194 판결 등 참조) 피청구인이 노인복지법 집합건물법 등 관련 규정을 고려하여 이

사건 공동주택 입주자 등의 서면 동의를 보완하지 못하였다는 이유로 청구인에 하

여 한 이 사건 처분을 위법하다거나 부당하다고 할 수 없다

7 결 론



V 보건위생

291

82013-780 출산양육지원금지원의무이행청구

(재결일 2014 1 27)

피청구인이 출산양육지원금의 대상자를 조례 개정을 통하여 축소하였다고 하더라도 이에

대하여 광범위한 입법형성의 재량이 인정되고 이미 조례가 개정된 이상 개정된 조례에

따라야 할 것인데 현재 〇〇구 출산양육지원조례에 따르면 출산양육지원금은 조례 제4조

에서 정한 지원대상자가 같은 조례 제6조에서 정한 적법한 절차에 따라 신청한 경우에 지

원하는 것이므로 이에 의하지 않는 한 청구인의 주장만으로는 청구인에게 이에 관한 권리

가 인정된다고 할 수 없다 또한 출산양육지원금은 자녀의 출생신고와 동시에 당연히 수령

할 권리가 발생하는 것이 아니라 〇〇구 출산양육지원조례 제4조 및 제6조에 따른 신청자

격이 있는 자가 신청을 하는 경우 피청구인이 예산의 범위 내에서 지급하는 것이므로 피

청구인이 출산양육지원금의 지원을 결정하는 당시의 규정에 따라 이를 판단한 이상 이 사

건 처분이 위법하다고 할 수도 없다


청구취지 청구인에게 출산양육지원금 지원을 이행하라

1 사건개요

청구인은 가정사정으로 출생신고를 하지 못한 2009년생 여섯 번째 자녀 청구외

〇〇〇에 하여 2013 2 28 출생 신고를 한 후 ｢서울특별시 〇〇구 출산양육

지원에 관한 조례｣ (이하 lsquo〇〇구 출산양육지원조례rsquo라 한다)에 따라 출산양육지원금

을 지원받고자 lsquo출생신고 후 6개월 이내rsquo인 2013 7 31 피청구인에게 지원금 신청을

하였으나 피청구인은 위 조례가 2013 4 5 개정(개정일로부터 30일이 경과한 날부


292

터 시행)되면서 신청기간이 lsquo출생신고 후 6개월 이내rsquo에서 lsquo출생일로부터 1년 이내rsquo로

변경되었다는 이유로 2013 8 9 청구인에 하여 출산양육지원금 지급 상에 해당

하지 않는다고 회신(이하 lsquo이 사건 처분rsquo 이라 한다)하였다


가 청구인은 2009 9 15 출생한 청구인의 자 〇〇〇를 가정사정으로 인하여

2013 2 28 출생신고 하였는데 출생신고 당시 은행 등에 청구인의 통장이 압류되

어 피청구인에게 즉시 출산양육지원금을 신청하지 못하고 뒤늦게 신청하게 되었다

나 청구인이 〇〇구 출산양육지원조례 제4조에서 정한 출산양육지원금의 지원

상자 요건인 〇〇구 거주 등을 충족하여 지원 상 자격을 갖추었는데도 피청구인은

지원금 신청절차를 규정한 것에 불과한 위 조례 제6조가 자녀의 출생일로부터 1년 이

내에 신청하도록 개정되었다는 이유로 청구인을 지원 상에서 제외하였으므로 이는

위법하다

다 피청구인은 청구인이 조례 개정 이전인 2013 2 28 청구인의 자 〇〇〇를 출

생신고 하였으므로 출생신고 당시의 조례를 적용하여야 하는데도 청구인이 출산양육

지원금을 신청한 2013 7 31 당시의 조례를 적용하여 출산양육지원금을 지급하지

아니하였으므로 이는 위법 부당한 처분인바 조례의 입법 취지를 감안하여 청구인에

게 출산양육지원금을 지급하라


가 출산양육지원금은 출산을 장려하고 신생아 출산을 축하하기 위하여 지급되는

것으로 개정 이전의 조례에서는 자녀의 연령에 관계없이 출생신고 후 6개월 이내에

출산양육지원금을 신청하도록 정하고 있어 신생아의 출산을 축하하고자 하는 입법 취

지에 맞지 않았으므로 피청구인은 자녀의 출생일로부터 1년 이내에 출산양육지원금을

신청하도록 조례를 개정하였다

V 보건위생

293

나 〇〇구 출산양육지원조례 제4조 및 제6조에 의하면 출산양육지원금 지원 상

자와 신청기한이 명시되어 있고 피청구인은 위 조례 제6조 제1항에 따른 출산양육지

원금의 신청이 있어야만 지원금을 지급하므로 위 조항이 단순히 신청절차를 정한 것

에 불과하다는 청구인의 주장은 이유 없다

다 청구인은 조례가 개정시행된 이후 피청구인에게 출산양육지원금을 신청하였

으므로 개정 조례에 따라 신청자격 여부를 검토하여야 하는바 개정된 조례에 따르면

자녀 출생일로부터 1년 이내에 출산양육지원금을 신청하도록 되어 있음에도 청구인이

자녀 출생일로부터 3년 이상 경과한 2013 7 31 신청하였으므로 지원 상이 되지

않는다고 회신한 것이어서 이 건 처분은 적법타당하다


가 관계 법령

저출산고령사회기본법 제4조제1항

서울특별시 〇〇구 출산양육 지원에 관한 조례 제3조 제3호 제4조 제1항

제5조 제6조 제1항

구 서울특별시 〇〇구 출산양육 지원에 관한 조례(2013 4 5 조례 제1130호

로 개정되기 이전의 것) 제5조 제1항

나 판 단



가) 청구인은 2013 2 28 청구인의 여섯 번째 자녀 청구외 〇〇〇(2009 9

0생)의 출생신고를 하였다

나) 피청구인은 2013 4 5 ｢서울특별시 〇〇구 출산양육 지원에 관한 조례

(2013 4 5 조례 제1130호로 개정되기 이전의 것)｣ (이하 lsquo구 〇〇구 출산양육지원

조례rsquo라 한다)를 개정(개정일로부터 30일이 경과한 날부터 시행)하면서 그 개정내용


294

중 출산양육지원금의 신청기한을 lsquo출생신고 후 6개월 이내rsquo에서 lsquo출생일로부터 1년 이

내rsquo로 변경하였다

다) 청구인은 2013 6 28 피청구인을 방문하여 청구외 〇〇〇와 관련하여

청구인이 출산양육지원금 상자에 해당하는지 여부를 문의하였고 피청구인은 조례

가 개정되었으므로 청구인이 지원 상자에 해당하지 않는다고 답변하였다

라) 청구인은 2013 7 31 피청구인에게 청구외 〇〇〇에 한 출산양육지원

금을 신청하였고 피청구인은 2013 8 9 위 신청에 하여 청구외 〇〇〇의 출생일

로부터 1년이 경과하였다는 이유로 청구인에 하여 이 사건 처분을 하였다


가) ｢저출산고령사회기본법｣ 제4조 제1항에 의하면 지방자치단체는 국가의

저출산고령사회정책에 맞추어 지역의 사회경제적 실정에 부합하는 저출산고령

사회정책을 수립시행하도록 되어 있고 〇〇구 출산양육지원조례 제3조 제3호에 의

하면 ldquo출산양육지원금rdquo이란 출산 장려와 신생아 출산을 축하하기 위하여 지원하는 일

정 금액을 말한다고 되어 있으며 같은 조례 제5조에 의하면 예산의 범위에서 넷째 자

녀 이상은 300만원 이내에서 지원할 수 있다고 정하고 있다

또한 같은 조례 제4조 제1항에 의하면 출산양육지원금 지원 상자는 둘째자

녀 이상의 신생아 출생일을 기준으로 1년 전부터 신청일 현재까지 〇〇구에 주민등록

을 두고 거주하는 부 또는 모로 하되 상자녀는 주민등록상 동일 세 원이어야 한다

고 정하고 있으며 같은 조례 제6조 제1항에 의하면 출산양육지원금 지원 상자는 자

녀의 lsquo출생일로부터 1년 이내rsquo에 출산양육지원금 신청을 주민등록 관할 동장에게 제출

하여야 한다고 정하고 있다 한편 구 〇〇구 출산양육지원조례 제5조 제1항에 의하

면 출산양육지원금 지원 상자는 자녀의 lsquo출생신고 후 6개월 이내rsquo에 출산양육지원금

신청을 주민등록 관할 동장에게 제출하여야 한다고 정하고 있다


위 인정사실 및 제출된 기록 등에 의하면 청구인이 2013 7 31 청구인의

2009년생 자녀 청구외 〇〇〇의 출산양육지원금을 신청한 데 해 피청구인이 2013

4 5 개정된 조례에 의한 신청기간 내에 신청하지 않았다는 이유로 2013 8 9 출

V 보건위생

295

산양육지원금 지급 상이 아니라고 회신하였음을 알 수 있다

그런데 주민에게 혜택을 부여하는 내용의 조례 등은 주민의 권리를 제한하거

나 새로운 의무를 부과하는 경우보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정되는 것이고

( 법원 2008612선고 2007추42판결) 그와 같은 조례 등의 문언 및 논리적인 해

석의 결과 그 혜택을 부여받을 상에 포함되지 않는 것으로 해석되는 경우에는 비록

혜택을 부여받는 상과 비교하여 다소 불합리한 결과가 된다 하더라도 추가적인 입

법 조치 등이 없는 한 그와 동일한 혜택을 부여할 것을 요구할 수는 없다고 할 것이므

로( 법원 2009623선고 2009두 1839판결) 이 사건의 경우에도 이러한 법리에 따

라 청구인의 청구를 판단하여야 한다

이에 하여 청구인은 출산양육지원금 지원 상자의 요건을 갖추었음에도 지

원신청의 절차를 정한 조항이 개정되었다는 사유로 청구인을 지원 상자에서 제외하

는 것은 위법하다고 주장하고 있으나 피청구인이 비록 출산양육지원금의 상자를

조례 개정을 통하여 축소하였다고 하더라도 이에 하여 광범위한 입법형성의 재량이

인정되고 이미 조례가 개정된 이상 개정된 조례에 따라야 할 것인데 현재 〇〇구

출산양육지원조례에 따르면 출산양육지원금은 조례 제4조에서 정한 지원 상자가 같

은 조례 제6조에서 정한 적법한 절차에 따라 신청한 경우에 지원하는 것이므로 이에

의하지 않는 한 청구인의 주장만으로는 청구인에게 이에 관한 권리가 인정된다고 할

수 없다

또한 청구인은 조례 개정 이전에 출생신고를 하였는데도 조례 개정 이후에 출

산양육지원금을 신청하였다는 이유로 피청구인이 출산양육지원금을 지급하지 않는 것

은 위법하다고 주장하고 있으나 출산양육지원금은 자녀의 출생신고와 동시에 당연히

수령할 권리가 발생하는 것이 아니라 〇〇구 출산양육지원조례 제4조 및 제6조에 따

른 신청자격이 있는 자가 신청을 하는 경우 피청구인이 예산의 범위 내에서 지급하는

것이므로 피청구인이 출산양육지원금의 지원을 결정하는 당시의 규정에 따라 이를

판단한 이상 이 사건 처분이 위법하다고 할 수도 없다

그러므로 피청구인이 청구인의 출산양육지원금 신청에 하여 관련 조례의 개

정시행을 이유로 청구인에 하여 한 이 사건 처분을 위법하다거나 부당하다고 할

수 없다


296

5 결 론



Ⅵ 교 통

VI 교 통

299

12013-1149 교통유발부담금 수요관리경감률 결정처분 취소청구 (재결일 2014 2 10)

교통유발부담금은 시설물 전체를 기준으로 부과되고 부담금 경감여부의 결정은 행정청의

재량에 해당하는 점 2012년 처분이 착오에 의한 처분이라면 2013년에 다른 내용의 처분

을 하더라도 신뢰보호의 원칙에 반한다고 볼 수 없는 점 청구인이 제출한 협약서에 의하

면 주차장은 전체공용 사용을 원칙으로 한다고 규정하고 있는 점 무료주차가 가능한

이용자와 다른 시설물 종사자 및 이용자의 입출차 동선이 분리되어 있지 않고 주차

관제시스템이 별도로 운영되지 않아 이용자가 이 사건 시설물 주차장 전체를 이용

할 수 있는 점 에서 주차요금을 관리비로 납부하고 있더라도 그 이용자에게

무료 주차 2시간을 제공하고 있다면 교통량 감축프로그램을 이행한다고 볼 수 없는 점 등

에서 종합적으로 판단해 볼 때 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 사건 처분은 위법부당

