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Derecho pllr la L ,Ji\ (" .. ",dad dI.' Navarra ([spal;a) Ha sido DI.'(JIH I dI.' la Fal.:'ultad lh..'

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de la fundat.:illll Alc\;llllkr \llll

Ilumboldl dc la L'n i\crsid'ld ti\.' I~olln (Akmania), Proksor lI1\itado ell d Mústcr de Ikrl..'\.:lw tIL· la hllpn .. ·"a y de la Facultad JI..' D\..'rcdlo rara d Curso de Ikrc¡;ho pellal CI.'llllÚlllli:O

cn 1.1 Lnin:rsid'ld Pompl.'u Fahra dI.' Harcclon'L (Espai).}). (11"\) (1.:,>0 r invitado dd Instituto Superior lk Criminoll1gía y C¡ .. 'llCias Pcn.¡ks '"DI". Jorgc Z;.I\ala BaquL'ri/o" dI.' la Facultad de Jurisprutkncia y CienCIas Sociaks y I)olillcas dI.' la Universidad dI.' (iuayaljllil (h.:uadorl. Proli.:sor de I<.¡ Cih:dra Latinoan¡cnc.lna dc !)I.'rl.'Chll penal en la Universidad lid ¡:\h:rn"do tk Colombia (200)). Prnk ... llr lk hl ~\'lacsll"ia en Deredw penal en 1;1 LJni\'crsidad Calúlic¡ tk \'alparaísll (Chile) y Profesor ViSitante de la Especlalll'lciún en Derecho ¡k'nal de la Unl\crsidad Au ... tral dc BUl.'nos Ain.:s (Argcnlina). En la <'lCtUillllbd l'S

Profesor ordinario principal de Derecho Pcnal en \;.1 Uni\'crs¡dad lk

Piura. Se tkscmpeñ,¡¡ I¡llllh¡én como Profesor de la Maestría L'llll Illcnciilll en Derecho pl..'lIal en la Pontificia Universidad C¡tú\¡c;.¡ lkl Pl'rú ~

como Profesor Asoci'llhl de la :\G.ldcmia de la :\-1aglstratur;¡ (SI.'dt' LambayCljlH':). Es micmhro de I;¡ COl1li ... ii1l1 dc PrlH.:cdimientos Concursaks del Indecopi · Piura (200J). [\.pertl1 en Asuntos Penaks para cI P1"0)'I.:C10 Cmnpctencia (Rcti.mnó.l lkl (kcrcto Legisl'1ti\·O i\" 70 1) auspiciado por la L.' nión f.urope;¡ Y' la Cll!l1unilbJ Andina (2()()<I). es Arbitro de RI.:\ i ... la de la Comisión b .. talal dt' ()ercdlO ...

Percy Carcía Cavero Profesor de Derecho Penal

Universidad de Plura

Derecho Penal Económico

PARTE ESPECIAL

TOMO II

GRIJLEY

_ _ ________ PUCy GARCÍA CAYERO ----_____ _

contrario, cabe una interpretación autónoma del término'lO). De la respuesta a esta cuestión dependerá, por ejemplo, si la sociedad irre­gular puede incluirse en el término "persona jurídica" o no. Para determinar una solución adecuada a esta duda interpretativa, debe­mos atender a los criterios de interpretación de la ley penal. El pun­to de partida es entender que la interpretación de los tipos penales es autónoma, en atención al bien jurídico protegido'n>, Sólo de ma­nera excepcional cabe una interpretación accesoria: a saber, cuando el propio tipo penal se remite de manera concluyente a regulaciones extra penales. Por lo tanto, la respuesta a si cabe una interpretación autónoma o no, dependerá de la configuración de los tipos penales CAPíTU LO I de fraude en la administración de personas jurídicas. LA ADMINISTRACiÓN fRAUDULENTA

11:) Vid ., en la regulación española, M .. \RTiNEZ-B uJÁN P ÉREZ, Derecho penal econó­mico, PE, p. 194.

(11 1 Vid ., en relación a los delitos societarios, MARTiNf.Z-BuJ.i.N PERE.Z, Derecho penal económico , PE. p. 195; BAJO FERNÁN DEZ/B.-KIGALU PO SAGUESSE, Derecho penal económico, p. 584; DEL ROSAL Bu.seo, Los delitos societarios, p. 48 Y s.

~56

1. INTRODUCCIÓN

En la medida que estamos ocupándonos de los delitos que se enmarcan en el fraude en la administración de personas jurídicas, resultará lógico pensar que el delito de administración fraudulenta que analizaremos en este capítulo se refiere al cometido en el ámbi­to de las personas jurídicas. En efecto, este capítulo estará dedicado principalmente al análisis de la administración fraudulenta de per­sona jurídica. Sin embargo, consideramos que la exposición de este delito debe necesariamente complementarse con los otros supues­tos de administración fraudulenta contemplados en el Código pe­nal, pues solamente así podrá tenerse una idea global de la repre­sión penal de los actos de administración fraudulenta de patrimo­nio ajeno. En este sentido, el objeto de análisis de este capítulo no se va limitar a la administración del patrimonio de una persona jurídi­ca, sino que abarcará, en general, el fenómeno de la administración desleal de patrimonio ajeno, sea de una persona jurídica o no.

La administración de un patrimonio ajeno puede dar lugar a un conjunto de irregularidades. Por un lado, el administrador puede abusar de la libertad que tiene para administrar el patrimonio aje­no y afectar de esta manera a terceras personas. Pero, por otra par­te, el administrador puede también infringir una serie de deberes

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PERCY GARCiA CAVl:RO --------__ _

lenta'''. De esta manera, el artículo 198 del Código penal actual reco­ge un conjunto de supuestos específicos de administración irregu­lar en el marco de una persona jurídica que, desde la valoración político-criminal del legis lador penal, merecen una sanción penal.

2. Criterios generales de interpretación

Para poder interpretar correctamente el artículo 198 del CP es necesa rio comprender, por un lado, las razones que han llevado al legislador a criminalizar los supuestos graves de administración irre­gular de una persona jurídica y, por el otro, el interés concretamente protegido por el tipo penal. Si no se tiene claro desde un principio estos aspectos, la interpretación del tipo penal no hará más que dis­currir entre la especulación y la arbi trariedad del intérprete.

A. La incriminación penal

La persona jurídica es definida como "un grupo de personas (tipo asociación) o una organización (tipo fundación), que constitu­yen unidades cerradas herméticamente, con propia e inviolable zona íntima; y, siempre como la persona física, con la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones, participando como tal en el tráfi­co jurídico por medio de sus órganos"'''. De esta definición puede colegirse que, al igual que la persona física, la persona jurídica tiene un ámbito interno propio y una participación hacia fuera en el tráfi­co jurídico. Ahora bien, cómo se organiza internamente la persona jurídica y cómo participa en el tráfico jurídico, son cuestiones que le corresponde decidir libremente a la propia persona jurídica a través de sus órganos de decisión dentro del ejercicio de la libertad de empresa. Sin embargo, en la medida que en la persona jurídica con­fluyen diversos intereses económicos, existe una especial preocupa­ción por que ésta funcione correctamente y que los que ejercen su

,<, Por el contrario. SAUNAS SI CCI [,\. Acru,didae/ j ude/ka, 155, octubre 2006, p. 98, considera que los supuestos delictivos del Código penal actual son compleen­mente diferentes a los regulndos en el nrtículo 248 del Código pen<'ll <'Interior.

(' J DI-. CASTRO y BRf\VO. P/:!,-sond jurídica, p. 268.

360

I --------- LA ADMINISTRACiÓN FRAUDUleNTA ---------

dirección o administración no se aprovechen de sus facultades para perjudicar patrimonialmente a ella o a otras personas. El ordena­miento jurídico recoge este interés general )\ si bien se reconoce la autonomía de los particulares para organizar la entidad, establece ciertas normas imperativas en la administración de las personas ju­rídicas contra las que no se puede pactar en contrario.

La Ley General de Sociedades, por mencionar la parte más em­blemática de la legislación de las personas jurídicas, impone un con­junto de obligaciones a los directivos o administradores de una so­ciedad en aras de preservar ciertos intereses colectivos. El artículo 40 de esta ley, por ejemplo, establece que si se pierde una parte del capital social, no podrá distribuirse utilidades hasta que se reinte­gre el capital social o se haga la reducción en la cantidad correspon­diente. La finalidad de esta disposición legal es clara: no perjudicar a los acreedores con una reducción del capital social que garantiza su crédito, sob re todo en el caso de sociedades de responsabilidad limitada. En la misma línea podría citarse diversos artículos de la LGS que limitan las facultades de administración de los directivos y administradores con la finalidad de preservar los intereses de la pro­pia persona jurídica o de terceros vinculados a ella. La ponderación de intereses que hace el legislador lo lleva a limitar la libertad de dirección y administración de las personas jurídicas mediante cier­tas prohibiciones y mandatos dirigidos a resguardar los intereses de la propia persona jurídica o de terceros'''.

La gravedad que pueden alcanzar los actos de administración desleal de una persona jurídica ha llevado a que el legislador penal decida criminalizar este sector de la real idad. Pero es indudable que no todo supuesto de administración irregular de una persona jurí­dica debe asumir un carácter penal"'- El principio de subsidiarie­dad y fragmentariedad del Derecho penal resulta de obligatoria observancia por parte del legislador, por lo que sólo las infracciones más graves deben ser criminalizadas, dejando los aspectos no esen­ciales y los casos menos graves en manos del Derecho privado o

(., Vid., Z liNIGA RODRíGUEZ, Gacf!tajurldicd 91 (200 1), p. 50 Y S.

( i¡ Vid., SilNCHEZ ÁLVAR~.z. Los delitos socierarios, p. 30 Y s.

361

___________ PEIiICY GARCiA C. .. VfRO -----------

3. Análisis del tipo penal

El delito de administración fraudulenta de persona jurídica está regulado en el artículo 198 del Código penal. Este artículo estable­ce diversas modalidades de realización del delito, a la vez que cier­tos elementos comunes a todas las modalidades contempladas. Por ello antes de entrar en el análisis detallado de cada una de las modalidades de administración fraudulenta de persona jurídica, resulta conveniente que nos ocupemos de los elementos comunes previstos en el tipo penal.

A. Elementos comunes

a. Delito especial propio

El delito de administración fraudulenta de persona jurídica es un delito especial propio. En su redacción original circunscribía el círculo de autores a ciertos sujetos encargados de la administración o control de la persona jurídica: fundador, miembro del directorio o del consejo de administración o del consejo de vigilancia, gerente, administrador o Iiquidadorll3l . Mediante la ley 28755 se ha amplia­do el círculo de destinatarios, incluyéndose también ahora al audi­tor interno y externo. A pesar de esta ampliación del círculo de auto­res del delito, el tipo penal bajo análisis sigue estando limitado a ciertos miembros de la persona jurídica.

