REVISTA DE DERECHO UCV

ISSN 2305-6975

Número 2 - 2013

DirectorJosé Ciro Ramírez Enríquez

Consejo EditorialRoberto Palacios Bran

Víctor Santisteban ChávezCesar Castañeda Serrano

María Elena Guerra CerrónLeonor María Pérez de Vega

José Antonio Caro JhonWilder Tuesta Silva

Oscar Salazar VásquezRafael Aldave Herrea

Helder Domínguez HaroAbraham García ChavarryAlexander Camus Cubas

Consejo Consultivo:Sigifredo Orbegoso Venegas

Cesar San Martín CastroFrancisco Távara CórdovaCesar Castañeda Serrano

Enrique Alberto Ghersi SilvaMaría Elena Guerra CerrónLeonor María Pérez de Vega

Antonio Lorca NavarreteLuis Moisset de EspanesRonald Cárdenas KrenzHelder Domínguez Haro

Abraham García ChavarryAlexander Camus Cubas

Michell Samaniego Monzón

Comité de RedacciónVíctor Santisteban Chávez

Revista de la Facultad de Derecho - Filial TrujilloUniversidad Privada César Vallejo

Revista de Derecho de la UCV

ImpresiónEditorial Vallejiana

PeriodicidadAnual

Tiraje300 ejemplaresRevista arbitrada

ISNN:2305-6975

Hecho el Depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú. N° 2012 - 13531El contenido de los artículos Públicados en la presente revista es de exclusiva responsabilidad de los autores.

Correspondencia:Dirigir toda la correspondencia a la Revista de Derecho de la UCVAv. Larco 1770 Urb las Flores Teléfono: 485000 / Anexo: 7140E-mail: derechoucvtrujillo@hotmail.comWebsite: www.ucv.edu.pe

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CONTENIDO

PresentaciónJosé Ciro Ramírez Enríquez 07

Materias:

Derecho Constitucional

El rol del Juez en el Estado constitucionalFrancisco A. Távara Córdova 08

Cuando el Legislador pone en riesgo los derechos del justiciable y la independencia judicial: Re�lexiones sobre lo dispuesto en la reciente Ley argentina sobre medidas cautelaresEloy Espinosa-Saldaña Barrera 24

El sesgo masculino y de género del derecho de la Unión Europea en torno a la conciliación de la vida familiar y laboralJuana María González Moreno 33

La rendición de cuentas como proceso de control ciudadano e instrumento de Gestión municipal transparenteHugo Aldave Herrera 49

El reto de la GobernanzaJeannette C. Tantaleán 87

El liberalismo en la formación y Legislatura de las Cortes de Cádiz Gonzalo Cruz Sandoval 103 Sistemas Políticos en Hobbes y Rousseau: Teoría del Contrato socialHumberto Luis Cuno Cruz 121

Derecho de la integración y soberaníaAbraham García Chávarri 141

Derecho Penal

El delito de función y sus implicancias jurídicasJuan Vojvodich Montero 155

La relación objetivo-normativa entre acción y resultado: Antecedentes históricos y delimitación conceptualReggis Oliver Chávez Sánchez 171

Derecho Procesal Penal

La participación ciudadana en la administración de justicia mediante la institución del jurado: el modelo españolAntonio María Lorca Navarrete 189

Derecho Civil

Breves apuntes sobre el “Proyecto de vida” y su protección jurídicaCarlos Fernández Sessarego 199

El «asentimiento tácito» en el aprovechamiento de imágenes en FacebookWilde Mollan 229

El derecho de la propiedad inmueble en el Perú: Desa�íos Roberto Palacios Bran 255

Breves Re�lexiones Sobre el Objeto de Estudio y la Finalidad del DerechoCarlos Fernández Sessarego 265

Perspectivas modélicas y tipológicas de control de la contratación predispuestaSantos Urtecho Navarro 279

Derecho Registral

Efectos de la anotación de demanda por nulidad de asientos de inscripción en el Registro de Personas Jurídicas. Alcances y límites al principio de legitimación registralWuilber Jorge Alca Robles 305

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Hallazgos

Los aportes de la Encíclica rerum novarum como reconocimiento de los Derechos fundamentales en los artículos 1 y 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos Juan Carlos Mas Guivin 323

Consulta previa: Garantía al derecho a la participación e identidad cultural de los pueblos indígenasBrianda Del Rocío Niño Calderón 345

Efectos de la implantación de un Sistema Registral Constitutivo para la transferencia de bienes inmuebles en el PerúCharlotte Christine A. Orozco Palomino 361

Normas para los autores:

Bases de Públicación de artículos para la Revista de la Facultad de Derecho de la UCV 379

PRESENTACIÓN

La universidad es una institución, no una suma de objetos, es una comunidad de profesores, alumnos y graduados, reza nuestra Constitución, y su sentido, su espíritu, lo que la mueve, ha sido desde su origen, lo que Bertran Russell ha llamado: “el amor por el saber”.

Porque saber más es ser más.

¿El amor por el saber ha muerto y ha sido sustituido por la ansiedad del resultado inmediato? Considero que no. El conocimiento se ha diversificado y hay saberes que nos gustan más que otros, permitiendo que cada quien aprenda según su disposición, talento o necesidades. No podemos seguir entendiendo el amor por el conocimiento dentro un paradigma romántico o decimonónico. Eso no es malo, lo malo es creer que ya no es necesario aprender. Lo positivo es que todavía nos divierte aprender.

Nuestra época esta haciendo crecer aún más las posibilidades de aprender: para quienes concluyeron la Universidad allá por el año 2002, era todavía muy poco lo que se podía encontrar en internet, ahora esto ha cambiado radicalmente y seguira cambiando: la búsqueda de la palabra “constitucionalismo” en Google arroja ochocientos noventidos mil resultados. Sin embargo es importante discernir la calidad académica de lo que se encuentre en internet.

Con el presente número la Facultad de Derecho de la UCV crece un poco más en lo que da sentido a una Universidad: el espíritu académico, y con el apoyo, de la comunidad humana que la integra, autoridades administrativas y académicas, profesores de la Facultad, profesores invitados y alumnos, seguiremos creciendo, porque siempre seremos soberanos de nuestro futuro.

La Revista de Derecho es de la UCV y para la comunidad académica del país.

José Ciro Ramírez EnríquezDirector de la Revista

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EL ROL DEL JUEZ EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL1

Francisco Távara Córdova2

Presidente del Jurado Nacional de Elecciones

SumarioI.Presentación. II. Los rasgos del Estado moderno y el Principio de Legalidad. III. Los orígenes del Estado Constitucional. IV. El papel del juez en el Estado Constitucional. V. Reflexiones finales sobre el caso peruano

Abstract

El papel del Juez en el mundo moderno tiene un itinerario marcado por la evolución del sistema político. En los albores del Estado moderno, la presencia del legislador en la vertiente eurocontinental delimita en gran medida la acción de los jueces. Este cuadro presenta matices en el seno de la tradición norteamericana. El surgimiento del Estado constitucional en el siglo XX tiene la influencia de ambos procesos, pero está fuertemente comprometido como modelo con los rasgos del papel que los jueces cumplen en el modelo americano. En este escenario se abre un espacio para la circulación de los principios y de la acción de los jueces a través de la argumentación.

Palabras clave

Estado Constitucional, Neoconstitucionalismo, jurisdicción, legislación, ley, constitución, juez, discrecionalidad, ponderación, subsunción, interpretación, argumentación, independencia.

I. Presentación prueba prueba prueba prueba prueba prueba prueba prueba

En una entrevista dada en el año 2002, el más grande historiador del siglo XX, Eric Hobsbawn, respondiendo a una pregunta, señaló que lo que más temía del siglo XXI era el gradual debilitamiento del Estado. «A lo

1  Este trabajo tiene como punto de referencia la exposición del autor en el Auditorio de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, el 19 de diciembre de 2008.

2  En la actualidad es profesor de Deontología Jurídica en la Facultad de Derecho de la Universidad Particular Ricardo Palma.

largo de los últimos 30 años, en muchos aspectos, ha ido disminuyendo gravemente el grado de ley y orden, el control de los Gobiernos sobre lo que ocurre en sus territorios. La nación-estado pierde control, y eso produce enorme inseguridad y violencia»3, expresaba el historiador.

Sin duda uno de los grandes temas del siglo XXI lo constituye el Estado; siendo más precisos, el Estado Constitucional. ¿Qué es lo que implica? y ¿cuál es el rol del Juez dentro de tal paradigma estatal en el mundo contemporáneo? Tales son las preguntas a las cuales se tratará de responder a continuación.

Estos cuestionamientos tienen sentido en la medida que el Estado emerge como asegurador de la redistribución de la riqueza, a través de la regulación responsable del mercado. El mercado por sí mismo no resuelve los problemas sociales.

El Estado es nuevamente el gran tema de nuestra época, como a principios del siglo XX. El escenario de la crisis financiera internacional ha puesto este tema en claro.

“Estamos ante una oportunidad para los que creen en la función de la política como gobierno del espacio público compartido, que, entre otras, debe asumir la responsabilidad de regular la contradicción de intereses propia de una sociedad libre y ocuparse de que el ciudadano no esté solo, a merced del señor mercado”.

Son las palabras del Ex Presidente español Felipe González, reunidas en un ensayo suyo Públicado en el prestigioso diario “El País”, de fecha 5 de noviembre de 2008.

El Estado es, pues, el gran tema de la agenda pública del mundo occidental hoy en día.

II. Los rasgos del Estado moderno y el Principio de Legalidad

Ahora bien, consideramos que no se puede tener una cabal comprensión de todas las implicancias del Estado (del Estado Constitucional), si primero no abordamos, aunque sea brevemente, y destacamos los elementos esenciales del Estado de Derecho, pues ellos nos permitirán apreciar

3  En: Suplemento «El Domingo» del Diario El País, de fecha 15 de septiembre de 2008. En: http://www.elpais.com/artículo/reportajes/nacion-estado/pierde/control/crea/

inseguridad/violencia/elpepusocdmg/20020915elpdmgrep_2/Tes/ . Revisado con fecha 26 de septiembre de 2008.

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con claridad los giros que dan fundamento a esta nueva concepción del Estado. En ese entendido, empezaremos diciendo que el Estado de Derecho se encuentra basado en el Principio de Legalidad formal, lo cual implica que el Derecho se limita a atribuir competencias a ciertos órganos y a establecer procedimientos que encausen la actividad normativa de dichos órganos. Es decir, el Principio de Legalidad (puesta por una autoridad dotada de competencia normativa) es el criterio exclusivo de identificación del Derecho válido4.