하다고 할 수 없다


청구취지 피청구인이 2013 9 16 청구인에 하여 한 교통유발부담금 수요관리경감

률 결정처분을 취소한다

1 사건개요

청구인은 서울시 구 로 에 위치한 지하 5층지상 10층 연면적

27405467(주차장 2012면) 규모의 집합건물 (이하 lsquo이 사건 시설물rsquo

이라 한다)의 관리인으로 2013 8 8 피청구인에게 교통유발부담금 경감신청서(주차

장 유료화 부분 20 경감 등 13개 프로그램 220 경감신청 이하 lsquo이 사건 신청rsquo이라


300

한다)를 제출하였다 이후 피청구인은 2013 9 13 개최된 교통유발부담금 경감심의

위원회에서 이 사건 신청을 심의하여 경감률(주차장 유료화 부분 미경감 6개 프로그

램 3370 경감)을 결정하고 2013 9 16 청구인에게 교통유발부담금 경감률 결정

사항을 통보(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)하였다

2 청구인 주장

이 사건 시설물의 교통수요관리자는 (점)와 청구인 2곳으로 각기

다른 교통량 감축프로그램을 운영하고 있고 피청구인도 별도의 경감률을 적용하여 교

통유발부담금을 부과하고 있다 2012년도에는 20의 경감률을 적용하였던 주차장

유료화 부분에 해 주차장 유료운영 기준 및 관리방법 등에 전혀 변동된 사항이 없음

에도 다른 처분을 하는 것은 행정의 일관성 및 신뢰보호원칙에 위반되는 위법한 처분

이다 또한 이 사건 시설물 지하 2층～3층의 승용차 주차장 799면을 에서 전용

으로 사용운영하고 나머지 1213면만을 청구인이 관리하고 있음에도 799면이 무료

주차로 이용되고 있음을 이유로 주차장 유료화 부분의 경감률을 적용하지 않은 이 사

건 처분은 위법하다


주차장 유료화 프로그램의 경감비율은 최 20이며 이행 기준은 근접 공영노외

주차장 요금의 70 이상 주차요금 징수 무료주차시간 1시간 이내 무료 주차면수 전

체 주차면수의 5 이내로 이 중 1개 사항이라도 이행 기준에 위반되면 전부 경감을

받을 수 없는 것이다 2012년도에 경감률은 적용했던 것은 관련규정에 한 해석상

착오에 기인한 것으로 행정착오를 반복할 수는 없는 것이고 이용자(무료주차

5시간 제공)들에 하여 별도의 주차 출입구나 정산시스템이 구분되어 운영되고 있지

않을 뿐만 아니라 이 사건 시설물 10층에 위치한 도 무료 주차 2시간을 제

공하고 있어 청구인이 주차장 유료화 프로그램을 운영한다고 볼 수 없다 따라서 이


VI 교 통

301


가 관계법령

도시교통정비 촉진법 제38조

도시교통정비 촉진법 시행령 제24조 제2항 별표 4 제6항 제29조

서울특별시 교통유발부담금 경감 등에 관한 조례 제6조 별표 1 제9조 제14조

나 판 단



가) 이 사건 시설물은 지하 5층지상 10층 연면적 27405667 주차면수

2012 의 집합건축물로 2008 12 3 사용승인을 받았다

나) 청구인은 2013 8 8 피청구인에게 교통유발부담금 경감신청서를 제출하

였다

다) 피청구인은 2013 9 13 2013 교통유발부담금 경감심의위원회를 개최하

여 이 사건 신청을 심의하고 2013 9 16 청구인에게 아래와 같이 이 사건 처분을

하였다

(1) 교통유발부담금 경감률 결정통보

프로그램 경감 비율() 신청 사항() 결정사항()주차장 유료화 2000 2000 000

승용차 함께 타기 500 500 100

중교통 보조금 지급-종사자 1000 1000 000

유연근무제 1500 1500 000

셔틀버스운영 1000 1000 667

업무택시제 3000 3000 000

자전거이용 1000 1000 1000

배송시스템 개선 1000 1000 000

자전거보관소 설치 2000 2000 201

주차장 축소 3000 3000 402

주차유도시스템 설치 2000 2000 000

교통환경 개선 1000 1000 1000

기타 3000 3000 000

22000 22000 3370


302

라) 청구인은 2013 10 30 이 사건 시설물은 사용자를 구분하여 주차장을 관

리하고 있고 교통량 감축 프로그램도 별도로 운영하고 있음에도 주차장 유료화부분

에 한 경감률을 전혀 적용하지 않은 것은 매우 불합리하다는 내용의 이의 신청서를

피청구인에게 제출하였다

마) 피청구인은 2013 11 4 청구인에게 비록 협약서 상에서는 업체별 주차장

이용이 구분되어 있지만 현행 서울시 교통량 감축 프로그램은 시설물 전체를 기준으

로 이행여부 등을 판단하기 때문에 주차장 유료화 부분 경감률 적용이 불가하다는 내

용으로 회신하였다


가) ｢도시교통정비 촉진법｣ 제38조 같은 법 시행령 제24조 제2항 및 제6항에

의하면 시장은 교통유발부담금 부과 상 시설물의 소유자가 그 시설물에서 근무하는

종사자나 그 시설물을 이용하는 자의 교통량을 감축하기 위한 프로그램을 실시하는

경우 별표 4의 교통량 감축 활동의 종류별 부담금 경감률에 따라 부담금을 경감할 수

있다고 규정하고 있고 별표 4는 주차장 유료화 활동의 경우 종사자 및 이용자 100

가 평일 9시간 이상 참여할 경우 부담금 경감률을 20로 정하고 있으며 부담금이 경

감되는 부과 상 시설물의 범위와 그 밖에 필요한 사항을 조례로 정하도록 하고 있다

｢서울특별시 교통유발부담금 경감 등에 관한 조례｣ 제6조 제1항 별표 1은 교

통수요관리 상시설물의 감축프로그램 이행기준 및 경감비율을 정하고 있으며 주차

장 유료화 프로그램의 경우 시설물의 지 및 부설주차장을 이용하는 종사자와 이용

자의 승용차에 관내(근접) 공영 노외주차장 요금의 70 이상 주차요금을 징수하고

무료주차시간이 1시간 이내인 경우 부담금의 최 경감비율을 20로 정하고 있다

같은 조례 제9조는 주차장 유료화 프로그램을 주차면수의 5이내에서 이행하지 아니

한 경우에도 교통량 감축프로그램을 이행한 것으로 본다고 규정하다

한편 ｢도시교통정비 촉진법｣ 제29조 및 ｢서울특별시 교통유발부담금 경감 등

에 관한 조례｣ 제14조는 부담금 경감비율의 결정 및 통지에 관한 사항에 관한 권한을

구청장에게 위임하고 있다

VI 교 통

303


위 인정사실 및 제출된 관련 자료에 의하면 피청구인은 청구인의 주차장 유료

화 부분 20 경감 등 13개 프로그램에 220 경감하는 내용의 이 사건 신청에 해

주차장 유료화 부분을 미경감하고 6개 프로그램에만 경감률(3370)을 적용하여 이


청구인은 주차장 유료운영 기준 및 관리방법 등에 전혀 변동된 사항이 없음에

도 2012년도에 경감률을 적용하였던 주차장 유료화 부분에 경감률을 미적용하여

처분하는 것은 행정의 일관성 및 신뢰보호의 원칙에 위반되고 이 사건 시설물 지하

2층～3층의 승용차 주차장 799면을 에서 전용으로 사용운영하고 나머지

1213면만을 청구인이 관리하고 있음에도 799면이 무료주차로 이용되고 있음을 이유

로 주차장 유료화 부분의 경감률을 적용하지 않은 이 사건 처분은 위법하다고 주장하

나 교통유발부담금은 시설물 전체를 기준으로 부과되고 부담금 경감여부의 결정은

행정청의 재량에 해당하는 점 2012년 처분이 착오에 의한 처분이라면 2013년에 다

른 내용의 처분을 하더라도 신뢰보호의 원칙에 반한다고 볼 수 없는 점 청구인이 제

출한 협약서에 의하면 주차장은 전체공용 사용을 원칙으로 한다고 규정하고 있는 점

무료주차가 가능한 이용자와 다른 시설물 종사자 및 이용자의 입출차 동선

이 분리되어 있지 않고 주차관제시스템이 별도로 운영되지 않아 이용자가 이

사건 시설물 주차장 전체를 이용할 수 있는 점 에서 주차요금을 관리비로

납부하고 있더라도 그 이용자에게 무료 주차 2시간을 제공하고 있다면 교통량 감축프

로그램을 이행한다고 볼 수 없는 점 등에서 종합적으로 판단해 볼 때 청구인의 주장은

받아들이기 어렵다 따라서 주차장유료화 부분 이행기준 미충족을 이유로 주차장 유

료화 부분의 경감률을 미적용한 피청구인의 이 사건 처분은 위법하거나 부당하다고

할 수 없다

5 결 론




304

22014-575 유가보조금환수 및 보조금지급정지처분 취소청구 (재결일 2014 10 13)

｢화물자동차운수사업법｣ 제43조제2항 제44조제3항 제44조의2에 따르면 부정수급한

유가보조금의 환수를 명하고 유가보조금의 지급을 정지하는 처분의 주체는 lsquo특별시장

광역시장특별자치시장특별자치도지사시장 또는 군수rsquo로 한정하고 있으므로 자치구

의 구청장은 ｢화물자동차운수사업법｣ 상 이 사건의 처분권한을 가진 자에 해당하지 않는

다 또한 시도지사는 같은 법 제63조 제3항에 따라 이러한 처분의 권한을 시도의

조례로 정하는 바에 따라 시장군수 또는 구청장에게 위임할 수 있으나 현재 ｢서울특별

시 사무위임조례｣에는 해당처분권한의 위임규정은 없는 바 결국 이사건 처분은 법령상 위

임이 없는 상태에서 피청구인이 행한 것으로서 권한이 없는 자의 처분에 해당한다 그러므

로 피청구인이 행한 유가보조금 환수조치 및 유가보조금지급정치처분은 권한 없는 자의

처분으로 아무런 효력이 없다

주 문 피청구인이 2014 6 9 청구인에 하여 한 유가보조금 환수 및 6개월의

보조금 지급정지 처분을 취소한다


1 사건개요

피청구인은 2014년 상반기 화물자동차 유가보조금 부정수급 일제조사를 실시한 결

과 서울〇〇〇〇〇〇 지입차주인 청구인이 주유시마다 결제하지 않고 나중에 일괄

결제하는 행위를 적발하여 부정수급한 유가보조금 환수 및 6개월(2014 6 10~

2014 12 9) 보조금 지급정지 처분(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)을 하였다

VI 교 통

305

2 청구인 주장

2013 12 11일반카드로 결제한 내역을 취소하고 유류구매카드로 일괄결제한 것

은 인정하지만 이는 고의적으로 한 것이 아니라 행정절차를 몰랐기에 일어난 실수로

이 사건 처분의 취소를 구한다


가 일반카드로 결제한 내역을 취소하고 유류구매카드로 일괄 결제한 경우 ｢화물자

동차 유가보조금관리규정[국토해양부고시 제2013-310호 제정]｣ (이하 lsquo규정rsquo이라고

한다) 제28조 제1항 제10호(화물차주는 주유시마다 결제하지 않거나 거래내역을 남

기지 않고 나중에 일괄 결제하는 행위)의 행위금지사항에 해당한다

나 규정 제28조 제1항의 행위를 한 경우 규정 제29조 제1항 및 제2항에 따라 부

정수급한 유가보조금은 환수조치하며 6개월의 유가보조금지급정치처분을 한 것은 법

률에 근거한 타당한 행정처분이다

4 관계법령

화물자동차 운수사업법 제43조 제44조 제44조의2 제63조

화물자동차 운수사업법 시행령 제9조의11

화물자동차 유가보조금 관리규정[국토해양부고시 제2013-310호 201367] 제

28조 제29조

5 인정사실



가 피청구인은 2014 4 10 상반기 화물자동차 유가보조금 부정수급사항을 조사


306

하였고(〇〇구〇〇〇〇과-〇〇〇〇〇 화물자동차 유가보조금 부정수급의심거래차

량 일제조사계획) 청구인의 차량은 1톤이하 용달화물차량으로 1회주유한도 130ℓ로

한정되나 2013 12 11 유류구매카드 결제내역상 1회 주유한도를 초과한 209ℓ를

주유받은 사실이 확인되어 유가보조금 부정수급 의심거래차량으로 적발하였다

나 피청구인은 2014 4 14 청구인에게 의견 및 증빙자료를 2014 4 30까지

제출할 것을 요청하고 소명의 타당성이 없을 경우 이 사건 처분을 할 것을 통지하였다

다 청구인은 2014 4 18 일반결제카드의 이전 결제내역을 취소하고 신규발급된

유류구매카드로 일괄결제 하는 과정에서 1회 주유한도를 초과하여 결제하였음을 진술

하였다

라 피청구인은 청구인의 행위가 ｢화물자동차운수사업법｣ (이하 lsquo법rsquo이라고 한다)제

44조 및 제44조의2에 따라 규정 제28조의 금지행위에 해당함을 이유로 2014 6 9

청구인에게 이 사건 처분을 하였다


가 ｢화물자동차운수사업법｣ 제43조 제2항 제44조 제3항 ｢화물자동차 유가보조

금관리규정｣ 제28조에 따르면 특별시장광역시장특별자치시장특별자치도지사

시장 또는 군수는 운송사업자에게 유류(油類)에 부과되는 일부 세액 등의 인상액에 상

당하는 금액의 전부 또는 일부를 보조할 수 있고 부정한 방법(화물차주가 주유시마다

결제하지 않거나 거래내역을 남기지 않고 나중에 일괄 결제하는 행위 등)으로 보조금

을 교부받은 운송사업자등에게 보조금의 반환을 명하여야 하며 이에 따르지 아니하

면 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 회수할 수 있음을 정하고 있다

같은법 제44조의2 제1항 같은법 시행령 제9조의 11에 따르면 서울특별시장광

역시장특별자치시장특별자치도지사시장 또는 군수는 화물차주가 주유시마다

결제하지 않거나 거래내역을 남기지 않고 나중에 일괄 결제하는 행위 등을 하여 보조

금을 지급받은 경우 1차 위반시 6개월의 보조금 지급정지를 정하고 있다 또한 시

VI 교 통

307

도지사는 같은법 제63조 제3항에 따라 이 법에 따른 권한의 일부를 시도의 조례로

정하는 바에 따라 시장군수 또는 구청장에게 위임할 수 있다


위 인정사실과 청구인의 의견진술서 관련자료 등에 따르면 화물차주인 청구인이

주유시마다 결제하지 않거나 거래내역을 남기지 않고 일괄결제행위를 하여 ｢화물자동

차 운수사업법｣이 정한 절차를 위반한 사실은 인정된다

그러나 위원회 직권으로 보건 ｢화물자동차운수사업법｣ 제43조 제2항 제44조

제3항 제44조의2에 따르면 부정수급한 유가보조금의 환수를 명하고 유가보조금의 지

급을 정지하는 처분의 주체는 lsquo특별시장광역시장특별자치시장특별자치도지

사시장 또는 군수rsquo로 한정하고 있으므로 자치구의 구청장은 ｢화물자동차운수사업법｣

상 이 사건의 처분권한을 가진 자에 해당하지 않는다 또한 시도지사는 같은 법

제63조 제3항에 따라 이러한 처분의 권한을 시도의 조례로 정하는 바에 따라 시

장군수 또는 구청장에게 위임할 수 있으나 현재 ｢서울특별시 사무위임조례｣에는

해당처분권한의 위임규정은 없는 바 결국 이사건 처분은 법령상 위임이 없는 상태에

서 피청구인이 행한 것으로서 권한이 없는 자의 처분에 해당한다 그러므로 피청구인

이 행한 유가보조금 환수조치 및 유가보조금지급정치처분은 권한 없는 자의 처분으로

아무런 효력이 없다

7 결 론




308

32014-654 지도교육처분 취소청구

(재결일 2014 10 13)