A diferencia de los delitos especiales que deben interpretarse en concordancia con el artículo 27 que regula el actuar en lugar de otro, el delito de administración fraudulenta de persona jurídica no contempla un supuesto de responsabilidad penal del represen­tante de una persona jurídica por la realización de hechos típicos en lugar de ésta, sino un delito cometido por un órgano de la perso­na jurídica en contravención a sus funciones propias de administra­ción O control. Por ello, en la doctrina penal se suele hablar de de­litos de administración en sentido estricto para hacer referencia a

(lJl Vid., en este semido, PEÑ.". C. ... BRERA, Tratado, PE, JI-A, p. 374 Y SS.; SALINAS

SICCHA, Curso, HI t p. 314 ; VILLJ. STEIN. Derecho penal, PE, Il -A, p. 165.

364

--------- LA AoMINISTRACIÓN FRALtOUlENTA --------_

estos delitos(1'l Si bien podría sostenerse que los auditores no for­man parte en puridad de la administración de una persona jurídi­caOSI -pues incluso en el caso del auditor interno se reconoce su in­dependencia-, la reforma penal los vincula en un sentido amplio con la administración de la persona jurídica, especialmente en lo referente a la transparencia de la administración. Por lo tanto, sólo desde esta comprensión impropia podría decirse que los auditores realizan también delitos de administración.

La delimitación del círculo de autores del tipo penal de admi­nistración fraudulenta de persona jurídica confirma la afirmación general de que los delitos de fraude en la administración de perso­nas jurídicas están referidos solamente a las de Derecho privado. Por lo tanto, los actos de deslealtad patrimonial cometidos en el marco de las personas jurídicas de Derecho público no podrán dar lugar a la aplicación del artÍCulo 198 del Código penal, sino, más bien, a una responsabilidad penal por los delitos de funcionarios, sea como peculado, malversación de fondos O incumplimiento de deberes funcionariales. El delito de administración fraudulenta de persona jurídica se circunscribe a la formas de organización confor­me al Derecho privado, con independencia de quién sea el titular del patrimonio, pudiendo serlo incluso el propio Estado.

En la medida que el artÍCulo 198 del CP se refiere a actos de administración fraudulenta de una persona jurídica de Derecho pri­vado, el tipo penal ha procurado incluir los distintos sujetos que asumen labores de administración durante su nacimiento, existen­cia y extinción. En la fase de constitución, el tipo penal contempla la figura del fundador, quien, según el artÍCulo 70 de la LGS, se encar­ga de otorgar la escritura pública de constitución y suscribir todas las acciones en la constitución simultánea, o suscribir el programa de fundación en la constitución por oferta a terceros(16J. Durante la

(I ~J KOHLr.I."I.NN, Die strafrechtliche Verantwortlichkeir, p. 1 Y S.

(Ui Vid., así, F ARALDO CASANA, El delito societario, p. 95, considera que su función no es asimilable a la del administrador.

C1~J Vid., con mayor deralle , TORRES MORALES, en Tratado, Hundskopf Exebio (coord.), p. 356 Y ss.

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----------- PERCY GARCiA CAVERO --------__ _

de los entes sin personalidad por los actos indebidos que realicen durante su gestión. Por otra parte, hay que señalar que no es del todo correcto el parecer que sostiene que las sociedades irregulares carecen de personalidad jurídica, pues la ley regula el supuesto de las sociedades irregulares y reconoce la validez de los pactos entre los socios y la sociedad, así como de los contratos celebrados con terceros (artículo 428 LGS). Por todo lo dicho, parece adecuado am­pliar el ámbi to de aplicación del artículo 198 del CP también a las sociedades irregulares(21).

El hecho que el delito de administración fraudulenta de perso­na jurídica sea un delito especial impide el castigo como autores de las personas no cualificadas, aun cuando hayan realizado la con­ducta típica con pleno dominio del hecho. La ausencia del elemento especial de autoría trae como consecuencia que, en cumplimiento del principio de legalidad, dichas personas no puedan ser sanciona­das en calidad de autores, sino sólo como partícipes e .. tra/lei al he­cho y siempre que exista algún sujeto cualificado que pueda res­ponder como autor (accesoriedad de la participación). Si se sigue una comprensión formal de la calidad especial exigida por el tipo penal, los ó rganos fácticos de la persona jurídica no podrán se r abarcados por la prohibición penal, mientras no se encuentren reco­nocidos como posibles autores del delitd22l . La única posibilidad de

(JI) En el Derecho penal español sostienen esta inclusión, R ODRíGUEZ RA~IOS, en La administración desletll. p. 39; SÁNCHEZ ÁI.V.;'REZ, Los delitos SOciCIMios, p. 54; F ARALDO C..I,SANA, Los delitos societarios, p. 64 Y So; BAJO FERNÁNDEZ/ B.\cI­GALUPO SAGUESSE, Derecho penal económico, p. 587.

(!!) La situación es distinta en el Derecho español donde se recoge expresamente en los delitos societarios al administrador de hecho como destinatario de las normas penales correspondientes -Vid., BAJO F ERNANDEZ, en La actividad empresarial, p. 269 Y ss.; FARALDO CABANA, Los delicos societan'os, p. 140 Y ss.; FERRÉ OuvÉ, Revista pen~l{, 1, (1998). p. 21 Y ss.; GÓMEZ BENíTI:::Z, en El nttl!VO

Código penal, p. 143 Y ss. En el Derecho penal alemán esea situación ha sido resuelta mediante opiniones imerpretativas del término administrador utilizado por las leyes penales correspondientes (AGG, GmbHG). Para algunos autores el administrador de hecho se incluirá dentro del círculo de desúnatarios sólo excepcionalmente - M ONTAG, Die Anwendltng, p. 53; T IEDEMANN. Kommenrar z"m GmbHG-So4rechc, §84, n.m. 30; SlEIN,ZHR, 148 (1985), pp. 207, 217-

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_________ LA ADMINISTRACiÓN FIlAUOUlENTA ---------

abarcar supuestos de administración de hecho sería recurríendo a una interpretación fáctica del término administrador, desprendida de su sentido jurídico formal. Pero hasta donde podría llegarse con esta interpretación fáctica, dependerá de los criterios de imputación utilizados. En caso de tratarse de un delito de dominio, administra­dor podrá ser cualquiera que asume fácticamente la posición de ad­ministrador y puede perjudicar desde esta posición a terceras per­sonas vinculadas a la empresa (dominio social típico). Por el contra­rio, si se trata de un delito de infracción de un deber, solamente podrá ser administrador aquél sobre quien la persona jurídica ha depositado su confianza. En este sentido, solamente el administra­dor con nombramiento (válido o defectuoso) podrá ser considerado autor del delito y no cualquiera que se arroga unilateralmente la administración de la persona jurídica(m

Como administrador de hecho en los delitos de dominio pue­den responder los que ejercen el mismo dominio social típico que un administrado r de derecho. En consideración pueden entrar no solamente los socios mayoritarios que se escudan en un testaferro, sino también los directivos o administradores de una empresa ma­dre que controlan las decisiones administrativas de las sociedades hijas. Si la efectiva administración de las empresas controladas re­cae sobre los directivos de la sociedad madre, no habrá mayor pro­blema para considerarlos administradores de hecho de las socie­dades hijas(") y responder por los actos de administración fraudu­lenta cometidas en estas últimas. La situación cambia si los ad-

mientras otros acuden a un criterio extensivo basado en la perspectiva fáctica de análisis -GÜBEL, Die Auswirkungen, p. 24. Por su parte, la doctrina italiana acepta una responsabilidad penal de los órganos fácticos fundamentada en una posición especial del sujeto que le permite lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido [Vid., así, CONTI, en Ji'arcato di Diriuo penale del/'impresa, Di Amato (dir.), p. 255 Y ss.; ANTOUSEI, Manlt.tle, 1, p. 71j. lo cual se ha plas­mado en un reconocimiento legal de los sujetos de hecho en la reforma de los delitos societarios (Vid .• al respecto, MAZZAClIVA, 11 falso in bilcmclo, p. 66 Y ss.

(1)) Vid., el desarrollo de esta tesis, GARCiA CA\ ERO, La n:sponsabdidad penal del adminIStrador de he"ho, p. 144 Y ss.

(H) Vid., así, MAZZACUVA, JI falso in bilanáo, p. 77 Y s.

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______ _____ PeRCV G ARCÍA CAYERO --------- --

con este tipo de ad ministración. Por esta razón, el concepto de terce­ro puede ampliarse a aquellas personas no titulares de la sociedad, pero vinculadas patrimonialmente a ésta o que están interesados en contactar con ella. De esta forma, el delito de administración frau­dulenta de persona jurídica no se queda rá en los supuestos de le­sión patrimonial a la persona jurídica. Su ámbito de protección aba rca también a terceras personas ajenas a la estructura societa ria, en don­de se incluye no sólo a los acreedores, sino también a las personas que tienen un interés comercial en contactar con la sodedad (3O).

En la medida que consideramos que el delito de administración fraudulenta de persona jurídica d ebe ser entendido como un delito de peligro concreto, se presenta el interrogante de si resulta posible castigar la tentativa del delito. En el plano dogmático, el castigo re­sulta posible"\), en tanto el autor realice la conducta típica, pero no genere el peligro concreto exigido por el tipo penal. Sin embargo, debemos tener en cuenta que estas cond uctas por sí mismas confi­guran ya infracciones societarias que lleva n aparejadas responsabi­lidades civiles y societarias"". En este sentido, estimamos que por razones poLítico-criminales no habría necesidad de castigar penal­mente estos supuestos, siendo lo más conveniente dejar la solución del conflicto a los mecanismos extra penales pertinentes.

B. las modalidades de administración fraudulenta

Al regular el delito de administración fraudu lenta de persona jurídica, nuestro legislador no ha seguido la forma de regulación utilizada, por ejemplo, por el Código penal alemán (parágrafo 266)'33)

(l: ) Vid., en similar semido, PEÑA CASREM, Tratado, PE, II -A, p. 377; LAMAS Puc­CIO, Derecho penal emnómico, p. 132.

(J I) Vid., así, SAUNAS S¡CCH ..... Curso, IIl , p. 317. En el Derecho penal español, M.'\RTiNEZ~B uJ.~N PERFZ, El delito so(:ierario, p. 39.

(Jl) Destaca esta situación, GOI .. tEZ BEN ITEZ, La ley N° 4237 (1997), p. 3.

