DROIT INTERNATIONAL PRIVE (SEMESTRE 1)La matire a connu une lente volution. Cest un droit savant , selon Aupetit, cest--dire un droit dans lequel la place de la doctrine est importante. La doctrine a favoris le dveloppement de la thorie abstraite. La matire est difficile parce quelle est assez technique. Le cheminement qui va permettre de parvenir la solution concrte du problme est long. Matire difficile car ne ressemble aucune autre. Nous allons envisager des rgles diffrentes de celles quon connait jusqu maintenant. On va utiliser des terminologies trs diffrentes de celles quon connait. Cest une matire de mthode et de raisonnement. Pour lexamen : a sera un oral. On ne verra que ce quon aura trait en cours.

INTRODUCTION GENERALE Section I : Lobjet du droit international priv (DIP) 1) Le champs dapplication Le DIP franais recouvre 4 grandes catgories de questions. Celles quon appelle les conflits de lois, les conflits de juridiction, puis le droit de la nationalit et la question des trangers.1

A) Les conflits de lois Cette matire constitue le cur du DIP, en tous cas historiquement. Le DIP sest construit partir de la problmatique du conflit de lois, pour la France, partir de ce qui tait le conflit de coutume. Le cas des nationalits diffrentes : un des poux est franais, lautre espagnol, ils vivent en Allemagne. Ils souhaitent divorcer, faut-il appliquer la loi franaise, espagnole ou allemande ? On dit que les lois sont en conflit car chacune a un titre sappliquer. Il va falloir choisir laquelle devra tre applique. Autre exemple : le cas de la succession. Un franais, pour ses besoins professionnels est domicili depuis des annes aux USA avec sa famille dans lEtat de New York. Malheureusement il dcde, il faut rgler sa succession, et puisque c un homme mari, donc il faudra liquider le rgime matrimoniale. Il tait propritaire en Fr dune maison quil a acquis avec son pouse, il avait aussi des comptes bancaires en France. Aux USA, il tait propritaire de la maison dans laquelle la famille tait installe et aussi des comptes bancaires. Selon quelle loi devra-ton liquider le rgime matrimoniale et comment rgler la succession ? Faudra t-il pour la succession appliquer la loi de lEtat de New York, parce que cest lendroit de son dernier domicile. Faut-il appliquer la loi Fr qui est la loi de sa nationalit, et c aussi la loi dun tat o il a aussi une partie de ses biens. Les deux lois, Fr et USA sont en conflits car elles ont lune et lautre des titres sappliquer et il va falloir choisir. Concernant la succession : notre de cujus (le dfunt), avait une matresse qui il a laiss par lgue, donc par testament, tout ses biens. Avait-il valablement la possibilit de faire un tel lgue. En droit franais, les enfants sont rservataires (donc on ne peut pas les dshriter). Or, en droit amricain, et en droit de la Common Law, il ny a pas de rserve pour les enfants, on peut donc dshriter les enfants. Donc en droit amricain ce lgue est valable en principe. La dtermination de la loi est donc fondamentale. Pour le droit franais, sa succession mobilire relve de la loi de son dernier domicile, donc de la loi amricaine. En revanche, les immeubles2

franais situs en France relveraient de la loi franaise. Donc, ils auront leur part de rserve situ en France.

Dernier exemple : personne de nationalit trangre, de sexe masculin, domicilie en France et qui veulent se pacser. La loi de leur nationalit ne connait pas cette institution. Le Pacs peut ou non tre enregistr en France. Le Pacs est aussi considr comme contraire lordre public dans lEtat de la nationalit de ces personnes. Alors quen France, on a tendance considr quune telle interdiction est contraire lordre publique comme constituant une discrimination. Donc quelle loi sapplique ? ... sachant que les 2 ordres publics sopposent. Premires vues sur la rsolution de ce conflit. Il faut comprendre que ce type de relation priv international est au moins conceptuellement est susceptible de recevoir 2 sortes de rglementation. Tout dabord, une rglementation par des rgles matrielles, substantielles, directes. Cela consisterait laborer des rgles matrielles, de fond, spcifiques, ds lors que la relation prsente un caractre international. Il ya des domaines o laborera des rgles matrielles. Ex : dans le domaine du commerce international. Les Etats, dans le cadre de conventions multilatrales, ont labor des rgles internationales, particulirement dans la circulation des biens, la vente internationale de marchandise. Ex : Convention de Vienne. Si on ne rsout pas le conflit de lois par llaboration de rgles, on va utiliser une autre mthode : la mthode conflictuelle. Elle consiste en une rglementation indirecte et va se traduire par llaboration de rgles de conflits de lois. La mise en uvre dune rgle de conflits de lois permettra la dsignation de la loi dun des Etats avec lesquelles la situation prsente des points de contact. Ce qui veut dire qu la fin du processus ont appliquera les dispositions du code civil franais, allemand, espagnol. Donc par application des rgles de conflits de loi, on dterminera la loi applicable. On dit quon va choisir la plus approprie. Quest-ce que cela veut dire ?3

Pour le dfunt il ya 3 facteur : nationalit, domicile, situation de ses biens. Dans lhypothse du contrat international : 2 facteurs : le lieu dtablissement des socits, domicile de lacheteur, le lieu de livraison, le lieu dexcution du contrat. Cas du divorce : nationalit respective de chacun des poux, lieu de leur domicile conjugal. On se rend compte que dans les diffrentes situations, la nationalit na pas la mme importance selon les cas. Pareil pour le lieu du domicile, qui naura pas la mme importance selon la situation. La qualification de la situation peut tre difficile. Ex : article 1215 du code civil, la protection du logement familial. Dans le cas o ce logement est en France et que les poux sont de nationalit diffrente. Est-ce que cest le statut de gens mari ou la catgorie de rgime matrimonial qui sapplique. Ex : les gains de survies une personne meurt et le conjoint survivant na rien. On doit lui laiss des gains de survie. Et parmi ces gains de survie il y a un droit de garder le domicile conjugal. Donc cest le rgime matrimonial ou le droit de succession qui sapplique ? On doit donc chercher le critre le plus pertinent pour qualifier la situation et la ranger dans une catgorie et la rattacher un critre et ensuite appliquer la rgle applicable. B) Les conflits de juridiction Il ya 2 sortes de question : dabord des questions qui touchent la comptence des juridictions franaises en matire internationale. Ex : des poux, le mari est franais et l pouse espagnol, ils sont domicili en Allemagne, ils veulent divorcer, le mari veut assigner son pouse devant une juridiction franaise. Peut-il saisir une juridiction franaise alors que son pouse dfenderesse est domicilie en Allemagne et quelle est espagnole ? Mais le mari est franais. Il veut saisir une juridiction de4

son pays. L cest une question qui touche la question de la dtermination de la comptence des juridictions franaise dans une situation internationale. 2me catgorie de question : elle intresse lefficacit en France des dcisions trangres. Mme ex : lpouse a pris les devant et a obtenu un divorce en Allemagne, puis elle est revenue habiter en France, puis elle dsire se remarier. Dans quelle mesure peut-elle invoquer le jugement de divorce allemand qui reconnait seul le divorce peut se voir reconnaitre des effets en France, et quels effets ? Si elle veut se remarier en France ? Cette question concerne lefficacit en France des dcisions trangres.

Le Lundi 11 octobre 2010 Les conflits de juridictions : quel juge choisir lorsquon est en prsence dun litige international ? Question de lefficacit en France dun jugement tranger. Dans le cadre de lUE, on va poser moins de conditions pour reconnaitre lefficacit des jugements trangers. Les conflits de lois comme ceux des juridictions visent respectivement dterminer les droits, dfinir les droits, et assurer leur sanction dans le cadre de relations prives internationales Nanmoins, il existe deux diffrences majeures entre ces deux questions. Les rgles de conflits de lois sont qualifies de rgles de rpartition qui vont pouvoir aboutir aussi bien la dsignation de la loi faire que dune loi trangre. Ex : on est face une succession inter et le patrimoine du dfunt est seulement immobilier, la loi franaise dit quon va appliquer la loi du dernier domicile du De Cujus. Pour les conflits de juridictions, on nest pas dans des rgles de rpartitions indirectes mais en prsence de rgles matrielles de comptences : question : est-ce que nos rgles de comptences peuvent5

aussi bien aboutir la comptence du juge franais que la comptence du juge tranger ? Les rgles de comptences permettent de dsigner le juge comptent, or les tribunaux sont des organes de lEtat, et seul cet tat est susceptible de dterminer les comptences de ses organes. Cest une question de souverainet. On ne peut dsigner des juges que pr nous mme et on ne peut pas dire que le juge tranger est comptent en vertu de nos lois. Mais il peut y avoir des cooprations intertatiques. Les questions de comptences lgislatives et judiciaires (ou juridictionnelles) sont en principe dissocies. Ce nest pas parce que la loi franaise est applicable que le juge franais sera comptent. Ce nest pas parce que le juge franais est comptent que la loi franaise est comptente. Actor secuitur forum rei : comptence du lieu du domicile du dfendeur. Ex : si le dfendeur est domicili en Fr, ce sont en principe les tribunaux franais qui sont comptents. C) Droit de la nationalit et conditions des Etrangers Le droit de la nationalit cest lensemble des rgles qui permettent de dterminer la nationalit dune personne, aussi bien celle relative lattribution de la nationalit la naissance que celle relative lacquisition de la nationalit postrieurement la naissance. Chaque Etat est souverain pour les critres dacquisition de la nationalit. Dans quel cas ont est franais ? Dans quel cas on acquiert la nationalit franaise ? Dans quel cas on est dchu de la nationalit ? Etc. (question de la nationalit). LEtranger na pas exactement les mm droits que le national dun Etat. Un Etranger peut-il accder librement au territoire franais ? Peut-il y sjourner librement ? Y travailler, etc. (cest la question de la condition des trangers).

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Ces questions sont rattach au DIP franais. Dautres Etats les excluent de la matire. Ces deux matires, dveloppent un particularisme certain par rapport au conflit de loi et de juridictions. 2) Les caractres du DIP Le DIP peut tre dfini comme de droit applicable aux personnes prives dans les relations internationales. Cest une matire de droit priv. 2nd caractre : la matire est international dans son objet. A) Matire de droit priv Le DIP se rattache au droit priv. Il faut la distinguer du droit international public. Aujourdhui, il est trs largement admis que le DIP relve du droit priv. Mais nous verrons lorsquon tudiera lvolution historique des conflits des lois que ce qui est aujourdhui affirm ne la pas toujours priv, et il y a des auteurs qui disent que le DIP relve aussi du droit inter public. Lappartenance au droit priv est manifeste lorsque nous sommes face des questions de conflits de lois et de juridictions. La conception trs largi du DIP en France nest pas ncessairement partag ltranger, en Italie par exemple. Le droit de la nationalit et le droit des trangers ne sont pas considrer la bas comme des matires relevant du DIP. Cest parce quon est la frontire du droit public. La question des trangers et minemment politique, a touche la souverainet des Etats. Si en France on rattache le droit des trangers au DIP cest parce que a relve aussi des droits personnels. Il en va de mm du droit de la nationalit.