｢여객자동차 운수사업법｣ 제26조 제94조 제3항 제3호 및 같은 법 시행령 제49조 별표

6에 따르면 운수종사자는 정당한 사유 없이 여객의 승차를 거부하거나 여객을 중도에서

내리게 하는 행위를 하여서는 아니 되며 이를 위반할 경우 20만원의 과태료를 부과할 수

있다고 규정하고 있다

그런데 피청구인은 청구인에 대한 승차거부 민원을 접수통보받아 청구인에게 승차거부

시에 처분규정에 해당하지 않은 지도교육처분을 하였으므로 이 사건 지도교육처분은 법적

근거가 없는 행정행위로서 위법하다 할 것이다

주 문 피청구인의 2014 7 2자 청구인에 한 지도교육 처분을 취소한다


1 사건개요

피청구인은 서울특별시장으로부터 2014 4 26 0240경 청량리역에서 청구인 운

행차량 서울〇〇아〇〇〇〇 법인택시(이하 lsquo이 사건 택시rsquo라 한다)의 승차거부 민원을

접수통보받아 2014 6 2 처분사전통지 및 의견진술기회 부여한 후 2014 6 28

교통민원신고 실무위원회의 이 사건 부결결정(가결0 부결9)에 따라 2014 7 2 지도

교육처분(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)을 하였다

VI 교 통

309

2 청구인 주장

청구인은 사건 당시 〇〇동 및 〇〇동 부근에서 차량을 운행하고 있었으며 승차여

부에 관하여 승객과 화한 적이 없으며 승차거부로 오해받을만한 행동도 한 적이 없

으므로 잘못된 신고접수로 인한 이 사건 처분은 취소되어야한다


청구인은 이 사건 처분의 취소를 주장하고 있으나 이 사건 처분은 청구인의 승차

거부 신고와 관련하여 교통민원신고 실무위원회의 심의결과 부결처리 됨에 따라 단순

이러한 사실을 인지시키기 위하여 이 사건 처분을 하게 된 것으로 청구인의 지위에 영

향을 주는 별도의 처분행위로 볼 수는 없는 바 이 사건 청구는 처분이 아닌 것에

한 것으로 각하되어야 한다

4 관계법령

여객자동차 운수사업법 제26조 제94조 제3항 제3호

여객자동차 운수사업법 시행령 제49조 별표 6

5 인정사실



가 피청구인은 서울특별시장으로부터 2014 4 26 0240경 청량리역에서 청구인

운행차량 서울〇〇아〇〇〇〇 법인택시의 승차거부 민원을 접수하였다

나 피청구인은 2014 6 2 청구인에게 처분사전통지 및 의견진술의 기회를 부여

하였고 청구인은 2014 618 의견서를 제출하였다


310

다 피청구인은 2014 6 28 교통민원신고 실무위원회의 이 사건 부결결정(가결

0 부결 9)에 따라 2014 7 2 이 사건 처분을 하였다


가 ｢여객자동차 운수사업법｣ 제26조 제94조 제3항 제3호 및 같은 법 시행령 제

49조 별표 6에 따르면 운수종사자는 정당한 사유 없이 여객의 승차를 거부하거나 여

객을 중도에서 내리게 하는 행위를 하여서는 아니 되며 이를 위반할 경우 20만원의

과태료를 부과할 수 있다고 규정하고 있다


위 인정사실 및 관련자료에 의하면 피청구인은 이 사건 택시운전자가 승차거부를

하였다는 민원신고에 따라 교통민원실무위원회에 이 사건을 안건으로 상정하여 부결

되자 이 사건 처분을 하였다

그러나 청구인이 승차거부를 하였는지가 명확하지 않을 뿐만 아니라 가사 청구인

의 승차거부행위를 인정한다고 하더라도 이 사건 처분은 승차거부 시 명할 수 있는

처분기준에 해당하지 않을 뿐만 아니라 아무런 법적 근거가 없는 것으로서 위법하다

할 것이다

7 결 론



VI 교 통

311

42014-687 운수과징금부과처분 취소청구

(재결일 2014 10 13)

｢여객자동차 운수사업법｣에 의하면 택시운송사업자는 면허를 받은 사업구역에서 영업하

여야 하고 면허를 받은 사업구역 외의 행정구역에서 영업을 한 경우 개인택시는 40만원의

과징금을 부과할 수 있다고 정하고 있다 다만 택시운송사업자가 당해 사업구역에서 승객

을 태우고 사업구역 밖으로 운행하는 영업 또는 당해 사업구역에서 승객을 태우고 사업구

역 밖으로 운행한 후 해당 사업구역으로 돌아오는 도중에 사업구역 밖에서 승객을 태우고

해당 사업구역에서 내리는 일시적인 영업을 하는 경우에는 이를 당해 사업구역에서 하는

영업으로 본다고 정하고 있다 청구인은 사업구역 밖에서 승객을 태우고 해당 사업구역에

서 내리는 일시적인 영업을 하였음을 주장하며 해당거리(207 km)를 운행한 영수증 및

GPS내역을 제출하였으므로 청구인의 주장은 상대적으로 신빙성이 있다고 할 것이다

반면에 피청구인은 처분의 요건으로 청구인이 사업구역외에서 완결되는 영업행위를 한

사실을 입증하여야하지만 신고자의 부정확한 신고내역 외에는 제시할 수 있는 증거자료가

없으므로 이 사건 처분은 불명확한 증거자료에 근거한 위법ㆍ부당한 처분이라 할 것이다

주 문 피청구인의 2014 7 2자 청구인에 한 200000원의 운수과징금부과처분

을 취소한다


1 사건개요

피청구인은 2014 5 15 서울시장으로부터 청구인 소유 서울〇〇아〇〇〇〇 개인

택시(이하 lsquo이 사건 택시rsquo라 한다)가 2014 02 20 0020경 경기도 성남시 판교 원마


312

을 앞에서 승객을 승차시켜 경기도 성남시 태평동 동부 센트레빌 아파트에서 하차시

킴으로써 lsquo사업구역 외 영업rsquo 행위를 하였다는 교통민원을 접수받고 2014 6 2 청

구인에 하여 행정처분 사전통지 및 의견 진술기회를 부여한 후 2014 7 2

200000원의 과징금을 부과(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)하였다

2 청구인 주장

청구인이 경기도 성남시 판교 원마을에서 승객을 태웠고 승객이 같은 시내의 태평

동 동부센트레빌 아파트에 잠시 내려 볼 일을 본 후 서초구 개포동 구룡초등학교까지

가자하여 운행하는데 성남시 택시가 계속 따라 왔었고 중간목적지(태평동 동부센트레

빌 아파트)에 승객을 잠시 하차하게 한 시점에 신고인(성남시 택시)과 마주치게 되어

격한 언쟁을 하게 되었고 태우고 왔던 승객이 다시 타는 것을 보고도 언쟁으로 감정

이 상한 신고인이 신고를 하게 된 듯하나 청구인은 실제 최종 목적지(서초구 개포동

구룡초등학교)까지 운행하였으므로 사업구역외 영업행위가 아니며 이 사건 처분은 타

당하지 않다


이 사건 택시가 경기도 성남시 판교 원마을 앞에서 승객을 승차시켜 같은 시내의

태평동 동부 센트레빌 아파트에서 하차시킨 사실이 명백한 점 신고인의 신고내역상

태평동 동부센트레빌 아파트에서 승객을 태우지 않고 출발하였다는 점 청구인이 주

장하는 최종목적지까지의 요금 영수증은 신고될 것을 걱정하여 타코미터를 끄지 않고

최종목적지까지 운행한 것으로 볼 수 있다는 점 등을 볼 때 이 사건 처분은 위법하지

아니하다

4 관계법령

여객자동차 운수사업법 제4조 제85조 제88조

여객자동차 운수사업법 시행령 제46조 제1항 별표 5 제2항

여객자동차 운수사업법 시행규칙 제10조

VI 교 통

313

5 인정사실



가 피청구인은 2014 2 24 서울시장으로부터 이 사건 택시가 2014 2 20

0020경 경기도 성남시 판교 원마을 앞에서 승객을 승차시켜 경기도 성남시 태평동

동부센트레빌 아파트에서 하차시켰다는 교통민원신고를 이첩받았다

나 피청구인은 2014 6 2 청구인에 하여 운수과징금을 부과하는 행정처분을

사전 통지하고 의견 제출의 기회를 부여하였다

다 피청구인은 2014 7 2 청구인에게 이 사건 처분을 하였다


가 ｢여객자동차 운수사업법｣ 제4조 및 같은 법 시행규칙 제10조에 의하면 택시운

송사업자는 면허를 받은 사업구역에서 영업하여야 하고 택시운송사업자가 당해 사업

구역에서 승객을 태우고 사업구역 밖으로 운행하는 영업 또는 당해 사업구역에서 승

객을 태우고 사업구역 밖으로 운행한 후 해당 사업구역으로 돌아오는 도중에 사업구

역 밖에서 승객을 태우고 해당 사업구역에서 내리는 일시적인 영업을 하는 경우에는

이를 당해 사업구역에서 하는 영업으로 본다고 정하고 있다

같은 법 제85조 제88조와 같은 법 시행령 제46조 제1항 별표 5는 제4조에 따라

면허를 받거나 등록한 업종의 범위노선운행계통사업구역업무범위 등을 위반

하여 사업을 한 경우 면허 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 사업

의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고 사업정지 처분을 하는 경우에 그 사업

정지 처분이 그 여객자동차의 운수사업을 이용한 사람들에게 심한 불편을 주거나 공

익을 해칠 우려가 있는 때에는 그 사업정지 처분을 갈음하여 5천만원 이하의 과징금

을 부과징수할 수 있으며 면허를 받은 사업구역 외의 행정구역에서 영업을 한 경우


314

개인택시는 40만원의 과징금을 부과할 수 있다고 정하고 있다

또한 같은 법 시행령 제46조 제2항에 따르면 국토교통부장관 또는 시ㆍ도지사는

여객자동차 운수사업자의 사업규모 사업지역의 특수성 운전자 과실의 정도와 위반

행위의 내용 및 횟수 등을 고려하여 같은 법 시행령 제46조 제1항에 따른 과징금 액

수의 2분의 1의 범위에서 가중하거나 경감할 수 있다고 규정하고 있다


피청구인은 이 사건 택시가 경기도 성남시 판교 원마을 앞에서 승객을 승차시켜 경

기도 성남시 태평동 동부센트레빌 아파트에서 하차시켰다는 교통민원신고에 따라 이

사건 처분을 하였으나 청구인의 제출자료인 해당거리(207km)를 운행한 영수증을

보면 신고인이 주장한 청구인의 사업구역외 운행거리(경기도 성남시 판교 원마을 앞

에서부터 경기도 성남시 태평동 동부센트레빌 아파트까지)보다 훨씬 긴거리를 운행하

였으므로 신고인의 주장에 신빙성이 있다고 보기 어렵다 또한 청구인은 탑승한 승객

이 부탁한 로 경기도 성남시 태평동 동부센트레빌 아파트를 경유하여 서울특별시 서

초구 개포동 구룡초등학교로 운행하였음을 주장하면서 증거자료로 해당거리(207km)

를 운행한 GPS내역을 제출하였으므로 청구인의 주장은 상 적으로 신빙성이 있다고

할 것이다

반면에 피청구인은 처분의 요건으로 청구인이 승객을 도중에 내리고 다른 승객을

태우거나 빈차로 출발하는 등 성남시내에서 완결되는 영업행위를 한 것을 입증하여야

하지만 신고자의 부정확한 신고내역 외에는 제시할 수 있는 증거자료가 없으므로 처

분이 다소 불명확한 사실관계에 근거하고 있음을 나타낸다 징계처분 영업정지ㆍ취

소처분 등의 침익적 행정행위의 적법성에 하여는 원칙적으로 처분청에게 주장ㆍ입

증책임이 있음을 근거로( 판 2000929 98두12772) 운수과징금부과처분의 근거가

되는 정확한 사실관계의 부재는 처분의 적법성을 행정청이 입증하지 못함을 방증한

다 그러므로 이 사건 처분은 불명확한 증거자료에 근거한 위법ㆍ부당한 처분이라 할

것이다

VI 교 통

315

7 결 론




316

52014-229 주차장법위반사항시정지시 취소청구

(재결일 2014 6 9)

청구인은 이 사건 주차장 벽체 재료 일부를 조립식 판넬에서 강화유리로 변경하고 강화

유리 벽체에 유리문을 설치하여 주차장과 점포를 통행할 수 있도록 한 사실은 인정되나

이러한 사정만을 이유로 청구인이 이 사건 주차장을 주차장 외 다른 용도로 사용하거나 본

래의 기능을 유지하지 아니하여 주차장법 제19조의4 규정을 위반하였다고 보기는 어렵다

할 것이므로 청구인의 주장은 이유 있다(피청구인이 제출한 이 사건 주차장 현장사진을 보면

현재 이 사건 주차장은 주차장으로의 기능을 유지하고 있다고 봄이 상당하다)

주 문 피청구인이 2014 1 17 청구인에 하여 한 주차장법 위반사항 시정지시

를 취소한다


1 사건개요

피청구인은 청구인 소유 서울 〇〇구 〇〇길외 2필지 소재 건물(이하 lsquo이 사건 건

물rsquo이라 한다) 1층 부설주차장(이하 lsquo이 사건 주차장rsquo이라 한다) 벽체 일부가 허가도면

과 다르게 조립식 판넬 구조에서 강화유리 칸막이로 변경 설치됨에 따라 주차장기능

이 상실되었다는 이유로 2014 1 17 청구인에게 시정지시(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라

