Overeenkomst overdracht aandelen

Wolfsijzers en schietgeweren bij onderhandelingen

Bosman & WynterAdvocatenAlexander Wynter – Master in Businesslaw

Aconas Academy – 25 mei 2010

1. Manieren om een onderneming over te nemen

2. dynamisch proces van de acquisitie

3. opschortende voorwaarden

4. garantieclausules

5. aansprakelijkheid van de onderhandelaar - bestuurder

SHARE DEAL ASSET DEAL

Aandeelhouders verkopen Vennootschap verkoopt

Eigendom aandelen Activa en passiva(cherry picking)

Fiscaal Verkoper: onbelaste meerwaarde/niet aftrekbare minderwaardeKoper: geen afschrijving aankoopprijs

FiscaalVerkoper: belastbare meerwaarde / aftrekbare minderwaardeKoper: afschrijving assets

CAO 32bis niet van toepassing!Wel informatie –en consultatieplicht (zelfs mondeling)

CAO 32bis: uitgebreide informatie -en consultatieplicht werknemers + behoud rechten en ontslagverbod

Share Deal Vs. Asset Deal

Dynamisch proces

1. NDA (Non Disclosure Agreement)2. Verkennende gesprekken3. LOI (Letter of Intent)4. Due Diligence5. Signing6. Closing

Het overnameproces - Overzicht

Geheimhoudingsovereenkomst

◦ Essentiële clausules definitie van “vertrouwelijke informatie” Verbod openbaarmaking en misbruik info

Niet-afwervingsbeding personeel Geen contacten leveranciers / cliënteel

forfaitaire schadevergoeding

Non Disclosure Agreement (NDA)

Heads of agreement, principeovereenkomst, raamovereenkomst, memorandum of understanding,….

Angelsakisch recht

Geen definitie in Belgisch recht…

Procedurele en inhoudelijke bepalingen

Letter of Intent (LOI)

Procedurele bepalingen

◦ Onderhandelingstermijn (verlenging overeenkomen!)

◦ Exclusiviteit◦ Due diligence (Data room)◦ NDA (indien nog niet overeengekomen)◦ kostenregeling

Letter of Intent (LOI)

Inhoudelijke bepalingen◦ Belangrijkste principes over acquisitie vastleggen◦ Verder onderhandelingstraject uitstippelen

◦ OPGEPAST: CONSENSUALISME! Begrip: art. 1583 B.W. Oplossing?

“NON BINDING” in titel? “Subject to contract” clausule? preambule Belang opschortende voorwaarden

Letter of Intent (LOI)

Begrip: boekenonderzoek – financiële audit

Data room rules; duidelijke omschrijving van de ingeziene documenten (belang verkoper)

Belang boekhouder/revisor

Due Diligence

Uitgebreide koop-verkoopovereenkomst◦ Garantieclausules!

“Two step”◦ Ondertekening◦ Vervulling opschortende voorwaarden◦ Closing

Signing - Closing

Vuistregel 1: is er onzekerheid over de vervulling van de voorwaarden?

◦ = Potestativiteit◦ i.e. een voorwaarde die de uitvoering van de

overeenkomst laat afhangen van een gebeurtenis die de ene of de andere partij vermag te doen plaatshebben.

◦ Gevolg?

Opschortende voorwaarden

Vuistregel 2: “stand-still”

◦ Voorkomen dat in de periode tussen ondertekening en vervulling van de voorwaarden (signing-closing) belangrijke materiële en financiële wijzigingen ontstaan in de over doelwitvennootschap.

◦ Bepalen dat in deze periode alle belangrijke beslissingen (op te lijsten) in samenspraak met de koper gebeuren.

Opschortende voorwaarden

Vuistregel 3: TERMIJN

◦ Het is aangeraden steeds een termijn overeen te komen waarbinnen de opschortende voorwaarde zich dient te vervullen

◦ Vermijden dat een en ander blijft aanslepen zonder mogelijkheid weg te stappen

◦ Termijnverlenging overeenkomen

Opschortende voorwaarden

Goedkeuring door de raad van bestuur

◦ Haast in elke LOI of overnameovereenkomst en steeds potestatief!

◦ Belang is relatief indien voldoende andere opschortende voorwaarden.

Opschortende voorwaarden

Positief resultaat van due diligence onderzoek

◦ Moet goed worden geformuleerd.

◦ Negatief formuleren: vb. mogelijkheid tot walk away voor koper indien zakencijfer (EBITDA) na due diligence meer dan bvb. 20% bedraagt dan oorspronkelijk meegedeelde cijfers

◦ Termijn

Opschortende voorwaarden

Uitvoering van bepaalde werken door een partij

◦ Voorbeeld: opschortende voorwaarde tot het uitvoeren van een bodemonderzoek

◦ potestatief en dus ongeldig

◦ Wel geldig: opschortende voorwaarde tot afleveren gunstig bodemattest door OVAM of bekomen van een bepaalde vergunning

Opschortende voorwaarden

Post-acquisitie aansprakelijkheid

Verborgen gebreken slaan ENKEL op de aandelen (eigendom, stemrechten, dividendrechten) en niet op de onderneming als dusdanig!