(H) Sobre las particularidades de eSta regulación penal, Vid., LENCKNI:.R/PERRON, Sch6nke/ Schroder StGB -Kommenrdr, § 266, n.m. 2; TRON DLElFISCIIER, SrGB, § 266, n. m. 9 y ss.; N IETO M.HTiN, El delúo de administración fraudtdenra,

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__________ LA AoMINISTRACIÓN FRAUDUlENIA ----------

o el Código penal español (art. 295)"4), en donde el tipo penal des­cribe, en general, los elementos comunes de una administración fra u­dulenta (abuso de facultades de administración, relación de con­fianza, perjuicio patrimonial, etc.)'35). El modelo seguido por el Có­digo penal peruano es más parecido al utilizado, en un primer mo­mento, por la legislación italiana"'), en donde se tipifica un conjun­to de conductas especificas que, desde la óptica del legislador pe­nal, afectan la correcta administración de las sociedades. El recurso a esta técnica legisla tiva se expone al riesgo de terminar agrupando

p. 13 Y ss.; R ODRiCUEZ M ONTANES, La responsabilidad penal del adminúlrador desleal, p. 65 Y ss. Simila r eSt rUClura ti enen el § 153 del Código penal austriaco yel § 1,9 del Código penal suizo -Vid., en este sentido, BACiGALUPO/STMlr ....

BRAUN, La reforma. p. 63.

(H) Sobre las particularidades de esta regulación penal, Vid., NIETO MARTfN, El delito de administración fraudulenta, p. 245 Y ss.; RODRIGUEZ M()NT.~NÉS, La responsabi/¡dad penal del administrador desleal, p. 94 Y ss; S.~NCIIEZ ALvAREz, Los delitos societarios, p. 178 Y ss.; FAIl"-LDO CASANA, Los delitos societarios, p. 547 Y SS; MARTiNEZ PEREZ, EPC, T. XVII, p. 309 Y ss .; B."-C IG .. \llIPO ZAI'ATER,

LH-Tiedemann, p. 385 Y ss.

PSI Es cierro que entre ambos ordenamientos jurídico-penales existen también diferencias, siendo la más importante el hecho de que la infidelidad patrimo­nial alemana es un delito patrimonial genérico que sanciona la gestión des leal del pa¡rimonio ajeno sin exigir que sea de una persona jurídica, mientas que el delito de admin istración fraudulenta español es un delito societario que limita l., administr.lción fraudulenta al ámbito de las sociedades. Vid., MARTiNEZ- Bu­JAN PEREZ, Estudios de Derecho pen<ll económico, Mir y otros (coord .), p. 250 Y s.; NUÑEZ CASTAÑO, en Temas, Collantes González (coord.). p. 392, nota 25; CASTR.O MORENO, El delito societtlrio , p. 200 Y ss.

(n) Vid., sobre eS[Q, críticamente, ANTOLlSEI, Mam/ale 1, p. 34; FOFFANI. en f Con­greso Hispano-Italiano, Martínez-Buján Pérez (dir.), p. 68. La situación ha cam­biado, sin embargo. con la reciente reforma que se ha hecho en las disposicio­nes penales relativas a la tutela del patr imonio social contra los abusos de los administradores, en donde, por un lado, se ha derogado una serie de figuras criminales de carácter formal y de escasísima eficacia práctica (conflictO de intereses. relaciones patrimoniales ilícitas, remuneraciones irregulares de los administradores divulgación de not ic ias sociales reservadas) y, por el Olro. se ha introducido el modelo de lipicidad inédiw en el sistema ital iano (infideli­dad patrimonial y corrupción).

373

___________ PERCY GARCiA CAYERO -------___ _

en primer lugar, todavía inciertd40), pues el directivo puede favore­cer tanto el propio interés como el interés de la sociedad. Nada más que un razonable egoísmo abogaría por el favorecimiento del inte­rés personal. Si bien esta omisión de comunicación resulta cuestio­nable desde el punto de vis ta de la rectitud de la administración, hay que tener presente que, por ejemplo, la legislación societaria contempla ya algunos mecanismos de reacción ante esta situación. El artículo 161 inciso 6 de la LGS establece que está impedido de ser director de una sociedad anónima el que ocupa cargo directivo en otra empresa que tiene permanentemente intereses contrapuestos con los de la sociedad. Si un director se encuentra en esta situación y acepta el cargo, podrá ser removido, sin perjuicio de la reparación civil a la que hubiera lugar. En el mismo sentido, el artículo 180 de la LGS obliga al director que en una decisión social tiene intereses in­compatibles con los de la sociedad a manifestar esta incompatibili­dad, así como a no participar en la deliberación y resolución del asun­to, pudiendo ser removido del cargo, sin perjuicio de la responsabili­dad por los daños y perjuicios, si incumple estas obligaciones. Consi­deramos que resulta un tanto excesivo agregar a estas medidas una sanción penal. El legislador penal, sin embargo, no lo ha entendido aSÍ, por lo que ha criminalizado la omisión de comunicar intereses incompatibles como una forma de administración fraudulenta.

Como cualquier delito cometido por la infracción de un manda­to, la omisión de comunicar intereses incompatibles sólo podrá te­ner lugar desde que el directivo de la persona jurídica toma conoci­miento de la existencia de tales intereses incompatibles y puede co­municarlo a los órganos competentes de la persona jurídica para que decidan sobre su permanencia o no en el cargo"1J. En la medida que estamos ante un delito sobre aspectos patrimoniales, si la socie­dad confirma al directivo como tal, a pesar de la existencia de inte­reses incompatibles, habrá una asunción del riesgo por la propia

( -'C ) Vid., similarmente, GI-IERSI, Thémis 32, p. 116. En este sentido, se descarta los casos de conflicro virtual o hipotético (Vid., GARCi.o\ RADA. Sociedad anÓnima y delito, p. 247; ANTOLlSEr, Manuale, r, p. 307) .

C~I) Vid., así, GARCí,.s, R.'\DA, Socied"d anónima y delito, p. 248.

376

r ,

---------LA ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA -------__

víctima que excluirá la relevancia tipica de la conducta (articulo 20 inciso 10 del CP)f42). El directivo cumplirá con su deber, en todo caso, comunicando la situación de incompatibilidad a los órganos corres­pondientes de la sociedad, a quienes les corresponderá decidir so­bre la permanencia o no del directivo en el cargo.

El injusto del tipo penal se estructura sobre un deber específico derivado de la confianza especial que recae sobre el directivo de la persona jurídica(4»). En este sentido, esta modalidad de administra­ción fraudulenta estará configurada como un delito de infracción de un deber, en la medida que parte de un deber positivo de mantener las condiciones para el correcto desenvolvimiento en el cargo de di­rectivo de la persona jurídica. Un elemento normativo del tipo de especial trascendencia para la determinación de la tipicidad de la conducta es "la incompatibilidad de los intereses". El juez penal ten­drá que valorar los intereses propios del directivof") y determinar si, en efecto, resultan inconciliables con los intereses de la persona jurídica. La incompatibilidad debe entenderse como la imposibili­dad de poder favorecer, al mismo tiempo, los intereses propios y los sociales. Esta labor de ponderación debe llevarse a cabo atendiendo las circunstancias concretas del caso, por lo que no bastará con de­terminar que, por lo general, los intereses en cuestión resultan in-

( ~!J Vid., sobre la aúpicidad en caso de consentimiento. TRONOLE/F¡sCHER, StGB, § 266, n,m. 49 y ss, No obstante, la validez del consentimiento se discute en el ámbito de las personas jurídicas (Vid., MARTfNEZ-BuJÁN PEREZ, El delito socie­tario, p. 73 Y ss.; FARALDO C'\'BANA,/us el Veritas, 27, p. 276 Y ss.). Por nuestra parte. entendemos que si la voluntad se expresa por los órganos sociales co­rrespondientes, se estará ante un consentimiento completamente válido, Los perjuicios que podrÍím causarse a las minorías societarias deberán paliarse con los mecanismos civiles o societarios pertinentes (impugnación de acuerdos, ¡ndominaciones, etc.).

(~JJ Sobre la confianza especial, Vid .• jAKoHs, Strdfnxht, AT, Apdo 29, n.m. 67 y ss.; GARCiA CAVE:.RO, La rc:spomabiliddd pt:nal dl:/ "dministraclor d" hedJO, p. 183 Y S.

!~~I Los intereses propios no solamente son aquéllos que direct,lmente se refieren al directivo o administrador. sino también los que le afecten indirect:\mente (person¡ jurídica de la que es socio, famili:\res, etc.). Vid., así, ANTOLlSEI, Ma­"""l •• l. p. 307; PENA CABRERA. Tratada, PE. II-A. p. 399.

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---------- PERCY G AIKiA CAVERO -----____ _

les castigadas por el artículo 198 inciso 2 del CP se circunscriben a las realizadas por los administradores de la persona jurídica con el objeto de dar cuenta del manejo económico a los órganos de ésta o informar a los socios o terceras personas interesadas sobre la situa­ción económica de la persona jurídica1sm Fuera del alcance de este tipo penal quedarán, por tanto, las falsas informaciones sociales di­rigidas a organismos supervisores o de control estatal como, por ejemplo, la CONASEVI51l Para castigar estos supuestos existe ya un tipo penal específico: el artículo 242 del CP que acertadamente con­sidera a esta conducta un delito contra el orden económico y no una administración fraudulental52).

La conducta típica está constituida por el hecho de proporcio­nar datos falsos sobre la situación económica de la persona jurídica. Se proporciona un dato falso no sólo cuando se da un dato económi­co o financiero distinto al real, sino también cuando se omite cierto aspecto que permite tener una percepción cabal de la realidad fi­nanciera de la persona jurídica1sJI. Para poder precisar más las parti­cularidades típicas del delito de falsas informaciones sociales es ne­cesario entrar en los criterios materiales de imputación de responsa-

(j:) Vid., sobre estas comunicaciones sociales ANTOLlSEI, Manuale, l , p. 119. Fuera del ámbiw del (ipo penal quedarán las informaciones que conrengan predicciones sobre la futura situación de la persona jurídica, como lo pre­cisan GONzAu:.z G UERRA, en ¿Libertad económica o fraudes pumbles?, Silva Sánchez (dir.), p. 193 ; DfAZ-MAROTO y VU.LAREJO/POLO VEREDA, en LH­Rodríguez Mourullo, p. 1310.

{51) Así sucede, por ejemplo. con el delito de falsas comunicaciones sociales en el Derecho penal español. F."RALDO C."Bi\NA, Los delitos socierarios, p. 352; GAR­CíA DE ENTERRiA, J., Los delitos societarios , p. 55; SUÁREZ GONZÁLEZ, Comenta­,.ios, Rodríguez Mourullo (coord.), p. 834.

(Sl ) Del mismo parecer, SALINAS SI C,CHA, AC'walidad ¡"rldh·a , 155, octubre 2006, p. 1010

() JI Así, en el delito societ:lrio español, S lIÁRJ~Z GnNzÁLEZ, en Compendio de De­YI!C'hu penal. PE, Bajo Fernández (dir.), p. 578. Sostienen que esr.\s omis iones son, en re;.\lidad, falsed.\des activ.\s, MAH.TINEz-BíljÁN PERF.Z, Derecho penal eco­nómico, PE. p. 206; FARALDO CABANt\, Los tit ... ficos societarios, p. 165: LA MISMA,

El deliro societario, p. 119.