한다)를 하였다

VI 교 통

317

2 청구인 주장

가 이 사건 주차장은 2013 9 30 피청구인으로부터 적법하게 허가를 득하여 설

치한 부설주차장이며 허가도면을 보면 주차장과 다른 용도(근린생활시설)간 구획을

하도록 표시되어 있고 청구인은 당초 허가 시 샌드위치 판넬을 사용하여 구획하였다

가 강화유리로 변경하여 구획함에 따라 이 사건 처분을 받았다

나 주차장 구획벽체 재료변경 행위는 건축법 제16조 및 같은 법 시행령 제12조에

의한 면적 높이 위치이동의 변경이 없고 건축법 제2조 및 건축법시행령 제3조의2

( 수선의 범위)에도 해당되지 아니한 단순한 비내력벽의 재료변경 사항으로서 허가

신고사항에 해당하지 않으며 주차장법 등에서는 주차장의 주차단위구획은 너비

23m 길이 50m 이상 주차면적 115 이상을 확보하도록 규정하고 있고 이 사건

주차장은 너비 23m 길이 642m 주차면적 1476로 설치되어 있어 주차기능을

충분히 하고 있다


청구인은 이 사건 건물 1층의 기계식 부설주차장 7 를 일반음식점과 주차장 1

로 용도변경 신청하였고 피청구인은 2013 9 30 용도변경을 허가하였다 이후 피

청구인은 이 사건 주차장이 불법으로 사용되고 있다는 민원을 접수하고 현장을 방문

한 바 청구인이 허가도면과 다르게 임의로 기존 조립식 판넬구조를 철거하고 유리 칸

막이를 설치하여 주차장법 제19조의4(부설주차장의 용도변경 금지 등)를 위반한 사실

을 확인하고 청구인에게 시정지시하였다

4 관계법령

주차장법 제19조의4

5 인정사실



318


가 청구인은 피청구인에게 이 사건 건물 1층의 기계식 부설주차장 7 를 일반음식

점과 주차장 1 로 용도변경 신청하였고 피청구인은 2013 9 30 용도변경을 허가

하였다

나 피청구인은 이 사건 주차장에 한 민원을 접수하고 현장을 조사한 바 이 사건

건물 1층 부설주차장 벽체 일부가 당초 조립식 판넬에서 강화유리로 변경된 사실을

확인하였다

다 피청구인은 청구인이 주차장법 제19조의4(부설주차장의 용도변경 금지 등)를

위반하였다는 이유로 2014 1 17 청구인에게 이 사건 처분을 하였다


가 ｢주차장법｣ 제19조의4 및 제32조에 따르면 부설주차장은 주차장 외의 용도로

사용할 수 없고 시설물의 소유자 또는 부설주차장의 관리책임이 있는 자는 해당 시

설물의 이용자가 부설주차장을 이용하는 데에 지장이 없도록 부설주차장 본래의 기능

을 유지하여야 하며 시장군수 또는 구청장은 이를 위반하여 부설주차장을 다른 용

도로 사용하거나 부설주차장 본래의 기능을 유지하지 아니하는 경우에는 해당 시설물

의 소유자 또는 부설주차장의 관리책임이 있는 자에게 지체 없이 원상회복을 명하고

원상회복 명령을 받은 후 시정기간 내에 명령을 이행하지 아니한 소유자 등에 하여

는 제19조의4제1항을 위반하여 부설주차장을 주차장 외의 용도로 사용하는 경우에는

제19조제9항에 따라 산정된 위반 주차구획의 설치비용의 20퍼센트를 제19조의4제2

항을 위반하여 부설주차장 본래의 기능을 유지하지 아니하는 경우에는 제19조제9항

에 따라 산정된 위반 주차구획의 설치비용의 10퍼센트에 해당하는 금액의 이행강제금

을 부과하도록 규정하고 있다


위 인정사실 및 관련 자료 등에 의하면 청구인은 이 사건 주차장 벽체 재료 일부

VI 교 통

319

를 조립식 판넬에서 강화유리로 변경하고 강화유리 벽체에 유리문을 설치하여 주차장

과 점포를 통행할 수 있도록 한 사실은 인정되나 이러한 사정만을 이유로 청구인이

이 사건 주차장을 주차장 외 다른 용도로 사용하거나 본래의 기능을 유지하지 아니하

여 주차장법 제19조의4 규정을 위반하였다고 보기는 어렵다 할 것이므로 청구인의 주

장은 이유 있다(피청구인이 제출한 이 사건 주차장 현장사진을 보면 현재 이 사건 주

차장은 주차장으로의 기능을 유지하고 있다고 봄이 상당하다)

7 결 론

그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로



320

62014-168 혼잡통행료 과태료 독촉 및 압류예고장 통지 처분 취소청구 (재결일 2014 6 23)

행정기관의 권한에는 사무의 성질 및 내용에 따르는 제약이 있고 지역적대인적으로 한

계가 있으므로 이러한 권한의 범위를 넘어서는 권한유월의 행위는 무권한 행위로서 원칙

적으로 무효이고 선행행위가 부존재하거나 무효인 경우에는 그 하자는 당연히 후행행위에

승계되어 후행행위도 무효가 된다

주 문 피청구인이 2014 2 13자 청구인에 하여 한 혼잡통행료 과태료 독촉 및

압류예고장 통지 처분을 취소한다


1 사건개요

피청구인은 2013 10 17 0732경 청구인이 혼잡통행료를 납부하지 않고 〇〇

〇〇터널을 통과한 사실을 확인하고 2014 1 8 청구인에 하여 10000원의 혼잡

통행료 과태료를 부과하였으나 청구인이 위 과태료를 납부하지 않음에 따라 2014

2 13 10000원의 혼잡통행료 과태료 독촉 및 압류예고(이하 lsquo이 사건 처분rsquo라고 한

다)를 하였다

2 청구인 주장

｢질서위반행위규제법｣ 제8조는 자신의 행위가 위법하지 않은 것으로 오인하고 행한

VI 교 통

321

질서위반행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 과태료를 부과하지 아니

한다고 규정하고 있는바 청구인이 단순 착오로 인해 혼잡통행료를 내지 않고 지나친

것에 해 시정할 수 있는 기회를 줄 것을 피청구인에게 요청하였으나 인정되지 않았

고 과태료 부과처분 이의신청 결과에 한 통지 없이 이 사건 처분을 한 것은 위법하

므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다


｢질서위반행위규제법｣ 제8조의 lsquo정당한 이유rsquo란 행위자의 위법성 인식에 필요한 노

력의 정도에 따라 판단하여야 할 것( 법원 2006 3 24 선고 2005도 3717 판결 참

고)이므로 단순히 착오로 인해 통행료를 납부하여야 한다는 사실을 알지 못하고 지나

친 것은 위 법에서 규정하고 있는 lsquo정당한 이유rsquo에 해당한다고 볼 수 없어 청구인의 이

의신청에 하여 기각하였으나 이의신청에 한 통보가 누락되어 기각 사유를 청구

인의 이메일로 발송한 것인 바 ｢서울특별시혼잡통행료징수조례｣ 제11조에 따라 청구

인에 하여 한 이 사건 처분은 적법하다

4 관계법령

서울특별시혼잡통행료징수조례 제11조

구 서울특별시혼잡통행료징수조례(2013 10 4 서울특별시조례 제5578호로 일부

개정 2013 10 4 시행 이하 lsquo구 조례rsquo라 한다) 제11조

질서위반행위규제법 제2조 제5조 제20조 제21조

5 인정사실



가 피청구인은 2013 10 17 0732경 청구인이 혼잡통행료를 납부하지 않고

〇〇〇〇터널을 통과한 사실을 확인하고 2014 1 8 청구인에 하여 10000원의


322

혼잡통행료 과태료를 부과하였다

나 청구인은 2014 1 29 혼잡통행료 과태료 부과처분에 한 이의신청을 하였

고 이에 하여 피청구인은 2014 2 5 기각결정을 하였다

다 피청구인은 2014 2 13자 청구인에 하여 이 사건 처분을 하였다


가 ｢구 조례｣ 제11조의 규정에 의하면 시장은 징수 상차량이 혼잡통행료를 지불

하지 아니하고 통행하는 경우에는 지불하지 아니한 혼잡통행료를 포함하여 5배에 해

당하는 금액의 과태료를 부과하며 과태료의 부과징수 절차는 지방세 부과징수

등의 예에 따른다고 되어 있으나 2014 1 9 서울특별시조례 제5658호로 일부개정

된 ｢서울특별시혼잡통행료징수조례｣ 제11조의 규정에 의하면 시장은 징수 상차량이

혼잡통행료를 지불하지 아니하고 통행하는 경우에는 지불하지 아니한 혼잡통행료를

포함하여 5배에 해당하는 금액의 과태료를 부과하며 과태료의 부과징수 절차는 ｢질

서위반행위규제법｣을 따른다고 되어 있다

그리고 ｢질서위반행위규제법｣ 제2조 제5조에 의하면 ldquo질서위반행위rdquo란 법률상의

의무를 위반하여 과태료를 부과하는 행위를 말하고 과태료의 부과징수 재판 및 집

행 등의 절차에 관한 다른 법률의 규정 중 이 법의 규정에 저촉되는 것은 이 법으로

정하는 바에 따른다고 규정하고 있으며 같은 법 제16조는 행정청이 질서위반행위에

하여 과태료를 부과하고자 하는 때에는 미리 당사자에게 통지하고 10일 이상의 기

간을 정하여 의견을 제출할 기회를 주어야 하고 당사자는 의견 제출 기한 이내에 행

정청에 의견을 진술하거나 필요한 자료를 제출할 수 있으며 당사자가 제출한 의견에

상당한 이유가 있는 경우에는 행정청은 과태료를 부과하지 아니하거나 통지한 내용을

변경할 수 있고 규정하고 있고 같은 법 제20조 및 제21조는 행정청의 과태료 부과에

불복하는 당사자는 과태료 부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면

으로 이의제기를 할 수 있고 이의제기를 받은 행정청은 이의제기를 받은 날부터 14

일 이내에 이에 한 의견 및 증빙서류를 첨부하여 관할 법원에 통보하여야 한다고 규

정하고 있다

VI 교 통

323


행정기관의 권한에는 사무의 성질 및 내용에 따르는 제약이 있고 지역적 인적

으로 한계가 있으므로 이러한 권한의 범위를 넘어서는 권한유월의 행위는 무권한 행

위로서 원칙적으로 무효이고 선행행위가 부존재하거나 무효인 경우에는 그 하자는

당연히 후행행위에 승계되어 후행행위도 무효가 된다( 법원 1996 6 28 선고 96누

4374 판결)

위 인정사실 및 제출된 기록 등에 의하면 청구인은 혼잡통행료를 납부하지 않고 남

산1호터널을 통과함에 따라 ｢서울특별시혼잡통행료징수조례｣ 제11조 제1항에 따른

과태료를 부과 받고 피청구인에게 위 과태료 부과처분에 한 이의를 제기하였으나

피청구인은 이에 한 기각결정 후 청구인에 하여 이 사건 처분을 한 사실을 인정할

수 있다

그런데 lsquo과태료의 부과 징수절차는 질서위반행위규제법에 따른다rsquo는 ｢서울시혼잡통

행료징수조례｣ 제11조는 2014 1 9에 개정되었고 피청구인이 청구인의 이의신청

을 기각한 2014 2 5은 이미 개정된 조례가 효력을 발휘한 이후이므로 피청구인으

로서는 청구인의 이의신청을 개정된 ｢서울시혼잡통행료징수조례｣ 제11조에 따라 관

할법원에 통보하였어야 하고 ｢질서위반행위규제법｣ 제21조 제2항에 따라 이의제기가

있는 경우에는 행정청의 과태료 부과처분은 그 효력을 상실하는바 피청구인에게는

과태료 부과처분에 한 청구인의 이의제기를 기각할 수 있는 권한이 없고 청구인의

이의제기로 인해서 종전의 과태료 부과처분의 효력은 상실되었으므로 결국 피청구인

이 청구인에 하여 한 이의제기 기각결정은 권한 없는 자의 처분으로 무효라고 할 것

이고 과태료 부과처분 또한 효력을 상실하였으므로 그 후행처분인 이 사건 과태료 독

촉 및 압류예고의 효력에 영향을 미쳐 이 사건 과태료 독촉 및 압류예고 역시 무효인

처분에 해당한다 할 것이다

7 결 론




324


(재결일 2014 5 12)

행정처분의 적법성에 대한 입증책임을 부담하는 피청구인은 이 사건 건축물 부설주차장이

2004 7 1 이후에 주택으로 용도변경되었음을 입증하여야 한다

그러나 피청구인은 2004 7 1 이전에 이 사건 건축물 부설주차장에 대한 위반사항이 적

발된 내역이 없고 1999 7 29부터 2003 1 24 이 사건 건축물에서 거주한 것으로 확

인된 청구외 가 이 사건 건축물 부설주차장에서 용도 변경된 주택에 거주하였다는

것을 입증할 자료가 없음을 주장하고 있을 뿐 이 사건 건축물 부설주차장의 무단 용도변경

시점을 입증하지 못하고 있는 반면 이 사건 건축물 부설주차장이 용도 변경된 주택에

1994 3 22부터 도시가스가 공급되고 있음을 증명하고 있는 서울도시가스(주)의 도시가

스 공급 확인원 청구외 가 이 사건 건축물 부설주차장이 용도 변경된 주택에 거주

한 것으로 증언하고 있는 이 사건 건축물 거주자 및 전 소유자의 확인서 등 청구인이 제출

한 관련 자료에 의하면 이 사건 건축물 부설주차장은 2004 7 1 이전에 주택으로 용도

변경을 한 개연성이 높은 것으로 보인다

따라서 피청구인이 이 사건 건축물 부설주차장의 용도변경 시점을 적발 시로 보고 청구인

에게 이행강제금을 부과한 이 사건 처분은 위법하다

주 문 청구인의 청구를 인용한다


1 사건개요

피청구인은 2012 7 서울시 〇〇구 〇〇로 청구인 소유 건축물(이하 lsquo이 사건 건

VI 교 통

325

축물rsquo이라 한다) 부설주차장 2면(3185)이 주택으로 무단 용도변경 된 사실을 적발

하고 청구인에 하여 위반건축물 부설주차장 시정명령 및 이행강제금 부과계고 후

2014 2 04 11760000원의 이행강제금을 부과(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)하