En este tipo de Estado, el Principio de Legalidad material no afecta al poder legislativo, que resulta —en el Estado de Derecho— omnipotente dentro de sus competencias. Desde esta perspectiva, los poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos legalmente establecidos5.

La ausencia de leyes significa para la administración la ausencia de acción6. Asimismo, la función jurisdiccional, bajo este tipo de Estado, se somete a la ley y al Principio de Legalidad como únicas fuentes de legitimación7. La labor judicial se fundamenta pues en un sistema normativo pleno, presuntivamente conocido por todos y cuya aplicación corresponde a autoridades independientes (Poder Judicial), cuya función consiste en resolver todas las controversias que se promuevan en el orden temporal con sujeción a normas preexistentes.

Superando la concepción legal-formalista del Estado de Derecho, el Esta-do Constitucional surge producto de la difusión en Europa, tras la Segun-da Guerra Mundial, de las Constituciones rígidas y del control de consti-tucionalidad de las leyes ordinarias8, y si bien no es un tipo de Estado que se contrapone al de Derecho, afirma un estadio más evolucionado que este, con características que claramente lo distinguen y que destacan su relevancia.

4  Ver: Ferrajoli, Luigi. «Pasado y Futuro del Estado de Derecho». En: Carbonell, Miguel, y otros. Estado de Derecho: concepto, fundamentos y democratización en América Latina. Siglo XXI Editores. México DF: 2002, p. 190.

5  Ídem. p. 187.6  Ver: Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Editorial Trotta.

Madrid: 1995, pp. 70.7  Ver: Ferrajoli, Luigi. «Las fuentes de legitimidad de la jurisdicción». Biblioteca

Jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. México DF: 2010, p. 5 Consulta: 8 de agosto de 2013. <http://biblio.juridicas. unam.mx/revista/pdf/ReformaJudicial/15/pjn/pjn2.pdf>

8  Ver: Ferrajoli, Luigi. «Pasado y futuro del Estado de Derecho». En: Carbonell, Miguel y otros. Neoconstitucionalismo(s). Editorial Trotta. Madrid: 2003, p. 13.

III. Los orígenes del Estado Constitucional

Así, comparativamente, podemos afirmar que a diferencia del Estado de Derecho, el Estado Constitucional se encuentra basado en el Principio de Legalidad material, por lo que en este caso el papel del Derecho no se limita a determinar competencias y procedimientos, sino que, además, contempla límites materiales a la actividad normativa del poder político. La ley, entendida durante un tiempo como medida exclusiva de todas las cosas en el campo del derecho, cede así el paso a la Constitución y se con-vierte ella misma en objeto de medición9.

Todos los poderes, incluido el Legislativo, están vinculados al respeto de principios sustanciales establecidos por las normas constitucionales, tales como la división de poderes y los derechos fundamentales, pues el Principio de Legalidad material se extiende también sobre el Poder Legislativo, que de este modo deja de ser omnipotente. Cambian, entonces, las condiciones de validez de las leyes, que ya no dependen solo de la forma de su producción, sino también de la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales10.

El papel de la jurisdicción se altera también radicalmente, pues el juez ya no es el ciego aplicador de la ley, o como se ha denominado muchas veces, boca de la ley11. Esto no significa, sin embargo, que el juez deja de aplicar la ley, sino, únicamente, que debe hacerlo solo si la ley es constitucional-mente válida.12

Este constitucionalismo contemporáneo al que nos estamos refiriendo, ha sido también denominado neoconstitucionalismo, y aunque, como ya dijimos anteriormente, sus rasgos característicos se definen en forma posterior a la Segunda Guerra Mundial, sus orígenes se encuentran en la convergencia de dos tradiciones constitucionales que con frecuencia han caminado separadas. Me refiero a la tradición constitucional norteamericana y al constitucionalismo nacido de la Revolución Francesa.

Es importante recordar que en la tradición norteamericana la Constitución aparece como regla de juego de la competencia social y política. Estamos frente a un pacto de mínimos que permite asegurar la autonomía de los individuos como sujetos privados y como agentes políticos, a fin de

9  Ver: Zagrebelsky, Gustavo. Loc. cit. 10 Ver: Ferrajoli, Luigi. «Pasado y Futuro del Estado de Derecho», Op. cit., p. 18 y ss.11 Ver: Zagrebelsky, Gustavo. Op. cit. P. 86.12 Ver: Carbonell, Miguel. «Nuevos Tiempos para el Constitucionalismo». En:

Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta. Madrid: 2003, p. 9.

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que sean ellos, en un marco democrático y relativamente igualitario, quienes desarrollen libremente su plan de vida personal y adopten en lo fundamental las decisiones colectivas pertinentes en cada momento histórico13.

Es verdad que en este modelo, a partir de la idea del poder constituyente del pueblo que se traduce en una limitación del poder político y, en especial, del más protagónico de los poderes, el legislativo –mediante la cristalización jurídica de su forma de proceder y de las barreras que no pueden traspasar en ningún caso—, el constitucionalismo se resuelve en judicialismo, pero cabe hacer notar que en principio se trata de un judicialismo estrictamente limitado a vigilar el respeto hacia las reglas básica de la organización política.

La contribución básica de esta tradición se cifra en la idea de supremacía constitucional y en su consiguiente garantía jurisdiccional. Esto es, la Constitución se postula como jurídicamente superior a las demás normas y su garantía se atribuye al más «neutro» (políticamente) de los poderes, al poder judicial14.

Por su lado, el constitucionalismo de la revolución francesa concibe a la Constitución como un proyecto político, como el programa de transformación social y política.

Como se observa, —en los términos de Prieto Sanchís—, a diferencia de la tradición norteamericana, la Constitución francesa no se limita a fijar las reglas de juego, sino que busca participar directamente en el mismo, condicionando con mayor o menor detalle las futuras decisiones colectivas a propósito del modelo económico, de la acción del Estado en la esfera de la educación, de las relaciones laborales, etc.15.

Aquí, la idea de poder constituyente no quiere agotarse en los estrechos confines de un documento jurídico que sirva de límite a la acción política posterior, sino que pretende perpetuarse en su ejercicio por parte de quien resulta ser su titular indiscutible, el pueblo. Entonces, siendo el Legislativo quien termina encarnando la rousseauniana voluntad general, se produce la disolución de la soberanía del pueblo en la soberanía del

13 Ver: Prieto Sanchís, Luis. «Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial». Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Madrid, p. 202. Consulta: 8 de agosto de 2013. <http://www.uam.es/otros/afduam /pdf/5/6900111(201-228).pdf>

14  Ídem. pp. 202-20315  Ibidem.

Estado, tanto en Francia como en el resto de Europa a lo largo del siglo XIX y de parte del XX16.

En este modelo, como ha sido advertido por los historiadores, la Constitución no tuvo un reflejo normativo, fue asumida como una declaración de principios de orden políticos. Por eso es que difícilmente pudo ser objeto de exigibilidad en los casos concretos y menos aún frente a los denominados poderes constituidos. Este modo de entender la Constitución se diluye con el legalismo imperante de la época. Con él se imponen los valores de la mayoría, de los poderes fácticos, empalideciendo el significado de la Constitución.

Como advierte, para el profesor Prieto Sanchís el neoconstitucionalismo está:

(…) caracterizado por poseer una Constitución con fuerte contenido normativo y garantía jurisdiccional, se nutre efectivamente de estas dos fuentes. De la primera de estas tradiciones recoge la garantía jurisdiccional y una correlativa desconfianza ante el legislador. De la segunda tradición hereda, sin embargo, un ambicioso programa normativo que va bastante más allá de lo que exigiría la mera organización del poder mediante el establecimiento de las reglas de juego17.

Es decir que del primer modelo se deduce la garantía judicial, que es el método más consecuente de articular la limitación del legislador; pero del segundo se deducen los parámetros del enjuiciamiento, que ya no son reglas formales y procedimentales, sino normas sustantivas. Dicho en otras palabras, el neoconstitucionalismo tiene, como núcleo fundamental, una Constitución transformadora que pretende condicionar de modo importante las decisiones de la mayoría, pero cuyo protagonismo fundamental no corresponde al legislador, sino a los jueces.18

Pero ¿qué significa tener una Constitución «normativa» y «garantizada»? Lo primero, es decir, tener una Constitución normativa, significa que ésta, además de regular la organización del poder y las fuentes del Derecho —que son dos aspectos de una misma realidad—, genera de modo directo

16  Ibídem.17  Ver: Prieto Sanchís, Luis. «Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial». Anuario de

la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Madrid, p. 203. Consulta: 8 de agosto de 2013. <http://www.uam.es/otros/afduam /pdf/5/6900111(201-228).pdf>

18 Ver: Prieto Sanchís. Luis. «Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial». En: Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta. Madrid: 2003, p. 125.

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derechos y obligaciones inmediatamente exigibles, lo que equivale a decir también que su eficacia ya no depende de la interposición de ninguna voluntad legislativa, sino que es directa e inmediata19.

Por otro lado, el carácter garantizado de la Constitución, supone que sus preceptos pueden hacerse valer a través de los procedimientos jurisdiccionales existentes para la protección de los derechos.20 Estos procedimientos que se han ideado para llevar a cabo el control constitucional son diversos y aunque todos parten, en una u otra medida, de los bastantes conocidos modelos americano y francés, la mayoría de éllos no mantienen en puridad las características de estos. Es importante aclarar en este punto –tal como afirmamos ya anteriormente—, que si bien el legislador omnipotente quedó atrás al superarse el Estado de Derecho por el Estado Constitucional, ello no significa que sus decisiones ya no vinculan al juez, sino únicamente que esta vinculación se hace a través de la interpretación constitucional que debe realizar el operador jurisdiccional.