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1 _________ LA AoMINISTRACIÓN FRAUDUlENTA --------_

bilidad penal. Como ya lo hemos señalado, estos criterios son sumi­nistrados por la diferenciación entre delitos de dominio y delitos de infracción de un deber. El delito de falsas informaciones sociales, tal y como está regulado en nuestro Código penal, puede asumir am­bas posibilidades de configu ración del injusto penal, depend iendo ello de si existe o no una vinculación institucional con la persona a la que se dirige la información social.

En cuanto al destinatario de la información, la doctrina penal ha diferenciado dos tipos de información: por un lado, la información interna dirigida a los órganos de la persona jurídica y, por el otro, la información externa dirigida a socios individuales, acreedores o per­sonas interesadas en contactar con la persona jurídical"'. Con base en la idea general de esta diferenciación se podrá determinar cuándo el delito de falsas informaciones sociales se configura como un delito de dominio y cuándo como un delito de infracción de un deber.

En el caso de las ' informaciones dirigidas a la propia persona jurídica (junta de socios o accionistas, directorio, consejo de vigilan­cia, audi tores, etc.), el delito se configura a partir de la infracción del deber veracidadl55). Para infringir este deber de veracidad es necesa­rio que la comunicación cumpla con cierta oficialidad, de manera tal que no podrá configurarse este supuesto con cualquier tipo de comunicación(S6), Por otra parte, no se requiere que la información

(J~) Vid. sobre estas modalidades de la información debida, más detalladamente, MANTOVANI , L'indice penale, 1987, p. 12 Y ss.; G."RCi. .. Ci'oVERO, La responsabi­lidad penal, p. 218; GONZÁLEZ GUERRA, en ¿Libertad económica o fraudes puni­bles?, Si lva Sánchez (dir. ), p. 182. Vid., anteriormente, GARCiA RADA, Sociedad an6nima y delito, p. 180.

(") Similamleme, GONZÁLEZ GUERRA, en ¿ Liberrad econ6mlca o fraudes punibles?, Sil­va Sánchez (dir.), p. 182. Por su parte, CHOCLÁN MONTALVO, Responsabilidad de auditores, p. 30, considera también como información interna la información diri­gida a los socios, lo cual no compartimos, pues el socio como tal es un tercero vinculado a la sociedad (propietario), pero no es por sí solo órgano de la misma.

(S6, Así, destaca PEREZ VALERO, El delito societario, p. 310 que si el deliro se entien­de como una infracción de un deber de veracidad. la información no podrá ser cualquiera, sino que deberá ser oficia l y por escrito. En el mismo sentido, GARCiA RADA, Sociedad an6nima y delito, p. l 80 Y s.

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----------- PERCY GARCIA CAYERO - _________ _

nistrando indirectamente un dato falso sobre la situación de la per­sona jurídica.

Hay que recordar que el suministro de datos falsos, tanto en su forma de delito de dominio como de delito de infracción de un de­ber, no basta para configurar plenamente el tipo penal, siendo nece­sario que se haya generado, cuando menos, un peligro de daño pa­trimonial a la persona jurídica (p.e. realizar un fuerte endeudamien­to) o a los terceros vinculados (p.e. invertir capital en la sociedad). Este requerimiento se explica por el carácter de delito de peligro concreto que posee la administración fraudulenta en el Derecho pe­nal peruano, tal como ya tuvimos oportunidad de aclararlo de ma­nera general'''). Si el peligro concreto debe ser consecuencia del ries­go creado por el autor de las falsedades o si puede provenir de otras fuentes, dependerá de si se trata de un delito de dominio o de in­fracción de un deber.

e. El frallde contable (art.198 ¡ne. 1)

El delito de fraude contable en la administración de las perso­nas jurídicas se configura con la ocultación de la verdadera situa­ción de la persona jurídica a los accionistas, socios, asociados, audi­tores O terceros interesados mediante el falseamiento de los instru­mentos contables. No basta, por tanto, con la simple inobservancia de las normas o reglas que deben guiar la elaboración de la contabi­lidad'''), sino que es necesario que el autor procure con la contabili­dad ofrecer una imagen negativa o positiva de la persona jurídica que no se corresponde con los hechos, pues lo que constituye el de-

(101) Vid., sobre esto, GARCi.'\ RAo.". Sociedad anónima y delito, p. 60 Y s., en rela­ción con el anterior delit o de falsos informes sociales del Código penal de 1924. En España, por el contrario, este tipo penal está configurado como deli­tO de peligro abstracto, en el que basta sólo la idoneidad para causar un perjui­cio patrimonial. DE.L ROS .... L BLASCO, en I Congreso Hispano-Italiano, Marrí­nez-Buján Pérez (dir.), p. 103 Y s.; FAMLDO CASAN"", El delito societario, p. 69. Del mismo parecer en el Derecho penal alemán. RANSIE.K. HandbuclJ, Achenba­chlRansiek (Hrsg.), vrn 1, n.I11.10.

("~ ) Vid., MAZZ.o\cuv.o\ , !l falso in biltmcio, p. 102.

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---------lA ADMINISTRACiÓN FRAUDUlENTA ---------

lito es la falta de correspondencia de la contabilidad con la situación real de la persona jurídica (lr"e and fair vielO)''').

La redacción del tipo penal apunta, en principio, al fraude con­table cometido a través de los balances (sea el balance ordinario o los balances parCiales"'), sea individual o consolidado"')), pero al referirse también a las partidas contables en general, el ámbito de aplicación del tipo penal podría extenderse perfectamente a otros estados financieros, como el estado de ganancias y pérdidas'''). En este sentido, el delito de fraude contable no se configura única­mente con el falseamiento de los balances, sino también con la mo­dificación, en general, de las partidas contables, sean del balance o no. Por el contrario, la posibilidad de incluir los anexos del balance dentro de la figura de falsamiento de balances resulta problemático desde el punto de vista de la redacción del tipo penal'''), aunque

(U) En este sentido, H ELLMANN/BECKEMPER, \Virtschaftsstrafi"echt, n.m. 367.

¡1tIt) Vid., sobre las clases de balance, M ORRIS G UERINONI, en Tratado, Hundskopf Exehio (cDard.), p. 281 Y s. En especial cabe mencionar el ba lance de transfor­mación y el balance de escisión regulados en los artículos 339 y 379 de la LGS respectivamente. En la regulación italiana se ha discutido sobre la inclusión del llamado balance extraordinario en el ámbito de la prohibición penal. Vid., Mi\ZZACUVA, !l falso in bilanno, p. 80 Y s.

(~') El balance consolidado es un estado fi nanciero que presenta Id matriz. en el caso de grupos económicos en los que se representa la situación patrimonial, financiera y económica del grupo. Vid., sobre estO, M. ... RUOlTl. RTDPE 50 (2004), p. 397, quien, en atención a la regulación italiana. sostenía que no era necesario que el tipo penal contemplara expresamente es te tipo de balance para incluirse en el delito de falsas comunicaciones sociales. Vid., también. M .... ZZACUVA. JI falso in hilando, p. 81 Y ss. Respecto de la inclusión del balance consolidado en el tipo penal español de falsos informaciones sociales, GONZÁLEZ GUER.RA. en ¿ Libel1ad económica o fral/des punibles?, Silva Sánchez (dir.), p. 194 Y ss.

(1)8) Consideran que el objeto del delito no es sólo el balance, PEÑ." C."BRER:\., Tra­tado, PE. U-A, p. 382 Y s.; PAREDES INFANZÓN. Delitos, p. 254 . Por el comrario, se limitan al balance SALINAS SICCHA, Curso. nI, p. JOS; REVNA ALFARO, LH-8acigalupo, p. 10 11 ; H ERRERA VELARDE, Actualidad J urMlca 117 (2003), p. 35.

1ft' ) No obstante. TIF.OI:.MANN, tFmschaftsstrafrec/n, BT, § 9, n.m. 447. considera que hay una unidad con el balance. de manera que también los anexos podrían abarcarse. En el mismo sentido, R. .... NSIEK. Handbuch. Achenbach/ R.\nsiek (Hrsg.), VI[[ 1, n.01. 37.

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___________ PH~CY GARCiA CAYERO ----------_

apunta a determinar el rendimiento económico de la sociedad du­rante un periodo de tiempo(18), por lo que se afectará esta imagen fiel si los criterios de medición utilizados discrecionalmente por el autor no sirven para determinar de la manera más cercana posible la real situación económico-financiera de la persona jurídica. Para poder brindar una imagen fiel debe seguirse los criterios de valua­ción establecidos en el Derecho contable y por las normas interna­cionales de contabilidad("'.

Los sujetos sobre los que recae el fraude podrían sistematizarse en tres gmpos: los propietarios (sean accionistas, socios o asocia­dos), los terceros interesados (potenciales acreedores, contratantes o sOCiOS(80I) o la persona jurídica (en la persona de sus auditores). Hasta antes de la reforma, el fraude contable se limitaba a los pro­pietarios o terceros vinculados a la persona jurídica, de manera tal que la conducta típica se constítuía como un delito de dominio que se estmcturaba sobre el abuso de las facultades de administración que tenían los administradores de la persona jurídica para afectar a terceros vinculados(8U La actual redacción del artículo 198 inciso 1 del Código penal ha cambiado la configuración típica del fraude contable al incorporar a los auditores de la persona jurídica como sujetos pasivos, ya que en relación a estos órganos de control de la persona jurídica el delito se presenta como una infracción del deber de fidelidad patrimonial frente a la persona jurídica. Así las cosas, el falseamiento de los estados financieros para ocultar la verdadera

(71) Vid., PEREZ V ALERO, El delito societario, p. 40J.

(1·1 Vid., TIEDEMANN, \'(Imschafiwrafrecht, BT, § 9, n.m. 454. Los cri terios de me­dición para las valuaciones están establecidos en el artículo 7 del Reglamento de Información Financiera aprobado por la Resol. CONASEV N° t03-99-EF de 24/ 11/1999.

(SC) Vid., en este sentido, H ELLMANN/BECKEMPER. Wimehafcsstrafi-echt, n.m. 362. Por ejemplo podría mencionarse el caso de terceros a los que se les es tá ofer­tando acc iones de una sociedad anónima y a los que hay que poner a disposi~ ción un programa que contenga los estados financieros de los dos úlrimos años conforme lo establece el artículo 212 de la LGS

(Sl! Vid., sobre el dominio como abuso de las facultades de administración TIEDE­M.-\NN. Kommemt.lr zmn GmbH -Strafrecht, preliminares a los §§ 82 Y 55'1 n.m. 1 S.

