drt 6903a droit du commerce électronique cours 7 et 9 – vie privée 14 et 28 octobre 2009 eloïse...

Drt 6903A Droit du commerce électronique

Cours 7 et 9 – Vie privée

14 et 28 octobre 2009

Eloïse [email protected]

Plan des cours 7 et 9

Cours 7– Vie privée sur Internet– Vie privée au Canada– Vie privée au travail (Canada)

Cours 9– Perspectives historiques (Etats-Unis et

Europe)– Vie privée sur le plan international

COURS 7

Vie privée sur Internet

Introduction

Vie privée existe depuis longtemps mais…

La problématique change avec l’électronique– Tellement facile de copier– Tellement facile de vendre, céder, échanger ces

informations– Tellement facile de ne pas se rendre compte

que des informations personnelles nous concernant circulent

– Tellement facile de les communiquer à autrui.

Introduction – Vie privée et Internet Scott McNealy, chairman of Sun Microsystems:

– “You have zero privacy anyway. Get over it.”

Larry Ellison, CEO of Oracle: – “The privacy you're concerned about is largely an

illusion. All you have to give up is your illusions, not any of your privacy.”

Google's lawyer team (Boring / Street View lawsuit): – “Today's satellite-image technology means that even

in today's desert, complete privacy does not exist.”

Qu’est-ce qu’un renseignement personnel? Canada:

– Art. 2 de la Loi sur la Protection des renseignements personnels dans le secteur privé (Québec)

• tout renseignement qui concerne une personne physique et permet de l'identifier.

– Art. 2 de la LPRPDE (fédéral): • tout renseignement concernant un individu

identifiable, à l’exclusion du nom et du titre d’un employé d’une organisation et des adresse et numéro de téléphone de son lieu de travail.

Europe: Article 2 (a) Directive 95/46/CE• toute information concernant une personne physique

identifiée ou identifiable (personne concernée); • est réputée identifiable une personne qui peut être

identifiée, directement ou indirectement, notamment par référence à un numéro d'identification ou à un ou plusieurs éléments spécifiques, propres à son identité physique, physiologique, psychique, économique, culturelle ou sociale;

En pratique, un renseignement personnel c’est: Un numéro de carte de crédit Des indications personnelles sur sa race, sa

santé, son crédit, etc… Mais aussi…

– Nom, prénom, courriel, âge, téléphone, adresse, etc…

– Habitudes d’achat– Il faut aussi parfois qu’il y ait un lien entre

les informations – Cela ne concerna pas non plus les éléments

qui sont du domaine public…– Etc.

TOUTEFOIS…….

Nouvelles données…. Informations relatives aux courriels

– compte courriel

Addresses IP – connectivité internet

Données de type « Clickstream », données de recherches en ligne et autres données collectées par des logiciels témoin ou « cookies »– appareil connecté à l’internet

Noms d’usagers– compte web

Nouvelles méthodes de collecte….

cookies (témoin)

spyware (logiciel espion)

web bugs

etc…

Nouvelles méthodes pour identifier un individu….

Nouvelles méthodes de plus en plus sophistiquées

Nouvelles pratiques de type « cross-website linkage »….

À quel point est-ce qu’une donnée est « identifiable »?

Nouveaux défis Les cours ne s’entendent pas sur certaines types

de nouvelles données, exemple: adresses IP

Entre juridictions: Adresse IP est un renseignement personnel en Europe mais non aux États-unis– À l’origine de confrontations entre juridictions– Ex.: Juillet 2008, l’affaire de Google/Viacom

À l’intérieur d’une même juridiction: France – Avril 07: Cour d'appel de Paris – NON– Mai 07: Cour d'appel de Paris – NON– Juillet 07: Communiqué de la CNIL – OUI– Mai 08: Cour d’appel Rennes – OUI– Janvier 09: Cour cassation – NON– Juin 09: Tribunal de grande instance Paris - OUI

Interprétation de renseignement personnel

Interprétation restreinte: problème d’atteinte à la vie privée– Données de type “Clickstream” ou données de

recherche• Scandale d’AOL (2006)

– Addresses IP utilisées dans les enquêtes criminelles • Canada: expectative de vie privée

– BMG Canada Inc. v. John Doe (2005)– R. c. Kwok (2008), R. c. Ward (2008); R. v.

Wilson (2008); Warman v. Wilkins-Fournier (2009); R. v. Vasic (2009)

• États-Unis: pas d’expectative de vie privée (exception dans l’affaire Reid de 2008)

Interprétation de renseignement personnel Interprétation large: effet non souhaitable

pour les entreprises faisant affaires enligne

– Les nouvelles données sont collectés et utilisées par les fournisseurs de services Internet afin de:• Offrir plus de valeur commerciale • Faire respecter les droits de propriété

intellectuelle• Respecter certaines lois selon les juridictions• Éviter le Internet “click fraud”

– Implique l’obligation d’obtenir le consentement, questions d’entreposage, de rétention, etc…

– En matière de cloud computing: engagement très lourd et fardeau économique

Pause réflexion……

Et si les lois en matière de la protection de renseignements personnels étaient inadaptées?

– Pierre TRUDEL, « De la surveillance à la qualité: les fondements actualisés du droit de la protection des données personnelles dans le gouvernement en ligne », 2005.