Ricardo Guastini21 sistematiza de manera más abarcadora las ideas que acabamos de esbozar, cuando afirma que las principales condiciones de constitucionalización son:

a) La existencia de una constitución rígida, que incorpora los de-rechos fundamentales; esto es, que el ordenamiento jurídico debe estar presidido por una Constitución escrita y resistente frente a la legislación ordinaria.

b) La garantía Jurisdiccional de la Constitución; pues el sistema debe contar con alguna forma de control de constitucionalidad de las nor-mas.

c) La Fuerza vinculante de la Constitución; esta condición sugiere ante todo un rasgo de la cultura jurídica que sirve de referencia, de

19  Op. cit. p. 205.20  Ver: Prieto Sanchís, Luis. «Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial». Anuario de

la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Madrid, p. 205. Consulta: 8 de agosto de 2013. <http://www.uam.es/otros/afduam /pdf/5/6900111(201-228).pdf>

21  Véase GUASTINI, Riccardo, «La constitucionalización del ordenamiento jurídico: El caso italiano», (Trad. José María Lujambio), en CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Op. cit., p. 49. Véase también Formas de (Neo) constitucionalismo: Un Análisis Metateórico. En: Neoconstitucionalismo(s). Editorial Trotta. Madrid: 2003, pp. 123- 127.

ideología, a los juristas. Cuando el ordenamiento jurídico está cons-titucionalizado, los juristas consideran la Constitución como una ver-dadera norma jurídica y no como una simple declaración programá-tica. El nuevo paradigma jurídico del constitucionalismo parece ser consecuencia de esta circunstancia22.

d) La «sobreinterpretación» de la Constitución; pues los argumen-tos a simili, la analogía y la invocación de principios constituciona-les amplían e intensifican la presencia de la Constitución en el or-denamiento hasta el punto de hacer posible la omnicomprensividad del Derecho. Toda controversia podría hallar respuesta en un sistema constitucionalizado gracias a su sobreinterpretación.

e) La aplicación directa de las normas constitucionales para regu-lar las relaciones entre particulares; por lo tanto, la constitución no solo sirve para regular las relaciones entre los poderes del Estado o entre el Estado y los ciudadanos, sino todas las relaciones sociales.

f) La interpretación de las leyes conforme a la Constitución; y final-mente,

g) La influencia de la Constitución en las relaciones políticas; ya que los principios constitucionales, con su fuerte impronta moral y política, intervienen en la argumentación política y rigen las relacio-nes entre los poderes del Estado23.

Todo lo que hasta este momento hemos afirmado en lo que a la fuerte «rematerialización» constitucional se refiere —impensable en el contexto decimonónico— permite formular una nueva teoría del derecho, cuyos rasgos más característicos no se limitan al hecho de que la ley ha dejado de ser la única, suprema y racional fuente del Derecho que pretendió ser en otra época, regida por los dogmas de la estatalidad y de legalidad del Derecho, sino que además se expresan en otros elementos igualmente importantes y que pasamos a enumerar a continuación:

a) Más principios que reglas. Aunque en general los principios no sean una peculiaridad absoluta del texto constitucional, y en la

22  Sobre este particular tópico y sobre otros vinculados estrechamente al mismo, véase: ALEXY, Robert. La teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, 607 pp

23  Citado por Comanducci, Paolo. «Formas de (Neo) Constitucionalismo: Un Análisis Metateórico». En: Neoconstitucionalismo(s). Editorial Trotta. Madrid: 2003, pp. 123-127.

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mayor parte de las constituciones contemporáneas se encuentren (en un número particularmente elevado), expresados en un lenguaje extremadamente vago y con un alto nivel de abstracción, hasta determinar un cambio cualitativo del propio documento, se puede hablar de normas fundamentales de carácter doble: compuestas de reglas y principios24.

Y, si bien individualmente consideradas las normas constitucionales son como cualesquiera otras, cuando entran en conflicto interno suelen operar como se supone hacen los principios. La diferencia puede formularse así: cuando dos reglas se muestran en conflicto, significa que, o bien una de éllas no es válida, o bien que una opera como excepción de la otra. En cambio, cuando la contradicción se entabla entre dos principios, ambos siguen siendo simultáneamente válidos, por más que en el caso concreto y de modo circunstancial triunfe uno sobre otro. Y ello es así porque los conflictos entre reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez, mientras que la colisión entre principios se da en la dimensión del peso25.

b) Más ponderación que subsunción. Los principios jurídicos son definidos como mandatos (en sentido amplio: permisiones y prohibiciones) de optimización26, que se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y por el hecho de poder ser configurados como tales sobre la base de una elección valorativa, en la fase de producción del derecho, en la fase de la aplicación del derecho a casos concretos, o bien en el razonamiento jurídico27.

c) Omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos de injerencia constitucional a favor de la opción legislativa o reglamentaria.

d) Omnipotencia judicial que se manifiesta en la labor interpretativa. Todo enunciado o formulación normativa —más

24  Ver: ALEXY, Robert. La teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid: 1997, p. 138.

25  Con respecto a la dimensión del peso ver: DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. pp. 26 y ss. Citado por ALEXY, Robert. En La Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid: 1997, pp. 89.

26  Ver: ALEXY, Robert. «Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales». En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 22. Nº 66, setiembre-diciembre 2002. P. 13.

27  Véase ALEXY, Robert. “Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad” en: http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/derechos_fundamentales__ponderaci__n_y_racionalidad._Rober_Alexy.pdf

aun si de élla emana un principio— no solo es susceptible de ser interpretado, sino que necesariamente debe serlo para obtenerse una norma jurídica; este acto interpretativo no es sino el proceso de asignación de un significado ha dicho enunciado, pues los enunciados o formulaciones normativas no poseen uno predeterminado, estático e invariable.

e) Coexistencia de una constelación plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a un puñado de principios coherentes entre sí y, sobre todo, en torno a las sucesivas opciones legislativas.

f) Se reclama también una más meditada y compleja teoría de la interpretación, alejada del formalismo decimonónico, especialmente del Juez constitucional, quien debido al peculiar papel que asume en esta nueva concepción, tiende a configurarse como un fundamental elemento racionalizador del sistema jurídico28.

Lo que busca, entonces, esta nueva concepción del Derecho, es que al ceder la ley el paso a la Constitución, no lo haga solo en términos formales, sino que, por encima de todo, ésta última se convierta en un instrumento real de mediación entre las exigencias prácticas y las exigencias constitucionales. A esta labor contribuyen también la pujante teoría de la argumentación jurídica y las modernas teorías de los derechos fundamentales y de la dogmática constitucional.

IV. El papel del juez en el Estado Constitucional

Definidos los rasgos del Estado Constitucional contemporáneo, revisado sus orígenes y características, desarrollados los elementos que identifican a la nueva concepción del Derecho a que da lugar, y destacado el papel de los operadores jurisdiccionales, cabe preguntarse legítimamente sobre los métodos a los que debe recurrir el Juez para poder hacer eficiente su labor ante las nuevas exigencias de este tipo de Estado, caracterizado por lo que algunos denominan «Desbordamiento constitucional», en virtud de que es difícil encontrar un problema jurídico medianamente serio que carezca de alguna relevancia constitucional.

En efecto, considerando que una decisión judicial no es más que la contribución a una práctica social en curso —como advierte Prieto Sanchís—, instaurada por un determinado proyecto constitucional, y que es operativa como tal en la medida que se inserte adecuadamente en el 28  Ver: Prieto Sanchís, Luis. Op. Cit. pp. 131-133.

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entrelazamiento de conductas y expectativas que conforman esa práctica, su justificación resulta absolutamente insuficiente cuando se recurre solamente a criterios de «racionalidad», pues, estos solo pueden permitir verificar la forma coherente del pensar, o dicho de otra manera, la «forma» del razonamiento judicial, en el marco de lo que algunos han denominado manejo lógico del derecho. Y ello no es sino un aspecto necesario pero insuficiente para la justificación de las decisiones judiciales29.

La ponderación implica —como ha dicho el profesor Prieto— considerar imparcialmente los aspectos contrapuestos de los principios constitucionales en conflicto; es el método que mejor complementa el razonamiento meramente subjetivo en la labor judicial y el que mejor se adecua a este nuevo paradigma de la impartición de justicia. En tal sentido, es importante destacar sus implicancias fundamentales. Sin ánimo de pretender ser exhaustivos, pasamos a referirnos a las que consideramos nucleares en este tema30:

a) La ponderación es un método para la resolución de cierto tipo de contradicciones normativas, las mismas que se caracterizan:

1. Porque, o bien no existe una superposición de los supuestos de hecho de las normas, de manera que es imposible catalogar en abstracto los casos de posible conflicto, o bien aun cuando pudieran identificarse las condiciones de aplicación, concurren mandatos que ordenan observar simultáneamente distintas conductas en la mayor medida posible.

2. Porque, dada la naturaleza constitucional de los principios en conflicto y el propio carácter de estos últimos, la antinomia no puede resolverse mediante la declaración de invalidez de alguna de las normas.

3. Porque, en consecuencia, cuando en la práctica se produce una de estas contradicciones, la solución puede consistir bien en el triunfo de una de las normas, bien en la búsqueda de una solución que procure satisfacer a ambas, pero sin que pueda

29  Prieto Sanchís, Luis. «Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial». Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Madrid, p. 205. Consulta: 8 de agosto de 2013. <http://www.uam.es/otros/afduam /pdf/5/6900111(201-228).pdf

30  Véase al respecto: Prieto Sanchís, Luis. «Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial». Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Madrid, p. 205. Consulta: 8 de agosto de 2013. <http://www.uam.es/otros/afduam /pdf/5/6900111(201-228).pdf

pretenderse que en otros casos de conflicto el resultado haya de ser el mismo.

b) Aunque la idea de ponderación nos lleve a pensar en la búsqueda de equilibrio, en el mundo del Derecho el resultado de la ponderación no ha de ser necesariamente el establecimiento de éste entre los intereses, razones o normas en conflicto; al contrario, lo habitual es que la ponderación desemboque en el triunfo de alguno de éllos en el caso concreto. Ponderar es, pues, buscar la mejor decisión (la mejor sentencia, por ejemplo) cuando en la argumentación concurren razones justificatorias conflictivas y del mismo valor.

c) La ponderación es un método para la resolución de cierto tipo de antinomias o contradicciones normativas. Desde luego, no de todas: no de aquellas que puedan resolverse mediante alguno de los criterios al uso, jerárquico, cronológico o de especialidad.

d) La virtualidad de la ponderación no es ser una fórmula infalible, sino que reside principalmente en estimular una interpretación donde la relación entre las normas constitucionales no es una relación de independencia o de jerarquía, sino de continuidad y efectos recíprocos.

e) La ponderación conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto (jerarquía móvil) que no conduce a la declaración de invalidez de uno de los bienes o valores en conflicto, sino a la preservación abstracta de ambos, por más que inevitablemente ante cada caso de conflicto sea preciso reconocer primacía a uno u otro.

f) Es bueno entender que la jerarquía móvil y su vinculación a los juicios de valor, no implica que la ponderación signifique un subjetivismo desbocado, ni que sea un método vacío o que conduzca a cualquier consecuencia, pues si bien no garantiza una y solo una respuesta para todo caso práctico, sí nos indica qué fundamentar para resolver un conflicto constitucional; es decir, guía nuestra argumentación 31.