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J

--------- LA AoMINISTRACIÓN F¡;>AUOUlENTA ---_____ _

situación económica de la persona jurídica se constituye como un delito de dominio frente a los propietarios o terceros interesados y como un delito de infracción de un deber frente a los auditores de la persona jurídica. En este últímo caso, el dominio del riesgo no es un elemento definitorio de la autoría, sino el incumplimiento del deber de veracidad de la información contable.

No debemos olvidar que la configuración típica del delito no se agota con la realización de la conducta tipica. Para imponer una san­ción penal por fraude contable no basta con ocultar la verdadera situación de la persona jurídica a los propietarios, terceros interesa­dos o auditores mediante el falseamiento de los estados financie­ros("', sino que la información contable debe haber constituido un elemento de juicio relevante para una decisión patrimonial de los propietarios, los terceros o la persona jurídica("'. Por consiguiente, el delito de administración fraudulenta, en su modalidad de fraude contable, se habrá configurado completamente siempre que el ocul­tamiento de la verdadera situación de la persona jurídica mediante los balances haya generado una decisión perjudicial para los men­cionados sujetos.

Desde el punto de vista politico-criminal, la gravedad del frau­de contable parece ser incuestionable, por lo que su criminalización no ofrecerá mayores dudas de legitimidad("'. Los cuestionamientos a la actividad incriminatoria del legislador se presentarían, más bien, en la técnica legislativa que ha empleado para configurar esta mo­dalidad de administración fraudulenta. Una apreciación general de las diversas modalidades de administración fraudulenta previstas, podría llevar a la conclusión de que la tipificación específica del frau­de contable resultaría innecesaria, en la medida que el fraude come­tido a través de los estados financieros implica necesariamente pro-

fU) De otra opinión, PAREDES INFANZÓN, Deluos, p. 259; SAUNAS SI CCHA, Curso, 1lI, p. ) 17; EL MISMO, Actualidad Jurídica, 155, octubre 2006, p. 100.

fU) Similarmente en el Derecho penal alemán, HEU.MANN/ BECKEMPER, \Y/irrsch,tfts­strafrecbt, n.m. 362.

(a~ 1 Vid., en este sentido, TIEDEMANN, Lecciones, p. SO.

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----------- PeRCV GARCfA C.~Vl:RO ----______ _

das de su inexistencia. La razón de ser de esta afirmación es el hecho de que la modalidad de administración fraudulenta que ahora ana­lizamos, como ya lo hemos dicho, es un delito de infracción de un deber que no puede extenderse a los que no están vinculados por la institución específica (en este caso, la confianza especial).

e. El agiotaje soeiet·ario (art. 198 i/le. 3)

El inciso 3 del artícu lo 198 del Código penal establece como otra modalidad de administración fraudulenta de persona jurídica ellla­mado agiotaje societario, consistente en promover por cualquier medio fraudulento falsas cotizaciones de acciones, títulos o partici­paciones. Por promover debe entenderse crear las condiciones nece­sarias para que se produzca la falsa cotización de las acciones, títu­los y participaciones. El tipo penal establece que esta labor de pro­moción puede tener lugar por cualquier medio fraudulento. Sobre este punto se ha levantado en la doctrina italiana una fuerte discu­sión: ¿qué se entiende por medio fraudulento? En disputa se en­cuentran dos interpretaciones. Por un lado, se presenta una inter­pretación que atiende a la finalidad del autor y que considera me­dio fraudulento cualquier acto, comportamiento o instrumento idóneo para llevar a cabo un engaño o para crear una falsa repre­sentación de la realidad. Por el otro, se encuentra una interpreta­ción centrada en el medio, la cual requiere que el medio empleado resulte en sí mismo ilegal (falsificación de documentos, coaccio­nes, etc)"'" Si bien la segunda interpretación resultaría más acor­de con el principio de mínima intervención del Derecho penal, parece ser que el sentido expresado por el tipo penal apunta a abar­car todos los medios capaces de defraudar a terceras personas. En este sentido, consideramos que el elemento del tipo "cualquier medio fraudulento" debe ser interpretado conforme al punto de vista que atiende a la finalidad del autor.

¡-.:) Vid., sobre la discusión, SAMORJ, en Trattaro, Di Amato (dir.), Vol. 11, p. 280 Y ss.; FOND:\ROU , RTDPE 48 (1003), p. 747 Y ss. A favor de la primera interpre­tación se han pronunciado en nuestro país, GARCfA R."D.". Sociedad anónima y delito, p. 239; MONTOY;\ M ANFREDI, La responsabilidad de los directores, p. 191 .

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_ ________ lA ADMINISTRACiÓN FRAUDULENTA --------_

En la doctrina mercantil se maneja diversos valores de las accio­nes, participaciones y titulas. Se habla de un valor nominal, real y cotizable"u En la medida que el tipo penal habla de "falsas cotiza­ciones", parecería ser que la prohibición penal alcanzaría solamente los casos en los que se falsea el valor cotizable. Sin embargo, la auto­nomía interpretativa de los tipos penales faculta al juez a no tener que asumir una misma significación entre el elemento del tipo pe­nal "cotización" y el denominado valor cotizable del Derecho co­mercial. La interpretación de los tipos penales debe estar orientada a proteger de la mejor manera el bien jurídico, en la medida, claro está, que no se sobrepase el tenor de la ley. Por esta razón, conviene que precisemos si la modalidad de falsas cotizaciones abarca los tres valores antes mencionados.

El valor nominal es el contenido en la propia acción u obligación de la sociedad que se encuentran materializadas, de manera que su valor se mantendrá fijo con independencia del éxito o fracaso de la empresa. Si se altera el valor nominal de las acciones u obligaciones con la finalidad de darle a este título un valor mayor, se habrá come­tido un delito de falsificación de documental"', pero no propiamente un delito de falsa cotización de acciones, títulos o participaciones. Pue­de concluirse, por tanto, que el delito de falsas cotizaciones previsto en el artículo 198 inciso 3 del CP solamente podrá presentarse respecto del valor real o cotizable de las acciones, participaciones o títulos.

El valor real de una acción o participación se obtiene de la divi­sión del patrimonio neto entre el número de acciones o participacio­nes. Este valor podrá aumentarse fraudulentamente si, por ejemplo, se incluyen activos inexistentes o sobrevaloradosl"'. Así, p.e., se po­drá promover una falsa cotización de las acciones cuando se sobreva­lore un bien que integra el patrimonio de la sociedad en el marco del articulo 76 de la LGS que regula los aportes no dinerarios. El que esta conducta deba ser abarcada por el tipo penal de administración frau-

('tI) Vid., S.i.NC I-iEZ CALFRO. InstllUClOnes de Derecho memmul, p. 211 Y S.; URiA.

Derecho mercantil, p. 257 Y S.

!'!) Así, GARCíA R.-\DA, SOCIedad anónim.t y delito, p. 2~ l.

(,Jj Vid., así, GARCíA R. .... DA, Sociedad anónima y delito, p. 239.

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----------- PEIlC'f GARCiA CAVERO - _________ _

vistos son cuatro: la adquisición con cargo al capital social, la adqui­sición con cargo a las utilidades o reservas de libre disposición, la adquisición con cargo a títulos de participación en los beneficios de la empresa y la adquisición gratuita de acciones. Sobre las particula­ridades de cada uno de estos supuestos no vamos a entrar"O'). Sólo nos interesa destacar la legalidad de estos supuestos de autocartera derivada, en la medida que se observen ciertas condiciones que ase­guren que esta medida excepcional se haga para cautelar los intere­ses patrimoniales de la sociedad y no afecten los intereses de los socios y terceros acreedores.

Frente a los casos en los que la sociedad adquiere directamente sus propias acciones (autocartera directa), están los casos de auto­cartera indirecta. Un supuesto de autocartera indirecta está contem­plado expresamente en nuestra legislación societaria en el artículo 105 de la LGS, el cual se produce cuando una sociedad subsidiaria adquiere acciones de su matriz. Esta adquisición indirecta de accio­nes por la propia sociedad no se encuentra prohibida, pero debe evitarse los peligros que podría producir en la distribución de po­deres sobre el manejo de la sociedad. En efecto, los accionistas que no tienen mayoría para controlar una sociedad podrían utilizar esta vía para alcanzar el control por la vía del derecho de voto de las acciones adquiridas por la subsidiariaU03l. En es te sentido, el artícu­lo 105 de la LGS ha previsto la suspensión de los derechos de asis­tencia y voto en juntas a los accionistas de autocartera indirecta. En cuanto a los derechos patrimoniales de las acciones, el silencio de la norma debe entenderse en el sentido de que se mantienen comple­tamente vigentes, de manera que la sociedad controlada pueda per­cibir los beneficios económicos provenientes de la titularidad de las acciones sobre su matrizllo.l).

(I:Z) Sobre estos supuestos, Vid., con mayor detalle, CHABANEIX, en Tratado, Hunds­kopf Exebio (coord.), p. 491 Y ss.

Vid., así, CH:\8t\NEIX, en Tratado, Hundskopf Exebio (ccerd.), p. 520; ABRA­MOVICH A CKERM.'N , lus el Veátas 23, p. 86 Y s.

En el mismo sentido, CHABANEIX, en Tratado, Hundskopf Exebio (coord.), p. 520 Y s.

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---------lA ADMINISTRACiÓN fRAUDULENTA ---------

En la misma línea de evitar los peligros que conllevan formas indirectas de autocartera, la Ley general de sociedades ha prohibido en su artículo 106 que la sociedad pueda otorgar préstamos o pres­tar garantías, con la garantía de sus propias acciones ni para la ad­quisición de éstas bajo responsabilidad del directorio. Como puede verse, la norma reconoce dos supuestos distintos: a) la prohibición de otorgar préstamos O garantías para la adquisición de sus propias acciones; yb) la prohibición de otorgar préstamos cuyo cumplimiento esté respaldado con acciones de propia emisión. La regulación pe­nal ha elevado a la categoría de delito de administración fraudulenta el segundo de estos supuestos, por lo que, en lo que sigue, nos limita­remos a analizar las particularidades de este segundo supuesto.

El artícu lo 106 de la LGS señala que en ningún caso la sociedad puede otorgar préstamos con la garantía de sus propias acciones. La razón de esta prohibición societaria es impedir que se afecte la inte­gridad del capital, si es que no se cumple posteriormente con la de­volución del préstamo, ya que la sociedad tendría una garantía sin valor independiente de sí misma que no aseguraría la recuperación del créditoUOS). Estas objeciones resultan, sin embargo, relativas, en la medida que la acciones siguen siendo valores negociables con contenido patrimonial que la sociedad podría perfectamente ejecu­tar para hacerse pago con el producto de esa ejecución. En esta lí­nea, la doctrina societaria reconoce que la prohibición de no otorgar préstamos con las acciones propias como garantía de crédito no debe entenderse en términos absolutos, sino relativos, de manera que tal operación debería ser legal mientras se cumpla con los requisitos y límites de la autocartera""). Si la autocartera derivada no está pro­hibida de manera absoluta, no podría hacerse lo contrario con una forma indirectaOO7) .