– Vincent GAUTRAIS, « Le défi de la

protection de la vie privée face aux besoins de circulation de l’information personnelle », (2004) 9-2 Lex Electronica

Vie privée au Canada

Sources juridiques - CanadaQUÉBEC

Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé (1994)

Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (2001)

C.C.Q., articles 35 et suiv. Charte des droits et libertés (article 5) Et d’autres …

CANADA (FÉDÉRAL)

Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (2000) « LPRPDE »

Annexe 1 de la précédente Loi (Principes énoncés dans la norme nationale du Canada intitulée code type sur la protection des renseignements personnels, CAN/CSA-Q830-96)

Charte (article 8)

AUTRES PROVINCES

Lois substantiellement similaires à la LPRPDE: Colombie-Brittanique et Alberta

La loi fédérale LPRPDE C-6: Première tentative d’harmonisation pan-

canadienne Pas simplement sur la vie privée

– Documents électroniques – Modifications loi sur la preuve

Problèmes constitutionnels de cette loi– Problèmes entre Québec et le fédéral

Aussi étrange que cela puisse être, il reste l’aval du Parlement européen– Avis de la Commission européenne sur la

Loi canadienne – Avis des pays tiers

La loi fédérale LPRPDE Une substance controversée

– Manque de mordant en terme de procédure (action)

– Manque de mordant en terme de substance

Les articles de bases sont les articles • 5 (3) • 7 (1) 7 (2) 7 (3)

Document qui légitimise le Code type du CSA reproduit en Annexe 1 (exemple d’ une loi qui s’approprie les usages)

Lois provinciales - Québec Le Code civil (art. 35, 36, 37)

La Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé

– 1993 – Première province à avoir une loi

– En fait, deux lois…. (secteur public également)

– Création d’une instance permanente (la Commission d’accès à l’information)

– Approche très européenne (comparaison avec le droit français)

– Approche très protectrice

– Fleuron du droit québécois face aux autres provinces ou aux autres pays

Loi provinciale (Québec) vs. LPRPDE S’applique aux employés Consentement doit être «manifeste» (pas

de consentement implicite ou de type opt-out?)

Transfert à des juridictions étrangères (art. 17)

Aucune exception pour les «transactions d’affaires» (comme en CB et en Alberta)

N’est pas un modèle de type « ombudsman »

Pénalités: amende et responsabilité des administrateurs et dirigeants

Lois provinciales - Québec Cueillette des renseignements personnels

Cueillette auprès de la personne concernée – sauf consentement (art. 6)– sauf si intérêt légitime (notion restrictive de l’intérêt

légitime)

Justifier la provenance (être capable de dire d’où vient l’information dans le fichier – art. 7)

Informer la personne concernée (art. 9) – Pourquoi (finalité) – Utilisation – Lieu de détention de l’information

Lois provinciales - Québec Principe de base - dossiers sont

confidentiels et ne peuvent être communiqués (article 13)

Exception – consentement

Définition du consentement (article 14). « Le consentement à la communication ou à l’utilisation d’un RP doit être manifeste, libre, éclairé et être donné à des fins spécifiques. Ce consentement ne vaut que pour la durée nécessaire à la réalisation des fins pour lesquelles il a été demandé. Un consentement qui n’est pas donné conformément au premier alinéa est sans effet. »

Loi provinciale - Québec Accès et rectification d’un dossier

– Procédure écrite (art. 30)

– Le commerçant agit avec diligence, dans les trente jours (art. 32)

– Gratuité ou frais raisonnable (art. 33)• M.B. c. Investdirect HSBC, [2008] C.A.I.

224• A.D. c. Clinique de médicine podiatrique

Daniel Simoni, [2009] C.A.I. 46

– Droit de retrancher des données (art. 40 C.c.Q.)• S.R. c. Côté, [2009] C.A.I. 172

Loi provinciale - Québec Accès et rectification d’un dossier

S.R. c. Côté, [2009] C.A.I. 172– La rectification sera refusée si l’information à être

modifiée est subjective.

Principe généralement reconnu: – M. C. c. Champoux, [2008] C.A.I. 587;– M. B. c. Anapharm inc., [2006] CAI 484;– Bilodeau c. Dr Benoit Goulet, [2004] CAI 366;– Chamberlain c. Association québécoise d’aide aux

personnes souffrant d’anorexie nerveuse et de boulimie, [2003] CAI 544;

– Ravinsky c. Équifax Canada inc., [2003] CAI 46;– Benoit c. Dr Maurice Leduc, [1995] CAI 270.

Même principe dans le secteur public: – J.B. c. Commission de la santé et de la sécurité du travail,

[2009] C.A.I. 43 – M.C. c. Champoux, [2008] C.A.I. 230

Loi provinciale - Québec Article 40 C.c.Q.: « Toute personne peut faire corriger,

dans un dossier qui la concerne, des renseignements inexacts, incomplets ou équivoques; elle peut aussi faire supprimer un renseignement périmé ou non justifié par l'objet du dossier, ou formuler par écrit des commentaires et les verser au dossier. La rectification est notifiée, sans délai, à toute personne qui a reçu les renseignements dans les six mois précédents et, le cas échéant, à la personne de qui elle les tient. Il en est de même de la demande de rectification, si elle est contestée.»

G.S. c. Proact, [2009] C.A.I. 15 and 16 – Demande de destruction seulement considérée si

l’information n’est plus utile. – Mais le demandeur peut ajouter des commentaires

au dossier de l’organisation.

Vie privée au travail

Vie privée et travail 20% de loisirs au travail !!!

Ex: Grief d’arbitrage le 28 janvier 2000 – Licenciement confirmé par l’arbitre – 329 heures sur Internet dont sites pornos– 223 utilisations de son mot de passe

OK, mais comment fait l’employeur pour avoir des données aussi précises et à quel prix? – Moyens de surveillance très élaborés– Logiciels spécialisés (Little Brother, Redhand, etc…) – Étude aux Etats-Unis de l’American Management

Association International selon laquelle en 1998:• 63% des employeurs surveillent les courriels des

employés• 23% ne le disent pas• Mais moyens de contourner de plus en plus forts

aussi… » Crypto» Adresse ailleurs

VP et travail : problématique juridique Vers la reconnaissance d’une vie privée au travail

– Charte canadienne des droits et libertés (art. 8 sur les fouilles pas explicite mais néanmoins présent)

– Charte québécoise (art. 5 « toute personne a droit à la protection de la vie privée ») et aussi 4 (dignité) 24 (fouilles) 46 (personne qui travaille a droit à des conditions justes et raisonnables…)

– C.c.Q. 3 (général) 35 et ss (vie privée) 2087 (dignité) 2858 (pas de preuve si atteinte aux droits fondamentaux)

En France, COMPARONS:- Code pénal 226-1 (écoutes téléphoniques) 226-15 (violation du secret des correspondances privées) - Code du travail 122-45 (idem) 121-8 (aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à l’embauche ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été portée personnellement à la connaissance du salarié)

VP et travail : problématique juridique La jurisprudence canadienne fait souvent référence au

droit américain et met des limites à la vie privée• Quant au lieu

– SAQ c. Syndicat (1983) TA 335– Cour suprême pas si sûr (1988 dans Dyment) – Cour suprême ajuste (1984) (Hunter c.