였다

2 청구인 주장

｢주차장법｣ 제32조의 이행강제금 규정은 부설주차장을 다른 용도로 사용하여 원상

회복 명령을 받고도 이를 이행하지 않는 경우 그 이행을 강제하기 위해 2013 12

31 개정 신설된 것으로 같은 법 부칙 제2조에 따라 위 규정이 시행된 2004 7 1

이후 최초로 부설주차장을 주차장외의 용도로 사용한 자부터 적용되는 것이다 그런

데 이 사건 건축물 거주자 및 이웃 주민들의 증언 등에 의하면 청구외 〇〇〇가

2003 1월부터 주택으로 용도 변경된 곳을 임 차하여 거주한 것으로 확인되므로 이

사건 건축물 부설주차장이 주택으로 용도 변경된 것은 2004 7 1이전임이 명백하

며 따라서 이 사건 처분은 위법하다


가 청구인은 이 사건 건축물 부설주차장이 주택으로 용도변경된 것이 2004 7 1

이전이라고 주장하나 2004 7 1 이전에 이 사건 건축물 부설주차장 위반사항이 적

발된 내역이 없고 청구외 〇〇〇가 주택으로 용도 변경된 곳에 거주하였다는 것을

입증할 자료도 없으므로 청구인의 주장은 이유없다 따라서 위반사항에 해 시정명

령을 하고 시정하지 않은 것에 해 이행강제금을 부과한 이 사건 처분은 적법하다

나 법원은 위반건축물이 개정 ｢건축법｣ 시행 이전에 건축된 것일지라도 행정청

이 현행 ｢건축법｣ 시행 이후에 시정명령을 하고 그 건축물의 소유자 등이 그 시정명령

에 응하지 않는 경우 현행 건축법에 따라 이행강제금을 부과할 수 있다고 판시한 바

있다 따라서 이 사건 처분은 적법하다


326

4 관계법령

주차장법 제19조 제19조의4 제32조

주차장법 부칙(법률 제7055호 2003 12 31) 제1조 제2조

5 인정사실



가 이 사건 건축물은 서울시 〇〇구 〇〇길에 위치하고 있는 지하 1층지상 2층

연면적 2382 주차장 2 (3185)의 단독주택으로 1992 10 6 사용승인되었다

나 청구인은 2009 11 7 이 사건 건축물은 매매를 통해 소유권을 취득하였다

다 피청구인은 2012 7 이 사건 건축물 부설주차장 2면(3185)이 주택으로 무

단 용도변경된 사실을 적발하고 2013 1 21 청구인에게 시정통보를 하였다

라 피청구인은 2013 2 20 청구인에게 재차 시정통보를 하였고 2013 5 24

자진정리를 재 안내 후 2013 6 19 이행강제금 부과예고를 하였다

마 청구인이 2013 8 16 피청구인에게 2003년 5월 청구외 〇〇〇가 거주하였음

을 확인하였으니 이행강제금부과를 취소하여 줄 것을 요청하는 내용의 이의신청서를

제출하자 피청구인은 2014 8 23 청구외 〇〇〇가 거주한 사실은 확인되나 이것만

으로는 주차장이 다른 용도로 사용한 것이 확인되지 않으므로 이행강제금부과 제외

상이 해당되지 아니한다고 회신하였다

바 피청구인은 2013 11 5 청구인에게 이행강제금 부과예고 기한 연장을 통보하

였으나 청구인이 이행하지 않자 2014 2 4 이 사건 처분을 하였다

VI 교 통

327


가 ｢주차장법｣ 제19조 제19조의 4 및 제32조에 의하면 도시지역에서 건축물을

건축하려는 자는 그 시설물의 내부 또는 그 부지에 부설주차장을 설치하여야 하고 설

치된 부설주차장은 주차장 외의 용도로 사용할 수 없으며 이를 위반하여 다른 용도로

사용하는 경우 구청장은 시설물의 소유자에게 지체없이 원상회복을 명하여야 하고

구청장의 원상회복명령을 받은 후 그 시정기간 내에 그 원상회복명령을 이행하지 아

니한 경우 시설물의 소유자 또는 부설주차장의 관리책임이 있는 자에게 이행강제금을

부과할 수 있다고 규정하고 있다

한편 같은 법 부칙(법률 제7055호 2003 12 31) 제1조 및 제2조는 이 법은 공포

후 6월이 경과한 날부터 시행하고 제32조(이행강제금)의 개정규정은 이 법 시행 후

최초로 부설주차장을 주차장외의 용도로 사용하거나 부설주차장 본래의 기능을 유지

하지 아니한 자부터 적용한다고 규정하고 있다


위 인정사실 및 제출된 자료 등에 의하면 이 사건 건축물 부설주차장(2면)이 주택

으로 무단 용도변경 되어 ｢주차장법｣을 위반한 사실이 인정되므로 청구인은 시설물의

소유자로서 원상회복의무를 부담한다 할 것이다

한편 ｢주차장법｣ 부칙(법률 제7055호 2003 12 31) 제2조가 이행강제금부과처

분의 적용례에 해 이 법 시행 후(2004 7 1) 최초로 부설주차장을 주차장외의 용

도로 사용하거나 부설주차장 본래의 기능을 유지하지 아니한 자부터 적용하다고 규정

하고 있고 청구인이 이 사건 건축물 부설주차장이 2004 7 1 이전에 주택으로 용

도 변경되었음을 주장하고 있어 행정처분의 적법성에 한 입증책임을 부담하는 피청

구인은 이 사건 건축물 부설주차장이 2004 7 1 이후에 주택으로 용도변경 되었음

을 입증하여야 한다

그러나 피청구인은 2004 7 1 이전에 이 사건 건축물 부설주차장에 한 위반사

항이 적발된 내역이 없고 1999 7 29부터 2003 1 24 이 사건 건축물에서 거주

한 것으로 확인된 청구외 〇〇〇가 이 사건 건축물 부설주차장에서 용도 변경된 주택

에 거주하였다는 것을 입증할 자료가 없음을 주장하고 있을 뿐 이 사건 건축물 부설주


328

차장의 무단 용도변경 시점을 입증하지 못하고 있는 반면 이 사건 건축물 부설주차장

이 용도 변경된 주택에 1994 3 22부터 도시가스가 공급되고 있음을 증명하고 있는

서울도시가스(주)의 도시가스 공급 확인원 청구외 〇〇〇가 이 사건 건축물 부설주차

장이 용도 변경된 주택에 거주한 것으로 증언하고 있는 이 사건 건축물 거주자 및 전

소유자의 확인서 등 청구인이 제출한 관련 자료에 의하면 이 사건 건축물 부설주차장

은 2004 7 1 이전에 주택으로 용도 변경을 개연성이 높은 것으로 보인다 따라서

피청구인이 이 사건 건축물 부설주차장의 용도변경 시점을 적발 시로 보고 청구인에

게 이행강제금을 부과한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다

7 결 론



Ⅶ 정보공개

VII 정보공개

331

12014-1088 정보비공개처분 취소청구

(재결일 2015 2 9)

청구인의 정보공개청구에 대하여 피청구인이 부분공개결정을 하는 경우에는 비공개하는

부분에 대하여 비공개이유불복방법 및 불복절차를 구체적으로 명시하여야 한다 이 사건

의 경우 피청구인은 청구인의 정보공개청구에 대하여 비공개부분도 특정하지 않았을 뿐만

아니라 구체적인 비공개사유를 적시하지 않은 채 부분공개결정을 하였으므로 이는 위법한

것으로서 취소되어야 한다

주 문 피청구인이 2014년 10월 1일 청구인에게 한 정보비공개결정처분을 취소한다


1 사건개요

가 청구인은 2014 9 24 피청구인에게 lsquo의회 의장단 업무추진비 법인카드 각 건별

세부 집행내역(기간 2014 4 1~2014 9 30) 의회 의장단 업무추진비 각 건별

집행내역- 일시 금액 사용목적 상자 장소 지출결의서 번호 의회 의장단실(의장

실 부의장실 상임위원장실) 업무추진비 각 건별 지출결의서rsquo(이하 lsquo이 사건 정보rsquo라

한다)에 한 정보공개 청구를 하였다

나 이에 하여 피청구인은 2014 10 1 의회의장단 법인카드별 집행내역 및 의

회의장단 업무추진비 집행내역을 월단위로 공개하였고 의회의장단실의 업무추진비 집

행내역에 해서는 별도 산출이 불가함을 통보하였으며 지출결의서에 해서는 중복


332

되는 자료라는 이유로 공개하지 아니하는 내용의 정보공개결정(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이

라 한다)을 하였다

2 청구인 주장

청구인이 정보공개청구한 내용은 법인카드 등의 건별 세부집행내역임에도 불구하

고 피청구인은 일방적으로 월별 총액만을 별도 작성하여 공개하였는데 이는 과거 행

정심판재결(서행심 2013-912)의 취지에 반하는 것으로서 악의적으로 국민의 알권리

를 침해한 부당한 처분이다


청구인의 정보공개 요구내용에는 가맹점번호 사업자번호 카드번호 승인번호 등

다수의 정보가 포함되어 있어 신용카드 가맹점의 영업상 비 침해가 발생할 뿐만 아

니라 구체적인 활동시간까지 공개하는 것은 의원들이 아무리 공인이라고 하더라도 사

생활침해의 우려가 있고 지출결의서 사본의 경우 청구인이 요청한 세부집행내역과 중

복되는 자료로서 이를 요구하는 것은 정보공개제도의 취지와 목적에도 부합하지 않으

므로 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다

4 관계법령

공공기관의 정보공개에 관한 법률 제2조 제3조 제9조 제14조

공공기관의 정보공개에 관한 법률 시행령 제13조

5 인정사실



VII 정보공개

333

가 청구인은 2013 9 24 다음과 같이 이 사건정보에 한 공개를 청구하는 정보

공개청구서를 피청구인에게 제출하였다

청구정보내용

1 의회 의장단 업무추진비 법인카드 각 건별 세부 집행내역(기간 2014 4 1~2014 9 30) 서울시통합자금관리시스템-법인카드-승인기간 내역 조회 후 엑셀로 다운로드하여

공개하여 주시기 바랍니다 의장단실에서 사용하고 있는 모든 법인카드의 번호로 조회하여 개인별(법인카드번호

별)로 사용내역을 가공하지 마시고 다운받은 내용 그대로 공개하여 주시기 바랍니다

2 의회 의장단 업무추진비 각 건별 집행내역 ndash 일시 금액 사용목적 대상자 장소 지출결의서 번호

3 의회 의장단실(의장실 부의장실 상임위원장실) 업무추진비 각 건별 지출결의서




되는 자료라는 이유로 공개하지 아니하는 내용의 이 사건 처분을 하였다

다 한편 서울시통합자금관리시스템의 법인카드 lsquo승인내역조회rsquo는 법인카드 사업자

명 부서명 승인일 승인시각 취소일 승인금액 가맹점명 전화번호 업종명 우편

번호 주소 해외여부 해외현지금액 사용통화 승인 시 환율 항목 카드번호 승인번

호 가맹점번호 사업자번호 표자명의 20가지 항목을 포함하고 있고 지출결의서

에는 번호 세출과목 금액 적요 계좌번호 예금주의 항목을 포함하고 있다


가 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣ 제2조는 이 법에서 사용하는 lsquo정보rsquo란 공공

기관이 직무상 작성 또는 취득하여 관리하고 있는 문서(전자문서를 포함한다 이하 같

다)도면사진필름테이프슬라이드 및 그 밖에 이에 준하는 매체등에 기록된


334

사항을 말한다고 정하고 있고 제3조에 의하면 공공기관이 보유관리하고 있는 정보

는 국민의 알권리 보장 등을 위하여 법이 정하는 바에 따라 적극적으로 공개하여야 한

다고 되어 있다 같은 법 제9조 제1항 제6호 및 제7호에 의하면 해당정보에 포함되

어 있는 성명주민등록번호 등 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 사생활의 비

또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보(공공기관이 작성하거나 취득한 정

보로서 공개하는 것이 공익이나 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보

등은 제외) 법인단체 또는 개인(이하 lsquo법인 등rsquo이라 한다의 경영상영업상 비 에

관한 사항으로서 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인

정되는 정보는 위 공개 상에서 제외한다고 되어 있으며 같은 법 제14조 및 같은 법

시행령 제13조에 의하면 공개 청구한 정보가 비공개에 해당하는 부분과 공개 가능한

부분이 혼합되어 있는 경우로서 공개청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위에서 두

부분을 분리할 수 있는 경우에는 해당하는 부분을 제외하고 공개하여야 하며 부분공

개결정을 하는 때에는 비공개하는 부분에 하여 비공개이유불복방법 및 불복절차

를 구체적으로 명시하여야 한다고 되어 있다


1) 다툼의 상이 되는 처분

청구인은 이 사건 정보의 공개를 요구하였는데 피청구인은 2014 10 1 의회의

장단 법인카드별 집행내역 및 의회의장단 업무추진비 집행내역을 월단위로 공개하였

고 의회의장단실의 업무추진비 집행내역에 해서는 별도 산출이 불가함을 통보하였

으며 지출결의서에 해서는 중복되는 자료라는 이유로 공개하지 아니하는 내용의

이 사건 처분을 하였고 이에 하여 청구인은 2014 11 13 자로 ldquo피청구인이

2014 10 1 청구인에 하여 한 정보비공개결정처분의 취소rdquo를 구하는 이 사건 심

판을 제기하였다 그러므로 청구인이 심판의 상으로 취소를 구하는 내용은 청구인

이 공개를 요구한 정보 중 일부만을 공개한 처분 즉 정보 부분공개처분이다

2) 이 사건 부분공개처분이 위법부당한지 여부

현행 정보공개제도는 공공기관이 보유하고 있는 정보에 하여 청구가 있을 시에

공개를 원칙으로 하고 있고 다만 예외적으로 개인정보보호 등의 사유가 있을 때에만

VII 정보공개

335

비공개처분을 할 수 있도록 되어 있다

이 사건의 경우를 살펴보면 청구인이 이 사건 정보의 정보공개청구를 한 것에

하여 피청구인은 구체적인 비공개항목과 그 사유는 밝히지 않은 채 의회의장단 법

인카드별 집행내역 및 의회의장단 업무추진비 집행내역을 월단위로 공개하였고 의회

의장단실의 업무추진비 집행내역에 해서는 별도 산출이 불가함을 통보하였으며 지

출결의서에 해서는 중복되는 자료라는 이유로 공개하지 아니하였다 그러나 앞서

본 바와 같이 부분공개결정을 하는 경우에는 비공개하는 부분에 하여 비공개이유

불복방법 및 불복절차를 구체적으로 명시하여야 함에도 불구하고 피청구인은 비공개

부분도 특정하지 않았을 뿐만 아니라 구체적인 비공개사유를 적시하지 않은 채 이 사

건 처분을 하였으므로 이는 위법한 것으로서 취소되어야 한다 결국 피청구인으로서

는 청구인에 하여 한 이 사건 처분을 취소하고 이 사건 정보 중 공개할 사항을 명확

히 하여 재처분하여야 할 것이다(예컨 정보공개의 상이 되는 승인내역조회의 20

개 항목을 살펴보면 카드번호 승인번호는 공개될 경우 신용카드 거래의 안전성을 해

할 우려가 있고 위 카드번호 등과 함께 가맹점번호 사업자번호 표자명이 공개될

경우 신용카드 가맹점의 경영상영업상 비 과 관련하여 법인 등의 정당한 이익을

현저히 해칠 우려가 있다고 할 것이므로 피청구인으로서는 위 5개 항목을 제외한 나

머지 정보들을 모두 공개하여야 할 것이다)

7 결 론




336

22013-1116 정보공개의무이행청구

(재결일 2014 2 10)

｢공공기관의 정보공개에 관한 법률 시행령｣ 제4조 제4항에 따르면 공개 청구된 정보가

공공기관이 보유관리하지 아니한 정보인 경우 해당 정보를 보유관리하지 아니한다는

사실 등 청구에 따를 수 없는 사유를 구체적으로 적어 청구인에게 통지하여야 한다고 규정

하고 있어 교통에 위험하거나 방해되는 주차에 대하여 이동을 명한 건수에 관한 정보가

피청구인에 보유관리하지 아니한 정보에 해당한다면 구체적 사유를 적어 청구인에게

통지하여야 하는 것이다 따라서 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 사건 처분은 위법하다