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On dfini traditionnellement la nationalit comme lappartenance une population constitutive dun Etat. On peut effectivement la rapprocher du droit public. Mais la nationalit est galement le critre ncessaire de la jouissance des droits en tant que national et on observe que longtemps la nationalit a t classe dans ce quon appelait la matire des droits civils ce qui explique que les rgles de la nationalit soit dans le code civil. Mais ces rgles sont spcifiques : on est face des rgles matrielles. Elles sont galement trs fortement marques par la situation politique, conomique, dmographique, la conjoncture diplomatique dun Etat un moment donn. B) Le caractre international Cest au regard de lobjet de la matire quon tudie le DIP. Le DIP na pas ncessairement des sources internationales. Elles sont dabord unilatrales et nationales.

Section II : Sources du droit international priv Les Sources du DIP, historiquement, ont t des sources internes. Chaque tat avait son propre systme de DIP. Progressivement les tats ont cherch se coordonner. Mais les choses voluaient doucement. Mais on assiste aujourdhui lvolution du DIP, une volution qui tend vers linternationalisation du DIP, notamment au regard du droit communautaire. 1) Les Sources internes Le DIP en Fr sest caractris par un gr particularisme car la loi y a une trs faible place, si bien que cest la jurisprudence qui est venue combler8

les silences de la loi. Souvent, le DIP est qualifi de droit savant. On entend montrer la place assez originale quy tient la doctrine.

A) La loi Il faut souligner la raret des textes lgislatifs en DIP. Au regard de la nationalit, cest la loi qui est la source du DIP. Intgr dans le code civil de 1804, la nationalit y a t rintgre en 1993. En revanche, il y a trs peut de textes en matires de conflits de lois et de juridiction. Pendant trs longtemps, il ny a quun seul article concernant la matire des conflits de loi dans le code civil. Aujourdhui, on doit y ajouter larticle 309 en matire de lois applicables au divorce (ex-article 310 du code civil), introduit en 1975 ; et les articles 311-14 et s. du code civil, introduit lors de la grande rforme de la filiation en 1972 (grand principe de lgalit de la filiation). Les articles 14 et 15 du code civil : relatifs aux conflits de juridictions. Pourquoi na-t-on pas codifi plus darticle ? Il y a une premire tentative juste aprs la 2nd guerre mondiale, au moment de la tentative de grande rforme du code civil. On a essay une seconde fois, mais en sattachant seulement au DIP. On voulait crer un 4me livre au code civil. Mais chec encore. Aprs ces checs, a a t la politique des petits pas, do lintroduction en 72 de rgles concernant la filiation et en 75 concernant le divorce. Le droit franais se diffrencie dautre droit (belge, italien, etc.) car il na pas beaucoup codifi de sources de DIP. Le renouvellement des sources du DIP sous limpulsion de lUE renouvelle la question.

B) La Jurisprudence Elle a une importance considrable en DIP. Au lendemain du code civil, elle sest inspire des solutions de conflits de coutume (comme sous9

lancien droit). Dun point de vue des sources, le DIP peut tre assimil au droit administratif, le droit de la responsabilit civile (1382 du code civil). On va voir de trs nombreux arrts. Il faudra retenir ces noms darrts de la mme faon quon retient des articles de code. Le fait que cest droit se soit construit de faon prtorienne lui permet de sadapter facilement aux circonstances nouvelles. Selon la prof, ce nest pas trs exactes car les tribunaux ne peuvent faire des revirements en ne prvoyant pas de dispositions transitoires. On reproche aussi ce droit jurisprudentiel une plus grande complexit, dtre plus affin. En revanche lun des inconvnients majeurs de la Jurisprudence cest laccessibilit. Cest plus facile de se rfrer un code. Il est difficile den faire la synthse. C) La doctrine Cest la doctrine quil est revenu de systmatiser les solutions retenues par la J. mais surtout, il y a en notre matire une grande influence rciproque entre lEcole (la doctrine) et le Palais (la J). De nombreuses solutions dgages par la Cour de Cassation sont directement inspires par la doctrine par tel ou tel auteur. Il faut comprendre que la tache incombant aux tribunaux tait fort lourde en labsence de textes, et dautant plus lourde que la matire est complexe. Donc la doctrine a jou un grand rle. A cet gard, 2 figures majeures se sont distingues pour le 20me sicle : Lerebours Pigeonnire. Il tait professeur de droit et a termin sa carrire la Cour de Cassation. Il est batifole dont lautorit doctrinale en France et ltranger ont t considrable. Il faut souligner galement que la doctrine internationale prive ne vit pas lintrieur des seules frontires de son pays. Il y a historiquement un brassage des ides, des doctrines au plan international.

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Le DIP est un droit de mthode. Il est donc intressant de voir comment, face au mm difficults, les autres tats ragissent. Un des objectifs majeur des rgles de conflits de lois et de juridictions est lharmonie internationale des solutions, la coordination des systmes. Un des moyens de bien connaitre cette doctrine ce sont les cours de lacadmie de droit inter La Haye. Chaque anne, au lieu des cours en t La Haye. 2) Les sources internationales

A) Les traits internationaux 1) Limportance des traits Il constitue la source international presque exclusive au regard des sources inter de la matire. Il y a trs peu de jurisprudence internationale. Concernant la jurisprudence : trs peu de dcisions de la Cour international de Justice. Il sagit de larrt BOLL du 28 novembre 1958 : la cour approuve la Sude dans cette affaire davoir appliqu une mineure de nationalit nerlandaise une mesure de protection issue de la lgislation sudoise. En ce qui concerne la coutume, il faudra interroger le Droit international public. Mais il ny a pas de solutions concrtes. Il y a simplement le principe de souverainet des tats qui est dgag, notamment en matire de nationalit. Concernant les rgles de conflits de lois et de juridictions, il en ressort quaucun Etat na lobligation de prendre en considration les normes dun Etat tranger. Il a donc le droit ddicter les normes qui lui plaise et de les dclarer applicables qui il veut, mm des personnes et des biens situs or de son territoire.

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Il est galement admis que chaque Etat a le monopole de lexercice de la contrainte sur son territoire, ce qui ngativement interdit un tat daccomplir des actes de contraintes chez un autre tat. Le rle des traits : sur le terrain du DIP lobjectif principal est de faciliter la vie des personnes prives qui voluent dans un cadre inter. En principe chaque tat a son propre systme de DIP. Chaque tat dcide donc unilatralement de la comptence de ses tribunaux, de mme quil labore ses rgles de conflits de loi. Il se peut donc que les tribunaux de lEtat X soit comptent en mm temps que les tribunaux de lEtat Y. mais comme chaque Etat labore de son cot ses rgles de conflits de lois, il arrivera que les tribunaux de lEtat X, en application de leur rgles de conflit de lois, applique une loi qui ne sera pas la mme que celle applique par les tribunaux de lEtat Y, qui ont eux mmes leur rgles de conflits de lois. Pr faciliter les situations inter, les Etats doivent saccorder. Les traits ont donc pour objectif lharmonie inter des solutions. Il existe des traits bilatraux, ce sont les plus anciens, ils tai plus facile conclure et dnoncer. Un des domaines dlections des traits bilatraux est celui de la nationalit et aux problmes lis aux doubles nationalits (problme du service militaire). Il y aussi le problme des conventions relatives aux conditions des trangers. Egalement quelques traits qui abordaient la reconnaissance des dcisions et la comptence des juridictions, surtout avec des partenaires Europens. Mais aussi annul cause de lUE. Il y aussi des conventions avec les pays africains. Il y a galement des traits multilatraux dont les objectifs peuvent tre diffrents selon les domaines. Il y a des traits portant loi uniforme. Ce sont les traits qui ont pour objet de surmonter les problmes de conflits de lois par une rglementation pour tous les Etats parties. Soit cest une loi qui sapplique aux seules situations internationales, soit une loi qui regarde le droit interne.12

Aujourdhui ces conventions portant lois uniforme intresse le droit du commerce international. On peut citer la convention de New York de 1958 sur larbitrage inter, et surtout la convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de Marchandises. Parmi les traits internationaux, il faut citer la CESDH. Sont objet nest pas les relations, mais elle innerve tous les domaines du droit priv mais galement le droit international priv. Certaines solutions ont t inflchi sur le fondement de cette convention, et notamment le principe dgalit des poux.

Le rgime des traits : Linterprtation des traits : il risque de ne pas y avoir dharmonie. Le CE a opr un revirement dans larrt GISTI du 29 juin 1990. Le Ce sarroge le pouvoir dinterprter les traits. Concernant les juridictions de lordre judiciaire : le cheminement a t le mme que celui du CE. Les chambres civiles disaient quelles ne pouvaient pas interprter les traits. Cette jurisprudence a t abandonne dans larrt Banque Africaine de dveloppement (19 dcembre 1995, 1re ch. Civ).

La coordination dun trait avec le droit interne : art 55 de la C (supriorit du trait par rapport la loi). Avant, si le trait tait postrieur la loi, il ny avait pas de problme. En revanche, on sinterrogeait lorsque le trait tait antrieur une loi contraire. On disait que la supriorit de la loi aurait d lemporter. Cette position a t abandonne par la Cour de Cassation le 24 mai 75 (Jacques Vabres), puis par le CE dans larrt Nicolo (20 octobre 1989). B) Les Sources Europennes (SE) On a voqu la CESDH (adopt par le Conseil de lEurope).13

2 textes important adopt par des partenaires membres de la communaut europenne : Il y a la convention de Bruxelles du 27 sep 68 relative la comptence judiciaire, lexcution et reconnaissance des dcisions dans les tats parties et convention de Rome de 1980 relatives aux lois applicables aux dispositions contractuelles (le contrat). En raison de limpulsion donne par le trait dAmsterdam, des pans en entier du DIP vont trouver leur source dans le droit communautaire. La convention de Bruxelles a t transform en rglement communautaire, cest devenu le rglement CE 44 2001du 22 dcembre 2000, dit rglement Bruxelles 1. A aussi t adopt dans le domaine de conflit de juridiction un rglement qui intresse la matire matrimoniale et la responsabilit parentale. Un rglement en matire de procdure cinsolvabilit. En matire de conflits de lois, des pas important ont t faits : tout dabord, le rglement Rome 2 du 11 juillet 2007 qui est applicable depuis le 11 janvier 2009 et qui concerne la loi applicable aux obligations non contractuelles (dlictuelle et quasi dlictuelle). Et rglement Rome 1 du 17 juin 2008 applicable depuis le 17 dcembre 2009 au contrat conclu partir de cette date, rglement relatif la loi applicable aux obligations contractuelles. Cette communautarisation du DIP constitue lvolution la plus marquante pour notre dernire dcennie. On peut se rjouir de cette harmonisation du DIP au niveau de lUE, harmonisation qui devrait faciliter la circulation des citoyens europens lintrieur de lespace de lUE. Il nen reste pas moins que cette volution soulve des difficults et aujourdhui un certain nombre de rserve. Des difficults car on retrouve un certain nombre de problme de compatibilit entre les textes, entre les textes communautaires eux-mmes parfois. La pntration de plus en plus intense des objectifs de droit communautaires au sein des dispositions du DIP. Par ex : au nom de la14

libre circulation des marchandises et des services, ne risque-t-on pas de privilgi sur le DIP systmatiquement la loi du pays dorigine. On a soulev la question propos de la question des consommateurs.