Southam) dépend des circonstances • Quant au consentement implicite

– Qui peut apparaître implicitement dans un contrat de travail

Bridgestone c. Firestone (1999) (CA) (filature d’un employé sensé être malade) Triple rupture– Valable même dans l’établissement – Subordination n’entraîne pas forcément renonciation

implicite – Raisonnabilité de la surveillance

Vie privée et travail : sur le plan pratique1) Les raisons d’un « monitoring » de l’employeur– L’efficacité de l’employé (diligence à 2088 C.c.Q.)– La fuite d’informations confidentielles (exception: 1472

C.c.Q.) – La propriété intellectuelle

2) Le droit de l’employeur de contrôler le travail

3) Le devoir de loyauté de l’employé (2088 / 1375 C.c.Q.)

4) La protection des droits individuels : principes généraux (pas systématique et discriminatoire)

5) Étude de la jurisprudence : la spécificité de la protection de l’employé

Vie privée et travail : sur le plan pratique 1 – Sanctions possibles si avertissements (politique)

– De plus en plus un critère (clair au fédéral – moins au provincial)

– États-Unis: pas besoin – Europe (France): cela dépend… – Attention donc au droit comparé

2 – Contrôle possible de l’employeur si – Avertissements – Pas arbitraire– « Raisonnable »

3 – Proportionnalité de la sanction– Pas forcément de sanctions graves la première fois

4 – Autres critères susceptibles d’être pris en compte – Propriété de l’ordinateur – Lieu du travail (télétravail?)

Avertissements (politique) Belisle c. Rawdon (Municipalité), 2005 QCCRT 453

(IIJCan) (il n’y a pas eu avertissement)

[168] De surcroît, en l’absence d’une politique claire de l’intimée quant à l’usage du matériel informatique et en l’absence de preuve d’un préjudice quelconque à l’employeur, ce motif ne saurait justifier le congédiement du plaignant, comme le souligne la Cour du Québec dans l’affaire Commission des normes du travail c. Bourse de Montréal (2002) R.J.D.T. 617

Commission des normes du travail c. Bourse de Montréal, D.T.E. 2002T-373 (Québec) (il n’y a pas eu avertissement)

Services d’administration P.C.R. Ltée. c. Québec (Commissaire du travail), 2003 IIJCan 602 (QC C.S.) (il y a eu avertissement)

Syndicat canadien des communications, de l’énergie et du papier, Section locale 522 c. CAE Électronique Ltée, D.T.E. 2000T-157 (T.A.) (il y a eu avertissement)

Avertissements

Même si politique, peut ne pas marcher – Bell Canada c. Association canadienne des employés

de téléphone, D.T.E. 2000T-254 (T.A.)– Boisvert c. Industrie Machinex (2002)

Même si absence de politique, employé peut être condamné

Contrôle possible de l’employeur si … 1 – Raisonnabilité

2 – Attente raisonnable de vie privée

– Srivastava c. Hindu Mission of Canada, [2001] J.Q. 1913 (CA)

– Bell Canada c. Association canadienne des employés de téléphone, D.T.E. 2000T-254 (T.A.)

– Blais c. Société des Loteries Vidéos du Québec Inc. , 2003 QCCRT 14 (IIJCan)

3 – Pas de congédiement prétexte

4 – Charge de la preuve à l’employeur

– Alliance de la fonction publique du Canada c. Musée des beaux-arts du Canada (2003)

Critères aggravantsHaut niveau d’indépendance de l’employé Syndicat canadien des communications, de l’énergie et du papier,

Section locale 522 c. CAE Électronique Ltée, D.T.E. 2000T-157 (T.A.)

Refus de collaboration – faible ancienneté – mauvaise foi Syndicat des spécialistes et professionnels d’Hydro-Québec c. Hydro-

Québec, non rapporté, 2 septembre 2003 Centre de réadaptation Lethbridge c. Syndicat des physiothérapeute et

des thérapeutes en réadaptation physique du Québec, (2004) DiVito c. MacDonald Dettwiler & Associates, [1996] B.C.J. 1436.

Propriété Srivastava c. Hindu Mission of Canada, [2001] J.Q. 1913 (CA) NON Arpin c. Grenier, 2004 IIJCan 11259 (QC C.Q.) OUI

Gravité Syndicat canadien des communications, de l’énergie et du papier,

Section locale 522 c. CAE Électronique Ltée, D.T.E. 2000T-157 (T.A.) Perreault c. Syndicats des employés de soutien de l’Université de

Sherbrooke, 2004 IIJCan 14513 (QC T.T.)

Critères exonérants Ancienneté / utilisation ponctuelle

– Bell Canada c. Association canadienne des employés de téléphone, D.T.E. 2000T-254 (T.A.) « L’arbitre note que l’incident ne représente pas un cas isolé et convient qu’il est compréhensible que le temps et l’équipement de l’employeur, tels le téléphone ou l’Internet, soient parfois utilisés à des fins personnelles. Il y aura faute si l’usage est fréquent et prive la direction de l’exécution du travail. Malgré la dérogation au code de conduite qui interdisait la transmission de ce genre de messages, le décideur considère que le salarié n’a pas utilisé exagérément le temps de son employeur, que ce dernier accorde trop d’importance au contenu érotique des fichiers et que leur transmission n’a pas affecté sa réputation. Vu les neuf ans d’ancienneté et le dossier disciplinaire vierge, l’arbitre impose plutôt une suspension de trois mois. »

Pas de précédent – Bell Canada c. Association canadienne des employés de

téléphone, D.T.E. 2000T-254 (T.A.)