En atención a lo expuesto, podemos concluir que la sola aceptación de acciones o títulos de la propia persona jurídica como garantía de

(1:" Vid., GARCi." R. .. OA, Sociedad anónima y delilo, p. 242.

(1:', Vid., CH.'\BANEIX, en Tratado, Hundskopf Exebio (coord.), p. 523.

(1: '1 Vid., así, en España, P.4.Z-ARES/ VELASCO C..l,SALLERO, Infracciones adminis­crati'L'as, p. 20.

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___________ PE RCY GARCi .... C AV1:RO -------__ _

especial que la persona jurídica deposita en el administrador de su patrimonio.

Un aspecto típico que resulta necesario destacar es que la moda­lidad de asunción indebida de préstamos para la persona jurídica no se configura sólo con que el directivo o administrador celebre préstamos en infracción de los límites y requisitos impuestos por la persona jurídica. Para que la conducta tenga relevancia penal es ne­cesario que con ella se afecte el patrimonio de la persona jurídica'115'. En este sentido, la asunción del préstamo para la persona jurídica, además de ir contra las reglas internas de la sociedad, debe originar un perjuicio para ésta, sea en la forma de lesión efectiva o de peligro concreto de lesión"16', Hay que recordar que, en la medida que se trata de un delito de infracción de un deber, la realización del tipo penal no requerirá del dominio del hecho por parte del directivo o administrador, sino la posibilidad de ev itar la realización de présta­mos que generen un perjuicio para la persona jurídica. Si el resulta­do típico de perjuicio no tiene lugar, la conducta del directivo o ad­ministrador constituirá una infracción societaria que podrá solven­tarse por la vía de la remoción del cargo.

h, Uso en provecho propio, ° de otro, del patrimonio de la per­sona jllrídica (art, 198 i"c, 8)

Otro supuesto de adminis tración fraudulenta es el uso en pro­vecho propio o de tercero del patrimonio de la persona jurídica. La justificación político-criminal para la incriminación específica de esta conducta residiría en la insuficiencia de los tipos penales de hurto de uso o apropiación ilícita para castigar esta conducta. En efecto, en el u so indebido del pa trimonio ajeno administrado no existe lIna sustracción que configure el hurto y tampoco una apro­piación que permita sancionar la conducta por apropiación ilícita. La configuración del tipo penal de esta modalidad d e administra­ción fraudulenta no requiere una apropiación del patrimonio de la

Igualmente, SALlN .... S S¡CCHA, ACCJ/alldad llt/"ídica, T. 155, octubre 2006, p.

En el mismo semi do, SALINAS S¡CCH .... Curso, III, p. 312.

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_ ________ LA ADMINISTRACiÓN FRAUOUl.EN'" - --------

persona jurídica"!7', bastando simplemente con que se use, en pro­vecho propio O de un tercero, este patrimonio con fines distintos a los previstos en los fines sociales"!".

La delimitación esbozada de los tipos penales, sin embargo, no se encuentra libre de supuestos problemáticos. El concepto de patri­monio puede interpretarse en un sentido am plio, de manera que podrían incluirse no sólo las cosas, sino también el dinero de la per­sona jurídica'119'. La cuestión que se presenta aquí es si el uso inde­bido del dinero de la persona jurídica implica siempre una apropia­ción indebida"2", de manera tal que resulta prácticamente imposi­ble trazaren estos casos un límite entre el delito de administración fraudulenta y el delito de apropiación indebida. En nuestra opinión, sí caben supuestos de uso de dinero que no implican una apropia­ción"2l) y que constituyen el ámbito de prohibición del artículo 198 inciso 7 del Código penal. Por ejemplo: el administrador de una coo-

(11 1) Vid., así, BACIGALUPO Z .. \P .... TER. LH-Tiedemann, p. 389. Por el contrario, SAL!­

N:\S SrccH ..... Actualidad J ltrídica, T. 155, octubre 2006, p. 104, considera que la apropiación ilícita se encumra también dentro del ámbito de esta modalidad del delilo de administración fraudulenta de persona jurídica.

(111) Vid., en este sent ido. el concepto de empleo abusivo de los bienes sociales en el Derecho penal francés, VERDI!:.R, en DeJ·echo penttl espeá,d, Hamel (dir.). p. 249.

(1") Vid., así, REYNA ALFARO. LH-8acigtdupo, p. 10 16. Más discutible es la inclusión en el patrimonio del crédito social [Vid., así, VERDJER, en Derecho penal especial. Hamel (die) , p. 270 Y s.; G.'\RCI .. \ RADA, Sociedad dnónima y de/ao, p. 242].

(11:) Si aceptamos la posibilidad de una apropiación del dinero en estos casos, es porque no compartimos el parecer jurisprudencial del Tribunal Supremo espa­ñol y parte de la doctrina [BACIG .. \LUPO Z"PATER, en Derec:ho penal ec:onónllco, Bacigalupo Zapater (die), p. 205 Y ss.; SÁNCI-IEZ.vEM., LH-8acigalupo (Espa­ña) , p. 1207 Y ss.], que sostiene que no cabe una apropiación del dinero recibi­do en administración, pues el dinero, al igual que cualquier bien fu ngible, se recibe siempre en propiedad. En nuestra opinión, esta afimución sólo cabe hacerla respecto del préstamo de dinero. La apropiación en caso de adminis­tración de una suma de dinero tiene lugar cuando el dinero incorporado al Ámbito de dominio del administrador permanece en este ámbitO como propio o se dispone, como propio, a favor de terceros.

(111) En el mismo sentido, RODRIGU!:.Z MONTAÑÉS, RDPC 9 (2002). p. 26~ .

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___________ P~RCY GAACiA CAVERO -----------

todo ello, hay que entender que la modalidad de infracción del de­ber de información prevista en el inciso 9 del artículo 198 del CP se limita a los auditores internos o externos de la persona jurídica.

Sobre la necesidad de criminalizar la actuación irregular de los auditores, no parece haber ninguna duda(127). La preponderancia de las personas jurídicas en el tráfico económico actual determina la existencia de un interés común por conocer su verdadera situación económica o patrimonial, siendo necesario establecer mecanismos de control que permitan garantizar la transparencia y fidelidad de la información social referida a los aspectos financieros y económi­COS"28). Dentro de estos mecanismos destaca especialmente la audi­toría, en virtud de la cual se hace un examen independiente de la información económica y contable que posee la persona jurídica. El examen de los auditores concluye con la emisión, por un lado, de un dictamen en donde se determina si la situación económica reflejada por la información contable resulta correcta o no, y, por el otro, de informes sobre el sistema de control interno y las observaciones so­bre hechos que supongan algún riesgo para la situación financiera de la persona jurídica. La confiabilidad de la labor de auditoría re­sulta determinante para las decisiones que puedan tomar la propia administración de la persona jurídica, los diversos agentes econó­micos y los órganos de control de sectores económicos regulados.

La conducta típica prevista en el inciso 9 del artículo 198 del CP se enmarca en la emisión de los informes y dictámenes derivados de la labor de auditoría. Si el auditor externo es una persona jurídica, habrá que individualizar los miembros que resultan competentes por la emisión de los informes o dictámenes de la empresa auditora a efectos de imputar responsabilidad penal""l. Debe quedar claro que no se castiga cualquier irregularidad cometida en el desarrollo de esta labor de control, sino solamente la infracción del deber de

(11'1 En el mismo sentido. NIETO MARTÍN, LH-Bm-bero Santos, 11, p. 40S; CHO­

CLÁN MONl",\LVn, Responsabilidad de "udilOres, p. 138.

{US) Vid., CHOCLAN MllNT:\l\'O, Respomabilidad de duditores. p. 85.

11l~1 Vid., RANsrEK, Handbuch, Achenbach/ Ransiek (Hrsg.), VIII 1, n.m. 95.

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_________ LA ADMINISTRACiÓN FIlAUDUlENIA ---------

información que se exige a los auditores en la emisión de sus infor­mes y dictámenes. Este deber de información abarca no sólo el su­ministro de la información debida, sino también la veracidad y exac­titud de la infonnación proporcionadallJOl. Es importante señalar que la omisión o la distorsión presentada en los informes o dictámenes de los auditores dependen de lo constatado en el examen de contro\, por lo cual no se les podrá imputar responsabilidad penal por la omisión de informar sobre datos que no se conocIeron durante su labor de control(l3U Lo protegido no es la exactitud de la auditoría, sino la exactitud del informe sobre la auditoría(132).

La infracción del deber de información por omisión de revela­ción de datos en los informes O dictámenes se presenta respecto de dos tipos de información. Por un lado, se encuentra la falta de infor­mación sobre situaciones de falta de solvencia o illsufieiel/cia patrimollial de la persona jurídica. Se trata de información referida a la situación económica o financiera de la persona jurídica que resulta importan­te no sólo para la administración de la propia persona jurídica (el inicio de un procedimiento concursa\, por ejemplo), sino también para las decisiones de terceros (inversionistas, por ejemplo). Por otro lado, la omisión de información puede estar referida a actos u 01l1lSIO­

nes que violen algu/lll disposición que la persona jurídica está obligada a e"'"p/ir y que esté relacionarla eOIl alglllla de las otras Illodalidades de ad­lIIiJlistracióll fraudulenta previstas ell el artículo 198 del (P. En estos ca­sos, se omite informar sobre infracciones de la persona jurídica rela­cionadas con una conducta de administración fraudulenta. Es evi­dente que la obligación de cumplimiento de la persona jurídica no debe entenderse en un sentido jurídico-penal, sino más bien jurídi­co-privado, pues, como es sabido, en nuestro siste~a penal no se admite la responsabilidad penal de las personas )undlcas.

Conforme al propio tenor del inciso 9 del artículo 198 del CP, el deber de infonnación puede infringirse también mediante el sumi-

(11:, Vid., as í, HI:::LLM.\N/ BEc", rMI' EK., \T;lircschaftsstrafn!"he, n.m. 3S~.

(lHI Vid., m este semido, HE! UI.\N/BECKEMPER, \tJirescbdftssmrfredJt, n.m. 390.

(IHI Vid., RANS1EK, Handbl/ch, Achenbach/R:lOsiek (Hrsg.), VIII 1, n.m. 96.

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---------- Purcy GA~ciA CAYERO __________ _

ta de persona jurídica, pues este delito precisa la ex istencia de dolo en el autor(]J71. No obsta nt~, la situación cambia si existe un manejo consciente de la InformaclOn recibida para Impedir el conocimiento del hecho (culpa o imprudencia dirigidao38'), pues en estos casos podrá afirmarse el dolo del directivo y, por tanto, la configuración del dehto de administración fraudulenta de persona jurídica. El dolo no es una realidad psicológica que se constata, sino un elemento del delito que se imputa.