LES CONFLITS DE LOISComment sont rgls les problmes soulevs par la diversit des lois nationales ? Cest ce quon va tudier tout le semestre. Le DIP c un droit de mthode et cest donc ltude de ces mthodes de rsolutions des conflits de lois que nous allons nous attach dans un premier temps (titre I). Il faudra ensuite tudier les rgles spciales de conflits, cest--dire, les diffrentes rgles de conflits qui ont t labor pour chaque grande catgorie de rapport de droit, pour chaque grande catgorie de rattachement. Mais avant, il conviendra dvoquer lhistoire des conflits de lois.

Le lundi 18 octobre 2010 Chapitre prliminaire : evolution historique Les juristes quil sagissent des praticiens, ou des professeurs, on tcherch depuis des sicles surmonter les difficults soulev par les onflits de lois. ils ont approfondi leur rfelexions sur les meilleur mthode pr les rsoudre. Notamment, il se sont interrgo pr savoir sil falait partir dun statut pr en dfinir le champs dapplication ds lespace, ou sil fallait partir dun rapport de droit pr chercher kel loi parmis celle15

av lesquels il est en contact est la plus appropri. Ces interrogations sont auc cur de la matire et on constate kil est peu de problme recontr aujourdui ki nai dj t dbattu au cours des sicles, au cours de la lente construction des solutions du droit inter priv. Le droit positif doit dc bcp au rflexions, au conceptions antrieurs. Et comme souvent, on ne comprend ke les solutions actuelles ke par un retour ce qui les a fond lorigine. Pr cette raison, on constatera ac la prof ke les auteur contemporain se rfre souvent au ancienne doctrine, aux auteur ancien. Voila pourquoi on ne peut saisir la matire quen commenant par tudier et chercher comprendre lvolutions des ides ki lon faonn. Sur notre chemin, on va avancer de faon chronologique, de la science des conflits de lois, jusqu= lpoque contemporaine. Il y aura 3 sections : - La 1re sera relative la naissance des conflits de lois, leur origine - La 2nd aura pr objet la systmatisation doctrinale - Enfin la dernire sera consacr au code civil Section I : Les origines des conflits de lois 1) Lantiquit A Rome, les questions de conflits de liis tel ke nous les posons aujourui napparaissent pas vraiment. On sait en effet ke Rome distinguait les citoyens romains des autres personnes. Les citoyens romains tait soumis au jus civilis (droit civil), tandis que les autres relevait du jus gentium. La seule questions tait dc de dterminer si un individu tait ou non citoyen romai et cette question rsolu on en dduisait automatiquemen le droit applicable. Puis, lEdit de Caracala ayant accord la citoyennet romaine tous les habitants de lEmpire, la mme loi fut applicable tous. La situation va changer ac les invasions barbares. Cest alors le systme de la personnalit des lois qui va sappliquer. En eeft, la notion moderne dEtat nest pas connu des peuples barbares ; sur le mm territoire16

cohabitent des peuples diffrents, chacun ac ses propres lois. on applik chacun sa loi personnelle. Lapplication de cette loi personnelle est comprise comme un droit subjectif, en ce sens que chacun a droit lapplication de sa propre loi. Il ny a dc pas vritabement de conflits de lois au sens o nous lentendons. Il est vrai cependant que de tels conflits natrons lorsque progressivement, des relations vont stablir mettant en rapport des personnes appartenant chacune des peuples diffrents. Dans de tel situations, la solution va consister en lapplication cumulative des deux lois. ainsi, pr un mariage, on vrifiera que le mariage est valable au regard de la loi de chacun des poux. Ce systme de la personnalit des lois, qui durera 3 sicles, va progressivement disparaitre et laisser place la territorialit des lois. il faut comprendre ici cette expression territorialit des lois, comme signifiant que la loi doit sappliquer dans son ressort territoriale. Ainsi, on applique les lois et coutume qui sont celle dun territoire sans considration de lorigine des personnes ki habitent ce territoire. Plusieurs facteurs permettent dexpliquer ce changement. Ainsi, alors que les barbares taient nomades, dsormais les populations commencent se fixer et se fondre ; en cons quence, sur plusieurs gnrations, ac le mixage des peuples, il devient difficile de connaitre lorigine de chacun, et souvent cette origine est mixte. De plus, cot de ce premier facteur, on constate que la vie sorganise sur un petit territoire, autour dun chteau. Il y a dc une vie concentre sur un territoire. Enfin, les lois elles-mmes finissent par sinterpntrer si bien que les diffrences entre elles sestompent, et des lois nouvelles sont dictes pour sadapter au changement et ces lois nouvelles ne font pas de distinction selon lorigine des personnes. On ajoutera que les relations dun ressort lautre sont encore peu nombreuse, si bien que le problme dun ventuelle conflit de lois apparait relativement rarement, et sil apparait, le seigneur local, jaloux de ses prrogatives applique preske systmatiquement la loi locale.17

Jusqu cette priode, il ny a pas vritablement de prise de conscience du problme des conflist de lois tel que nous le connaissons aujourdui. Cette prise de conscience va apparaitre ac lcole itlaienne des statut. 2) LEcole Italienne des Statuts Cest en Italie quest vraiement n la science des conflist de lois, ac la naissance de lEcole italienne des statut, ou la thorie des statuts. En Italie, la fodalit est bcp moins marqu quailleurs. LItalie est constitu de villes marchandes qui ont des statuts juridiques distincts , mm si cest sur le fond dune culture juridique commune, puiske reposant sur le droit romain. Le commerce entre ces diffrentes villes est intense et naturellement, en raison de ce commerce, la questio du conflit de loi va rellement se poser. Lpoque correspond celle o au XIme sicle, on redcouvre le droit romain. On a en effet retrouv Bologne un manuscrit des compilations de Justinien, et les juristes vont alors se livrer des commentaires, ou des gloses, de ce manuscrit. On appelle ces commentateurs, les glossateurs. Et ce sont eux ki vont les premiers formuler la question du conflit de loi. Ils vont le fr de faon trs pragmatique, trs concrte, partir dexemple. Les glossateurs sont donc des casuistes (au cas par cas), loigns de tout dogamtisme, et nattachant de grde importance aux intrt politique ds la reherhce des solutions. Un exemple nous ait donn par Accurse, celui dun bolonais qui se rendait Modne, et ki selon Accurse ne doit pas tre juger selon le statut de Modne auquel il nest pas soumis. A travers cette affirmation dAccurse, merge dc lide que les trangers ne doivent pas tre soumis dans tout procs la Lex Fori (la loi du fort). Et cest ainsi, avec Accurse, que prend naissance lEcole Italienne des Glossateurs dans sa grande glose datant de 1228. Si lEcole italienne prend naissance ac Accurse, ce sont surtout les postglossateurs au 14 et 1(me sicle ki vont franchir une tape dcisive. Il procde toujours par empirisme. Ils nont dc pas lesprit de systme, si18

bien que parler leur gard de doctrine italienne nest pas vritablement adapt. En fait leur mthode de raisonnement est la suivante : ils tudient les statuts et recherchent des solutions en tentant daprs la nature de ces statuts den dterminer ltendue dapplication. Cela les conduit faire des disctinctions selon lobjet des statuts. Ainsi, ils vont opposer en matire contractuelle les statuts relatifs la forme et les statuts relatifs au fond. Les posts-glossateurs ont dgag la fameuse rgle locus regit actum (la loi du lieu de conclusions de lacte rgit cet acte). On distigue dj cette poque galement les statuts personnels des statuts rels. On entend par rel les statuts dcidant des droits dune personne sur une chose. On doit alors appliquer, au moins en matire immobilire, le statut du lieu de situation du bien : la lex rei sitae (la loi du lieu o est situ la chose). Cette solution est tjrs celle ki est retenu aujourdui. Quant au statut personnel, les posts-glossateurs considrent kils ont une efficacit sur les personnes ki ont leur domicile dans la cit. Les posts-glossateurs peroivent galement le mcanisme de lordre public international. Ils le peroivent travers la notion de statut odieux, cest--dire de statut ki normalement devrait sappliquer, mais qui ne seront pas appliqus parce quils ne sont pas, selon leur terme, favorable. Ces statuts odieux ne peuvent tre appliqus par un juge autre que le juge appartenant la cit qui les a dict. On voit dans ce statut odieux une parent ac le mcanisme actuelle de lordre publique international. Chez les post-glossateurs, on doit retenir 2 grands noms ki ont travaers les sicles : le 1er cest Bartole (1314-1357) et son lve Balde (1327-1400). Tout deux ont t prof luniversit de Prouse, on les cite encore aujourdui. Lcole italienne des statuts dcouvre le problme des conflits de lois et commence organiser les rponses en distinguant selon lobjet des statuts. On a vu au dbut que les DIP est un droit de classement. Ce classement commence doucement se construire en Italie cette poque. Et les post-glossateurs ont dcouvert des rgles ki aujourdui sapplique19

encore. Mais leur doctrine (entre guiillemets) est assez pimitive. Ils nont pas encore vraiement saisi le problme des qualifications fonctionnant, rsonnant plutt de manire empirique. Cette cole italienne va rayonner. Se dveloppe galement en Fr, ac les premiers romanistes, des coles statutaires. LEcole de Toulouse, avec Guilaume de CUN, lEcole dOrlans, de Montpelliers avec Jacques de Rviny, ou encore Pierre de BellePerche. Dj, lpoque, ces internationalistes change ac ceux de lcole italienne. Ils ne rsonnent pas par systmatisation. Section II : La systmatisation doctrinale Il faudra en effet attendre la doctrine franaise des statuts pr ke le droit inter priv entre ds une phase de systmatisation et ke lesprit de systme commence la gouverner. Cette systmatisation va se dvelopper jusquau code civil, mais parallement, au 17me sicle, apparaitra la doctrine hollandaise.