Absence de dommages (sur des sites de hackers) – Commission des normes du travail c. Bourse de Montréal inc.,

D.T.E. 2002T-373 (C.Q.)

Illustration - jurisprudence Alliance de la fonction publique du Canada c. Musée des beaux-arts du Canada

(2003) Fiset c. Services d’administration P.C.R. (2003) Perreault c. Syndicats des employés de soutien de l’Université de Sherbrooke

(2004) Syndicat des cols bleus regroupés de Montréal, section locale 301 c. La Ronde

(Six Flags) (2004) Jacobs c. Mohawks Internet Technologies/Sports Interaction (2004) Arpin c. Grenier (2004) Centre de réadaptation Lethbridge c. Syndicat des physiothérapeute et des

thérapeutes en réadaptation physique du Québec (2004) Blais c. Société des loteries vidéo du Québec (2003) Boisvert c. Industrie Machinex (2002) DiVito c. MacDonald Dettwiler & Associates, [1996] B.C.J. 1436. Srivastava c. Hindu Mission of Canada, [2001] J.Q. 1913 (CA) Bell Canada c. Association canadienne des employés de téléphone, (2000)

DTE T-254 (TA) Syndicat canadien des communications, de l’énergie et du papier, section

locale 522 c. CAE Électronique, (2000) DTE T-157 (TA) Commission des normes du travail c. Bourse de Montréal, (2002) DTE T0373

(CQ) Syndicat des spécialistes d’Hydro-Québec c. Hydro-Québec, non rapporté

(2003)

Jurisprudence récente (utilisation ordinateur)

Commission administrative des régimes de retraite et d’assurances (CARRA) et Syndicat de la fonction publique du Québec (Mary-Line Langevin-Garneau), D.T.E. 2006T-20 ;

Ghattas c. École nationale de théâtre du Canada, D.T.E. 2006T-296 ; Syndicat des spécialistes et professionnels d’Hydro-Québec, section

locale 4250 SCFP et Hydro-Québec (François Durand), D.T.E. 2006T-415 ;

Syndicat des spécialistes et professionnels d’Hydro-Québec, section locale 4250 (SCFP-FTQ) et Hydro-Québec (Daniel Gosselin), D.T.E. 2007T-541 ;

Sûreté du Québec et Association des policiers provinciaux du Québec (Jean-Marc Coulombe), D.T.E. 2007T-831 ;

Collège Ahuntsic et Syndicat du personnel de soutien du Collège Ahuntsic (SylvainToupin), D.T.E. 2007T-889 ;

Syndicat des employés municipaux de Beloeil (SCFP) et Beloeil (Ville de), (Daniel Nadeau), D.T.E. 2007T-874 ;

Syndicat du personnel de soutien de la Seigneurie des Mille-Îles (CSN) et Commission scolaire de la Seigneurie-des-Mille-Ìles (Louis Marchand), D.T.E. 2008T-149 ;

Gilles et Ciba Spécialités chimiques Canada inc., D.T.E. 2008T-330.

Jurisprudence récente (enregistrement employés)

Difficile d’utiliser en preuve les enregistrements car peut déconsidérer l’administration de la justice:

– Syndicat des employées et employés professionnels et de bureau and others, D.T.E. 2009T-170

– Syndicat des travailleuses et travailleurs du CSSS du Sud de Lanaudière (CSN) and others , D.T.E. 2009T-253.

– Syndicat des fonctionnaires municipaux et professionnels de la Ville de Sherbrooke et Sherbrooke (ville de), D.T.E. 2009T-309.

– Syndicat des employées et employés de métiers d’Hydro-Québec, section locale 1500 – SCFP (FTQ) et Hydro-Québec, D.T.E. 2009T-273

– Groupe Champlain inc. (Gatineau) et Syndicat québécois des employées et employés de service, section locale 298 (FTQ), D.T.E. 2009T-431 (tribunal d’arbitrage)

Forme d’une politique de vie privée1. Reprendre les éléments de base2. Les respecter 3. Écrire une politique lisible4. Disposer cette politique dans un endroit

stratégique5. La mise à la connaissance de l’employé6. Avis aux employés et modalités de mises à la

connaissance 7. Répétition des avis (programmation des accès

Internet) 8. Formation des employés9. Signature d’un document (électronique ou

papier) 10. Modalités de contrôle

Contenu d’une politique de vie privée Étendue des permissions Étendue des interdictions (activités

prohibées) Propriété des outils de « production » Protéger contre utilisation inappropriée Protection des informations sensibles Réserve des droits de l’employeur Fréquence des contrôles Prévoir sanctions si manquement Prévoir si empoylé s’en va de

l’entreprise Etc…

COURS 9:

Vie privée sur le plan international

Plan du cours 1) Perspectives historiques: Vie privée aux

États-Unis et en Europe

2) Introduction aux outils de gouvernance internationaux– Conseil de l’Europe (Convention 108)– OCDE– Union européenne (Directives)– APEC– Security & Prosperity Partnership de l’Amérique du

Nord– Standards internationaux ISO

3) Quel est leur impact au Canada

4) Comment addresser les problèmes juridictionnels lors de transferts de données

1) Vie privée aux États-Unis et en Europe

Perspectives historiques États-Unis

– 1791: U.S. Bill of Rights, Fourth Amendment to U.S. Constitution

– 1890: Warren and Brandeis, « The Right to Privacy », Harvard Law Review, Vol. IV, December 15, No. 5.