El tipo penal no requiere de un elemento especial adicionalmente al elemento subjetivo general del doloo,,,. Por tanto, la opinión con­trana sostel1lda en la jurisprudencia nacional (exp. 6316-97 de 01/ 12/1997 de la Corte Superior de Lima) que exige un ánimo del autor de lucrar en beneficio propio O en el de un terceroo,o" resulta incon­sistente desde el punto de vista del tenor literal del tipo penal vi­gente. En consecuencia, el dolo puede asumir cualquiera de sus for­mas, es decir, puede presentarse como dolo directo de primer o se­gundo grado e incluso como dolo eventual OH'.

D. Autoría y participación

, . Cuando el delito de administración fraudulenta de persona ju­ndlca se confIgura como un delito de dominio, autores serán aque­llos adnlll1lstradores y directivos que tienen la competencia prima­na por el dominIO del hecho, es decir, aquellos a los que les co rres­ponde la facultad de administración o control, cuyo abuso ha dado lugar al delito de administración fraudulenta . Aquéllos cuyo dominio

(117

1 Así, respecto del deliro de falso balance en la legislación penal argent ina, Bo­RINSKY , Derecho penal económico, p. 284.

(IJI)

(I~ I I

Sobre la problemática de la imprudencia dirigida, GARCíA CA\'ERO Derecho pentd económico, PG, r, p. 726, nOta 293. '

Vid., así, co rreccamente. BRAMONT-ARIAS T ORRES/GARCi.", C.'\NTl7..-\No,¡I.{anual, PE. p. 330; R~YN.'" A LF1\RO, LH-Baág,dupo, p. 1016.

Vid ., D E. LA R OSA GÓME:.Z DE U. TORRE, jurisprudencia . p.197 y s.

Vid:,. igualmente en el Derecho penal ita liano, A NTOLlSEI , M anua/e, l , p. 148 Y ss.

Critica mente, M ..... ZZACUVA, en Trattato, Di Amato (dir.), Vol. 11, p. 90 Y s.

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--------- LA ADMINISTRACiÓN FRAUDULENTA -------__

del hecho se encuentra en un nivel secundario, solamente podrán responder a título de partícipes. En esta determinación de la compe­tencia por el dominio, se presentan problemáticos los casos en los que el delito proviene de una decisión colegiada tomada por el di­rectorio, el consejo de administración o el consejo de vigilancia. Si bien el tipo penal incrimina a los miembros de estos órganos cole­giados si se realiza alguna de las conductas de administración frau­dulenta tipificadas, la responsabilidad penal de los miembros del órgano colegiado debe ser determinada individualmente en virtud del principio de culpabilidado42'.

Sobre la responsabilidad penal de los miembros del órgano co­legiado que votaron a favor de la decisión antijurídica, no cabe la menor duda, salvo casos de error penalmente relevante. La discu­sión se presenta respecto de la responsabilidad penal de las perso­nas que participaron en la votación, pero no votaron a favor de la decisión antijurídica. Fundar la responsabilidad penal solamente en su participación en la votación, sería un grave error, pues la partici­pación en una decisión de órgano colegiado constituye una conduc­ta arreglada a Derechoo43'. Por esta razón, hay que entrar en el sen­tido de su votación para poder afirmar una responsabilidad penal. Si el miembro del órgano colegiado votó en contra, habrá salvado su responsabilidad penal, mientras que el que solamente se abstuvo, podrá responder por haber omitido evitar que se tomara una deci­sión antijurídica. No obstante, debemos tener en cuenta que esta omisión no resulta siempre equiparable a la conducta comisiva de los otros miembros. Sólo en los casos de delitos de infracción de un deber, la sola omisión de cumplir con el deber da lugar a una res­ponsabilidad penal a título de autor, mientras que en los delitos de dominio el miembro del colegiado que simplemente se abstiene sólo podrá responder a título de partícipe en comisión por omisión.

La determinación de la responsabilidad penal por decisiones colegiadas debe atender además a la cuestión de si el tipo penal asu-

(I~2) Vid., así,SÁNCIIEZ ÁLVAREZ, Los de/itas societarios, p. 65.

(141) 19ualmente, SANCIIEZ ÁLVAREZ , Los delitos societariOS, p. 67.

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----------- PeRCV G ARCiA C. ... VERO __________ _

Cuando el delito de administración fraudulenta de persona jurí­dica se manifiesta dogmáticamente como un delito de infracción de un deber, las reglas de la autoría y participación se simplifican, en el sentido de que sólo cabe castigar como autor a quien infringe, con dominio o sin dominio, el deber positivo que le corresponde como obligado especial. Por lo tanto, las personas ajenas a la relación insti­tucional específica que fundamenta el deber positivo especial (en este caso, la confianza especial) no podrán responder por este delito de administración fraudulenta, sin perjuicio de que su actuación pueda encuadrar en otro delito, configurado como delito de dominio. Esta conclusión se sustenta en el hecho de que los extrallei al tipo no pue­den realizar este tipo penal, salvo que su cumplimiento se le haya transferido por otra insti tución (p.e., la representación) .

E. Concurso

Un aspecto polémico en la doctrina penal es la cuestión de si cabe en el delito de administración fraudulenta un delito continua­do o no l148

). En primer lugar, cabría preguntamos si el delito de ad­ministración fraudulenta de persona jurídica no presenta un caso de unidad de delito, es decir, un solo delito que se materializa en la realización iterativa de varias acciones (de administración). La téc­nica legislativa casuística asumida por la regulación de la adminis­tración fraudulenta en el artículo 198 del CP parecería negar esta pa­sibilidad, quedando así la discusión reducida a la cuestión de si esta­mos ante un concurso (real) de delitos o ante un delito continuado. Esta discusión conceptual, que no tenía mucha importancia práctica con la regulación anterior del concurso de delitos, resulta actualmen­te de especial relevancia, pues la regla vigente de determinación de la pena en el concurso de delitos no coincide con la establecida en el delito continuado. En el plano conceptual, consideramos que no hay ninguna objeción para aceptar un delito continuado en la realización de diversas conductas de administración fraudulenta, siempre que, daro está, se den las condiciones objetivas (tipos penales) y subjetivas (dolo continuado) exigidos por el articulo 49 del CP.

CH') Vid., en el Derecho penal argentino, R.A.FEO,S, N DP, l002/ b, p. 587 Y ss.

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_ ________ lA AoMINISTRACIÓN FRAUDUUNTA ------__ _

El delito de administración fraudulenta de persona jurídica pue­de presentarse en concurso con otros delitos. Muy discutida es la cuestión de si existe un concurso de leyes entre la modalidad de falsos informes sociales cuando se hace por escrito y el delito de falsificación de documentos. En principio parecería ser que si las falsas informaciones sociales se hacen por escrito se trataría de do­cumentos falsos que configurarían un delito de falsificación de do­cumentos(1<I9). Esta afirmación, sin embargo, resu lta controvertida, en la medida que para calificar un escrito como documento es nece­sario que sea un elemento de prueba de lo dedarado(1SO). Dado que las comunicaciones sociales no tienen este carácter probatorio, su falsedad no podrá configurar un delito de falsificación de documento (o uso de documento falso)(15I), por lo que sólo cabrá un castigo con base en el artículo 198 del CP.

Un concurso de leyes sí puede tener lugar, en cambio, entre las falsas informaciones sociales y el delito de estafa o entre el reparto de utilidades inexistentes y el delito de apropiación indebida. En la medida que en la administración fraudulenta se protege el patrimo­nio ante la puesta en peligro producida por las falsas informaciones sociales O la adulteración de los balances, y en la estafa y la apropiación indebida se le protege ante la lesión patrimO/tial, este supuesto de con­curso de leyes deberá solucionarse con base en el principio de consun­ción, aplicando el tipo penal de estafa o de apropiación indebida(152l.

( Id) Hablan de un concurso con falsificación de documemos VIl.LA STEIN, Derecho pen<Jl, PE, JI-A, p. 169; BRAMONT-ARIASToRRES/ GARCi ... CANTIZANO,Mamlal.

PE, p. 3l2, En el Derecho penal español, MARTiNEZ-BujÁN PÉREZ, DeJ'echo pentll económico, PE, p. 214 Y s.; F.-\RALOO C>\BANA, Los delitos societan'os, p. 140.

("" V¡d., CHOCANO RODRiGUEZ, RPDj P I (2000) , p. 496; CHOClÁN MONTAlVO,

Responsabilidad de auditores, p. 29.

(ISI) Cfr., así, B.KIGALUPO ZAPATER, en De/who penal económico, Bacigalupo Zapa~ ter (dir.) , p. 153 Y s.; DEL Ros.>\1. Bu.seo, en I Congreso Hispano~italiano, Mar~ tínez~Buján Pérez (dir.), p. 105.

( 1j1 ) De distinta opinión es la sentencia de la Corte Suprema (exp. 1052-97 del 31/ 08/ 1998). cicada por REYN.>\ ALfARO, LH-Bacigtllupo, p. 995 Y s, en donde se opta por aplicar el artículo t 98 CP con base en el principio de especialidad.

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___________ PEI?CV GAlletA CAV!:RO -------___ _

las posteriores modificaciones a los delitos de quiebra operadas por las leyes 27146 y 27295 no recogieron la agravación de la pena antes mencionada, pero tampoco derogaron el artículo 213A del CP incor­porado por la Disposición Final Décimo segunda de la Ley de Mer­cado de Valoresll" '. En este sentido, de las modificaciones penales operadas por la Ley de Mercado de Valores sobre los entonces deli­tos de quiebra sólo pervive el artículo 213A del CP que regula el delito de administración fraudulenta de patrimonio de propósito especial, aunque, como ya se dijo, no tiene, en sentido estricto, rela­ción alguna con los delitos concursales. En lo que sigue, vamos a ocuparnos de estudiar las particularidades de este delito. Sin em­bargo, antes de entrar en sus particularidades típicas, resulta indis­pensable que hagamos una breve explicación general de la regula­ción legal de los patrimonios de propósito exclusivo, en la medida que sólo así podremos tener una clara representación de los fines y alcances del tipo penal.

1. La regulación de los patrimonios de propósito exclusivo

La constitución de un patrimonio autónomo para cumplir una finalidad específica, no constituye una novedad en nuestro sistema jurídico. Muestra clara de esta afirmación es la figura del fideicomiso, de larga data en los sistemas jurídicos deudores de la tradición euro­pea continental'15". Esta institución del Derecho privado se ha comen­zado a regular en nuestro país de manera sistemática sólo desde hace algunos años. Su incorporación expresa en la legislación se produjo como una especie de comisión de confianza en la anterior Ley Gene­ral de [nstituciones Bancarias, Financieras y de Seguros (Decreto Le­gislativo 770)'1581. En la actual Ley General del Sistema Financiero y

(1,') Vid., así, GARCiA C .. \NTrz.-\No, GllCcta Jurídica, 68-B ( 1999) , p. 57, quien con­sidera esta situación como un olvido del legislador.