1) La doctrine franaise des statuts Cest une tape dcisive dans la construction des conflits de lois. elle est marqu par deux grands auteurs, ke tous les internatioonnalistes connaisse encore aujourdui, Dumoulin et DArgentr. A) Charles Dumoulin Il est n en 1500 et meurt en 1566. Cest un avocat trs connu au Parlement de Paris. Il devriendra professeur lUniversit de Tbingen en Allemagne. Il est considr comme le continuateur de lEcole italienne des statuts. Mais lapport de Dumoulin est double. Sa doctrine est rvle particulirement par sa trs clbre consultation dans laffaire des poux De Ganay en 1525. Laffaire concerne la dtermination de la loi, en ralit de la coutume, quil convient dappliquer au rgime matrimoniale des20

poux de Ganay. Les poux posdaient des immeubles qui tait situ ds le ressort de coutume diffrente. Or la solution ki jusuqalors prvalait vouliat quon applique chaque immeuble la loi du lieu o chaque immeuble est situ (la lex rei sitae). Il est probable que cette solution ntait pas de nature satisfaire les intrts des clients de Dumoulin. Il va dc plaider pour lapplication dune loi unique pr rgir lensemble des biens des poux. A cette fin, il fait valoir ke le rgime matrimonial doit tre trait comme une question de nature contractuelle. Selon lui, la communaut de biens des pays de droit coutumier relve de la matire contractuelle et pour cette raison, doit tre considr comme ayant un effet extraterritorial. Il poursuit en faisant valoir quen labsence de sitpulations expresse dun rgime matrimoniale par les poux, le rgime de la communaut coutumire doit tre regard comme reposant sur un contrat tacite. Pour lui donc, les poux ki sont domicili dans le ressort dun pays de communaut coutumire sont censs, dfaut de stipulations expresses contraire, adopter tacitement le rgime de communaut. Et comme le choix ne se divise pas selon kil sagit dimmeuble ou de meubles, la coutume, le rgime de communuat coutumire ainsi tacitement adopt peut dvelopper ses effets extraterritoriaux pour lensemble des biens meubles et immeubles dpendant du rgime matrimoniale. Cette solution tait dj admise pour les meubles dpendant dune communaut coutumire, la pratique soumettait en effet lensemble des meubles la loi du 1er domicile matrimoniale, loi ki avait dc dj pr les meubles une porte extraterritoriale. La proccupation de Dumoulin ne portait en consquence ke sur les immeubles, jusqualors compris comme relevant du statut rel (lex rei sitae). Cest par la qualification du rgime matrimonial en matire contractuelle quil arrivera ses fins de souemtre lensemble des biens meubles et immeubles une mme loi, celle du 1er domicile matrimonial des poux.

Le contexte ds lequel Dumoulin a dvelopp son argumentation, celui dune consultation, visant donner satisfaction ses clients, lui a valu quelques sarcsames. Sarcasme de son Contemporian dargentr, ki21

critiquant largumentation fond sur le contrat tacite, a parl de mauvais moyen davocat. Niboyet, auteur du 20me, la qualifiait de subterfuge, et Batifole, dans une formule demeure clbre, de petites entre-chats. On a dit aussi ke ctait une solution formul accidentelement. Malgr les critiuqe, cette consultation a travser les sicles. On attribu Dumoulin davoir introduit le raisonnement dun conflit en partant de la nature dun rapport du droit pr en dgager la loi applicable. Dumoulin a mis en lumire le problme des qualifications. Pour connaitre la loi applicable,il faut dc dabord analyser la nature dun rapport de droit, le qualifier et le ranger dans une catgorie de rattachement. On attribue dc encore Dumouiln davoir dcouvert le principe de lautonimie en matire contractuelle, cad la possibilit pr la parties de chosir la loi applicable leur contrat. La solution de Dumouiln est celle du droit positif aujourdui. B) Bertrand DArgentr Il est n Vitr en 1519 et meurt 1590 Rennes. Il est breton, prsident du Prsidial de Rennes. A lpoque, la Bretagne vient dtre rattach la couronne de France. Elle est encore impreign de fodalit. DArgentr, quon classerait parmi les nationalistes bretons, va avoir cur de conserver le particularisme de sa province. DArgentr voit le conflit de coutume en terme de conflits de souveraient, et il veut, il entend prserver la souverainet de sa province. Sa doctrine est donc politique , en ce sens ke ses analyses sur le terrain des conflits de coutume sont au service de sa pense politique. Son objectif est dappliquer le plus souvent possible, au moins sur le territoire de la Bretagne, la coutume de Bretagne. On peut dire quil est le vritable fondateur de la thorie fr des statuts.

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Sa doctrine est essentiellement expos dans sa clbre glose, sous larticle 218 de la coutume de Bretagne, et a pour titre De statibus personalibus et realisibus (des statuts personnels et rels). DArgentr est un particulariste, cad il netend dfendre des intrts particulier, il est un particulariste territorialiste, en ce sens ke les coutumes nont des pouvoirs de commandement qu lintrieur de leurs frontires. Pour lui, le principe est que toutes les coutumes sont relles. Cest ainsi quil exprime son territorialisme. Cela ne signifie pas cependant pour lui que lon peut jamais appliqu en Bretagne une autre coutume que la coutume Bretonne, mais cela doit ^tre le plus rare possible. Il reprend la distinction dj boch par les glossateurs entre les statuts rels et personnels. Et il fait de cette distinction la souma divisio. Il affirme ke les coutumes rgissant le statut rel sont territoriales, seules les coutumes personnelles pouvant tre extraterritoriales. Mais pour satisfaire ses objectifs, il tend au maximum les questions entrant dans la catgorie des statuts rels, ne laissnat quasiment rien ds la catgorie des statuts personnels. Il visent ds cette catgorie des stauts personnels la condition et la qualit des personnes sans aucun lment rel, cad presque uniquement la filiation et le mariage. DArgentr admet cependant que cette distinction binaire est insuffisante. Et il va reconnaitre que certains statuts sont mixtes, la fois rels et personnels. Il range par exemple ds cette catgorie de statuts mixte, la forme des actes. Mm sil admet lexistence des statuts mixte, il affirme que les questions entrant dans cette catgorie doivent tre trait comme des questions relles, que leur aspect rel doit lemporter, et donc doivent relever de la coutume territoriale. Enfin, mme lintrieur de la catgorie statuts personnels, son territorialisme se ressent, puiskil est favorable en matire de statut personnel lapplication de la loi du domicile et non lapplication de la loi nationale. Or le choix dun rattachement la loi du domicile est un choix territorialiste.23

Quels ont t les apports de la doctrine de DArgentr : le 1er apport a t de construire partir dune vritable doctrine, un systme mthodique de solution. Il classe lensemble des questions avec un esprit de systme et on lui reconnait davoir donn ainsi la matire les armes pour construire un systme de solution cohrent. Mais en mm tps, son systme est trs pauvre en ce qui concerne les diffrnts catgories de rattahcmenet quim met en lumire : statut rel, statut personnels, et statut mixte, ces derniers nayant mm pas de rattachement propre. De cepoint de vue, non seulmenet DAgentr napporte rien , mais il est en rgressio par rapport ce quavait peru les glossateur et post-glossateur ki avaient dj des catgories pls affin. On peut attribuer DArgentr davoir compris, davoir dgag cette ide que toute loi a normalement vocation sappliquer dans son ressort territoriale, et que ce nest que par exception que lon va appmiquer une loi trangre. Certes, les exceptions peuv tre plus ou moins larges. Chez DArgentr le domaine des exceptions est troit, mais on peut concevoir Il dgage une ide que la jurisprudence a preque tjr suivi une ide ki apparait sur le long terme comme une sorte de constance de la jurisprudence. La doctrine dArgentr pche par une manque de justification de lapplication de la loi trangre. Si normalement la coutume Bretonne doit sappliquer en Bretagne, pourquoi se fait-il que lon applique kan mm parfois un e coutume dune autre province. Il y a l une sorte de contradiction. Si toute coutume est relle, pkoi certain en matire de statut personnel, on un effet extraterritoriale ? il nous dit que ces coutumes extraterritoriales doivent suivre la personne o elle se trouve. Il nous dit que lapplication de la loi trangre ou celle dun autre ressort se justifie pr un soucis de justice ou dquit. Mais on ne peut se satisfaire dune tel application. Il ya une insuffisance ds la doctrine dArgentr.

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Quel fut le rayonnement de la doctrine de DA. ? En France, son poque, aucun rayonnement. La situation politique ny tait pas du tout favorable.a lheure o la Fr construisait son unit, o le pvr royale voulait simposer tte les provinces, le particularisme de cet juriste Breton tait videmment vue av bcp de dfaveur. Mais c pr ces mm raisons politiques kil a au contraire connu un trs succs ltranger. Dabord en Flandre.la Flandre tait au cur des luttes des diffrentes armes trangres : dun cot la Bourgogne, lEspagne, lEmpire Romano-Germanique. Alors quelle entend restaur son i_ndpendance, et la doctrine dArgentr va videmment ds ce sens. Elle connaitra dc un vif succs en Flandre et passera en Flandre o elle voluera. Mais avant daller en Hollande, il faut encore signaler que la doctrine de DArgentr va rencontrer un vif succs en Angleterre. L-bas pourtant, il nya pas de problme dunit du Royaume. Lunit est dj faite lpoque. Il est bien vident, quattacher leur particularisme, les anglais vont trouver ds la doctrine de DArgentr un systme ki leur ait parfaitement adapt. Ce systme va leur permettre de limiter largement la place des lois trangres sur le territoire anglais. Ac le dveloppement des changes, la pression se fait ressentir en Anglettere dappliquer quelque fois la loi trangre, mais naturellement un systme ki limite et cantonne troitement la place de la loi trangre. Aujourdui le DIP anglais a encore un fort caractre territorialiste que sur le continent.