할 것이고 피청구인은 청구인의 2013 11 20자 정보공개청구에 대하여 ｢공공기관의 정보

공개에 관한 법률｣ 에서 정한 절차에 따라 처분할 의무가 있다

주 문 피청구인은 2013 11 20자 청구인의 정보공개청구에 한 처분을 이행

하라

청구취지 피청구인은 최근 1년간 교통에 위험하거나 방해되는 주차에 하여 이동을

명한 건수와 정차 또는 주차한 차에 운전자가 없는 틈 타 과태료부과하고 뺑

소니 친 건수 및 견인한 건수를 각각 공개하라

1 사건개요

청구인이 2013 11 20 피청구인에게 최근 1년간 교통에 위험하거나 방해되는 주

차에 하여 이동을 명한 건수와 정차 또는 주차한 차에 운전자가 없는 틈 타 과태료

를 부과하고 뺑소니 친 건수 및 견인한 건수의 공개를 요구하는 정보공개청구(이하

VII 정보공개

337

lsquo이 사건 정보공개 청구rsquo라 한다)를 하자 피청구인은 2013 11 21 청구인에게 교통

에 위험하거나 방해되는 주차에 하여 이동을 명한 건수의 공개 또는 부존재 여부에

한 결정은 없이 단속건수(232145건)와 견인건수(13791건)만을 공개하는 내용으

로 정보공개 결정(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)을 하였다

2 청구인 주장

｢도로교통법｣ 제35조에 의하면 시장 등은 교통에 위험하거나 방해될 우려있는 주

차에 하여 이동을 명할 수 있다고 규정하고 있고 〇〇구청장은 최근 1년간 이동을

명한 건수와 과태료 부과건수 및 견인건수를 공개한 바 있다 그러나 피청구인은 정당

한 이유없이 정보공개를 거부하였기에 부득이 심판을 청구하게 되었다


서울시 및 25개 자치구는 단속 및 과태료 관리시스템으로 lsquo서울특별시 교통통합관

리시스템rsquo을 사용하고 있고 견인관리시스템으로는 lsquoX-TRA 견인차보관소 관리시스템rsquo

을 사용하고 있는바 청구인에게 공개한 자료는 위 2가지 시스템의 통계를 이용하여

산출한 것이다 반면 단속 현장에서 차량 이동을 명한 건수는 별도로 관리하는 시스템

이 없어 피청구인이 보유관리하고 있는 정보라 할 수 없다


가 관계법령

공공기관의 정보공개에 관한 법률 제2조 제3조

공공기관의 정보공개에 관한 법률 시행령 제6조 제3항 제4항

나 판 단




338

가) 청구인이 2013 11 20 피청구인에게 최근 1년간 교통에 위험하거나 방

해되는 주차에 하여 이동을 명한 건수와 정차 또는 주차한 차에 운전자가 없는 틈

타 과태료를 부과하고 뺑소니 친 건수 및 견인한 건수의 공개를 청구하였다

나) 피청구인은 2013 11 21 청구인에게 2012 11 20～ 2013 11 19 기

간 중 단속건수 232148건 견인건수 13719건 이라는 내용으로 이 사건 처분을 하

였다

다) 한편 〇〇구청장은 2013 11 26 청구인의 같은 내용의 정보공개 청구에

해 최근 1년간 ① 운전자에게 이동을 명한 건수 133630건 ② 과태료 부과건수

86858건 ③ 견인과태료부과건수 2586건 ④ 견인건수 391건 이라는 내용으로 정

보공개를 하였다


가) ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣ 제2조는 이 법에서 사용하는 정보란

공공기관이 직무상 작성 또는 취득하여 관리하고 있는 문서(전자문서를 포함한다 이

하 같다)도면사진필름테이프슬라이드 및 그 밖에 이에 준하는 매체 등에

기록된 사항을 말한다고 정하고 있고 같은 법 제3조에 의하면 공공기관이 보유관

리하는 정보는 국민의 알권리 보장 등을 위하여 이 법에서 정하는 바에 따라 적극적으

로 공개하여야 한다고 규정하고 있다 같은 법 시행령 제6조 제3항은 공개 청구된 정

보가 공공기관이 보유관리하지 아니하는 정보이거나 진정질의 등 공개 청구의 내

용이 법 및 이 영에 따른 정보공개 청구로 볼 수 없는 경우로서 해당 공공기관이 ｢민

원사무처리에 관한 법률｣ 에 따른 민원사무로 처리할 수 있는 경우에는 이를 같은 법

에 따른 민원사무로 보아 처리할 수 있다고 규정하고 있고 같은 조 제4항은 제3항에

따른 청구를 받은 경우에 해당 정보를 보유관리하지 아니한다는 사실 등 청구에 따

를 수 없는 사유를 구체적으로 적어 청구인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있다


위 인정사실 및 제출된 관련 자료에 의하면 피청구인은 2013 11 21 청구인

의 이 사건 정보공개 청구에 해 단속건수 232145건 견인건수 13791건만 공개하

VII 정보공개

339

였을 뿐 교통에 위험하거나 방해되는 주차에 하여 이동을 명한 건수에 관한 정보가

피청구인에 보유관리하지 아니하는 부존재 정보라는 사실을 적시함에 없이 이 사건

처분을 하였다

그러나 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률 시행령｣ 제4조 제4항에 따르면 공

개 청구된 정보가 공공기관이 보유관리하지 아니한 정보인 경우 해당 정보를 보

유관리하지 아니한다는 사실 등 청구에 따를 수 없는 사유를 구체적으로 적어 청구

인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있어 교통에 위험하거나 방해되는 주차에 하여

이동을 명한 건수에 관한 정보가 피청구인에 보유관리하지 아니한 정보에 해당한다

면 구체적 사유를 적어 청구인에게 통지하여야 하는 것이다 따라서 피청구인이 청구

인에 하여 한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이고 피청구인은 청구인의 2013

11 20자 정보공개청구에 하여 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣ 에서 정한 절

차에 따라 처분할 의무가 있다

5 결 론




340

32014-200 정보부존재결정 취소청구

(재결일 2014 5 12)

청구인은 피청구인이 이 사건 정보공개 청구 자료를 보유하고 있을 개연성이 충분히 있다

고 주장하나 공중연결통로 허가라는 것이 별도로 존재하지 않아 청구인이 원하는 형태로

자료를 만들기 위해서는 피청구인 관할구역 내 건축물에 대한 전수조사를 실시하여 해당

건물의 건축물대장과 도면 등 관련 자료를 확인한 후 별도로 취합가공하는 절차가 필요

한 점 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣은 공공기관에 대하여 정보공개 청구에 따라 새

롭게 정보를 생산하거나 가공하여 제공할 의무까지 부과하는 있는 것은 아니라는 점 등에

서 볼 때 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다 따라서 청구인이 공개를 요구한 공중연결

통로 허가현황에 대해 별도의 취합가공이 필요함을 이유로 피청구인이 청구인에게 한

이 사건 처분은 위법하거나 부당하다고 할 수 없다


청구취지 피청구인이 2014 2 21 청구인에 하여 한 정보부존재결정을 취소한다

1 사건개요

청구인이 2014 2 13 피청구인에게 공중연결통로(일명 구름다리 Sky Bridge)

허가현황의 공개를 요구하는 정보공개 청구(이하 lsquo이 사건 정보공개 청구rsquo라 한다)를

하자 피청구인은 2014 2 21 청구인에게 공개 요청한 정보는 별도로 취합 가공하

여야 하는 정보라는 이유로 정보부존재를 결정통지(이하 lsquo이 사건 처분rsquo이라 한다)하

였다

VII 정보공개

341

2 청구인 주장

피청구인이 이 사건 정보공개 청구 자료를 보유하고 있을 개연성이 충분히 있고

타자치구 공개 자료를 보면 부분 교회 병원 건물이므로 공개되어도 사생활의 이익

을 침해할 우려가 전혀 없으므로 이 사건 처분은 위법부당하다


이 사건 정보공개 청구 자료는 관내 건축물에 한 전수조사를 실시하고 해당 건물

에 한 건축물관리 장 및 도면 등 관련 자료를 개별적으로 확인하여 추출 및 가공하

여야 하는 정보이므로 이 사건 처분은 적법하다

4 관계법령



5 인정사실



가 청구인은 2014 2 13 피청구인에게 아래와 같이 정보공개 청구를 하였다

1) 공중연결통로(일명 구름다리 Sky Bridge) 허가 현황

- 각 건별 ① 허가일 ② 위치(주소지) ③ 통로규모(길이 폭) ④ 지상으로부

터 높이 ⑤ 연결된 건축물들의 주용도 ⑥ 하부 토지 소유주(국가 지자체

개인 등)

나 피청구인은 2014 2 21 이 사건 처분을 하였다


342


가 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣ 제2조는 이 법에서 사용하는 정보란 공공


다)도면사진필름테이프슬라이드 및 그 밖에 이에 준하는 매체 등에 기록된

사항을 말한다고 정하고 있고 같은 법 제3조에 의하면 공공기관이 보유관리하는

정보는 국민의 알권리 보장 등을 위하여 이 법에서 정하는 바에 따라 적극적으로 공개

하여야 한다고 규정하고 있다 같은 법 시행령 제6조 제3항은 공개 청구된 정보가 공

공기관이 보유관리하지 아니하는 정보이거나 진정질의 등 공개 청구의 내용이 법

및 이 영에 따른 정보공개 청구로 볼 수 없는 경우로서 해당 공공기관이 ｢민원사무처

리에 관한 법률｣에 따른 민원사무로 처리할 수 있는 경우에는 이를 같은 법에 따른 민

원사무로 보아 처리할 수 있다고 규정하고 있고 같은 조 제4항은 제3항에 따른 청구

를 받은 경우에 해당 정보를 보유관리하지 아니한다는 사실 등 청구에 따를 수 없는

사유를 구체적으로 적어 청구인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있다


위 인정사실 및 제출된 관련 자료에 의하면 피청구인은 2014 2 21 청구인이 공

개를 요청한 공중연결통로 허가현황이 별도로 취합 가공하여야 하는 정보에 해당함

을 이유로 이 사건 처분을 하였다

청구인은 피청구인이 이 사건 정보공개 청구 자료를 보유하고 있을 개연성이 충분

히 있다고 주장하나 공중연결통로 허가라는 것이 별도로 존재하지 않아 청구인이 원

하는 형태로 자료를 만들기 위해서는 피청구인 관할구역 내 건축물에 한 전수조사

를 실시하여 해당 건물의 건축물 장과 도면 등 관련 자료를 확인한 후 별도로 취

합가공하는 절차가 필요한 점 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣은 공공기관에

하여 정보공개 청구에 따라 새롭게 정보를 생산하거나 가공하여 제공할 의무까지

부과하는 있는 것은 아니라는 점 등에서 볼 때 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다

따라서 청구인이 공개를 요구한 공중연결 통로 허가현황에 해 별도의 취합가공이

필요함을 이유로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 위법하거나 부당하다고

할 수 없다

VII 정보공개

343

7 결 론




발행일 | 2015년 9월 18일

발행처 | 서울행정심판위원회

04524 서울시 중구 세종대로 110

Tel (02)2133-6697

Fax (02)2133-0821

인쇄처 | 원화인쇄

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본 제작물의 저작권 및 판권은 서울특별시에 있습니다

발간등록번호 | 51-6110000-001104-10

ISBN | 979-11-5621-509-7

기획 811-0001

발간등록번호

51-6110000-001104-10

비매품


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1 2014-495 대부업등록취소처분 취소청구 3

2 2014-544 정비예정구역해제요청거부처분 취소청구 10

3 2014-198 도로통행제한처분 취소청구 19

4 2014-734 임대계약서 변경지시등 의무이행청구 24

5 2013-1034 폐수배출시설설치 신고수리 취소청구 29

6 2014-508 주차장용도변경처분 취소청구 33

7 2014-1073 마을센터내 임대주택용도변경 의무이행청구 36

8 2014-398 가설방음판철거 의무이행청구 41

9 2014-427 부동산중개업자 행정처분 의무이행청구 46

10 2014-756 LED전자현수막 계약해지통지 취소청구 51

11 2014-626 신문구독중지 취소청구 등 55

12 2014-524 정기총회 결의 무효확인청구 60

Ⅱ 건축

1 2014-940 건축불허가처분 취소청구 67

2 2014-102 건축허가신청반려처분 취소청구 74

3 2014-521 건축물대장직권말소 취소청구 82

4 2014-420 건축허가거부처분 취소청구 88

5 2014-1140 특정건축물양성화반려처분 취소청구 99







목 차













Ⅳ 주택






Ⅴ 보건위생








취소청구 284


Ⅵ 교통



3 2014-654 지도교육처분 취소청구 308





Ⅶ 정보공개

1 2014-1088 정보비공개처분 취소청구 331

2 2013-1116 정보공개의무이행청구 336





3


(재결일 2014 8 11)














한다

1 사건개요




4






2 청구인 주장



















5










4 관계법령



5 인정사실




였다




6




2013 07 30

구 청 장







순번



52011-서울〇〇



소재지

불 명


7






2013 09 03

구 청 장







8


순번



32011-서울〇〇




소재지

불 명












있다









9

7 결 론




10


(재결일 2014 11 10)










1 사건개요









11












2 청구인 주장












한 법원 판례도 있다( 법원 20120927 선고2011두17400)


12

대법원 20120927 선고2011두17400










(20121018선고 2012구합7479)
















13






















2011두17400

19372m2

74명

(59명+15명)

77200m2 96572m2

99명178명

(556)339명

413명760명

(543)

이 사건

35897m2

122명238명

(513)

39959m2 75856m2

160명288명

(556)

108명208명

(519)

230명446명

(516)


14











고 볼 수 없다













4 참가인 주장




15






5 관계법령


6 인정사실















16





하였다





처분하였다















17










고 있다













한다





18

















8 결 론




19


(재결일 2014 5 26)






원 1993 1 15 선고 92누8712 판결)



1 사건개요









20






2 청구인 주장




















21



4 관계법령


5 인정사실






소유하고 있다











22










허가를 하였다
















23


분이라 할 수 없다( 법원 1993 1 15 선고 92누8712 판결)













7 결 론




24


(재결일 2014 11 10)













1 사건개요






25

2 청구인 주장














4 관계법령


5 인정사실






26



운영하였다




통보하였다



















27







있다

















청구이다


28

7 결 론




29


(재결일 2014 2 24)






는다














30

1 사건개요





을 청구하였다





지 않다














31

4 관계법령


5 인정사실




















32










수 없다

7 결 론




33


(재결일 2014 9 15)












1 사건개요







34


2 청구인 주장













4 관계법령


5 인정사실






35





















7 결 론




36














1 사건개요





구하였다


37

2 청구인 주장










진 시설이다





4 관계법령



10조의2

5 인정사실




38
























39




























40

7 결 론




41


(재결일 2014 8 29)







수 없다




1 사건개요







42









2 청구인 주장
















43

4 관계법령



5 인정사실



















44












있다















45














7 결 론




46


(재결일 2014 12 22)