Hacemos hincapié, sin embargo, que destacar el empleo de este método tan importante para el ejercicio de la labor judicial en el momento

31  Ver: Prieto Sanchís, Luis. «Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial». Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Madrid, p. 205. Consulta: 8 de agosto de 2013. <http://www.uam.es/otros/afduam /pdf/5/6900111(201-228).pdf>

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presente, no significa de ninguna manera olvidar que lo específico del estatuto del Juez es su independencia personal y funcional respecto al resto de los órganos del Estado. Es lo que lo sitúa en una posición de tercero imparcial y/o neutral que le permite resolver las controversias jurídicas planteadas, controlar jurídicamente las actividades de los restantes órganos del Estado y ser el garante principal de los derechos de los ciudadanos.

Esta posición de tercero imparcial es, además, lo que determina que sus decisiones no pueden ser anuladas por órganos ajenos al poder judicial.

V. Reflexiones finales sobre el caso peruano

Con esta importante aclaración, dejamos el análisis global de lo que representa el vivir en este nuevo Estado Constitucional y pasamos en seguida a realizar una breve semblanza de la evolución Constitucional de nuestro país y a su posición actual en este nuevo paradigma32.

No es para nadie un secreto que, si bien desde los inicios de la República contamos con textos constitucionales, estos, en un principio, fueron documentos políticos sin valor jurídico efectivo; es decir que, simplemente, recogieron los proyectos políticos que se instituían en cada momento histórico de nuestra accidentada historia constitucional. En otros términos, cumplían el mismo papel que desempeñaban las Constituciones decimonónicas nacidas en el contexto del constitucionalismo europeo.

Es recién a partir de nuestra Constitución de 1979 que, de alguna manera, se introduce débilmente la nueva concepción constitucional en nuestro país. Esto con el nacimiento de lo que García Belaunde ha denominado modelo dual o paralelo de control constitucional, al crearse el Tribunal de Garantías Constitucionales, que cumple dicha labor paralelamente al Poder Judicial que, si bien ya desde 1930 tenía esta atribución por normatividad infraconstitucional, con la Constitución de 1979 adquiere rango constitucional.

Decimos que 1979 marca un hito, porque en esta Constitución no solo se crea formalmente el Tribunal de Garantías Constitucionales (con carácter permanente y nombrado por tercios por el Congreso, el Poder Ejecutivo y la Corte Suprema), sino porque además se exige que dicha elección

32  Véase al respecto el trabajo del profesor Juan Morales Godo. En línea http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoprocesal/article/view/2397

sea hecha entre juristas de destacada tradición y de clara vocación democrática, requisito raro y peculiar, pero que explica la existencia de una real vocación por mejorar y hacer más eficiente el control constitucional, elemento clave del nuevo paradigma constitucional del que venimos hablando.

Esta nueva concepción no solo se reitera sino que se fortalece en nuestra vigente Carta constitucional de 1993, la misma que si bien mantiene en esencia el modelo instaurado en la anterior Constitución, no solo realiza cambios formales, como denominar Tribunal Constitucional al que fuera el Tribunal de Garantías Constitucionales, sino que además establece que este Tribunal se instituye en el máximo intérprete de la Constitución.

Este papel protagónico que asume el Tribunal Constitucional encuentra probablemente su mayor expresión en las denominadas «sentencias interpretativas», las mismas que han sido objeto de muchas críticas pero que, a decir del propio Tribunal, encuentran fundamento constitucional en los artículos 38º, 45º y 51º de la Constitución, que la reconocen como norma jurídica (suprema); ergo, interpretable, así como en el Principio de Presunción de Constitucionalidad de las leyes, derivado del artículo 93º de la Constitución.33

Por otra parte, sostiene el Tribunal Constitucional que ese tipo de sentencias encuentran también sustento en la obligación que emana de la Constitución de actuar de acuerdo con las responsabilidades que ésta exige. Por ello, advertido el vacío normativo que la declaración de inconstitucionalidad de una norma puede generar, y la consecuente afectación de los derechos fundamentales que de élla puede derivar, tiene el deber —en la medida de que los métodos interpretativos o integrativos lo permitan— de cubrir dicho vacío normativo a través de la integración del ordenamiento, pues, según reza el artículo 139º, inciso 8, de la Constitución, los jueces no pueden dejar de impartir justicia por vacío o deficiencia de la ley.

Así, el Perú es un Estado de tipo constitucional, no solo porque tiene una Constitución sino también, y sobre todo, porque vive una concepción constitucional que, al margen de las discusiones en torno a su legitimidad, ha recibido una importante contribución de la labor del Tribunal Constitucional, que —por ejemplo— en muchas oportunidades no solo ha dotado de sentido, sino que ha hecho realidad el reconocimiento constitucional del Perú como Estado Social y Democrática de Derecho (artículos 3° y 43° de la Constitución de 1993), superando de este modo 33  STC peruano Exp. N° 0004-2006-PI/TC, fundamento jurídico 171.

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la Concepción de un Estado Liberal de Derecho”34. El siguiente párrafo destaca claramente, en las propias palabras de éste órgano constitucional autónomo, su aporte a nuestra vida Constitucional.

El Tribunal Constitucional peruano sostiene que si bien es cierto que los valores básicos del Estado Liberal eran, precisamente, la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurídica y la participación, en todo ámbito, de los ciudadanos en la formación de la voluntad estatal, también lo es que «(…) el Estado social democrático y libre no solo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos más efectivos dándoles una base y un contenido material y partiendo del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca de tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro»35.

El Poder Judicial está desplegando esfuerzos para ponerse a la par de este nuevo paradigma constitucional, que a pesar de lo ya comentado, se encuentra aún —no solo en nuestro país, sino en toda la región— en franco proceso de desarrollo. Esto, sin embargo, no significa desconocer el importante esfuerzo personal y papel que ya vienen cumpliendo muchos miembros de este Poder del Estado en pos de situarse a la vanguardia de los nuevos paradigmas en la impartición de justicia.

La agenda que actualmente conduce la marcha de la política judicial desde la Corte Suprema y cada uno de sus jueces, se inspira en una concepción humanista de la justicia36, y tiene como norte el fortalecimiento de la cultura constitucional y la protección de los derechos humanos. El porvenir se dibuja como un futuro en el que la judicatura habrá de sostener con su trabajo, independiente e imparcial, la defensa del Estado Constitucional.

En ese derrotero la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, a lo largo de los últimos años, ha adoptado decisiones importantes en pos de la afirmación de una judicatura con cultura constitucional. Una de las más importantes es la que dispuso medidas para que los magistrados del país cumplan con seguir el procedimiento de consulta de inconstitucionalidad,

34  STC. N° 0048-2004-PI/TC, Fundamento 1.35  García Pelayo, Manuel. Las transformaciones del estado contemporáneo, Editorial

Alianza, Madrid, 1980, p. 26. Cit. por STC. N° 0048-2004-PI/TC, Fundamento 1.36  La concepción humanista mide cualquier acción e interacción humana a partir de

estándares que utilizamos para juzgar qué comportamientos éticos se deben todos los seres humanos entre sí una vez que se asume la igualdad moral de todas las personas. Ver: Iglesias, Marisa. “De la justicia como equidad al Derecho como equidad”. En: Pérez, Juan Manuel. Jurisdicción, interpretación y sistema jurídico. Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 2007, p. 20.

así como de informar —para evitar abusos sobre la materia— de los procesos de amparo y hábeas corpus que tengan conocimiento. Porque el Estado Constitucional no puede instituirse de ninguna manera como un plexo de garantías que amparen la impunidad o el uso de sus instituciones para fines proscritos por el propio Derecho.

El Estado, que fue concebido por Thomas Hobbes como una máquina, por su artificialidad, por constituir una creación propiamente humana, hoy es, y lo será por mucho tiempo, no solo uno de los grandes temas del siglo XXI, sino también un proyecto —que desde una concepción constitucional— constituye la esperanza y la garantía de que la libertad humana y los altos valores de la humanidad existirán en el futuro, pese a los embates, pese a la propia irracionalidad humana que, latente, amenazará siempre lo más valioso de la propia condición existencial.

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CUANDO EL LEGISLADOR PONE EN RIESGO LOS DERECHOS DEL JUSTICIABLE Y LA INDEPENDENCIA

JUDICIAL: REFLEXIONES SOBRE LO DISPUESTO EN LA RECIENTE LEY ARGENTINA SOBRE

MEDIDAS CAUTELARES

Eloy Espinosa-Saldaña Barrera1

Sumario1.Anotaciones Preliminares. 2. Un elemento a tomar en cuenta: El contexto en el cual se dicta la normativa que venimos analizando. 3. Mirando a la Ley 26584: Algunas amenazas a, por ejemplo, la independencia judicial y la tutela judicial efectiva. 4. Reflexiones a modo de conclusión.

1. Anotaciones Preliminares

La Tutela Cautelar es, sin duda alguna, una de las manifestaciones más relevantes del derecho a la tutela jurisdiccional, pues sin ella las decisiones de los jueces carecerían de toda eficacia, deviniendo en declaraciones líricas que no solamente no resolverían el conflicto de intereses o la situación de incertidumbre puestas en conocimiento de la judicatura, sino que afectarían seriamente la credibilidad de los justiciables en sus sistemas de justicia, con todos los riesgos que aquello puede acarrear.

Y es que si bien el proceso es un medio para alcanzar o preservar un clima de paz social en justicia, cualquier decisión final de ese proceso únicamente llegará a este ideal si efectivamente puede materializarse. De allí la relevancia de un adecuado escenario cautelar como medio para buscar garantizar tan loable objetivo.

Esta preocupación adquiere una dimensión especial si lo que se quiere garantizar es que, al final de un proceso, el Estado cumpla con sus obligaciones y atienda debidamente los derechos invocados por alguna persona, por un conjunto de éllas o por toda la ciudadanía en general.

1  Catedrático de Pre y Posgrado de las universidades Pontificia Católica del Perú, Nacional Mayor de San Marcos, de Lima, de Piura e Inca Garcilaso de la Vega. Profesor Principal y ex Director General de la Academia de la Magistratura. Profesor visitante o conferencista invitado en diversas universidades europeas, latinoamericanas y peruanas. Integrante de, entre otras instituciones, las mesas directivas del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, y las Asociaciones peruanas de Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y Derecho Procesal. Miembro titular no residente de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Autor y coautor de diversos libros y artículos sobre materia de su especialidad.

Ello en mérito a que el aparato estatal muchas veces (sea por acción o por omisión) afecta derechos ciudadanos, pero luego aduce no estar en condiciones o, simple y llanamente, no tiene voluntad de cumplir con el mandato judicial correspondiente, y con ello, hace que el perjuicio a los derechos y demás pretensiones de los que eventualmente demanden y ganen un proceso sea irreversible e irreparable.