2) La doctrine Hollandaise Le trritoire hollandais est revendiqu par les ducs de Bourgogne, par les espagnols et par les allemands l encore. Et les hollandais, suite ski c pass en Flandre, veul conqurir leur indpendance ; naturellement la doctrine particulariste et territorialiste dArgentr sinscrit parfaitement ds leur perspective. A certains gards, les hollandais vont tre encore plus territorialiste ke dArgentr notamment il s font entrer ds le statut rel les questions25

relatives au meubles, alors que lDArgentr les rattachait au statut personnel selon la rgle mobilia secuantur personam (les meubles suivent la personne). Les hollandais, surtout, vont approfondir la rflexion quant au fondement de lapplication de la loi trangre. Sur ce plan, on se souvient ke la doctrine de d4aregntr tait trs frustre et mm kelke peu contradictoir epuiskil avait affirm ke toute coutume sont relles pour ensuite admettre leur application extraterritoriale en matire de statut personnel, application kil justifiait, kil fondait (sur la justice et lquit). Pour les hollandais, lapplication de la loi trangre repose sur lide de courtoisie international. Il partent de lide ke les tats nont aucune obligation dappliquer sur le territoire les lois trangres. Ils dmontrent ke chaque tat est libre. Si un Etat laisse une place la loi trangre, cest uniquement par ce quils qualifient de courtoisie internationale. Leur doctrine a t critiqu. On a fait valoir ke la courtoisie risquait dtre le masque de larbitaire, risquer de disimuler le bon plaisir du prince. La critique co ntre la doctrine hollandaise doit nanmoins tre relativi. Les hollandais ont compris cette ide trs importante ke les Eatst nont pas dobligation en terme de DIP de tenir compte des normes trangres. De cepoint de vue, les hollandais so nt moderne. Mais lide de courtoisie est ds leur doctrine certainement insiffisemment approfondi pr permetre dexpliquer, de comprendre les raisons pr lesquels un tat va prendre en compte une loi rangre. Les hollandais en tous cas faciliteront le retour en France de la doctrine de DArgentr. En effet, la doctrine de ce dernier ki navait pas t reu en FR au moment o il la dvp va revenir aprs son passage n hollande, grace un auteur hollandais (Rodenbourg), ki entretenait des liens trs troits ac des avocats parisiens. 3) La doctrine franaise la veille du code civil

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Au 18me, la doctrine fr est marqu par 3 grds noms : Boullenois ki est avocat au Parlement de Paris ; Bouhier ki est prsident du Parlement de Bourgogne ; et Froland galement avocat Paris. A cette poque, on sinterroge bcp sur les conflits de coutume, et les spcialistes ont pris lhabitude de se runir particulirement lors des confrences de matre De Riparfond (sminaire, ou coloque). On discute sans fin de la rpartition des questions netre statuts personnels et rel et les sort des fameux statuts mixtes. Ils ne sont pas des novateurs, mais nous intresse encore aukourdui en ce que leur trvaux manifeste la double influence de dArgentr et de Dumoulin. Sur le plan doctrinale, ces auteurs sont des continuateur de DArgentr, il rsonnent tjr partir des 3 catgories quavait systmatiser dArgentr, ils sont territorilaiste et nadmette pas dobligation dappliquer la loi trangre. Sur le plan des solutions concrtes, leur approche est oriente comme chez Dumoulin par un certain pragmatisme et vers la recherche de la loi la mieux adapt la question pos sans esprit particulariste. Ils ne cherche pa defendre une coutume plutt quune autre. Cette double influence, cette cart entre les principes cart ki rejoigne lesprit dargenr et le pragmatisme ki consiste rechercher des solutions concrtes fait kon est un peu perdu. Les auteurs de lpoque tait conscient de la difficult. Un ouvrage de Frauland, de 1729 (mmoire concernant la qualit des statuts). Section III : LE code civil et lvolution postrieure 1) Le code civil A priori, il doit nous paraitre un peu trange de fr du code civil une tape importante de lhistoire du conflit de lois. Et pourtant, le code civil marque bien une csure. Cest une csure car partir du code civil, la nature du conflit tudi change. Ds lors que le code civil a ralis lunification des lois sur lensemble du territoire fr, disparaissent les conflits de coutume, les interrogations dornavent vont27

porter sur de vritable conflits internationaux. La perspective doctrinale en sera modifi. Cest larticle 3 que le code civil rgle les problmes de conflits de loi. Cet article est ainsi rdig, il y a 3 alina : reattraper, cf code. Ce qui frappe ici cest son caractre lacunaire. Il nest question ke de loi de police et de suret, dimmeuble, et dtat et de capacit. On peut observer ke les avants-projets du code et notamment celui de Cambacres contenait des dispositions plus nombreuses, mais lorsque le projet a t adress notamment en province pr consultation, les dipsostions de conflits de lois kil contenait ont mal t accueilli, notamment Grenoble kia dress un vritable rquisitoire. Devant cet accueil dfavorble, les rdacteur du code civil ont tous simplement renonc aux dispositions les plus critiqu et ne les ont pas remplac, ce qui explik pr une bonne aprt le silcence du code civil sur des questions importantes. Mais le caracyre lacunaire de lart 3 va laisser une large marge dinterprtation la jurisprudence ki va donc vritablement construire le systme du DIP fr. Ce qui frappe galement la lecture du code civil, c ke les solutions kils noncent sont exprim sous la forme de rgle de conflits de lois unilatrales. Il sagit de dterminer le champ dapplication de la loi fr, et non de soccuper de rpartir des questions entre lensemble des lois en conflits. Ainsi, lorsuqon regarde ltat et la capacit, lart 3 alina 3 nonce ke la capacit des fr, mm ltranger sont rgis par la loi fr. on dtermine dc de manire unilatral le champ dapplication de la loi fr.

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Le Lundi 25 octobre 2010 Ltat et la capacit des frs est rgit par la loi fr mm sil sont en pays trangers. Les immeubles fr sont rgit par la loi fr. on ne se proccupe de la loi fr. si la rgle tait unilatrale on aurait dit que ltat et la capacit dune personne est rgit par sa loi national. Ils faudra attendre la JP pr ke les rgles du code civil soit bilatralises. 2) Les doctrines universalistes au XIXme sicle Les internationalistes avait essentiellement dvp des doctrines dites particularistes juske l, ds la mesure o les principes de solutions kils dgageait tait ds une large mesure fond sur a structure de lordre juridique interne. Les universalistes conoiv leur doctrine partir de considrations kils pensent universelles, dc valable pr tout les ordres juridiques. Ils ne consteste pa ncessairement ke chaque ordre juridique a son propre systme de DIP, mais ils pensent ke les solutions peuv tre construite partir de donnes universelles. En dautres terme, ils pensent ke le rglement du conflit de loi doit tre le mm ds tout les pays, ke ce rglement peut correspondre ou doit correspondre un modle commun. 3 auteurs mrite particulirement attention : Savigny, Mancini et Pillet.

A) Savigny Ecrivain allemand, Fridirich Savigny est n 1779 et mort en 1861, et c ds son tome 8 ds son grad trait de droit romain, paru en 1849 et ki sera traduit en fr par Guenou, ke Savigny va dvlp sa doctrine des conflits

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de loi. Ce tome 8 est en effet consacr au domaine dapplication de la loi ds le tps et ds lespace. Le droit romain pr savigny ne constitue pas de lhistoire du droit. On sait en effet ke le droit romain constitue encore le droit en vigueur dans les tats dAllemagne pour les matires non rglement par des droits particuliers. C le droit commun. Ceta auteur est trs important, fondamentale pr le DIP moderne. On a dit de loeurve de savigny kelle marquait un tournant copernicien ds lhistoire du DIP, on a dit galmen quil avait fait jaillir la lumire de la vrit au sein dune quasi obscurit (citation clbre). 2 axes majeurs ds la doctrine de savigny : tout dabord savigny ne voit pas les conflits de loi en terme de conflits de souverainet, et en a il va marqu la doctrien moderne. Jusqualors, et encore pr la plupart des auteur du 19m, la soumission des personne la loi ou au juridictions dun tat est la consquence ou le signe du pouvoir politique quexerce cet tat sur les personnes. De mm pr les biens o on a tendance cnsidr ke la soumission des biens sur son territoire dpend de la souveraint du souverain. Savigny voit les choses diffremment. Il crit ainsi : que le le point de vue dominant de la lgislation et de la pratique moderne nest nullement le maintien jaloux de leur autorit exclusive. En dautres termes, le fait dappliquer une loi trangre un rapport de droit ne porte pas atteinte lautorit dun tat, peut lui importe en effet ke ce rapport de droit lui chappe. Ltat na pas en principe dintrt lapplication de sa propre loi ds lors quil sagit dun rapport de droit ki prsente divers contact av divers tat. En consquence, ce ne sot pas les intrts politique ki doiv gouverner les solutions du droit inter priv, mais les intrts rpiv des persones engag ds ses relations. La rgle de conflit de loi doit ainsi dterminer la loi applicable en considration de la satisfaction des intrt priv en cause. On ne dsigne pas la loi dun tat pr satisfaire ce dernier, qui cela importe au fond peu, mais bien pr satisfaire les intrts priv en cause. Cest le 1 er axe de la doctrine de Savigny. Mais exceptionnellement, on pourra voir30

rapparaitre un intrt poliique dun tat de voir appliquer sa propre loi, selon savigny (les lois de police). 2me axe de sa doctrine : il va permettrre de guider les solutions du conflits de loi. Savigny par du constat, vrai lpoque, quil existe une communaut de droit entre les diffrents peuples ki ont recueilli le double hritage romain et chrtien. Cette communaut de droit explik pr lauteur ke la dtermination de la loi applicable puisse tre faite de la mm faon ds tout les pays. Selon savigny, il fau montrer le lien ki rattache les rapports de droit un lieu dtermin, il faut assigner chaque classe de rapport de droit un sige dtermin selon sa nature. En dautres termes, si lon suit la dmarche de savigny, il faut commencer par analyser la nature dun rapport de droit pour le ranger dans une catgorie, catgorie laquelle on affecte un facteur de rattachement, un lien de rattachement ki permet de localiser le sige du rapport de droit et ainsi permettre daboutir la dsignation de la loi applicable. Cest la mthode acteulle, trs prpondrante des rsolutions des conflits de loi au point ke lon parle aujourdui de la mthode saignienne. C elle ki domine aujourdui. Les auteurs actuelles admette presk unanimement ke les conflits de loi ne sont des conflits de souverainet, il rejoingne dc savigny ds son premire axe de sa doctrine. Ils admette galemen ke c par la localisation du sige dun rapport de droit dtermin selon sa nature ke le conflits de loi doit tre rsolu. Mais la doctrine de savigny au 19me na pa immditement triomph car yavai de la concurrence. Un autre auteur Mancini.