Dus: ondervangen door garantieclausules

Garantieclausules

Angelsaksisch principe: warranty

Resultaatsverbintenis voor verkoper◦ De verkoper waarborgt dat de vaststellingen die

de koper heeft gedaan correct op datum van signing en closing zijn en dat hij alle informatie dienaangaande aan de koper heeft verstrekt.

◦ Opgepast voor toevoeging naar “kennis” van de verkoper of “naar het beste weten van”…middelenverbintenis!

Garantieclausules

Welke garanties te bedingen? Belang van specificiteit van de doelwitvennootschap.

◦ Vb: internetbedrijf vs productiebedrijf (belang intellectuele eigendomsrechten > bvb. milieugaranties.

◦ Steeds op maat te ontwerpen in het licht van due diligence onderzoek

Garantieclausules

Debiteuren Hangende litiges Onroerende goederen Roerende goederen Verzekeringen Intellectuele eigendomsrechten Overeenkomsten met derden Subsidies en steunmaatregelen Vergunningen en milieu Belastingen en sociale zekerheid …

Garantieclausules

Vergoedingsregeling bij inbreuk◦ Specific indemnities

Vb: schade die voortvloeit uit een bepaalde gerechtelijke procedure is voor risico van de verkoper en hij dient de koper schadeloos te stellen

“De verkoper zal de koper vrijwaren en schadeloos stellen m.b.t. alle rechtstreekse en onrechtstreekse schade door de koper van of i.v.m. [omschrijving risico], met inbegrip van alle kosten die in verband daarmee door de koper worden gemaakt.”

Kan worden beperkt in tijd (vb. 2 jaar na closing) en naar bedrag (no-claim clause; vb. niet indien minder dan 1% koopprijs met maximum vb. 25% koopprijs)

Garantieclausules

Uitzonderingen kunnen worden gestipuleerd (in het voordeel van de verkoper)

“De verkoper waarborgt dat de vaststellingen die de koper heeft gedaan correct zijn op datum van signing en closing en dat hij alle informatie dienaangaande aan de koper heeft verstrekt, behoudens:”

Due diligence (volledige data room wordt gedisclosed?) Gevaar voor uitholling van de garanties, zeker voor professionele kopers! Best specifieke disclosures vragen als koper! Zoniet: “Bekendmakingen worden geacht op billijke wijze te zijn geschied

indien de koper, door prima facie kennis te nemen van de aldus bekendgemaakte feiten of omstandigheden, redelijkerwijze geacht mag worden ervan op de hoogte te zijn dat deze feiten of omstandigheden een inbreuk op de garanties en verklaringen opleveren.”

Garantieclausules

Uitzonderingen kunnen worden gestipuleerd (in het voordeel van de verkoper)

“De verkoper waarborgt dat de vaststellingen die de koper heeft gedaan correct zijn op datum van signing en closing en dat hij alle informatie dienaangaande aan de koper heeft verstrekt, behoudens:”

Disclosure letter (brief waarin de specifieke uitzonderingen op de verklaringen en waarborgen worden uiteengezet; aan te hechten aan de overeenkomst)

Zaken van algemene bekendheid (vb. gepubliceerde jaarrekeningen)

Garantieclausules

Voorzie steeds in een niet-concurrentiebeding (3 jaar maximum + geografische aanduiding)

Verzeker u van de leveranciers, bestaande contractanten, niet alleen via niet-concurrentiebeding, ook mogelijk via earn-out (deel van de prijs slechts betaald indien bepaalde doelstellingen bereikt)

Overgedragen verliezen overnemen is zeer interessant, maar fiscus moet akkoord zijn: enkel indien economisch gerechtvaardigd om bvb handelsactiviteit te verzekeren of geen afvloeiingen te doen. Vooraf ruling is aangeraden (opschortende voorwaarde)

Rechtbank of arbitrage?

Lege doos-vennootschappen◦ Quid indien onbetaalde factuur boven water komt? (verjaart pas na 10 jaar…)◦ Quid bij belastingcontrole?◦ DUS: ook hier garantiebedingen!

Nog enkele praktische tips…

Art. 527 W. Venn. Stelt dat “de bestuurders, leden van het directiecomité, en dagelijks bestuurders (…) overeenkomstig het gemeen recht verantwoordelijk zijn voor de vervulling van de hun opgedragen taak en aansprakelijk zijn voor de tekortkomingen in hun bestuur.”

Gemeen recht?◦ Regels van het mandaat – lastgeving + rechtspraak

Concreet:Enkel flagrante fouten kunnen tot aansprakelijkheid leiden: zorgvuldigheidscriterium.

De rechter vergelijkt de bestuurder met de “normaal, zorgvuldig en redelijk handelend persoon geplaatst in dezelfde omstandigheden” en zal slechts rekening houden met elementen die de bestuurder wist of behoorde te weten in de toen gekende context.

Opm: “behoorde te weten”… = strenger voor professionals!

Aansprakelijkheid van de onderhandelaar-bestuurder