Este riesgo y esta preocupación, que no son nuevos, han adquirido singular notoriedad en el caso argentino, si se toma en cuenta lo recientemente aprobado por el Congreso de ese Estado sobre el particular, en un escenario en el cual también se ha discutido y aprobado otra normativa que tiene especial incidencia en el accionar de los jueces y juezas de dicho país. El objeto de este texto es entonces el de analizar lo recientemente puesto en vigencia, mirado por supuesto dentro de su contexto, para ver si con ello se respeta a cabalidad una indispensable tutela cautelar; y además, para analizar si, como alegan algunos, aquí realmente se está poniendo en riesgo la independencia de los jueces y la autonomía de la judicatura ordinaria argentina.

Hoy indudablemente se entiende que la independencia judicial, así como conceptos muy ligados a esta (como el de la imparcialidad judicial) devienen en indispensable en la conformación de todo Estado Constitucional que se precie de serlo. Ello explica la creciente relevancia que hoy se reconoce al tema en el Derecho Constitucional y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, preocupación que no solamente refleja en lo señalado a nivel de textos normativos, sino también en reiterada jurisprudencia.

A nivel de textos normativos, basta con revisar lo previsto en los artículos 10 de la Declaración Universal, 14 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, 6.1 del Convenio Europeo y 8.1 de la Convención Americana, y la mención (directa o dentro de derechos como el Debido Proceso) en varias constituciones. Yendo al plano jurisprudencial, en el escenario europeo, por ejemplo, el Tribunal de Estrasburgo ha emitido sentencias en casos como “Campbell y Fell contra Reino Unido” o “Eccles, McPhillips y McShane contra Irlanda”.

De otro lado, en el escenario interamericano, informes como los emitidos para los casos de Cuba (1983) o Chile (1985) tuvieron el mérito de invocar la independencia judicial como principio a respetar en todo proceso (y no solamente en los de carácter penal). En esos informes, como en algunos otros (Guatemala 1983, Haití 1983 – 1984, y un largo etcétera), se precisan algunas prácticas consideradas violatorias con pautas similares a las seguidas por el Tribunal Europeo en “Findley versus Reino Unido”, emite

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pronunciamientos como los realizados a propósito de “Castillo Petruzzi y otros contra Perú” (especialmente en sus parágrafos 133, 129 y 130) o “Baruch Ivcher contra Perú” (especialmente en su parágrafo 112), en los cuales, si bien no se explicita un concepto de independencia judicial, maneja claramente una noción al respecto.

En cualquier caso, y de la lectura de las normas y la jurisprudencia aquí reseñada, puede entenderse a la independencia de los jueces (zas) como la capacidad que esos(as) juzgadores(as) tienen para proceder a la declaración del Derecho sin interferencia o intervención de nadie (venga de la misma judicatura o desde fuera de élla), juzgando y ejecutando lo juzgado, dentro de los marcos que le establecen las diversas Constituciones, tratados y leyes que le son aplicables. Supone la existencia de un mandato para que todos los poderes públicos y los particulares (lo cual no solamente incluye a quienes sean partes en conflicto) respeten la labor de los diferentes jueces (zas), así como el desarrollo de diversos presupuestos considerados necesarios para el cabal ejercicio de dicha labor (el reconocimiento de una cobertura económica propia y suficiente, por ejemplo).

¿Vulnera la recientemente aprobada ley 26584 el derecho a la tutela judicial efectiva? ¿Perjudica esa misma ley el ejercicio de la independencia necesaria para la labor de todo juez(a)? Pasaré entonces de inmediato a señalar cuál es mi opinión al respecto.

2. Un elemento a tomar en cuenta: El Contexto en el cual se dicta la normativa que venimos analizando

Como es de conocimiento general, el actual Gobierno nacional argentino presenta al Congreso de la Nación una serie de iniciativas legislativas. Una de élla es la hoy ley 26855, la cual introduce varias modificaciones al texto hasta entonces vigente de la Ley que regula la organización y el funcionamiento del Consejo Nacional de la Magistratura. Allí se plantea la eliminación de la exigencia de sanciones a magistrados federales. Este cambio en la regulación, cuya constitucionalidad ha sido cuestionada2 , genera para muchos un considerable riesgo institucional: el de la puesta en entredicho de la independencia de los jueces y juezas argentinos, en mérito a que la composición del Consejo Nacional de la Magistratura de dicho país permitiría la configuración de estas decisiones con la sola voluntad de un grupo político determinado.

2  Ver al respecto la demanda de Amparo presentada ante la Justicia Electoral Nacional por el Presidente de la Asociación de Magistrados y Funciónarios de la Justicia Nacional, y varios otros jueces y juezas por su propio derecho. El texto de dicha demanda puede revisarse ingresando a www.amfjn.org.ar

También en esta misma época se apuesta por la creación de Cámaras de Casación, las cuales han sido cuestionadas por constituirse en un nuevo grado o instancia que retarda la resolución de diversos procesos judiciales, máxime si ahora la labor de estas Cámaras casatorias se encuentran a cargo de jueces transitoriamente asignados para este fin, con todo lo que ello puede involucrar.

Es este pues el contexto dentro del cual se presenta esta iniciativa sobre medidas cautelares que desemboca en la actual ley 26584. Cierto es que el buscar incidir en la regulaciones de estas medidas no es algo nuevo, pues incluso algunos votos expresados en causas resueltas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación planteaban, por ejemplo, el establecimiento de un plazo razonable para la vigencia de una medida cautelar, pedido de suyo polémico3, pero lo que ahora se cuestiona en la actual ley 26584 es de mayor entidad, pues se alega que aquí se introducen una serie de limitaciones irrazonables a derechos ciudadanos contrarios a la naturaleza protectora de la tutela cautelar y de estas medidas en particular.

Debe tenerse presente que cuando hablamos de tutela judicial efectiva, ello implica garantizar acceso a la justicia (en una dinámica en donde él rechazo debe ser una excepción a la regla), la obtención de una resolución fundada en Derecho dentro de un plazo razonable y la materialización de la resolución dictada (cumplimiento, ejecución). Ello implica descartar la existencia de situaciones de indefensión y dejar de lado cualquier normativa que quite efectividad a aquellos institutos destinados a tutelar derechos, y que por ende, los conviertan, en el mejor de los casos, en textos meramente declarativos. Convendrá entonces tenerse presente que la ley 26854 busca establecer pautas que los jueces y juezas argentinos deberían respetar al analizar la procedencia de una medida cautelar. Cabe preguntarse si, además de especificar esta sola pretensión es respetuosa de una corrección funcional propia de una indispensable separación de funciones esencial dentro de un Estado Constitucional (revisando en forma muy especial cómo afecta a la independencia judicial), si lo dispuesto en la norma en comento despoja o no de sentido y contenido a esta aquí invocada tutela judicial efectiva.

3  En ese sentido lo señalado obiter dicta en el voto mayoritario emitido en “Grupo Clarín S.A. y otros s/ medidas cautelares”; y la recomendación incluida en el voto de los jueces Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni en “Radio y Televisión Trenque Lauqueu S.A. c Estado Nacional s/ incidente de medida cautelar autónoma”. Coincido aquí entonces, como en muchos otros puntos, con lo señalado en el muy completo texto de CASSAGNE, Ezequiel- “El error en la insistencia en la aplicación de un plazo a las medidas cautelares”, Públicado en “La Ley” aregntina del 10 de mayo de 2011.

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3. Mirando a la ley 26584: Algunas amenazas a, por ejemplo, la Independencia Judicial y la Tutela Judicial Efectiva

La invocación del interés público y la eliminación de pronunciamientos previos

Siguiendo el orden establecido en la misma ley 26854, puede apreciarse con preocupación cómo lo dispuesto en el artículo 2 evita un pronunciamiento previo que antes sí se admitía, y lo señalado en el artículo 3.4 prohibiría una tutela anticipada. Ahora bien, esa preocupación aumenta en grado superlativo cuando se aprecia como en el artículo 4 de esta norma se requiere al juez(a) de la causa para que informe sobre el interés público comprometido. Si se vincula este requerimiento con lo señalado en artículos como el 13, el 14 y el 15 de esta ley acerca del interés público, el tema es a todas luces uno de cuidado.

De entrada aquí, además de quedar abierta la interrogante sobre cómo queda el agotamiento de la vía administrativa o medios previos, se plasma una limitación de la labor contralora o tuitiva del juez(a) frente al quehacer de la Administración. Cierto es que en Argentina ya antes de la 26584 sus jueces y juezas debían valorar el interés público (tarea de suyo compleja4 ) al momento de decidir si se otorga o no una medida cautelar; sin embargo, aquello deviene en manifiestamente inconveniente y hasta contrario a una tutela judicial efectiva si se invoca como elemento para evaluar la procedencia de medidas cautelares contra el Estado, pues ello puede llevar a desvirtuar un cabal control judicial en situaciones en concreto como estas. Cierto es también que el dejar de lado el inaudita pars ya no es una situación nueva en el Derecho Comparado, pero esto aquí, junto con lo recientemente señalado, me hace pensar que estamos ante un precepto que más parece destinado a tutelar a la Administración que a los ciudadanos(as) que buscan proteger sus derechos ante eventuales excesos de esa Administración.

Los problemas que genera el establecimiento de un plazo máximo

La lectura conjunta de los artículos 5 y 6.1 de la Ley 26584 merece un 4  Debe tenerse presente que, además de las dificultades que siempre trae la interpretación

de un concepto jurídico indeterminado, aquí lo que se evalúa como de interés público es si se suspende o no un reglamento o un acto administrativo, o si se afecta la situación establecida en forma provisional en un proceso judicial. No cualquier alegación o necesidad particular de la Administración puede entenderse como interés público, debiéndose entonces estar ante situaciones muy trascendentes para invocarle. En este sentido, recomiendo revisar HERNÁNDEZ CORCHERE, Juan A.- “Medidas cautelares en lo contencioso administrativo y Constitución Española. Una propuesta para un debate aún abierto”. En: REDA, vol. 13, 2001, p.164.

comentario especial. Allí, sin tomar en cuenta las características propias de cada proceso, se establece un plazo de duración máxima de la medida cautelar bajo sanción de nulidad. Se alega para tomar esa decisión que así se busca evitar que las ventajas obtenidas con el otorgamiento de medidas cautelares lleven a situaciones de abuso procesal.

Como ya se anotó en este mismo texto, esta pretensión no era nueva en Argentina, pues, además de la jurisprudencia existente a nivel de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, estamos ante una práctica utilizada en el contencioso administrativo argentino, y que incluso se discute su aplicación en procesos de familia. Sin embargo, considero que la interposición de un plazo en las condiciones previstas en esta ley afecta irrazonablemente las atribuciones de los juzgadores(as) para determinar, conforme a las singulares características de cada caso en que juzgan el alcance de la medida cautelar que eventualmente quiera otorgar.