B) Mancini juriste italien, de droit public, la fois universitaires et homme politique, nait en 1817 et meurt en 1888. Il va avoir une influence considrable son poque. On considre ke sa doctrine est dat (mm sil ya des doutes) au mone o il va dvelopper sa doctrien, lendemain de la rvolution de 1848. Il y a certain homme italien rve de fr lunit des principaut31

italienne et de crer une nation libre dbarass des influence et des domination trangre, et notamment dbarass de lAutriche. Mancini sinscrit largement sous linfluence de ce courant de pens. A la diffrence de savigny, mancicni comprend les conflits de loi en terme de souverainet, et il va tre lardant dfenseur du ppe des nationalit. Mancini soutien ke les lois des tats ne doiv pas tre le produit arbitaire dune souverainet teritriale, mais doiv tre faite pr les sujets et en vu des sujets. la nationalit est le fondement du droit des gens. Cest dailleurs le titre de sa leon inaugurale en 1851 prononc luniversit de Turin. Pr mancini il faut au italiens un tat italien ki eur donne une loi italein adapt leur temprament, leur milieu. Le climat, la temprature, la situation gographique, montagneuse ou maritime, la nature te la fertitlit du sol, puis la diversit des besoins et des meours dtermien chez chaq peuple, av une prpondrance presk entire, le systme des rapport de droit. Les consquences sur le terrain des conflits de loi : on en dduit ke les lois italienne sont faite pr sappliker aux italiens. Le ppe dgag par Mancini est dc ke les individu doiv tre rgit par leur loi national en tout lieu. Mancini est un universaliste et personnaliste, puiskil privilgi le fondement de la nationalit. Le domaine de la loi nationale est considrabmement tendu chez mancini. Il y met ltat et la cpacit des perosnnes, les successions et les libralits et aussi le staut des immeuble. Pr lui les rgles ki mette en jeu la conservation de ltat chappe au rattahcement fond sur la nationalit. Ces rgles pr lui sont celle ki organise le rgime foncier. Et met aussi de cot la responsabilit civile. Pr lui ces rgles sont des lois dordre public international ou absolues. Echappe encore au ppe fondamentale la forme des actes juridiques pr laquelle mancini admet la rgle locus regit actum , et enfin il laisse les contrats lempire choisit par les parties.

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Linfluence de mancini est immdiatement forte et va se traduire dabord ds les codes ciile seuropenne ki se dote de diposition de DIP. Les codes italiens et espagnol mais galmen les codes civile allememan, et les matires rgit jusqualors par la loi du domicile passe ds le domaine de la loi national. C encore une chose ki marque le DIP contemporian. En Fr, la doctrien de mancini uinfluencera un peu la JP. Pas plus. Malgr linfluence kil a exerc, la doctrine de Mancini est imparfaite : pkoi ? parske ds lors ke le conflit oppose deux persones de nationalit diffrents, on ne sait pas kel loi soumettre ce rapport. Dc le conflit de loi nest pas rsorb. Dc le rattchement la loi nationale nest pas suffisant. C le er handicape certain de la doctrine de Mancini. 2me insuffisance : tout les citoyens dun tat partage le mm temprament, la mm langue, la mm religion. C inexcate lpoque de Mancini (ex : la suisse, yavai des uisses ki parle, allemend, dautre fr, dautre italien). Sa doctrine est adpat au pays dimmigration puiske ltat peut garder par lapplication de sa loi nationale un lien troit ac ses sujet. En revanche, pr les pays dmigration, cela signifie kune partie importante de sa population ne peut pas bnficier de lapplication de la loi du pays ds lequel il vit et ne peut pas dc bnficier de facteur dintgration ds la communauat ds laquelle elle vit puiskon maintien lapplication de la loi national des immigr. C) Pillet Antoine pillet est prf de droit luniversit de paris. Il est de formation publiciste aussi. On en ercent linfluence ds sa doctrine. Comme mancini, il rattache le DIP au droit inter public. Si notre science a pour objet les rapports de droit priv, elle emprunte ces lois au relation existent entre soiverainet, cad au droit inter public ; le DIP est en somme un rameau issu du tronc du droit inter public. Pillet va sattacher dlimiter lautorit des lois aynt grd ce quil appelle les ppes dorganisation commun. Il part ed la constatation ket te loi se veut la fois gnral, cad kelle se veut applicable sur tous le33

teritoire, et permanente cad suivant les sujets ds tout leur dplacement, ce qui signifie ke kan les individus se dplace, apparait ncessairmen un conflit entre la loi locale et la loi nationale, entre ltat local et ltat de la nationalit. Pour pillet, afin de rgler le conflit, il faut appliquer le ppe de sacrifice minimum. Il donne anisni lexmple dun mineur tranger : sa loi national tente le gouverner en Fr par une sorte de continuit naturelle, mais la loi fr par sa gnralit tente gouverner les actes kil a accompli en Fr. les doubles caractres des lois viennent, poursuit-il, de ce quelles ont la fois une fonction de protection individuelle ki impose la continuit, et une fonction de garante sociale ki impose la gnralit dapplication. Pr choisir entre les deux lois en conflit, et de sacrifier celle ki subira le sacrifice minimum, il nous dit kil faut rechercher pr chaq rgle le but principal (protection individuelle et garantie sociale). a sera dc la fonction dominante ki va permetrre de dterminer si une loi doit tre class dans la catgorie des lois territoriale ds son esprit (loi ki sapplik aux rangers ds les lois nationa) ou ds la catgorie des lois extraterritoriale ki sapplik dc au nationaux mm ltranger. Ce nest pas la nature du rapport de droit chez pillet ki permet de rsoudre le conflit de loi, ki permet doprer le classement, mais le but des lois. La doctriende pillet pourrait para^tre sduisante. Mais on sent kelle est difficile mettre en pratique car si les lois on trs souvent cette double fonction de protection inidviduele et de garantie social, il est trs dlicat darbitrer entre les deux, de considrer lke lun lemporte sur lautre. Certain auteurs avait critiqu la conception de pillet en considrant ke la gnralit dapplication est une caractristique essentielle de la loi, alors ke la permanence nest kaccessoire. On sent ke les rapports de droit son trs complexe. Par ailleurs, pillet, comme mancini, avait hypertrofi la catgorie des lois personnelles extraterritoriale. Du coups, sa catgorie des lois ki ont pr34

principal fonction la garantie sociale, cette catgorie va tre une catgorie four tout, dverssoire (tout va rentrer dedans). Sa conception k il a des conflits de loi kil analyse nen conflit de souverainet, entre tats, nest pas si bonne. A partir de l il ignore le cur du problme, ki est la ncessit ds le rglement des conflits de loi de satisfaire les intrts priv en cause et non pas les intrts des tats ki revndiquerait lapplication de leur loi. On considre ke lapport de pillet rside principalmen ds la mise en lumire de la ncessit pour certaine loi dassurer leur continuit dapplication malgr le passage dune frontire. 3) La raction particulariste au XXme sicle Les universalistes pensait kils existait des principes ki pouvait gouverner les conflits de loi, ppe dpassant le cadre des tats, ppe ki permettait de construire un systme de solution universelle valable pr tout les tats. Cependant , la faiblesse de plus en plus vitant des sources inter ds llaboration des rgles de DIP va entrainer des ractions particulariste. La doctrine europenne, ac Anzolletti en Italie, Franz Khan en Allemagne, Vareilles-Sommires, Etienne Bartin, ou Niboyet en France. Cet doctrien europenne constate ke chaque tat a son propre systme de conflit de loi, labor unilatralement. Face ce constat, leur doctrine va sinscrire donc ds un mouvement particulariste. Ces auteurs nient lexistence dun ordre juridique positif international, organis et susceptible de donner des rgles de nature rgler les conflits de lois. En consquence, lorsquil sagit de rglementer les relations prives, il nexiste pas dautre ordres juridiques ke les droits positif interne ki en toute indpendance labore des lois ki en ppe vocation sappliker ds leur ressort teritoriale. Ces auteurs sont dc toute la fois particulariste et territorialiste. Ils mettent en lumire cette ide essentielle que le ressort territorial est un lment dterminant ds les ordres juridiques parske le ressort territorial est celui sur lequel un ordre juridique exerce ac35

effectivit son pouvoir de commandement. Il lexplik galmen en observant kun tat doit rglement en toute indpendance les rapports juridiques ki se nou sur son territoire parske les rgles de droit priv tienne compte du milieu dans lequel elle sinsre, milieu diffrents selon les divers ordres juridiques.

Vareille-Sommires (V-S) : le marquis V-S, coauteur de lactuelle prcis Dalloz de DIP, sincrit ds une perspective trs proche de DArgentr. Il dvlpe sa doctrien ds osn ouvrage : synthse du DIP d 1897. Lauteur est nationaliste, ce qui va fonder son territorialisme. Le ppe de base de la doctrine de V-S est la libert de tout tat ds son ressort territorial de fr ce quil veut. La souverainet dun tat est total ds les limites de son ressort territorial. Il en dduit kil faut par principe appliker des rattachement territoriaux. Lex rei sitae : voir dbut du cours Lex fori : loi du juge saisi. Si un tat eaccepte dapplikr un loi trangre, V-S, reprend lexplikation des hollandais, cet tat ne le consent ke par courtoisie. Sa doctrien na eu aucun sucs son poque parqke ctait encore les doctrine universalistes ki tait en vogue. Il a ensuite t suivi par Niboyet. Niboyet : jean polin Niboyet est n 1884 et meurt en 1952. Ctait un lve de Pillet. Mais il va arriver des solutions radicalement oppos celle de son matre. Noboyet est un nationaliste comme V-S. pr lui la rgle de conflit de loi doit avoir pr objectif de satisfaire, et mm de dfendre, les intrts franais. Pr bien comprendre sa doctrine, son nationalisme, il faut videmment le replacer ds le cadre politique de son poque. Il a connu les 2 grds conflits mondiaux, ce qui permet dexpliker ses positions sur le plan du DIP.36

Il part du constat ke la France est un pays dimmigration. Il en conclu ke les intrts fr seront dc mieux dfendu par application des ppes territorialistes et particulirmement par la loi du domicile plutt ke par la loi national (il rejoint V-S l-dessus). Ds le cas o lapplication dune loi trangre est envisageable, Niboyer prone une solution politique, ki par une comprehension extrement largi de la notion dordre public va conduire presk inexorablement lviction de la loi trangre kan un franais est en cause. Il accorde une place trs forte lapplicaion de la loi fr, soit par ladoption de rattachement territoriaux, soit par le jeu de lordre public inter ki lui permet dvincer la loi trangre kan un fr est en cause. La doctrine de Niboyet na pa exerc une grde influence sur la JP fr. parske la JP est bcp plus pragmatique ke ne lest niboyet, surtout parske la JP se proccupe de la coordination des systme de DIP afin de parvenir une rglementation adapt des rapport de droit. La protection de lordre juridique fr nest pas le 1er soucis de la JP, c les intrts des personnes priv ki prime pr la JP. Sa dfense de la loi domicile, par prferece la loi national, tend revenir au 1er plan lheure actuelle, et notamment travers le souci dintgration des personnes vivant ds la communaut fr.