– 1928: Olmstead v. United States – Cour suprême (Juge Brandeis dissident)

– 1967: Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967) – 1968: Wiretap Act – 1980s: Electronic Communications Privacy Act (ECPA) et

Stored Communications Act (SCA)– Plus récemment: Plusieurs autres lois sectorielles (enfants

– finance – santé – etc.) Il existe évidemment une protection mais pas toujours par

des lois– Jurisprudence– Code de conduite– Les expériences Trustee et BBBonline

Perspectives historiques Olmstead v. United States, 277 U.S. 438, 474

(1928) (Juge Brandeis, dissident). – «Moreover, in the application of a Constitution, our

contemplation cannot be only of what has been, but of what may be. The progress of science in furnishing the government with means of espionage is not likely to stop with wire tapping. Ways may some day be developed by which the government, without removing papers from secret drawers, can reproduce them in court, and by which it will be enabled to expose to a jury the most intimate occurrences of the home. (…) Can it be that the Constitution affords no protection against such invasions of individual security?»

Perspectives historiques Europe:

– Fin des 1940s: Discussions reliées aux atrocitées de la deuxième guerre mondiale et adoption de la Convention européenne des droits de l’homme

– Fin des années 1960: Inquiétude relative aux nouvelles technologies dont les ordinateurs et banques de données

– Début des années 1970s: Deux résolutions• Council of Europe, Committee of Ministers, Resolution

(73) 22 on the protection of the privacy of individuals vis-avis electronic data banks in the private sector.

• Council of Europe, Committee of Ministers, Resolution (74) 29 on the protection of the privacy of individuals vis-avis electronic data banks in the public sector.

– 1980: Lignes de l’OCDE et la Convention pour la protection des personnes à l'égard du traitement automatisé des données à caractère personnel (« Convention 108 »)

– 1998 et 2002: Directives Européennes.

Problématique internationale Vie privée en Amérique du nord (sauf Québec)

– Droit économique– Auto-régulation– Grosse pression pour empêcher l’édiction de lois– Mais cela change...

Vie privée en Europe– Droit fondamental– Lois dans tous les pays– La vie privée est d’ordre public– Directive européenne de 1995

Perspectives d’entente difficile

Guerre de la vie privée: Directive Européenne de 1995 (article 25)

« 1. Les États membres prévoient que le transfert vers un pays tiers de données à caractère personnel faisant l'objet d'un traitement, ou destinées à faire l'objet d'un traitement après leur transfert, ne peut avoir lieu que si, sous réserve du respect des dispositions nationales prises en application des autres dispositions de la présente directive, le pays tiers en question assure un niveau de protection adéquat.2. Le caractère adéquat du niveau de protection offert par un pays tiers s'apprécie au regard de toutes les circonstances relatives à un transfert ou à une catégorie de transferts de données; en particulier, sont prises en considération la nature des données, la finalité et la durée du ou des traitements envisagés, les pays d'origine et de destination finale, les règles de droit, générales ou sectorielles, en vigueur dans le pays tiers en cause, ainsi que les règles professionnelles et les mesures de sécurité qui y sont respectées.4. Lorsque la Commission constate, conformément à la procédure prévue à l'article 31 paragraphe 2, qu'un pays tiers n'assure pas un niveau de protection adéquat au sens du paragraphe 2 du présent article, les États membres prennent les mesures nécessaires en vue d'empêcher tout transfert de même nature vers le pays tiers en cause.”

Guerre de la vie privée: Bataille depuis 1997 08 / 2000: L’accord sur le « Safe Harbour »

(ou les sphères de sécurité) aux États-Unis– Toutes les entreprises déposent leurs

politiques en matière de vie privée au FTC– Chaque politique est analysée– Pouvoirs d’investigation et de sanction– Si pas de respect, on retire de la liste

Possibilité d’avoir des dérogation avec l’article 26

Test de «niveau de garantie adéquat»: Discriminatoire, au moins en apparence:

– Yves Poullet, «Transborder Data Flows and Extraterritoriality : The European Position», p. 10 et 11 : «The great suppleness used to appreciate the “adequate protection” is definitively a good thing but might lead to risks of discrimination between third countries. So, Australia might consider that its country has been discriminated by the refusal of the EU Commission to consider its legislation as not adequate whilst, at the same time, the “US Safe Harbour Principles” have been considered as adequate.»

– Peter Fleischer (CPO de Google), «The Need for Global Privacy Standards»: « The EU’s formalistic criteria for determining “adequacy” have been widely criticized: why should Argentina be “adequate”, but not Japan? (..) In short, if we want to achieve global privacy standards, the European Commission will have to learn to demonstrate more respect for other countries' approach to privacy regimes.»

« Objectivité » du test Le Groupe de travail a émis un document expliquant la

méthodologie pour évaluer ce test: – Commission européenne, Groupe de protection des personnes à l’égard du

traitement des données à caractère personnel, Transferts de données personnelles vers des pays tiers: Application des articles 25 et 26 de la Directive relative à la protection des données.

MAIS… un rapport de certains experts résume les difficultés, sur le plan pratique, quant au mécanisme permettant d’évaluer adéquatement le niveau de protection d’une loi étrangère: – Charles D. Raab, Colin J. Bennett, Robert Gellman, Nigel Waters,

«Application of a Methodology Designed to Assess the Adequacy of the Level of Protection of Individuals with Regard to Processing Personal Data: Test of the Method on Several Categories of Transfer», Office for Official Publications of the European Commission, September 1998.

Certains documents émanant de la Commission européenne soulignent d’ailleurs la difficulté à appliquer ce test dans plusieurs circonstances: – First Orientations on Transfers of Personal Data to Third Countries: Possible

Ways Forward in Assessing Adequacy, document pour discussions adopté par le Groupe de travail;

– Preparation of a Methodology for Evaluating the Adequacy of the Level of Protection of Individuals with Regard to the Processing of Personal Data, Annex to the Annual Report 1998 of the Working Party Established Under Article 29 of the Directive 95/46/EC, DG XV COM(98) D 5047.