1 사건개요






47









2 청구인 주장

















48


4 관계법령


5 인정사실








장 전자렌지











49



























50



7 결 론




51


(재결일 2014 11 10)










1 사건개요








52







었다








2 청구인 주장











53

4 관계법령


5 인정사실









을 체결하였다









54










있다













7 결 론




55


(재결일 2014 10 27)
















이행하라

1 사건개요



56




2 청구인 주장

















4 관계법령



57

5 인정사실






왔다








되어 있다










58






이다
























59











7 결 론




60


(재결일 2014 8 11)








법하다



한다


1 사건개요







61



2 청구인 주장










4 관계법령


5 인정사실






참석하였다


62













를 하였다















63


7 결 론



Ⅱ 건 축

II 건 축

67


(재결일 2014 11 10)








1 사건개요











68

2 청구인 주장
















지 않다






II 건 축

69





4 관계법령

건축법 제11조




5 인정사실












70





























II 건 축

71





























72




























II 건 축

73








7 결 론




74


(재결일 2014 9 15)









1 사건개요









II 건 축

75








2 청구인 주장



















76
























II 건 축

77





4 관계법령





5 인정사실















78




























II 건 축

79

















출해야 한다













80





























II 건 축

81



















7 결 론




82


(재결일 2014 8 11)










있다















II 건 축

83



취소한다

1 사건개요







2 청구인 주장












84












4 관계법령

건축법 제36조


5 인정사실








II 건 축

85


하였다











정하고 있다












86





























II 건 축

87


수 없다

7 결 론




88


(재결일 2014 9 15)














1 사건개요





II 건 축

89






2 청구인 주장






















90


























II 건 축

91





4 관계법령




5 인정사실

















92




















허가를 받았다








II 건 축

93




























94













고 있다


















II 건 축

95







2007 2 23 선고 2006두4875판결 등 참조)























96

















일 수 없다












II 건 축

97






























98






















7 결 론



II 건 축

99


(재결일 2015 2 9)











1 사건개요







100




2 청구인 주장






















II 건 축

101




















였다





102




4 관계법령


5 인정사실
















II 건 축

103





























104






근거가 없다























II 건 축

105






야 한다

7 결 론




106


(재결일 2014 4 7)







하다


한다


1 사건개요






하였다

II 건 축

107

2 청구인 주장











가 관계법령



나 판 단





하였다





108
























있다




II 건 축

109



고 할 수 없다









다)

5 결 론




110


(재결일 2014 11 10)




로써 위법하다


다


1 사건개요






2 청구인 주장


II 건 축

111







어렵다













4 관계법령



112

5 인정사실










하였다















II 건 축

113





























114












법하다

7 결 론



II 건 축

115


(재결일 2014 5 26)










취소한다


1 사건개요







116

2 청구인 주장























II 건 축

117

4 관계법령


5 인정사실




















118














을 하였다











II 건 축

119















7 결 론




120


(재결일 2014 11 24)







이는 위법하다











한다


II 건 축

121

1 사건개요







2 청구인 주장















122












4 관계법령



5 인정사실







II 건 축

123










산출내역












124




























II 건 축

125






























126


7 결 론



II 건 축

127


(재결일 2014 6 23)











1 사건개요








128


2 청구인 주장







야 한다







하다

4 관계법령



5 인정사실



II 건 축

129


소유하고 있다










제출하였다









납하였다



130




























II 건 축

131














7 결 론




132


(재결일 2015 3 16)








한다


1 사건개요






영업개시일 2014 8 12 영업장 면적 28321

II 건 축

133

2 청구인 주장























134










당할 것이다

4 관계법령

건축법 제79조



5 인정사실







II 건 축

135




접수하였다






















136

















없는 것이다

7 결 론



Ⅲ 도시관리

III 도시관리

139












1 사건개요





한다)하였다


140



















법하다


가 관계 법령




III 도시관리

141

나 판 단


























142












수 있다
















III 도시관리

143


















하다

5 결 론




144


(재결일 2014 3 10)














한다


1 사건개요



III 도시관리

145


























146






가 관계 법령





나 판 단














III 도시관리

147

























하여 본다




148





























III 도시관리

149

















5 결 론




150


(재결일 2014 9 15)

















분을 취소한다

1 사건개요


III 도시관리

151






2 청구인 주장












4 관계법령



5 인정사실



152
















2) 도시계획과







1) 도시계획과


III 도시관리

153

2) 공원녹지과



























154



























없다

III 도시관리

155

7 결 론




156


(재결일 2014 11 24)










할 수 없다




1 사건개요





III 도시관리

157







2 청구인 주장










감경해 달라









158




4 관계법령



5 인정사실















III 도시관리

159








분을 하였다



(2013년도 기준 원)




〇〇호

건물 1056

토지 23479867260 5 15 15973450


건물 1046

토지 23179108590 5 15 15821710

계 31795160










160





























III 도시관리

161



















7 결 론




162


(재결일 2014 12 22)












1 사건개요






III 도시관리

163



2 청구인 주장






















164











4 관계법령


제94조




5 인정사실





있다

III 도시관리

165


























166




























III 도시관리

167















7 결 론




168


(재결일 2014 2 24)














1 사건개요





III 도시관리

169














가 관계 법령




나 판 단






170

고 있다



























III 도시관리

171





















28277(병합) 판결 참조)









172











수 없다



5 결 론



III 도시관리

173


(재결일 2014 3 24)











한다

1 사건개요







174



















가 관계 법령




나 판 단


III 도시관리

175





























176

























되어 있다



III 도시관리

177















고 할 것이다









5 결 론




178


(재결일 2014 3 24)












을 취소한다


1 사건개요





III 도시관리

179





한다) 하였다




















180


가 관계 법령



나 판 단








소유하고 있다














III 도시관리

181










2010두28106 판결)




















182









5 결 론



III 도시관리

183


(재결일 2014 8 25)














취소한다


1 사건개요




184



2 청구인 주장

















4 관계법령


제19조


III 도시관리

185


5 인정사실





















186




























III 도시관리

187

7 결 론




188


(재결일 2014 4 21)










1 사건개요






다)하였다

III 도시관리

189


















가 관계 법령





나 판 단



190



























III 도시관리

191






























192








5 결 론



III 도시관리

193


(재결일 2014 10 27)


























194




소한다



1 사건개요









2 청구인 주장







III 도시관리

195






한다











법하다

4 관계법령



제6호


의 8의 가




196



제6장 제1절

5 인정사실







체결(계약기간 2013 8 28~ 2014 5 24 2013 12 24 ~ 2014 5 28)하였다




신을 하였다







III 도시관리

197





본다
























198




























III 도시관리

199




















없다









200











8 결 론





III 도시관리

201


















1 사건개요



202










2 청구인 주장









처분이다







III 도시관리

203

















할 것이다


없다









204














이 있다












III 도시관리

205












하고 있다


요성이 있다















206




























III 도시관리

207












용할 수 없다
















208





4 참가인 주장









5 관계법령




6 인정사실



III 도시관리

209





에 해당한다




















210



























III 도시관리

211






























212




















8 결 론



Ⅳ 주 택

IV 주 택

215
















1 사건개요





216




2 청구인 주장




















IV 주 택

217


가 관계법령




나 판 단




출하였다







출하였다










218





















5 결 론



IV 주 택

219












1 사건개요








220


2 청구인 주장














가 관계법령

주택법 제43조



나 판 단



IV 주 택

221














을 하였다






수리하였다









222





























IV 주 택

223










5 결 론




224























IV 주 택

225

1 사건개요









였다










2 청구인 주장



226








위법하다














4 관계법령


IV 주 택

227

주택법 제43조



5 인정사실














였다





반려하였다


228













로 위촉하였다











IV 주 택

229



























230









하고 있다




















IV 주 택

231











없는 것이다( 법원 2006 10 27 선고 2006다23695 판결 법원 1991 5 10


















232






7 결 론







IV 주 택

233


(재결일 2014 8 11)





















234

1 사건개요




있다





2 청구인 주장













IV 주 택

235














4 관계법령




5 인정사실






236



발조치 하였다





















IV 주 택

237






























238

7 결 론



IV 주 택

239

















1 사건개요




240





을 청구하였다

2 청구인 주장


















IV 주 택

241





법한 안내이다

4 관계법령



5 인정사실













242




















니한다







IV 주 택

243

없다





























244

























수 없다




IV 주 택

245






























246














7 결 론



Ⅴ 보건위생

V 보건위생

249


(재결일 2014 10 27)











소한다

1 사건개요







250



2 청구인 주장











4 관계법령



5 인정사실





V 보건위생

251
























252




























V 보건위생

253














은 위법하다




로 한다








254

7 결 론




V 보건위생

255


(재결일 2014 9 29)















1 사건개요





256



2 청구인 주장






되어야 한다







4 관계법령


5 인정사실



V 보건위생

257
























258




























V 보건위생

259








7 결 론




260


(재결일 2014 12 22)










소한다


1 사건개요






V 보건위생

261




2 청구인 주장











4 관계법령




5 인정사실




262











2014 10 20 및 2014 10 6 피청구인에게 이를 통보하였다












V 보건위생

263




























운영하는 이 사건 업소에서 2014 8 3 0030경 2014 9 10 1810경 및 2014


264




















7 결 론



V 보건위생

265


(재결일 2014 9 29)













1 사건개요







266




2 청구인 주장






















V 보건위생

267



























268









4 관계법령



5 인정사실











V 보건위생

269



























270




























V 보건위생

271






























272




























V 보건위생

273











7 결 론




274


(재결일 2014 3 24)












1 사건개요






V 보건위생

275








야 한다








가 관계 법령




나 판 단




276









구하였다


















V 보건위생

277








되어 있다






















278












5 결 론


이 재결한다

V 보건위생

279


(재결일 2014 11 24)










소한다

1 사건개요





다)을 하였다


280



2 청구인 주장












4 관계법령






5 인정사실


V 보건위생

281



























282




























된다

V 보건위생

283










7 결 론




284














1 사건개요





V 보건위생

285




2 청구인 주장




게 되었다





로써 위법하다












하다


286

4 관계법령






5 인정사실
















V 보건위생

287




























288





























V 보건위생

289






























290








7 결 론



V 보건위생

291


(재결일 2014 1 27)













1 사건개요







292












위법하다












V 보건위생

293











가 관계 법령






나 판 단









294




























V 보건위생

295


















수 없다










수 없다


296

5 결 론



Ⅵ 교 통

VI 교 통

299















1 사건개요






300





2 청구인 주장




















VI 교 통

301


가 관계법령




나 판 단






였다



하였다



승용차 함께 타기 500 500 100

중교통 보조금 지급-종사자 1000 1000 000

유연근무제 1500 1500 000

셔틀버스운영 1000 1000 667

업무택시제 3000 3000 000

자전거이용 1000 1000 1000

배송시스템 개선 1000 1000 000

자전거보관소 설치 2000 2000 201

주차장 축소 3000 3000 402

주차유도시스템 설치 2000 2000 000

교통환경 개선 1000 1000 1000

기타 3000 3000 000

22000 22000 3370


302



























VI 교 통

303























할 수 없다

5 결 론




304















1 사건개요





VI 교 통

305

2 청구인 주장












4 관계법령




28조 제29조

5 인정사실





306









하였다
















VI 교 통

307


















7 결 론




308


(재결일 2014 10 13)










1 사건개요






VI 교 통

309

2 청구인 주장










4 관계법령



5 인정사실








310















할 것이다

7 결 론



VI 교 통

311


(재결일 2014 10 13)














을 취소한다


1 사건개요




312





2 청구인 주장








당하지 않다







아니하다

4 관계법령




VI 교 통

313

5 인정사실
























314
















할 것이다









것이다

VI 교 통

315

7 결 론




316


(재결일 2014 6 9)








를 취소한다


1 사건개요






VI 교 통

317

2 청구인 주장



















4 관계법령


5 인정사실



318




하였다



확인하였다


















VI 교 통

319







7 결 론




320









1 사건개요





다)를 하였다

2 청구인 주장


VI 교 통

321














4 관계법령





5 인정사실






322


























정하고 있다

VI 교 통

323






4374 판결)





수 있다













7 결 론




324


(재결일 2014 5 12)

















1 사건개요


VI 교 통

325




였다

2 청구인 주장




















326

4 관계법령


주차장법 부칙(법률 제7055호 2003 12 31) 제1조 제2조

5 인정사실

















VI 교 통

327





























328









7 결 론



Ⅶ 정보공개

VII 정보공개

331


(재결일 2015 2 9)








1 사건개요










332



2 청구인 주장












4 관계법령



5 인정사실



VII 정보공개

333



청구정보내용




















334




























VII 정보공개

335


















7 결 론




336


(재결일 2014 2 10)










하라




1 사건개요




VII 정보공개

337





2 청구인 주장












가 관계법령



나 판 단




338




나) 피청구인은 2013 11 21 청구인에게 2012 11 20～ 2013 11 19 기


였다





















VII 정보공개

339



처분을 하였다










5 결 론




340


(재결일 2014 5 12)












1 사건개요





였다

VII 정보공개

341

2 청구인 주장








4 관계법령



5 인정사실







개인 등)



342



























할 수 없다

VII 정보공개

343

7 결 론




발행일 | 2015년 9월 18일



Tel (02)2133-6697

Fax (02)2133-0821


Tel (02)2268-2573


발간등록번호 | 51-6110000-001104-10

ISBN | 979-11-5621-509-7

기획 811-0001

발간등록번호

51-6110000-001104-10

비매품


빈 페이지

빈 페이지

빈 페이지













Ⅳ 주택






Ⅴ 보건위생








취소청구 284


Ⅵ 교통



3 2014-654 지도교육처분 취소청구 308





Ⅶ 정보공개

1 2014-1088 정보비공개처분 취소청구 331

2 2013-1116 정보공개의무이행청구 336





3


(재결일 2014 8 11)














한다

1 사건개요




4






2 청구인 주장



















5










4 관계법령



5 인정사실




였다




6




2013 07 30

구 청 장







순번



52011-서울〇〇



소재지

불 명


7






2013 09 03

구 청 장







8


순번



32011-서울〇〇




소재지

불 명












있다









9

7 결 론




10


(재결일 2014 11 10)










1 사건개요









11












2 청구인 주장












한 법원 판례도 있다( 법원 20120927 선고2011두17400)


12

대법원 20120927 선고2011두17400










(20121018선고 2012구합7479)
















13






















2011두17400

19372m2

74명

(59명+15명)

77200m2 96572m2

99명178명

(556)339명

413명760명

(543)

이 사건

35897m2

122명238명

(513)

39959m2 75856m2

160명288명

(556)

108명208명

(519)

230명446명

(516)


14











고 볼 수 없다













4 참가인 주장




15






5 관계법령


6 인정사실















16





하였다





처분하였다















17










고 있다













한다





18

















8 결 론




19


(재결일 2014 5 26)