Dernier auteur , Bartin : Etienne Bartin n en 1860 et meurt en 1948. Il a dvp sa soctrine ds 2 ouvrage majeurs : en 1889, etudes de DIP, et en 1930, principe de DIP. C dc un particulariste. Ainsi, les rgles de conflits sont des rgles nationales ds chaqua pays au mm titre ke les institutions de droit interne dont elle circonscrive le domaine. elle leur reste li comme lombre au corps parce quelle ne sont autre chose que la projections de ces institutions elle mm sur le plan du droit inter. Chez Bartin , les rgles de conflits de loi ne peuv tre ke nationale car elle se dcouvre, elle slabore partir dune analyyse des institutions de droit interne. A ce stade, on voit ke on de ce premier point de vue dire kil est preske lexact contraire de Savigny. Il ne croit pas la communuaut de droit ki37

fonde la doctrine du clbre romaniste allemand (savigny). Bartin nest pas territoriliste, la dif de V-S. il rserve en effet une place importante la loi personnelle, ki chez lui est la loi national. La doctrine de Bartin, ki conoit le conflit de loi en conflit de souverainet, a exerc et exerce encore une influence trs importante sur la doctrine fr. pkoi ? certes au plan thorique, la conception du conflit de lois en terme de confli de souverainet nest pas partag par la majorit des auteur moderne. Mais, de ce point de dpart, de cette conception thrique du conflit, Bartin ne tire pas de consquence trs importante en terme de rattachement concret. En effet, on constate en effet ke les solutions kil dgage, et il le dit clairement, vienne dune analyse des institutions de droit priv. Il sattache dcouvrir le rattachement appropri partir de cette analyse. Bertin ici est trs proche de savigny ds la recherche de rgles de conflits de loi. La mthode de solution est proche puiskil sagit de partir de lanalyse des institutions de droit priv (savigny parlai de la nature des rapports de droit)) et pour ensuite rechercher le rattachement adquat. La conception du conflist de lois en terme de souverainet chez Bartin a explik sa position en matire de renvoi (c le refus du renvoi, cf plus loin ds le cours), de mm ke ca a fond la solution jurispriudentiel en matire de conflits de qualification, la solution dune qualification legue fori (important retenir).

4) Evolution contemporaine de la doctrine fr La doctrine fr contemporiane est marqu par un moins gradn dogmatisme par rapport au auteur antrieur. Les uateur fr conoiv les conflit de loi com mettant en cause en ppe des intrt priv, ke les intrts public ne sont kexceptionnellement engag. Certain, on mm insist ke le terme de conflit de loi serait inadapt, les lois serait simplement Le terme choice of law serait plus adapt. Mais lexpression conflits de lois est plus adapt car plus ancr.38

Lattention est porte lhrmonie inter des solutions et la coordination des systmes. 2 grds auteurs : Batiffole et Pigeonnire. Paul le ReboursPigenire est un contemporian de Niboyet, et sa doctrien est construite en opposition ce dernier. Le Rebours Pigeonnire nest pas un dogmatique. Sa pens dvp ds son prcis Dalloz, est emprunte dun grd relativisme. Lauteur se refusnat privilgi par principe teeritoilaisme ou personnalisme. Il conoit le conflit de loi comme tant un conflit dintrt et non comme un conflit de souvraint. Et ce conflit selon lui doit tre tranch non pas par la seule analyse des institutions de droit interne, mais en tenant compte tout la fois des intrts du commerce inter et des intrts politique des tats. le commerce inter selon Pigeonnire, cest lensemble des relations de droits priv entre individus. Le rebours pigeonnire se dmarque de Bartin. il va porter une grde attention au systmes de dr tranger et il adopte dc une mthode comparative trs novatrice. Son influence sera grande, il terminera sa carrire la Cour de cassation. Battifole sinscrit ds la mm perspective ke le rebours pigeonnire. Masi il ralise une synthse entre les courant prcdents. On peut le voir comme proche de bartin dun certain point de vue, parskil attache com lui une grande importance lanalyse des institutions de droit interne. Mais mm sil part souvent de l, comme le rebours P, il sintresse au systme de droit trangers et cherche en permanence trouver un quilibre entre le respect des intrt de lordre juridique fr et ceux du commerce international. Il aura constamment cur de veiller la coordination des diffrents systme de droit inter priv.

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Titre I : Thorie gnrale des conflits de lois Chapitre I : Caractre de la rgle de conflit de lois La mthode traditionnel est prpondrante, de rsolution de problme soulever par des situation juridique international. la rsolution de ces problmes est celle de la localisation de ces rapport juridiques en tenant compte de la nature de ces rapport. Cest la mthode dite savignenne, puiske c cet auteur ki la systmatiser. La rgle ed conflit de loi classique prsente 3 caractres fondamentaux : la rgle est indirecte, bilatral, et neutre. A chacun de ces caractres sera consacr une section de ce chapitre. Nous verrons ke c 3 caractres ont t chacun critiqu. Ce qui explik ke tout en restant la mthode habituelle et prpondrane de rsolution des conflits de loi, cette rgle de conflit classique soit concurrenc par dautre mthode, c pkoi aujourdui on parle en DIp de pluralisme des mthodes. Quand on dit la rgle de conflit, c celle savignienne. Section I : caractre indirecte de la rgle de conflit 1) Signification Pour bien comprendre le sens de ce terme, il faut dabord expose cm le problme rsoudre se pose. Ex : supposons kune personne est aprtie en voyage ltranger et elle subi un accident et un dommage. Elle revient en Fr, et elle assigne devant un tribunal fr lauteur du prjudice et demande s des d et intrts du pjudice quil a subi. Le juge est saisi dune demande classique ds le cadre dune ac en responsabilit. La situation prsente des points de contact ac la Fr mais aussi ltranger. Le juge va se poser des questions : la 1re, c celle de la loi applicable pr cette demande de dommages et

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intrt. 2me question : on va voir si cette personne a droit des dommaegs et intrt. Sagiissant de la 1re question, le juge va metre en uvre la rgle de conflit de loi en matire. Cette rgle va donner une solution, elle va simplement donner la loi applicable. La rgle de conflit ne rsout pas le problme. En ce sens, la rgle de conflit de loi a un caractre indirect parskelle na pas pr objet de trancher directement, substatiellement le fond du litige, masi simplement pr objet de dsigner la loi ki va sappliker au litige. Cette mthode traditionnel de rsolution des problmes soulev par des situation inter a t critiqu par certain auteur. Elle est aujourdui ds certain domaine carte au profit de llaboration de rgle matriel, de rgle substantielle directes.

Le lundi 8 novembre 2010

2) Mthode concurrente : les rgles matrielles de DIP On a parfois reproch la mthode de rsolution des mthodes (classique), dtre inadapt. En effet, cette mthode conflictuelle classique consiste surmonter le problme de linternationalit en ramenant en quelques sortes la situation internationale une situation interne. En effet, la fin de la mise en uvre de la rgle de conflits, la situation internationale va tre traite comme une situation interne puisque la rgle de conflits va permettre de dsigner la loi nationale interne applicable la situation internationale. In fine, on va appliquer les rgles dune loi nationale comme on laurait fait si la situation avait t ds le dpart interne. Ex : un dfunt qui t domicili en Angleterre, ses biens meubles dpendront de la loi de son dernier domicile. Donc a sera la loi anglaise qui sappliquera. Or une situation internationale ne pourrait tre ainsi41

rduite une situation interne, si bien que la mthode conflictuelle nierait la ralit de linternationalit du litige. Cest ce que pensent certains auteurs. Cette critique a surtout t dveloppe dans le cadre du commerce international : on a fait valoir que les contrats internationaux, plis largement les oprations du commerce international, quil est inadapt de vouloir par le dtour des rgles de conflits de loi les soumettre une lgislation interne qui par hypothse nest pas prvu pour eux, parce que les contrats internationaux ont un caractre spcifique. On constate que le JP franaise a labor des rgles matrielles propres au commerce international. Ainsi, en matire darbitrage, la Cour de cassation a-t-elle admis que dans les rapports internationaux, un Etat peut valablement conclure une clause compromissoire (=darbitrage), alors que lEtat franais a linterdiction de compromettre. Tjrs en matire darbitrage, la JP a pos la rgle de lautonomie de la clause compromissoire, cest--dire que la clause darbitrage est valable indpendamment de la validit du contrat lui mme. La Cour de cassation a encore admis la validit des clauses montaires, alors que son principe lexclu pour les contrats interne. Mais cest surtout par lintermdiaire des conventions internationales que se sont dveloppes les rgles matrielles de droit international priv. On pense ici limportante convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, mais galement en matire de transport, ou en matire de proprits intellectuelles.

En conclusion de cette section sur le caractre indirecte, la mthode indirecte nest pas sans concurrence particulirement dans le domaine du commerce international. Elle demeure nanmoins la mthode prpondrante classique.

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Section II : Caractre bilatral

1) Signification et parallle avec lunilatralisme On dit de la rgle de conflit de loi classique, savignienne, quelle a un caractre bilatral parce quelle peut aboutir aussi bien lapplication de la loi du fort (lieu), qu lapplication dune loi trangre. En effet, la mise en uvre de la rgle de confit repose sur la qualification du rapport de droit litigieux, qualification qui permet de faire rentrer ce rapport dans une catgorie de rattachement. A chaque catgorie est associ un critre de rattachement (un facteur de rattachement). Si ce facteur de rattachement se situe ltranger, cest la loi trangre qui sera dsigne comme applicable. Si a se situe dans le fort, cest la loi du fort qui sapplique. La rgle de conflit de loi bilatral ne se borne donc pas dterminer le champ dapplication de la loi du fort, mais peut parfaitement dsigne la loi trangre. La rgle de conflit de loi bilatrale soppose ainsi lunilatrale. Dimportants courants doctrinaux ont fait valoir que la bilatralit se heurte des obstacles thoriques majeurs. Pr les auteurs appartenant ces courants, toute rgle de conflit devrait tre ncessairement unilatral, en ce sens, quelle devrait se borner dterminer le champ dapplication de la loi du fort et non celui des lois trangres. Cest ce quon appelle lunilatralisme. Lide que traduit lunilatralisme est quune loi ne devrait pas tre applique lorsque son auteur ne veut pas quelle le soit. En consquence, cest lauteur de la norme de dterminer le champ dapplication quil entend lui donner et les ordres juridiques trangers doivent respecter cette volont. On a donn lunilatralisme deux grands fondements diffrents. Traditionnellement lunilatralisme est fond sur lide de souverainet. Chaque Etat est souverain pour dterminer le cham dapplication de ses lois. Ce serait alors violer sa souverainet que de lui donner comptence par application de sa loi alors que lui-mme ne sestime pas comptent.43