Test de «niveau de garantie adéquat» Le fait que la Commission européenne ait reconnu le

caractère « adéquat » des protections émises par les principes du Safe Harbour Agreement aux États-Unis contre la recommandation du Parlement européen a semé le doute chez plusieurs quant au caractère objectif du test:– Voir: Anna Shimanek, Note, «Do you want Milk with Those

Cookies?, Complying with the Safe Harbor Principles», (2001) 26 Iowa J. Corp. L. 455, p. 458.

Certains ont accusé l’Europe d’avoir accepté des standards très bas pour les États-Unis afin de ne pas nuire aux échanges commerciaux entre ces deux juridictions: – Voir: Graham Greenleaf, «Death of the EU Privacy

Directive? Choppy waters in the Safe Harbor», (1999) 6(6) PLPR 81 et «Safe Harbor’s low benchmark for ‘adequacy’: EU sells out privacy for US$», (2000) Austral. L. Inf. Inst. J.

Certains rapportent que malgré la Directive 95/46, certaines divergences importantes persistent entre les lois européennes: – Joel Reidenberg, « E-commerce and Trans-Atlantic Privacy

» , (2001) 38 Houston L. Rev. 77; Joel R. Reidenberg et Paul M. Schwartz, Data protection law and online services: regulatory responses, delivered to Commission of the European Communities, Décembre 1998.

2) Introduction aux outils de gouvernance internationaux

OCDE Lignes directrices de l'OCDE sur la protection de la vie

privée et les flux transfrontières de données de caractère personnel (1981)

– Inquiétude : les différences entre les lois nationales en matière de protection de renseignements personnels peut affecter les flux transfrontières de données.

– Utilisées fréquemment lors du développement et de l’élaboration des lois en matière de protection de renseignements personnels pour les juridictions non-européennes

– Représente la première codification des principes de « fair information practices »

– Problèmes: aucune efficacité pour règlementer les flux transfrontières de données, aucune pénalité pour non-conformité

OCDE Autres documents pertinents pour le commerce-

électronique: – Guidelines on the Security of Information

Systems (1992)– Guidelines for Cryptography Policy (1997)– Study of Inventory of Instruments and

Mechanisms for the protection of privacy (1999, updated 2003)

– Privacy Statement Generator – Anti-Spam Toolkit of Recommended Policies and

Measures (2006)– Beaucoup d’initiatives en matière de protection

du consommateur

Conseil de l’Europe Convention pour la protection des personnes à

l'égard du traitement automatisé des données à caractère personnel (Convention 108)

– Ratifiée par 25 pays et signée par 33– Inspirée de la Convention européenne des droits

de l'homme et des libertés fondamentales – But: étendre le droit au respect de la vie privée,

eu égard à l'intensification de la circulation à travers les frontières des données à caractère personnel faisant l'objet de traitements automatisés

– Principes de base similaires aux principes de « fair information practices » et donc aux Lignes directrices de l'OCDE

– Problème : principes régigés en termes vagues

Amendement à la Convention 108 (1999)

Union Européenne Directive 95/46/EC

– Deux buts : protéger la vie privée des individus et faciliter les flux transfrontaliers des données à caractère personnel entre les états membres

– Inquiétudes précédentes adressées: • Moyens de mis en œuvre• Rédaction de principes plus précis

– Nouveau: « niveau de protection adéquat » est un prérequis pour les pays recevant les données à caractère personnel des européens

Directive 02/58/EC (replace la directive 97/66/EC en matière de télécom)– Règlemente certaines activités reliées au réseau

(« cookies », « traffic data », données de localisation, « spam », etc…)

Droit européen Il y a les principes généraux (10 principes)

Et il y a les principes spécifiques (10 principes)

Même si recoupements possibles

Droit européen – principes généraux

1. Responsabilités 2. Finalités 3. Consentement 4. Limitations de la collecte 5. Limitation de l’utilisation, communication et

de la conservation 6. Exactitude7. Sécurité 8. Transparence 9. Accès 10. Recours


1. Responsabilité« Une organisation est responsable des renseignements personnels dont elle a la gestion et doit désigner une ou des personnes qui devront s’assurer du respect des principes énoncés ci-dessous. »

« Les organisations doivent assurer la mise en oeuvre des politiques et des pratiques destinées à donner suite aux principes, y compris :

a) la mise en oeuvre des procédures pour protéger les renseignements personnels ;b) la mise en place des procédures pour recevoir les plaintes et les demandes de renseignements et y donner suite ;c) la formation du personnel et la transmission au personnel de l’information relative aux politiques et pratiques de l’organisation ; etd) la rédaction des documents explicatifs concernant leurs politiques et procédures.


2. Finalités

« Les fins auxquelles des renseignements personnels sont recueillis doivent être déterminées par l’organisation avant la collecte ou au moment de celle-ci. »


3. Consentement

« Toute personne doit être informée de toute collecte, utilisation ou communication de renseignements personnels qui la concernent et y consentir, à moins qu’il ne soit pas approprié de le faire. »

Ex: Selon une décision du Commissariat à la vie privée (Conclusion #40, 2002 IIJCan 42369 (C.V.P.C.)), du 12 mars 2002, une banque ne peut exiger d’une personne souhaitant ouvrir un compte sans avoir un quelconque crédit (simplement pour déposer des chèques), une étude crédit classique avec présentation d’un NAS.


4. Limitation de la collecte

« L’organisation ne peut recueillir que les renseignements personnels nécessaires aux fins déterminées et doit procéder de façon honnête et licite. »


5. Limitation du traitement « Les renseignements personnels ne doivent pas être utilisés ou communiqués à des fins autres que celles auxquelles ils ont été recueillis à moins que la personne concernée n’y consente ou que la loi ne l’exige. On ne doit conserver les renseignements personnels qu’aussi longtemps que nécessaire pour la réalisation des fins déterminées. »

Ex: Selon une décision du Commissariat à la vie privée (Conclusion #121, 2003 IIJCan 33645 (C.V.P.C.)), du 23 janvier 2003, une banque est responsable d’un employé qui utilise des renseignements sur un client pour commettre une fraude. En l’occurrence, le dédommagement offert par la banque est jugé suffisant.