Y es que, siguiendo los tres exámenes de razonabilidad que de acuerdo con Sagüés puede realizarse a las normas y los actos administrativos5, lo planteado aquí sobre el plazo no respeta una razonabilidad normativa (el recorte de las atribuciones jurisdiccionales incide, en mi opinión inconstitucionalmente, en la independencia de los juzgadores(as) y en el cabal ejercicio de la tutela judicial efectiva). Tampoco una razonabilidad técnica, pues si en puridad el problema a enfrentar es el de la duración de los procesos judiciales y no el de la eventual dilación de medidas cuya duración en principio va de la mano de lo que tome resolver la pretensión en un proceso todavía en trámite (ya aquí se anotó el recorte a la tutela anticipada previsto en la misma ley 26584), poner un plazo máximo a la duración de una medida cautelar está lejos de ser una medida que ayude a plasmar el objetivo buscado.

Finalmente, resulta evidente como se resiente también la racionalidad axiológica. Si con la tutela cautelar se busca asegurar que al final de un proceso se cumpla con los fines subjetivos y objetivos de este, dejar abierta la voluntad de despojar a un proceso de su tutela cautelar, bajo sanción de nulidad (por más que este plazo sea prorrogable), aleja a todo proceso de sus finalidades básicas, y sobre todo, el de constituirse en un medio para generar o mantener un clima de paz social en justicia.

Lo dispuesto en los artículos 9, 13.1e, 14.1e y 15.1e de la Ley, o el vaciamiento de sentido y contenido a las medidas cautelares dirigidas contra el Estado.

Ahora bien, si hay alguna disposición de la ley 26584 que es discutible

5  Ver en este sentido lo señalado por SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Elementos de Derecho Constitucional” Buenos Aires, Astrea, 2° Ed., 2007, p.700-701.

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esta es indudablemente su artículo 9. Allí se establece una prohibición a los jueces y juezas de dictar medidas cautelares que afecten, obstaculicen, comprometan o distraigan de su destino bienes o recursos propios del Estado. Y como si esto no fuese suficiente, no permite el establecimiento de cargas pecuniarias a los funcionarios. Se busca eliminar así el uso de astreintes jurisprudencialmente establecidas.

Luego de leerse este precepto, cabe preguntarse cuál es el sentido de estas medidas que, gracias a lo que acabo de reseñar, quedan completamente desnaturalizadas. La redacción del artículo 9 es tan omnicomprensiva que prácticamente hace imposible, si lee e interpreta a rajatabla, admitir el dictado de medidas cautelares en procesos contra el Estado. Pero si esto es abiertamente cuestionable, referencia similar se puede hacer sobre lo previsto en los artículos 13.1e, 14.1e y 15.1e de la misma ley 26584.

Luego de una revisión de los artículos que acabo de mencionar dentro de la Ley en comento, bien puede comprobarse como se establece como requisito para la suspensión de los efectos de un acto estatal, la dación de medidas positivas (innovativas) y medidas de no innovar a que la suspensión judicial a generarse o que la medida solicitada no produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles. Un mínimo conocimiento de lo que implica una medida cautelar lleva a reconocer que resulta muy difícil encontrar que alguna de estas medidas no implique la conformación de efectos jurídicos o materiales irreversibles. Es pues precisamente en mérito a ello que se tienen previstos diferentes recaudos para el otorgamiento y la ejecución de toda medida cautelar.

Si se quiere asegurar un respeto a la independencia judicial y a la tutela judicial efectiva, estos preceptos deberían ser modificados, o, haciéndose uso del control difuso, inaplicados por inconstitucionales. Caso contrario, bien podría consolidarse la imagen de estar ante una norma que condiciona el accionar jurisdiccional y descuida la tutela de los derechos ciudadanos por privilegiar los intereses coyunturales de la maquinaria estatal, perspectiva que lamentablemente se potencia si pasamos a revisar otros preceptos de la Ley, tarea que emprenderé de inmediato.

En este escenario, el tratamiento dado a una serie de aspectos refuerza la percepción que acabo de reseñar en el apartado anterior: la de una norma que, dejando de lado la tutela judicial efectiva del ciudadano(a), y menoscabando la independencia de sus jueces y juezas, busca privilegiar los intereses coyunturales de la maquinaria estatal. Conviene entonces en ese sentido revisar cómo se regulan las medidas cautelares solicitadas por el mismo Estado dentro de un proceso, con muchos menos requisitos que en los otros casos (artículo 16), y a quien además, no se le pide contracautela (artículo 11.1). En cambio, a los particulares, salvo que

gocen del beneficio de litigar sin gastos (artículo 11.2), siempre se les pide que otorguen caución real o personal (artículo 10.1), circunscribiéndose para ellos el uso de la caución a los supuestos enumerados en el artículo 2.2 de la ley 26584.

También la ley en comento tiene un diseño favorable a la actuación estatal, y no a la tutela de los derechos ciudadanos, cuando señala que la apelación de la medida cautelar que suspende la aplicación de una ley o de un reglamento del mismo rango jerárquico tiene efectos suspensivos, salvo en los supuestos enumerados en el artículo 2 inciso 2.4 de la norma que vengo analizando (artículo 13.3). A esa misma percepción se llega si se aprecian las facilidades dadas al Estado en términos de tutela cautelar si lo que alega es la necesidad de garantizar la prestación de servicios públicos (artículo 17), con la responsabilidad de requerir todo tipo de medidas cautelares al mismo tiempo, luego e incluso antes de la postulación procesal principal.

Ahora bien, tan o más relevante que lo expuesto es lo dispuesto en el artículo 20, en donde en caso de que se alegara la existencia de conflictos de competencia se ha dejado la solución del mismo en manos de Cámaras que históricamente en Argentina han demostrado tener una actitud favorable a los requerimientos del aparato estatal en desmedro de la tutela de los derechos ciudadanos. En síntesis, se plasman una serie de preceptos que, incluso en algún caso, si se les aprecia aisladamente, son técnicamente admisibles, pero que, mirados en su conjunto, propician la consolidación de aquel escenario que precisamente debiera evitarse.

Reflexiones a modo de conclusión

Como en su momento señaló Radbruch, el Derecho, para ser tal, debe apuntalar tres elementos: utilidad o finalidad, certeza e igualdad, en un escenario en el cual su carácter jurídico se pierde si se traspasa un determinado umbral de injusticia. Aun prescindiendo del contexto en el que se dicta en Argentina la ley 26584, en el cual una fuerza política o una corriente de opinión podría por sí sola condicionar la permanencia o el ascenso de un juez(a) en la carrera judicial (y por ende, deja abierto el riesgo de hacer sentir su incomodidad ante la actuación de alguien sin necesidad de que dicho accionar sea contrario a Derecho), resulta difícil –por decir lo menos- que la norma en comento cumpla con fortalecer estos tres grandes parámetros6.

Indudablemente el buscar proteger al Estado, su producción y sus bienes de los efectos de la solicitud y dación de ciertas medidas cautelares puede

6  Coincido entonces aquí con el razonamiento esbozado por FERREYRA- Raúl Gustavo, en su contribución presentada al Congreso Nacional sobre Democratización de la Justicia, actividad organizada por la Universidad de La Matanza el 14 de mayo de 2013.

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ser una preocupación razonable. Sin embargo, este fin, lícito (o por lo menos, no prohibido por el ordenamiento jurídico vigente en Argentina), no puede buscar alcanzarse de cualquier manera. Debe, volviéndose a términos de Radbruch, alcanzarse dentro de un escenario de certeza e igualdad.

La ley 26584, tal como se ha visto a lo largo de este texto, e independientemente de las buenas intenciones que pudieron tener sus autores(as), no avala a cabalidad el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, sino más bien establece limitaciones que en muchos casos en los hechos deja a los ciudadanos(as) en situación de indefensión. Además, introduce restricciones a la labor de los jueces y juezas que terminan despojándoles a estos magistrados(as) de márgenes de acción inherente a sus funciones, en abierta infracción de su independencia jurisdiccional.

Y por si lo expuesto no tuviese suficiente entidad, estas vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva y a la independencia judicial terminan consagrando un trato injustificadamente privilegiado al Estado argentino, el cual ya, incluso antes de la entrada en vigencia de la ley 26584, gozaba de ciertas ventajas en proceso.

Las implicancias de lo aquí reseñado son múltiples, y por ende, lo más recomendable pareciera introducir importantes modificaciones a lo previsto en la ley 26584, antes de tener que llegar a una posible inaplicabilidad de la misma en mérito a la inconstitucionalidad de algunos de sus preceptos, y al ejercicio del control difuso habilitado como atribución de cualquier juez(a) argentino(a). Y en el interín, mientras no se modifique la norma, o no se declare su inconstitucionalidad, pueden estarse generando situaciones que afecten grave e irreversiblemente derechos ciudadanos y la legitimidad de jueces (zas) individualmente considerados, así como la del sistema de justicia argentino en su conjunto. Ojalá esta situación pueda entonces finalmente llegar a buen puerto, revirtiendo todos estos obstáculos y riesgos.

EL SESGO MASCULINO Y DE GÉNERO DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA EN TORNO A LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL 1

Juana María González Moreno2

SumarioI. Introducción. II. Resultados y su Discusión. III. conclusiones. IV. bibliografía

Resumen

En este trabajo analizamos el tratamiento dado a la problemática de la conciliación de la vida familiar y laboral en el Derecho de la Unión Europea. Tomando como marco teórico de referencia la teoría jurídica feminista, mostramos cómo a pesar de los importantes esfuerzos realizados a nivel de la Unión Europea por vincular la igualdad de hombres y de mujeres con el reparto equitativo entre los sexos de las tareas domésticas y del cuidado de niños/as, familiares y personas dependientes, determinados aspectos presentes en el Derecho de la Unión Europea en torno a la conciliación de la vida familiar y laboral revelan su sesgo masculino y de género, y con ello, su escasa virtualidad para revertir la experiencia de vida de las mujeres, que sigue siendo la de asumir en mayor medida que los hombres las tareas domésticas y el cuidado.

Palabras clave: conciliación de la vida familiar y laboral, Derecho, género, Unión Europea

Abstract

In this paper we analyze the treatment of the problem of to combine work with family life in the European Union law. On the theoretical framework of feminist legal theory, we show how, despite the significant efforts taken at EU level to link the equality of men and women with the gender equitable sharing of housework and children, relatives and dependants care, certain aspects which are a constant feature in the European Union law concerning the reconciliation of work and family life reveal their

1  Este texto fue la base de la comunicación oral presentada en el I Congreso Nacional de Jóvenes Investigadores en Ciencias Jurídicas, celebrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga (España) los días 11 y 12 de julio de 2013.