(1 )1) Vid., el desarrollo de esta figura y su recepción en el Derecho peruano, DE L.\

FUF.NTl HONTAÑÓN, REDUP I (2000). p. 59 Y ss. Vid., también, ESCOBAR ROZAS, AdvOCdWS 5(2001 ), p. 210 Y S.

(1)1) Vid., así, CORZO Dl LA COLlN.-\, Thému 35. p. "7; CASTRO MOUNA,IIfS el Veri­['u 9, p. l79; MAN SJlLA V.ÜQUEZ, Advocafus 7 (2002), 220 Y s., quien menciona

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_ ________ LA AoMiNISTRACIÓN FRAUDUleNTA ---------

de Seguros, Ley 26702, se mantiene como un contrato bancario, defi­niéndosele como una relación jurídica por la cual el fideicomitente trans­fiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fidu­ciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin especifico en favor del fideicomitente o de un tercero denominado fideicomisario"59I .

El fideicomiso puede asumir diversas particularidades, por lo que se suele distinguir entre diversos tipos de fideicomiso. Por ejem­plo, en el Reglamento del Fideicomiso, Res. SBS 1010-99 se distin­gue entre fideicomiso en garantía, fideicomiso testamentario y fi­deicomiso de titulización, aunque en este mismo dispositivo se re­conoce que dicha enumeración no resulta cerrada. Una regulación jurídica especial ha recibido el llamado fideicomiso de titulización en la LMY. En esta ley se regula, de manera general, la afectación de un patrimonio a un propósito exclusivo en el marco de un proceso de titulización, en donde se constituye un patrimonio cuyo propósi­to exclusivo es respaldar el pago de los derechos conferidos a los titulares de valores emitidos con cargo a dicho patrimonio. Este pro­ceso comprende, asimismo, la transferencia de los activos al referi­do patrimonio y la emisión de los respectivos valores.

La constitución de un patrimonio de propósito especial dentro de un proceso de titulización puede tener lugar mediante la figura del fideicomiso o también mediante la constitución de una sociedad de propósito especial"60I. En el primer caso, se dan los elementos

además el D. Ley 7 158 de 1931, que auwrizaba a los bancos a desempeñar comisiones de confianz.a, entre las que fi guraba la ejecución de fideicomisos.

(In) En la Res. SBS 1010-99 se define el Fideicomiso como "una relación jurídica por la cu,,1 una persona. denominada fideicomitenre, transfiere bienes a ocra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fidei­cometido, sujeto al dominio fiduciario de este úhimo y afectO al cumplimiento de un fino fines específicos a favor de un tercero o del propio fideicomitente, a quienes se denomina fideicomisarios", Sobre las características de esta definí· ción de fideicomiso. CORZO Ot LA COLINA. Thémi5 35. p. 48 Y s.; MANSIlL-\

V.-\5QlIE2. Advocatu5 7 (2001), p. 219 Y s.

(1&::1 Vid., BEN.WIDES GONZALF.Z, Thémis 40. p. 115; Luo/oE ROM¡\ÑA, Thémú 37, p. t02 y s.

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___________ PUCy GAACÍA CAvtRO ------____ _

cabrá plantearse la cuestión de si puede incluirse aquí a los que fác­tic amente asumen las facultades de administración sobre el patri­monio fideicometido. El tenor literal parecería abogar por una res­puesta positiva a este interrogante. Sin embargo, el hecho de que el tipo penal esté estructurado sobre la institución de la confianza es­pecialCl66' limita la responsabilidad por este delito sólo a aquéllos que legalmente asumen la administración del patrimonio fideicometido, lo que reduce el círculo de autores del tipo penal necesariamente al factor fiduciario. La delegación de ciertas labores en personal ad IIOC

no elimina del carácter illtt/ito persollae del fideicomisoCl67' y, por lo tanto, no podrá dar lugar a una delegación penalmente relevante.

Como segundo supuesto, el tipo penal contempla la posibilidad de que el autor del delito sea el director, gerente o quien ejerza la administración de una sociedad de propósito especial. La inclusión del director y del gerente de una sociedad de propósito especial como autores del delito resulta completamente justificada, en la medida que esta sociedad, según la normativa correspondiente, debe asu­mir la forma de una sociedad anónima. Sin embargo, el tipo penal amplía el círculo de autores a quien ejerza funciones de administra­ción de la sociedad. Al igual que el supuesto del fideicomiso, cabe plantearse aquí también si con esta especificación del tipo penal se está ampliando el círculo de autores a cualquier persona que asuma fáctica mente funciones de administración en la sociedad de propó­sito especial. La respuesta a este interrogante debe ir en la misma línea que el supuesto del fideicomiso, es decir, por entender que autor del delito solamente podrá ser aquel que legalmente desem­peña labores de administración. En este sentido, cuando el tipo pe­nal hace referencia a "quien ejerza la administración de una socie­dad de propósito especial", no debe entenderse que incluye a cual­quier administrador de hecho, sino solamente a otros administra­dores legales de la sociedad, como sería el caso, p.e., del liquidador.

{Ií._, Vid., el ca.rácter constitutivo de la confianza en el fidei comiso, MAN Sll LA VAs­Qn EZ. Advocatu j 7 (2002), p. 22-1.

(1101) Vid., sobre es ta característica del canrraro de fideicomiso, MANSl l l :\ VASQ UEZ,

Advoc<JttlS 7 (2002). p. 229.

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_ ________ LA ADMINISTRACIÓN FRAUDUlENTA ---------

Respecto al sujeto pasivo, hay que señalar que en el delito de administración fraudulenta de un patrimonio de propósito especial intervienen distintas personas (los contratantes en el contrato de fi­deicomiso, los titulares de la sociedad de propósito exclusivo, los beneficiarios, etc.). Para responder a la cuestión de quiénes son los sujetos pasivos del delito, hay que tener presente que, como se desa­rrollará más adelante, el delito de administración fraudulenta de patrimonio de propósito especial es un delito de infracción de un deber constituido a partir de la confianza especial de los que afecta­ron el patrimonio a una finalidad especial. En este sentido, la de­fraudación de esta confianza especial no se presenta, en principio, respecto de los beneficiarios, si es que no fueron ellos los que consti­tuyeron el patrimonio de propósito especiaICl68

'. Esta afirmación no excluye, sin embargo, que puedan constituirse en parte civil por el daño producido y solicitar la indemnización civil correspondiente. La figura del sujeto pasivo del delito y la parte civil no tienen que coincidir necesariamente.

B. Conducta típica

La conducta típica del delito de administración fraudulenta de patrimonio de propósito especial se configura tanto en el caso de un fideicomiso como de una sociedad de propósito especial, cuando el sujeto activo cualificado efectúa actos de enajenación, gravamen, adquisición u otros en contravención del fin para el que fue consti­tuido el patrimonio de propósito exclusivo. Como puede verse, el tipo penal hace una mención ejemplificativa de diversos actos de disposición sobre el patrimonio administrado que contravienen la finalidad especial por la que se constituyó el patrimonio. En este sentido, cabe precisar que el tipo penal no criminaliza cualquier acto de contravención del fin especial por el que se constituyó el patri­monio, sino solamente aquellos actos que impliquen una disposi­ción sobre el patrimonio. Por disposición debe entenderse la acción de transferir, gravar o modificar de cualquier manera derechos pa-

(IU) De opinión distinta, MAIUlINI, Revista de Derecho, 2000-2, p. 216.

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---------- PERCY GARCIA C."VERO - ________ _

E. Pena lidad

El tipo penal prevé la aplicación de dos penas conjuntas. Por un lado, se contempla una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro y, por el otro, una pena de inhabilitación de uno a dos años conforme a los incisos 2 y 4 del artículo 36 del Código penal. La relatIva levedad de la pena privativa de libertad prevista pern:'ite que el condenado pueda acceder a la suspensión de la eje­cuclOn de la pena privativa de libertad. El hecho de que se le casti­g~e además con la pena de inhabilitación no impide que la ejecu­clOn de la pena privativa de libertad pueda ser suspendida.

F. Aspectos procesales

El artículo 213A del CP se encuentra incluido en el capítulo de­nominado "Atentados contra el sistema crediticio", aunque, como ya se señaló, no tiene ninguna relación con los delitos cometidos en el ámbito de la insolvencia. No obstante, esta inclusión en el men­cionado capítulo podría traer ciertos problemas interpretativos con lo dispuesto por el artículo 213 del mismo cuerpo legal, en donde se establece que "(e)n los delitos previstos en este capítulo sólo se pro­cederá por acción privada ante el Ministerio público"I171'. No vemos una objeción de fondo al hecho de que los delitos de administración fr,audulenta de patrimonio de propósito especial sean perseguibles sol? a tnstanCla de parte, pero si analizamos el tenor completo del artIculo 213 del CP, podremos comprobar que se refiere únicamente a los delitos cometidos en el ámbito de un procedimiento concursal. En efecto, el que se coloque allNDECOPI como un actor civil subsi­diario, sólo se puede explicar si es que se trata de delitos cometidos en el ámbito de sus funciones de supervisión y control. En conse­cuencia, el deli to de administración fraudulenta de patrimonio de propósi to especial no debe interpretarse como un delito perseguible por acción privada, sino, más bien, como perseguible de oficio.

(111) Vid., así, críticamence, G ..... RcíA CANTIZANO, CMetajuridi"l, 68·B (1999), p. 57.

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CAPíTULO 11

El DELITO DE CONTABILIDAD PARALELA

El delito de contabilidad paralela previsto en el artículo 199 del CP castiga a la persona que mantiene una contabilidad paralela dis­tinta a la exigida por ley. Este tipo penal constituye una incorporación completamente novedosa en la normativa penal peruana. En la legis­lación societaria, por el contrario, sí existen antecedentes sobre la obli­gación de observar ciertos criterios o reglas en la elaboración de los estados financieros. Ya en los artículos 251 y 253 de la anterior LGS de 1985 se establecían expresamente un conjunto de aspectos obligato­rios que debían incluirse en el balance y en el estado de ganancias y pérdidas. Si bien la actual LGS mantiene la obligación de observar cier­tos criterios en la elaboración de los estados financieros, hay que preci­sar que ya no hace una enumeración exhaustiva de los mismos, sino una remisión a las disposiciones legales sobre la materia y a los princi­pios de contabilidad generalmente aceptados en el país (artículo 223).

Es evidente que si se respeta el principio de subsidiariedad del Derecho penal la prohibición penal no puede identificarse con la infracción del mandato establecido en la LGS. Por ello, el estudio que vamos a emprender sobre la figura delictiva de la contabilidad paralela debe partir de un trabajo de delimitación que marque sus diferencias con la normativa societaria. No obstante, para llevar a cabo esta labor de distinción resu lta necesario determinar, antes que nada, cuál es el bien jurídico penalmente protegido por el delito

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