6. Exactitude

« Les renseignements personnels doivent être aussi exacts, complets et à jour que l’exigent les fins auxquelles ils sont destinés. »


7. Mesures de sécurité« Les renseignements personnels doivent être protégés au moyen de mesures de sécurité correspondant à leur degré de sensibilité. »

Ex: Selon une décision du Commissariat à la vie privée (Conclusion #177, 2003 IIJCan 38271 (C.V.P.C.)), du 05 juin 2003, une banque ne peut laisser un ordinateur connecté à des renseignements personnels dans une aire publique sans mot de passe.

Ex: Selon une décision du Commissariat à la vie privée (Conclusion #289, 2005 IIJCan 15488 (C.V.P.C.)), du 03 février 2005, une banque est resposable du vol d’un ordinateur portatif de l’une de ses employée.

Droit européen – principes généraux8. Transparence

« Une organisation doit faire en sorte que des renseignements précis sur ses politiques et ses pratiques concernant la gestion des renseignements personnels soient facilement accessibles à toute personne. »

Ex: Selon une décision du Commissariat à la vie privée (Conclusion #183, 2003 IIJCan 38064 (C.V.P.C.)), du 10 juillet 2003, une banque n’est pas tenue de publier ses politiques et ses pratiques concernant la gestion des renseignements personnels. Il est notamment précisé que « le commissaire était d’avis qu’une institution bancaire doit savoir de façon plus générale quelles seront les conséquences de la diffusion de détails sur ses politiques et pratiques. Il a trouvé logique qu’une banque ne veuille pas rendre public les étapes précises suivies pour empêcher la fraude, puisque les criminels pourraient utiliser cette information pour déjouer les mesures de protection de l’institution ».


9. Accès

« Une organisation doit informer toute personne qui en fait la demande de l’existence de renseignements personnels qui la concernent, de l’usage qui en est fait et du fait qu’ils ont été communiqués à des tiers, et lui permettre de les consulter. Il sera aussi possible de contester l’exactitude et l’intégralité des renseignements et d’y faire apporter les corrections appropriées. »


10. Plaintes

« Toute personne doit être en mesure de se plaindre du non-respect des principes énoncés ci-dessus en communiquant avec le ou les personnes responsables de les faire respecter au sein de l’organisation concernée. »

Droit européen – principes spécifiques1. Existence d’une politique

– Reprendre les éléments de base– Les respecter – Écrire une politique lisible– Disposer cette politique dans un

endroit stratégique

2. Inscrire dans la politique la finalité de la collection, l’utilisation ou la communication des RP

Droit européen – principes spécifiques3. Aménager le consentement

• OPT-IN: droit d’opposition quant à l’utilisation ultérieure

» Soit actif» Soit passif

• OPT-OUT: droit de retrait» N’importe quand » Ne plus utiliser les renseignements

personnels pour les finalités déjà consenties

• Attention au formulaire de renonciation (idem contrat)

Droit européen – principes spécifiques4. Utilisation des cookies. Sont-ils comestibles?

• Qu’est-ce c’est?

• A quoi ça sert? » Retracer » Sécurité» Faciliter l’utilisation (ex: panier

d’achat)

• Expliquer ce que c’est et dire comment s’en prémuni

Droit européen – principes spécifiques5. Le droit d’accès 6. Le respect d’une certaine sécurité 7. Mettre la liste des RP saisis sur le site et

éventuellement préciser ceux qui ne le sont pas

8. Éventuellement envisager des situations spéciales selon les spécificités du site

• Enfants• Informations sur la santé

9. Éventuellement faire une mention de la loi applicable

10. Éventuellement permettre un lien par courriel à un responsable des RP sur le site

APEC APEC: 21 économies (incluant Canada, États-unis,

Chine, Japon, Autralie, etc.)

Privacy Framework (2005) - But: promouvoir un approche flexible en matière de protection de renseignements personnels pour les membres, tout en éviter de créér des barrière inutiles aux flux transfrontaliers

Le APEC Privacy Framework en tant que solution globale?

– Peter Fleischer (CPO de Google): « To my mind, the APEC Framework is the most promising foundation on which to build, especially since competing models are flawed (the USA model is too complex and too much of a patchwork, the EU model is too bureaucratic and inflexible)»

Un (seul?) avantage: modèle de base pour les pays de l’APEC sans lois en matière de protection de renseignements personnels (la plupart des membres de l’APEC)…

Inquiétudes relatives aux principes de l’APEC Plusieurs désavantages (Bennett, Greenleaf, Pounder,

Waters, etc.):

– Moins sévères que les principes de l’OCDE

– Aucune constitution

– Aucun mécanisme clair de mise en œuvre

– Certains nouveaux principes potentiellement dangereux

– La compatibilité avec l’Europe ignorée

– L’expérience locale ignorée

– Aucun standard clair pour les exportateurs de renseignements personnels

Neuf principes de l’APEC

Preventing Harm Notice Collection limitation Uses of personal information Choice Integrity of personal information Security safeguards Access and correction Accountability

Security & Prosperity Partnership

Mis sur pied en mars 2005 entre les gouvernements du Canada, Etats-Unis et Mexique

Mandat: augmenter la sécurité et la prospérité entre les 3 pays par l’entremise d’une plus grande coopération

2005 Framework of Common Principles for Electronic Commerce:

– « recognize the crucial role e-commerce plays in stimulating economic growth and fostering international trade »

– « countering illegal spam and other threats to e-commerce »

– « electronic authentication and certification »– « coordinate approaches in certain areas:

privacy protection »

Principes de SPP en matière de commerce-électronique

Importance of trilateral cooperation to address privacy issues based on the following principles:

– Governments should encourage the private sector to develop and implement:• self-regulatory mechanisms, including industry

guidelines• privacy practices appropriate to their business

requirements and to the needs of their clients and the general public

– Governments should provide enforcement backstop mechanisms necessary to complement industry

Inquiétude : ce pacte n’a jamais été débattu publiquement ou voté dans aucun des 3 pays

Standards internationaux: ISO

Standards ISO en matière de sécurité (27001, 15408, 18014-1, 19772, 15446) et vie privée – services financiers (22307)

Standards ISO en matière de vie privée ( en développement):

– ISO 29101 – A Privacy Reference Architecture (best practices for consistent technical implementation of privacy principles);

– ISO 29100 – A Privacy Framework (defining privacy requirements for processing of personal information in any jurisdiction); and

– ISO 24760 – A Framework for Identity Management (for secure and privacy compliant management of identity information).