2  Profesora de Filosofía del Derecho en la Universidad César Vallejo, Filial Trujillo (2008-2011), Máster en Docencia e Investigación en Estudios Feministas, de Género y Ciudadanía (Universitat Jaume I, Castellón, España) E-mail: juanamariagonzalez@yahoo.es

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masculine and gender bias, and thus their limited ability to change the women´s experience of live, which remains to assume a greater extent than men the housework and care.

Key words: balance between work and family life, law, gender, European Union

I. Introducción

1. Planteamiento del problema

En Europa, la incorporación masiva de las mujeres al empleo remunerado desde él último tercio del siglo XX, aunque no llega a alcanzar las tasas de empleo de los hombres, ha generado a su vez otros fenómenos como la fuerte caída de la tasa de natalidad, y la consiguiente puesta en riesgo de la sostenibilidad futura del Estado del bienestar, que han determinado el debate – no exclusivamente europeo3- en torno a la cuestión de la conciliación de la vida familiar y laboral. En el plano político, de esta cuestión se hace depender la participación en el empleo de las mujeres que son madres, y de éllo, el crecimiento económico y, al mismo tiempo, el mantenimiento de las tasas demográficas. Y desde él movimiento y la teoría feministas, se exige un reparto equitativo de tareas de hombres y mujeres en el seno de la familia, en vista de que el acceso al empleo no ha liberado a las mujeres de sus roles tradicionales, y sobre todo, se reclama una nueva articulación de los tiempos de vida, por ahora organizados en torno al eje que representa el empleo4.

En las Comunidades Europeas – en la actualidad, “Unión Europea”, tras la entrada en vigor el 1 de diciembre de 2009, del Tratado de Lisboa, de 2007, por el que se reforman los Tratados fundacionales de las Comunidades Europeas -, desde los años 80, la cuestión de la conciliación entre trabajo y vida familiar aparece vinculada a las políticas de igualdad de oportunidades entre los hombres y las mujeres: se trata de favorecer la incorporación y la continuidad en el mercado laboral de los hombres y las mujeres que tienen responsabilidades familiares, y de reforzar la igualdad de oportunidades. Y desde los años 90 se ha traducido en directivas y decisiones de carácter vinculante para los Estados miembros,

3  De hecho, la conciliación de la vida familiar y laboral también constituye una problemática social y política en América Latina, donde las mujeres tienen no una doble sino una triple jornada de trabajo (Organización Internacional del Trabajo y del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, 2009).

4  El empleo ha llegado a adquirir incluso - sin razón, según Fernando Savater (2004: 54 – 68) - un sentido ontológico.

en que se pide a estos que establezcan políticas sobre interrupción de la actividad profesional, esquemas de permiso parental o de otro tipo, trabajo a tiempo parcial y horarios de trabajo flexibles, servicios de guardería y asistencia a otras personas a cargo, si bien los que finalmente han adquirido carta de naturaleza como medidas de conciliación han sido el trabajo a tiempo parcial, considerado como una modalidad de empleo que facilita la conciliación de la vida familiar y laboral5, y determinados permisos a los que se ha atribuido la entidad de derechos de conciliación como son el permiso de maternidad6, el permiso parental por nacimiento o adopción de un niño/a y el permiso por motivos de fuerza mayor vinculados a motivos familiares urgentes en caso de enfermedad o accidente7, todos ellos regulados en directivas vinculantes, y, en el caso del permiso de maternidad y del permiso parental, además en el Tratado de Lisboa8.

Por otra parte, se ha desplegado todo un discurso político, en línea con lo dispuesto en los tratados internacionales de derechos de las mujeres, desde él que se aboga por la corresponsabilidad entre los sexos o responsabilidad común de hombres y mujeres en las responsabilidades familiares y en el trabajo doméstico. Un concepto este, el de “corresponsabilidad”, que se

5  Vid. la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre trabajo a tiempo parcial concluido por UNICE, el CEEP y la CES (párrafo 5 de las Consideraciones generales).

6  Este permiso suele ser considerado, aunque no se diga expresamente, como un derecho de conciliación. Se trata de un permiso de carácter remunerado que se concede a las madres trabajadoras para que se recuperen después del parto, siendo su duración igual o superior a catorce semanas, si bien en la mayoría de países europeos, entre ellos España, existe la posibilidad de que el padre se acoja a una parte de este permiso. Vid. la Directiva 92/85/CEE, del Consejo, de 1992, relativa a la aplicación de las medidas para promover en el trabajo la mejora de la seguridad y de la salud de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz recientemente o en período de lactancia.

7  Estos permisos pueden ser disfrutados indistintamente por el padre o la madre, y tienen como objetivo mantener el empleo a los padres que trabajan que se ausentan para cuidar a los hijos o a familiares, pero no tienen carácter remunerado. En el caso del permiso parental, su duración va desde los cuatro meses hasta los tres años, y, actualmente que, a los efectos de fomentar el uso más igualitario del permiso parental por ambos progenitores, se ha establecido que al menos uno de los cuatro meses mínimos del permiso parental para cuidado de hijos/as, debe tener carácter intransferible entre aquellos. Vid. la Directiva 2010/18/UE, del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco (revisado) sobre el permiso parental de 18 de junio de 2009 celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, que deroga a la anteriormente vigente, de 1996.

8  En el Tratado se recoge lo ya estipulado en directivas sobre estos permisos, y se dispone en su art. 33 (comprendido en el Título IV de la Carta, denominado Solidaridad), el derecho de toda persona a la protección contra el despido por causa relacionada con la maternidad y el derecho a un permiso remunerado por maternidad y a un permiso parental.

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considera diferente, en teoría, de la mera “ayuda” de los padres varones a las madres trabajadoras, y también de la conciliación de la vida familiar y laboral, porque con él se quiere hacer partícipe de la responsabilidad del cuidado no solo a las madres sino también a los padres, a las familias, a las empresas y al Estado, como una plasmación de la idea de solidaridad que anima a los estados del bienestar europeos, y con el fin de que se dé cumplimiento a los derechos de conciliación.

Sin embargo, a pesar de los avances políticos y normativos en el tema que nos ocupa, no se ha logrado cambiar una realidad en la que todavía el peso de las cargas domésticas y familiares sigue recayendo mayormente sobre las mujeres, que son las que se ven obligadas finalmente a “conciliar” (Staerklé et al., 2007). Una realidad que incluso se ha agravado con la crisis financiera que está afectando a los Estados europeos - y a la propia Unión Europa como institución-, por la destrucción de empleo, inicialmente masculino y luego femenino, y por la reducción de las partidas dedicadas a servicios sociales, entre ellas las que tienen que ver con el cuidado de niños, y sobre todo de personas mayores y dependientes, que ha supuesto.

Un factor a tener en cuenta para cambiar esta realidad – además de otros de mayor envergadura como serían una nueva organización del trabajo asalariado o la puesta en práctica de políticas de tiempos9 que tengan como eje el cuidado de la vida y no el empleo, como decíamos al inicio de este epígrafe – es el modo en que están articuladas normativamente las relaciones entre los sexos y la vida familiar. Fundamentalmente, porque se tiende a dar por presupuesto que dichas relaciones son igualitarias, y que hombres y mujeres pueden ejercer en igual medida los derechos de conciliación, cuando en realidad existen fuertes desigualdades de poder. El análisis de esta dimensión es el que nos proponemos realizar en este trabajo, tratando de establecer si el Derecho de la Unión Europea en torno a la conciliación de la vida familiar y laboral garantiza realmente la igualdad de hombres y mujeres, lo que es particularmente importante en un momento en el que en toda Europa se está produciendo lo contrario: una vuelta al modelo tradicional de roles de género, vigente en el imaginario social – y también en los imaginarios político y jurídico -.

2. Antecedentes

En cuanto a estudios precedentes con los que enlaza nuestro trabajo, tenemos que referir los análisis de las políticas de igualdad de oportunidades de la Unión Europea, desde los que se ha criticado la ineficiencia de dichas políticas en lo que a la eliminación de las desigualdades entre hombres y mujeres se refiere. Dicha ineficiencia se

9  Sobre el alcance de estas políticas, vid. por todos: Torns, 2004; 2008.

debe, aparte de a causas empíricas – eventuales limitaciones materiales, en recursos, para proveer a dichas políticas –, a su propia configuración, que en vez de favorecer la eliminación de las desigualdades de género, las reproducen, perjudicando a las mujeres (vid. por todos: Ostner y Lewis, 1994). Esta crítica se ha extrapolado a las políticas de conciliación de la vida familiar y laboral, que forman parte de las políticas de igualdad de oportunidades, y que habrían cometido dos errores capitales: uno, focalizarse en las mujeres en general, a quienes ayudan a conjugar sus diferentes papeles, pero sin que se reduzcan sus responsabilidades familiares, consagrando así la fórmula del doble ingreso y un solo cuidador (Igareda, 2010: 214); y dos, focalizarse en el empleo, pasando por alto las reclamaciones sociales de las mujeres, como son las que tienen que ver con la distribución de responsabilidades familiares y domésticas entre los sexos (véase Lombardo, 2002: 234; Igareda, 2010: 209, 210).

Respecto al Derecho de la Unión Europea sobre igualdad de oportunidades, se ha puesto de manifiesto la ideología que subyace al mismo, y en especial a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: la ideología de la maternidad, que tiende a perpetuar la subordinación de las mujeres y su reclusión en el espacio doméstico (McGlynn, 2001). En esta línea podrían inscribirse trabajos previos nuestros en los que hemos mostrado cómo la conciliación de responsabilidades familiares y laborales no es percibida como una cuestión de ciudadanía en el Derecho de la Unión Europea, fundamentalmente porque este Derecho adopta un concepto puramente formal y al mismo tiempo, generizado, de ciudadanía (González, Muñoz, 2010), y también cómo el Derecho de la Unión Europea está articulado en torno a la tradicional dicotomía público/privado, que es la que históricamente ha estado en la base de la subordinación de las mujeres, de su discriminación respecto a los hombres (González, 2012).

3. Objetivo del trabajo

El objetivo que perseguimos en este trabajo es establecer si el Derecho de la Unión Europea en torno a la conciliación de la vida familiar y laboral tiene en cuenta la necesidad que tienen las mujeres de un reparto equitativo con los hombres de las responsabilidades familiares y las tareas domésticas. Para ello, nos situamos en las fases de análisis del Derecho que simboliza Carol Smart con las frases “el Derecho es masculino”, y “el Derecho tiene género” (Smart, 1994; 2000). De lo que se trata, puesto que el Derecho de la Unión Europea consagra expresamente la igualdad de hombres y mujeres, es de determinar si, en el ámbito de la conciliación de la vida familiar y laboral, se ha pensado en los intereses de las mujeres o, por el contrario, en los intereses masculinos; así como de precisar en qué

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medida el Derecho de la Unión Europea contribuye a la construcción de roles estereotipados, de identidades de género.