Ainsi, lauteur allemand Fon Bard explique : imposer une comptence qui nen veut pas, ce nest pas le traiter en gal, cest revendiquer une espce de supriorit ou sattribuer un droit super national. Cest agir comme une cour suprieure qui ordonne un tribunal infrieur qui sest dclar incomptent de statuer sur le fond. Or, comme tous les Etats sont gaux et doivent se respecter les uns les autres, il ne peut y avoir de comptences imposes . Le juge confront un problme de conflit de loi devrait donc, si sa loi nest pas applicable, sinterroger si une loi trangre se veut applicable et nappliquer que celle-l. Lanalyse repose donc sur une conception du conflit de loi en un conflit de souverainet. Or, on sait que la doctrine moderne ne conoit pas dans sa grande majorit le conflit de loi en ces termes, mais en termes de conflits dintrts privs. Dj, son point de dpart, lunilatralisme ainsi fond est donc en discordance avec la conception moderne du conflit de loi. Mais cette prsentation du fondement de lunilatralisme est galement inexacte en ce quelle considre quappliquer une loi trangre, cest rendre comptent lordre juridique tranger. Or, il est inexacte de dire quen appliquant une loi trangre, on donne comptence un ordre juridique tranger. La loi trangre existe et il est libre tout Etat de lemprunter pour la faire sienne parce quil considre quexceptionnellement, cette loi trangre est la plus approprie pour rgir la situation litigieuse. Enfin, dernire critique essuye par lunilatralisme : il y a un certain illogisme dire quun Etat a le droit de dterminer la comptence de sa loi mais pas celle des lois trangres. Car, en dterminant le domaine dapplication le domaine de sa propre loi, un Etat vince par la mme lapplication des lois trangres, et donc, sil lon suivait Fon Bar, exclurait la comptence dun ordre juridique tranger. Ce serait se comporter comme une cour suprieure. Certains auteurs appartenant une tendance plus moderne, et particulirement Quadri en Italie, ou Gothot en France, on voulu justifier lunilatralisme en le fondant sur lide que toute loi comporte un44

commandement qui doit ncessairement sadresser des destinataires dtermins. On ne pourrait donc pas plus concevoir une loi sans destinataire quune toffe sans surface. Il serait donc absurde dappliquer une loi des individus autres que ceux qui ont t prvus comme en tant les destinataires. Cette conception visant justifier lunilatralisme na pas vraiment convaincu. En effet, si lon peut dire que la loi est certes un commandement, sa formulation en est principalement abstraite. Dailleurs, on peut observer quun lgislateur lorsquil dicte une norme, ne prend pas soin le plus souvent de prciser quelle situation interne ou internationale la norme sapplique. En rgle gnral, il a en vue les situations internes. Cette loi on peut la regarder comme un modle, ayant vocation sappliquer toute situation qui se rattache un ordre juridique de faon suffisamment troite. En dehors de cette discussion dordre thorique, lunilatralisme se heurte des obstacles dordre pratique qui condamne la mthode. Ces inconvnients pratiques sont ceux des conflits positifs et des conflits ngatifs. On a vu que si lon adopte la mthode de lunilatralisme, le juge doit rechercher la loi qui se veut applicable la question litigieuse. Or, il arrivera que plusieurs lois se veuillent applicables. Cest alors lhypothse du conflit positif, encore dite hypothse du cumul. Au contraire, il se peut quaucune des lois avec lesquelles la situation prsente des points de contact ne se veuille applicable. Cest lhypothse du conflit ngatifs, encore dite hypothse de la lacune. Les auteurs se sont diviss sur la solution donner cette hypothse, parce quil faut une solution subsidiaire pour sortir du conflit de loi. Parce que la plupart des ces solutions heurtent le principe premier qui a t pos par les partisans de cette mthode unilatrale. Lunilatralisme ne peut donc tre une mthode gnrale de rsolution des conflits. Le lgislateur de 1804 avait dict larticle 3 du code civil des rgles de conflits unilatrales que la JP na pas hsit bilatraliser. Si ce nest pas45

une mthode gnral de solution, elle peut tre utilis nanmoins notamment lorsquon veut donner un champ dapplication plus large sa propre loi quaux lois trangres. Le lgislateur sest engag sur la voie de lunilatralisme en 1975 lorsquil a dict lancien article 310 du code civil, aujourdhui article 309, des rgles de conflits de loi en matire de divorce. Ces rgles ont t largement critiqu parce quelle repose sur une mthode unilatrale de rsolution des conflits, elle vise trs clairement accorder un champ dapplication la loi franaise en matire de divorce plus tendu quaux lois trangres. Cet article 309 du code civil se borne dans les deux premiers alinas dterminer le champ dapplication de la loi franaise et il envisage lalina 3, lapplication des lois trangres et lhypothse du conflit ngatif. Lorsquune loi ne se veut applicable, pour rsoudre le conflit ngatif, on appliquera la loi franaise. Enfin, al mthode unilatral se retrouve aujourdhui dans ce quon appelle les lois de police.

) Les lois de police Le mcanisme des lois de police est unilatraliste, en ce sens quil sagit dattribuer un champ dapplication une loi sans passer par le dtour de la rgle de conflit traditionnel. Mais les lois de police prsentent une certaine originalit ; dans la mesure o lapplication des lois de police est fonde sur la teneur de la loi sur le but de la loi. Une rgle de conflit unilatral est en principe formule en termes abstraits. Par exemple, lEtat et la capacit des franais, mme rsidants ltranger est rgit par la loi franaise. Tandis que le domaine de lapplication dune loi de police est dtermin en fonction de la teneur de la loi, du but que poursuit cette loi. La rgle de conflit bilatrale peut se trouver carter lorsquun Etat manifeste une volont particulire voir appliquer imprativement sa46

propre loi. On peut dire que dans ce cas ponctuellement, un Etat a un intrt spcifique voir appliquer sa loi lexclusion de toute autre. En consquence, cette loi dite loi de police pourra tre dclare applicable mme si la catgorie de rattachement laquelle la question pose appartient est rattache une autre loi. Ex : succession, la loi de police va venir aider la femme dshrite. Mm si larticle 3 du code civil, il tait dj question de lois de police et de suret, la question moderne de loi de police na t vritablement dgage en doctrine que la seconde moiti du 20me sicle. On va chercher identifier la notion de loi de police pour voir ensuite leur application. A) La notion de lois de police Francescakis : cest lui que lon doit davoir systmatiser cette notion sous lappellation loi dapplication immdiate. Cest parce que leur application ne passe pas par le dtour de la rgle de conflit. Les lois de police rpondent une critique souvent faite la rgle de conflit de loi (bilatral), cest le fait de pcher par excs dinternationalisme. La rgle bilatrale de conflit met sur le mm plan la loi du fort et les lois trangres. Puisque la loi du for sappliquera si le critre de rattachement se localise dans le fort et la loi trangre dans le for de la loi trangre. Mettre ainsi sur le mme plan toutes ces lois, cest oublier que lEtat du fort peut vouloir dans certains cas imposer une certaines ligne de conduite, si bien quil ne peut accepter que sa loi soit cart au profit dune loi trangre. Le dveloppement des lois de police est li linterventionnisme croissant de lEtat dans les relations prives. De plus en plus en effet, dans certains domaines, lEtat dicte une ligne imprative qui simpose tous sans possibilit dy droger si bien que la mthode bilatral de rglement du conflit de loi ne peut convenir parce quelle fait natre le risque que certaines situations qui devrait tre soumise cette loi47

imprative vont y chapper. Parce que ces situations relve dune catgorie de rattachement qui conduit lapplication dune loi trangre. Les lois de police vont sappliquer au fond du litige de faon immdiate indpendamment de la loi normalement applicable dsign par la rgle de conflit. Les lois de police sont donc ncessairement des lois impratives. Mais ce seul caractre ne suffit pas pour identifier les lois de police. Et il faut bien reconnaitre que si tout le monde saccorde sur lexistence des lois de police sur le concept des lois de police, la dtermination prcise de celleci demeure encore relativement floue. Fransescakis a proposs de dfinir les lois de police comme tant celles dont lobservation est ncessaire pour la sauvegarde de lorganisation politique, sociale ou conomique du pays . on reproch cette dfinition dtre trop imprcise, pourquoi ? La dfinition de Fransescakis, malgr ses insuffisances, a t reprise dans un arrt Arblad du 23 novembre 1999 (CJCE), puis dans le rglement Rome 1, larticle 9 qui vise le fait que lapplication de cette loi soit cruciale pour lorganisation politique, conomique, sociale, etc. En labsence de prcision donne prcisment par le lgislateur, et de telles prcisions sont rares, cest au juge quil appartiendra de dterminer si telle loi imprative est ou non ce point ncessaire, ce point cruciale dans son application, quelle doit tre tenu au plan international pour une loi de police. Le juge, in fine la Cour de cassation, dispose dun large pouvoir dapprciation. Ce caractre de ncessit explique que les lois de police sont galement appeles lois dapplication ncessaire.

Exemples de lois de police : - la lgislation en matire de baux dhabitation comprend de nombreuses rgles impratives qui fixent les rapports entre bailleur et locataire. Or, pour tre efficace, ces rgles doivent sappliquer dans une trs large mesure tous les baux aillant pour objet des immeubles situs en France. Peu importera donc la loi applicable au contrat de bail, peu importera donc que les parties48

aient choisit comme elles en ont en principe le droit de soumettre leurs contrats une loi trangre, la loi franaise sappliquera titre de lois de police. - En matire de rgime matrimonial, les rgles du rgime primaire, en tous cas en ce quelle intresse les rapports matrimoniaux entre poux, sont considr comme des lois de police. Si des poux trangers habitent en France et que leur rgime matrimonial est celui dune loi trangre, ils seront nanmoins tenus titre solidaire pour les dettes mnagres parce que larticle 214 du code civil doit tre considr comme des lois de police. - Certaines lois des consommateurs : leur observations est dterminantes pour le lgislateur au point quelles sont souvent qualifi de lois ed police.

B) Lapplication des lois de police Il faut distinguer les lois de police du fort et les lois de police trangres. 1) Les lois de police du fort La question de lapplication des lois de police du fort se pose quand un juge constate lexistence dune loi nationale qui se veut impratives aux rapports de droit litigieux alors que la rgle de conflit de loi dsigne une loi trangre. Dans une telle hypothse, la mise en uvre de la rgle de conflit de loi doit tre carte en raison de lexistence de la loi de police. La loi de police est donc prioritaire et le juge ne dispose pas de marge de manuvre, il doit lappliquer. Cette primaut est dailleurs affirme dans divers instruments internationaux comme la convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles et le rglement Rome 1 qui vient la remplacer. Lart 7 de la convention de Rome comme lart du rglement Rome 1

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prvoit expressment que la loi de police du for doit tre applique nonobstant la loi normalement applicable au contrat. La JP franaise en a fait application et larrt de principe est un arrt du Conseil dEtat de 1973, arrt Compagnie internationale des vaguons lits. Lhypothse des lois de police du for est simple, et le juge doit imprativement lappliquer. Mais il en a quand mme une, cest de qualifier ou non la loi imprative comme tant une loi de police.

2) Les lois de police trangres Le problme se pose diffremment. Il faut comprendre la situation dans laquelle