원 1993 1 15 선고 92누8712 판결)



1 사건개요









20






2 청구인 주장




















21



4 관계법령


5 인정사실






소유하고 있다











22










허가를 하였다
















23


분이라 할 수 없다( 법원 1993 1 15 선고 92누8712 판결)













7 결 론




24


(재결일 2014 11 10)













1 사건개요






25

2 청구인 주장














4 관계법령


5 인정사실






26



운영하였다




통보하였다



















27







있다

















청구이다


28

7 결 론




29


(재결일 2014 2 24)






는다














30

1 사건개요





을 청구하였다





지 않다














31

4 관계법령


5 인정사실




















32










수 없다

7 결 론




33


(재결일 2014 9 15)












1 사건개요







34


2 청구인 주장













4 관계법령


5 인정사실






35





















7 결 론




36














1 사건개요





구하였다


37

2 청구인 주장










진 시설이다





4 관계법령



10조의2

5 인정사실




38
























39




























40

7 결 론




41


(재결일 2014 8 29)







수 없다




1 사건개요







42









2 청구인 주장
















43

4 관계법령



5 인정사실



















44












있다















45














7 결 론




46


(재결일 2014 12 22)














1 사건개요






47









2 청구인 주장

















48


4 관계법령


5 인정사실








장 전자렌지











49



























50



7 결 론




51


(재결일 2014 11 10)










1 사건개요








52







었다








2 청구인 주장











53

4 관계법령


5 인정사실









을 체결하였다









54










있다













7 결 론




55


(재결일 2014 10 27)
















이행하라

1 사건개요



56




2 청구인 주장

















4 관계법령



57

5 인정사실






왔다








되어 있다










58






이다
























59











7 결 론




60


(재결일 2014 8 11)








법하다



한다


1 사건개요







61



2 청구인 주장










4 관계법령


5 인정사실






참석하였다


62













를 하였다















63


7 결 론



Ⅱ 건 축

II 건 축

67


(재결일 2014 11 10)








1 사건개요











68

2 청구인 주장
















지 않다






II 건 축

69





4 관계법령

건축법 제11조




5 인정사실












70





























II 건 축

71





























72




























II 건 축

73








7 결 론




74


(재결일 2014 9 15)









1 사건개요









II 건 축

75








2 청구인 주장



















76
























II 건 축

77





4 관계법령





5 인정사실















78




























II 건 축

79

















출해야 한다













80





























II 건 축

81



















7 결 론




82


(재결일 2014 8 11)










있다















II 건 축

83



취소한다

1 사건개요







2 청구인 주장












84












4 관계법령

건축법 제36조


5 인정사실








II 건 축

85


하였다











정하고 있다












86





























II 건 축

87


수 없다

7 결 론




88


(재결일 2014 9 15)














1 사건개요





II 건 축

89






2 청구인 주장






















90


























II 건 축

91





4 관계법령




5 인정사실

















92




















허가를 받았다








II 건 축

93




























94













고 있다


















II 건 축

95







2007 2 23 선고 2006두4875판결 등 참조)























96

















일 수 없다












II 건 축

97






























98






















7 결 론



II 건 축

99


(재결일 2015 2 9)











1 사건개요







100




2 청구인 주장






















II 건 축

101




















였다





102




4 관계법령


5 인정사실
















II 건 축

103





























104






근거가 없다























II 건 축

105






야 한다

7 결 론




106


(재결일 2014 4 7)







하다


한다


1 사건개요






하였다

II 건 축

107

2 청구인 주장











가 관계법령



나 판 단





하였다





108
























있다




II 건 축

109



고 할 수 없다









다)

5 결 론




110


(재결일 2014 11 10)




로써 위법하다


다


1 사건개요






2 청구인 주장


II 건 축

111







어렵다













4 관계법령



112

5 인정사실










하였다















II 건 축

113





























114












법하다

7 결 론



II 건 축

115


(재결일 2014 5 26)










취소한다


1 사건개요







116

2 청구인 주장























II 건 축

117

4 관계법령


5 인정사실




















118














을 하였다











II 건 축

119















7 결 론




120


(재결일 2014 11 24)







이는 위법하다











한다


II 건 축

121

1 사건개요







2 청구인 주장















122












4 관계법령



5 인정사실







II 건 축

123










산출내역












124




























II 건 축

125






























126


7 결 론



II 건 축

127


(재결일 2014 6 23)











1 사건개요








128


2 청구인 주장







야 한다







하다

4 관계법령



5 인정사실



II 건 축

129


소유하고 있다










제출하였다









납하였다



130




























II 건 축

131














7 결 론




132


(재결일 2015 3 16)








한다


1 사건개요






영업개시일 2014 8 12 영업장 면적 28321

II 건 축

133

2 청구인 주장























134










당할 것이다

4 관계법령

건축법 제79조



5 인정사실







II 건 축

135




접수하였다






















136

















없는 것이다

7 결 론



Ⅲ 도시관리

III 도시관리

139












1 사건개요





한다)하였다


140



















법하다


가 관계 법령




III 도시관리

141

나 판 단


























142












수 있다
















III 도시관리

143


















하다

5 결 론




144


(재결일 2014 3 10)














한다


1 사건개요



III 도시관리

145


























146






가 관계 법령





나 판 단














III 도시관리

147

























하여 본다




148





























III 도시관리

149

















5 결 론




150


(재결일 2014 9 15)

















분을 취소한다

1 사건개요


III 도시관리

151






2 청구인 주장












4 관계법령



5 인정사실



152
















2) 도시계획과







1) 도시계획과


III 도시관리

153

2) 공원녹지과



























154



























없다

III 도시관리

155

7 결 론




156


(재결일 2014 11 24)










할 수 없다




1 사건개요





III 도시관리

157







2 청구인 주장










감경해 달라









158




4 관계법령



5 인정사실















III 도시관리

159








분을 하였다



(2013년도 기준 원)




〇〇호

건물 1056

토지 23479867260 5 15 15973450


건물 1046

토지 23179108590 5 15 15821710

계 31795160










160





























III 도시관리

161



















7 결 론




162


(재결일 2014 12 22)












1 사건개요






III 도시관리

163



2 청구인 주장






















164











4 관계법령


제94조




5 인정사실





있다

III 도시관리

165


























166




























III 도시관리

167















7 결 론




168


(재결일 2014 2 24)














1 사건개요





III 도시관리

169














가 관계 법령




나 판 단






170

고 있다



























III 도시관리

171





















28277(병합) 판결 참조)









172











수 없다



5 결 론



III 도시관리

173


(재결일 2014 3 24)











한다

1 사건개요







174



















가 관계 법령




나 판 단


III 도시관리

175





























176

























되어 있다



III 도시관리

177















고 할 것이다









5 결 론




178


(재결일 2014 3 24)












을 취소한다


1 사건개요





III 도시관리

179





한다) 하였다




















180


가 관계 법령



나 판 단








소유하고 있다














III 도시관리

181










2010두28106 판결)




















182









5 결 론



III 도시관리

183


(재결일 2014 8 25)














취소한다


1 사건개요




184



2 청구인 주장

















4 관계법령


제19조


III 도시관리

185


5 인정사실





















186




























III 도시관리

187

7 결 론




188


(재결일 2014 4 21)










1 사건개요






다)하였다

III 도시관리

189


















가 관계 법령





나 판 단



190



























III 도시관리

191






























192








5 결 론



III 도시관리

193


(재결일 2014 10 27)


























194




소한다



1 사건개요









2 청구인 주장







III 도시관리

195






한다











법하다

4 관계법령



제6호


의 8의 가




196



제6장 제1절

5 인정사실







체결(계약기간 2013 8 28~ 2014 5 24 2013 12 24 ~ 2014 5 28)하였다




신을 하였다







III 도시관리

197





본다
























198




























III 도시관리

199




















없다









200











8 결 론





III 도시관리

201


















1 사건개요



202










2 청구인 주장









처분이다







III 도시관리

203

















할 것이다


없다









204














이 있다












III 도시관리

205












하고 있다


요성이 있다















206




























III 도시관리

207












용할 수 없다
















208





4 참가인 주장









5 관계법령




6 인정사실



III 도시관리

209





에 해당한다




















210



























III 도시관리

211






























212




















8 결 론



Ⅳ 주 택

IV 주 택

215
















1 사건개요





216




2 청구인 주장




















IV 주 택

217


가 관계법령




나 판 단




출하였다







출하였다










218





















5 결 론



IV 주 택

219












1 사건개요








220


2 청구인 주장














가 관계법령

주택법 제43조



나 판 단



IV 주 택

221














을 하였다






수리하였다









222





























IV 주 택

223










5 결 론




224























IV 주 택

225

1 사건개요









였다










2 청구인 주장



226








위법하다














4 관계법령


IV 주 택

227

주택법 제43조



5 인정사실














였다





반려하였다


228













로 위촉하였다











IV 주 택

229



























230









하고 있다




















IV 주 택

231











없는 것이다( 법원 2006 10 27 선고 2006다23695 판결 법원 1991 5 10


















232






7 결 론







IV 주 택

233


(재결일 2014 8 11)





















234

1 사건개요




있다





2 청구인 주장













IV 주 택

235














4 관계법령




5 인정사실






236



발조치 하였다





















IV 주 택

237






























238

7 결 론



IV 주 택

239

















1 사건개요




240





을 청구하였다

2 청구인 주장


















IV 주 택

241





법한 안내이다

4 관계법령



5 인정사실













242




















니한다







IV 주 택

243

없다





























244

























수 없다




IV 주 택

245






























246














7 결 론



Ⅴ 보건위생

V 보건위생

249


(재결일 2014 10 27)











소한다

1 사건개요







250



2 청구인 주장











4 관계법령



5 인정사실





V 보건위생

251
























252




























V 보건위생

253














은 위법하다




로 한다








254

7 결 론




V 보건위생

255


(재결일 2014 9 29)















1 사건개요





256



2 청구인 주장






되어야 한다







4 관계법령


5 인정사실



V 보건위생

257
























258




























V 보건위생

259








7 결 론




260


(재결일 2014 12 22)










소한다


1 사건개요






V 보건위생

261




2 청구인 주장











4 관계법령




5 인정사실




262











2014 10 20 및 2014 10 6 피청구인에게 이를 통보하였다












V 보건위생

263




























운영하는 이 사건 업소에서 2014 8 3 0030경 2014 9 10 1810경 및 2014


264




















7 결 론



V 보건위생

265


(재결일 2014 9 29)













1 사건개요







266




2 청구인 주장






















V 보건위생

267



























268









4 관계법령



5 인정사실











V 보건위생

269



























270




























V 보건위생

271






























272




























V 보건위생

273











7 결 론




274


(재결일 2014 3 24)












1 사건개요






V 보건위생

275








야 한다








가 관계 법령




나 판 단




276









구하였다


















V 보건위생

277








되어 있다






















278












5 결 론


이 재결한다

V 보건위생

279


(재결일 2014 11 24)










소한다

1 사건개요





다)을 하였다


280



2 청구인 주장












4 관계법령






5 인정사실


V 보건위생

281



























282




























된다

V 보건위생

283










7 결 론




284














1 사건개요





V 보건위생

285




2 청구인 주장




게 되었다





로써 위법하다












하다


286

4 관계법령






5 인정사실
















V 보건위생

287




























288





























V 보건위생

289






























290








7 결 론



V 보건위생

291


(재결일 2014 1 27)













1 사건개요







292












위법하다












V 보건위생

293











가 관계 법령






나 판 단









294




























V 보건위생

295


















수 없다










수 없다


296

5 결 론



Ⅵ 교 통

VI 교 통

299















1 사건개요






300





2 청구인 주장




















VI 교 통

301


가 관계법령




나 판 단






였다



하였다



승용차 함께 타기 500 500 100

중교통 보조금 지급-종사자 1000 1000 000

유연근무제 1500 1500 000

셔틀버스운영 1000 1000 667

업무택시제 3000 3000 000

자전거이용 1000 1000 1000

배송시스템 개선 1000 1000 000

자전거보관소 설치 2000 2000 201

주차장 축소 3000 3000 402

주차유도시스템 설치 2000 2000 000

교통환경 개선 1000 1000 1000

기타 3000 3000 000

22000 22000 3370


302



























VI 교 통

303























할 수 없다

5 결 론




304















1 사건개요





VI 교 통

305

2 청구인 주장












4 관계법령




28조 제29조

5 인정사실





306









하였다
















VI 교 통

307


















7 결 론




308


(재결일 2014 10 13)










1 사건개요






VI 교 통

309

2 청구인 주장










4 관계법령



5 인정사실








310















할 것이다

7 결 론



VI 교 통

311


(재결일 2014 10 13)














을 취소한다


1 사건개요




312





2 청구인 주장








당하지 않다







아니하다

4 관계법령




VI 교 통

313

5 인정사실
























314
















할 것이다









것이다

VI 교 통

315

7 결 론




316


(재결일 2014 6 9)








를 취소한다


1 사건개요






VI 교 통

317

2 청구인 주장



















4 관계법령


5 인정사실



318




하였다



확인하였다


















VI 교 통

319







7 결 론




320









1 사건개요





다)를 하였다

2 청구인 주장


VI 교 통

321














4 관계법령





5 인정사실






322


























정하고 있다

VI 교 통

323






4374 판결)





수 있다













7 결 론




324


(재결일 2014 5 12)

















1 사건개요


VI 교 통

325




였다

2 청구인 주장




















326

4 관계법령


주차장법 부칙(법률 제7055호 2003 12 31) 제1조 제2조

5 인정사실

















VI 교 통

327





























328









7 결 론



Ⅶ 정보공개

VII 정보공개

331


(재결일 2015 2 9)








1 사건개요










332



2 청구인 주장












4 관계법령



5 인정사실



VII 정보공개

333



청구정보내용




















334




























VII 정보공개

335


















7 결 론




336


(재결일 2014 2 10)










하라




1 사건개요




VII 정보공개

337





2 청구인 주장












가 관계법령



나 판 단




338




나) 피청구인은 2013 11 21 청구인에게 2012 11 20～ 2013 11 19 기


였다





















VII 정보공개

339



처분을 하였다










5 결 론




340


(재결일 2014 5 12)












1 사건개요





였다

VII 정보공개

341

2 청구인 주장








4 관계법령



5 인정사실







개인 등)



342



























할 수 없다

VII 정보공개

343

7 결 론




발행일 | 2015년 9월 18일



Tel (02)2133-6697

Fax (02)2133-0821


Tel (02)2268-2573


발간등록번호 | 51-6110000-001104-10

ISBN | 979-11-5621-509-7

기획 811-0001

발간등록번호

51-6110000-001104-10

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