Resolution on Development of International Standards (29th International Conference of Data Protection and Privacy Commissioners)

Nations Unies

UN Guidelines for the Regulation of Computerized Personal Data Files (adoptées par assemblée générale en 1990), selon l’article 12 de la Déclaration universelle des droits de l’homme :

– « No one shall be subjected to arbitrary interference with his privacy, family, home or correspondence, nor to attacks upon his honour and reputation. Everyone has the right to the protection of the law against such interference or attacks. »

Autres initiatives… International Conference of Data Protection

and Privacy Commissioners

Montreux (2005)– Montreux Declaration: First official written attempt to encourage every

government in the world to get involved

London (2006)– The London Initiative: statement entitled « Communicating Data

Protection and making it more Effective »

Canada (2007)– Resolution on the Development of International

Standards

Strasbourg (2008)– Resolution on the urgent need for protecting

privacy in a borderless world, and for reaching a joint proposal for setting international standards on privacy and personal data protection

Madrid (2009)– À venir…

3) Quel est leur impact au Canada?

Harmonisation des lois nationales? Les outils de gouvernance internationaux (sauf celui

de l’APEC)

– Ont été utilisés par plusieurs juridictions incluant le Canada lors de l’adoption de lois en matière de protection de renseignements personnels

– Jusqu’à un certain point, ont joué un rôle « harmonisateur » quant au contenu des différentes lois nationales• Ex.: En réponse à la Directive 95/46/EC :

– Canada : LPRPDE– États-unis : Safe Harbour Agreement

– Se sont construits les uns sur les autres afin d’adresser les inquiétudes des outils précédents: • Mécanisme de mise en œuvre• Principes rédigés en termes plus précis• Adresse les questions de flux transfrontaliers

Faciliter les transferts trans-nationaux?

Directive Européenne de 1995 (article 25) 1.Les États membres prévoient que le transfert vers un pays tiers de données à caractère personnel faisant l'objet d'un traitement, ou destinées à faire l'objet d'un traitement après leur transfert, ne peut avoir lieu que si, sous réserve du respect des dispositions nationales prises en application des autres dispositions de la présente directive, le pays tiers en question assure un niveau de protection adéquat.

2. Le caractère adéquat du niveau de protection offert par un pays tiers s'apprécie au regard de toutes les circonstances relatives à un transfert ou à une catégorie de transferts de données; en particulier, sont prises en considération la nature des données, la finalité et la durée du ou des traitements envisagés, les pays d'origine et de destination finale, les règles de droit, générales ou sectorielles, en vigueur dans le pays tiers en cause, ainsi que les règles professionnelles et les mesures de sécurité qui y sont respectées.

Transferts trans-nationaux pour les non-Européens La Directive 95/46/EC et les flux

transfrontaliers pour les non-membres

– Solution réaliste dans le contexte de l’Internet?• commerce électronique• services de type « cloud computing »• sites internet: exportation de

renseignements personnels? (affaire Lindqvist)

– Augmentation de coûts de conformité

Initiatives de l’APEC et du SSP

APEC: principes moins sévères que ceux émis par les lois canadiennes en la matière

– LPRPDE et les lois provinciales substantiellement similaires

– PAS une solution pour les juridictions canadiennes quant aux transferts à l’intérieur des membres de l’APEC …

SPPNA: coordination d’efforts entre le Canada, les Etats-Unis et le Mexique dans certains domaines:

– Spam: lois différentes entre le Canada et les États-unis– Pratiques en matière de vie privée pour le secteur

privé: Lois déjà existantes au Canada – Commerce électronique: plusieurs lois ou initiatives

existent déjà au Canada

4) Comment addresser les problèmes juridictionnels lors de transferts de données

À l’intérieur du Canada Canada:

– Fédéral: LPRPDE– Lois provinciales qui sont substantiellement

similaires (Quebec, Alberta et Colombie-Brittanique)

Comment traiter des différences entre les lois? – Considérer les principes les plus sévères peut être

néfaste au point de vue « affaires »:• définitions de « renseignement personnel » sont

différentes• les lois provinciales s’appliquent aux

renseignements d’employés • la notion de « consentement » diffère selon les

juridictions• les questions d’exception en cas de transactions

commerciales ne sont pas présentes dans toutes les lois

Lors de l’exportation de données à l’extérieur du Canada

Canada : protection contractuelle lors de transfert de données

– Canada: principes 4.1.3 et 4.8 de l’Annexe 1– Quebec: art. 17

Comment adresser le fait que les renseignements seront sujets aux lois étrangère une fois transférées?

– Ex: Transfert aux Etats-Unis (Patriot Act)

– Interprétation par la commissaire à la vie privée au niveau fédéral: • Conclusion no 394 (19 septembre 2008);

Conclusion no 333 (19 juillet 2006); Conclusion no 313 (19 octobre 2005)

– Solution: inclure une disposition dans la politique de confidentialité de l’organisation divulguant cette éventualité

Lorsqu’une organisation fait affaires partout au monde….

Utiliser les standards les plus sévères européens?

Les lois nationales européennes diffèrent à plusieurs égards (Schwartz & Reidenberg, 1998)

Lorsque l’on opère un site web:

– Mettre de l’information en ligne = exportation de l’information?

– Europe: Décision de l’affaire Lindqvist dit NON, mais certains experts européens disent OUI (Poullet, 2007), mais les deux interprétations ne fonctionnent pas bien en pratique …