4. Hipótesis

La hipótesis de la que partimos es la de que el Derecho de la Unión Europea en torno a la conciliación de la vida familiar y laboral no tiene en cuenta los intereses de las mujeres sino los intereses masculinos y del sistema patriarcal, lo que demuestra su sesgo masculino y de género.

II. Resultados y su discusión

1. La desigualdad de hombres y mujeres, oculta bajo el manto de la neutralidad

En el Derecho de la Unión Europea, en el que el principio de igualdad, aunque inicialmente restringido a la igualdad de retribución entre hombres y mujeres, ha ido ampliando sucesivamente su alcance, una de las formas adoptadas para conseguir esta igualdad en el ámbito de las responsabilidades familiares y las tareas domésticas ha sido considerar que estas responsabilidades y tareas competen por igual a los hombres y mujeres que trabajan – de lo que da cuenta el propio lenguaje, los términos utilizados en los textos europeos - vinculantes y no vinculantes10- y, en consonancia con ello, pedir a los Estados que establezcan medidas de conciliación a las que tengan acceso los trabajadores de uno u otro sexo.

Se ha hecho, por tanto, una apuesta por la neutralidad, en sintonía con la evolución experimentada en el Derecho Internacional, en concreto, en la normativa de la Organización Internacional del Trabajo11, con el fin de evitar la perpetuación de los roles de género que se estima que se produce cuando las medidas de conciliación se otorgan solo a las mujeres, pues en vez de promover la igualdad de oportunidades más bien alejan a las madres activas del mercado laboral y contribuyen a perpetuar la idea de que son las mujeres las que deben ocuparse de

10  Así, los términos utilizados para designar a quienes se enfrentan a la conciliación de la vida familiar y laboral son: “hombres y mujeres”, “trabajadores, hombres y mujeres”, “obligaciones profesionales y familiares de hombres y de mujeres”, o “toda persona”.

11  En el marco de esta Organización se han eliminado todas aquellas normas que contenían medidas específicas para las mujeres, como era el permiso adicional al permiso de maternidad, contemplado en la Recomendación nº 123 de la OIT sobre el empleo de las mujeres con responsabilidades familiares, de 1965, permiso que se ha tendido a abrir a los hombres en recomendaciones posteriores.

los niños/as. Como lo expresaba la Comisión Europea ya en 1983 en su propuesta de directiva sobre permiso parental, que consideraba que los permisos especiales podían ir en contra de la igualdad de oportunidades si no se tenía cuidado e insistía en que el permiso parental no debía servir para promover la retirada del mercado de trabajo de las madres activas.

En la misma línea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha proscrito los derechos especiales para las mujeres en el ámbito de las labores de cuidado, derechos que, a juicio del Tribunal, ni constituyen una forma de proteger la maternidad – que es la única forma de protección de las mujeres trabajadoras, debida a su naturaleza específica, a su diferencia biológica, que se admite hoy- ni tampoco acciones positivas, legitimadas en la normativa de la Unión Europea para eliminar las desigualdades de hecho entre hombres y mujeres12. Así, en el caso Comisión de las Comunidades Europeas c. Francia13, el Tribunal de Justicia está en contra de los derechos especiales para las mujeres que se conservan en la legislación francesa en relación con el cuidado, como la prolongación de los permisos de maternidad, la reducción de los tiempos de trabajo, la jubilación anticipada entre otros. Derechos que el Tribunal excluye del marco de la protección por maternidad previsto en el art. 2, apartado 3 de la Directiva 76/207/CEE, del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, y también del marco de las acciones positivas, del art. 2, apartado 4 de la Directiva citada. En esto último, rectificando lo que había dicho en el caso Hofmann14, en el que había dado por presupuesto que el establecimiento de medidas de conciliación a favor de las mujeres – en el caso concreto, un descanso por

12  Así, en la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (artículo 2. Apartado 4); la Recomendación 84/635/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1984, relativa a la promoción de acciones positivas en favor de la mujer; el Acuerdo sobre Política Social, de 1993, artículo 6, apartados 1 y 2, y en concreto, su apartado 3); el Tratado de Amsterdam, de octubre de 1997 (artículo 141, 1. y 4.); y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2007, incluida en el Tratado de Lisboa, de 2007 (art. 23), en este último caso, no limitando su aplicación al ámbito laboral.

13  STJUE de 25 de octubre de 1988, asunto 312/86, Comisión de las Comunidades Europeas c. Francia.

14  STJUE de 12 de julio de 1984, asunto nº 184/3, Hofmann.

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maternidad establecido para después de finalizado el plazo legal de descanso de ocho semanas tras el parto previsto en la legislación alemana - constituía una forma de protección de la maternidad, y, en consecuencia, no era partidario de que dicha medida se otorgara al padre15.

Ahora bien: esta óptica de la neutralidad, que se ha hecho dominante, y que la doctrina valora en forma positiva como una manifestación del compromiso por la corresponsabilidad en el Derecho de la Unión Europea (así, Rodríguez, 2011; y Ballester, 2012: 60, 62, 63), a nuestro juicio merece algún reparo, sobre todo por su contraste con la cruel realidad, en la que siguen siendo las madres trabajadoras las que mayoritariamente asumen las responsabilidades familiares; los padres varones y las madres hacen un uso diferencial de las medidas de conciliación, en concreto, de los permisos para el cuidado infantil, que son solicitados en menor medida por los padres en la mayoría de los países europeos (Badinter, 2011:137), y en ningún caso, cuando se trata de permisos mal pagados o transferibles a la madre (Castro, Pazos, 2012); y el trabajo a tiempo parcial es de patrimonio exclusivo de las mujeres que son madres, con los efectos nefastos que tiene en lo que concierne a la promoción en su carrera profesional y a su jubilación16.

Catalogar entonces la conciliación como una problemática común a los trabajadores y a las trabajadoras supondría enmascarar una realidad desigual y discriminatoria y además, propiciar el que no se pongan en cuestión las relaciones de género que siguen articulando todavía hoy el cuidado en el ámbito familiar. La huida del esencialismo, esto es, de considerar que las mujeres son “por su naturaleza” cuidadoras de los demás, que es a lo que conducían las medidas específicas para las mujeres en el ámbito del cuidado, hacia la neutralidad, es decir, a considerar que tanto los padres como las madres pueden hacerse

15 Según el Tribunal, la Directiva 76/207/CEE, del Consejo, de 9 de febrero de 1976, ya citada, no obliga a los Estados miembros a permitir la obtención de un permiso por maternidad después del período de protección obligatoria representado por el permiso de convalecencia de ocho semanas tras el parto, de manera alternativa por parte del hombre. Este parecer ha sido criticado porque refuerza el tradicional reparto de las tareas domésticas (vid. Cabeza Pereiro, citado por Martínez Yáñez, 2007:10).

16  Como lo reconoce el propio Parlamento Europeo, en su Informe 2003/2129 (INI), sobre conciliación de la vida profesional, familiar y privada, de 23 de febrero de 2004, en el que previene contra la tendencia actual a considerar el trabajo a tiempo parcial de las mujeres como una solución general para conciliar la vida profesional y familiar puesto que refuerza el desigual reparto de las responsabilidades familiares entre mujeres y hombres (sugerencia nº 9).

cargo del cuidado, y las medidas de conciliación deben ser entonces accesibles tanto a unos como a otras, significaría entonces no tener en cuenta las experiencias de vida de las mujeres, de las que forma parte neurálgica el asumir el cuidado en mayor medida que los hombres, y, en consecuencia, dejar incuestionada la construcción patriarcal de la diferencia sexual, diferencia que, según Pateman, ha confinado a las mujeres al cuidado, al espacio doméstico, y que constituye aún hoy, el corazón de la dominación masculina (Pateman, 1995).

2. Los derechos específicos de los hombres y su escasa virtualidad práctica

Otra forma en que se ha pretendido lograr la igualdad de hombres y mujeres en el ámbito de la conciliación de la vida familiar y laboral en la Unión Europea ha sido solicitando a los Estados que reconozcan en sus ordenamientos jurídicos derechos específicos para los hombres en el ámbito del cuidado, en concreto, un derecho individual e intransferible para atender a los/as recién nacidos/as o derecho al permiso de paternidad, diferente del permiso parental.

Este derecho, que no está regulado aún en una directiva comunitaria, aunque se aboga por ello17, vendría a ser un medio para alcanzar el fin explícitamente declarado de la corresponsabilidad o responsabilidad común de hombres y mujeres en las responsabilidades familiares y en el trabajo doméstico. Un objetivo este, el de la corresponsabilidad que, además, se quiere lograr desde la óptica de los derechos, esto es: reivindicando derechos para los hombres con los que compensar sus desventajas en relación a su participación en la vida familiar, como también se señala expresamente18, y conseguir así la igualdad entre hombres y mujeres. Asimismo, se ha reclamado que el permiso de maternidad se vincule al permiso de paternidad “con el fin de proteger mejor a las mujeres en el mercado de trabajo y así luchar contra los estereotipos en la sociedad en cuanto al disfrute de dicho permiso”19, si bien por lo que se reclama realmente esa vinculación entre el permiso de maternidad y el permiso de paternidad es porque, hasta el momento, en el Derecho de la Unión Europea y en el derecho

17 Puede leerse el Informe del Parlamento Europeo sobre la igualdad entre mujeres y hombres en la Unión Europea – 2009 (2009/2011(INI)), de 1 de febrero de 2010, apartado C, el punto 25 y su letra K.

18  A título de ejemplo, puede citarse la Resolución del Consejo y de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales, de 29 de junio de 2000, relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar, Considerando 2.

19  Véase el Informe del Parlamento europeo de 2010, ya citado, apartado C, punto 25.

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interno de los Estados miembros, uno y otro permiso no tienen la misma entidad20.

Pero, desde los textos europeos no se obliga a los Estados a establecer el permiso por paternidad, solo se recomienda que lo establezcan, y que incentiven y vigilen a los hombres para que lo utilicen21; y para estos, para los hombres, efectivamente, el acogerse al permiso de paternidad es voluntario. El discurso de la corresponsabilidad de hombres y de mujeres en el cuidado se ha traducido en derechos para los hombres, que no en obligaciones, cuando prácticamente la mayoría de los estudios realizados sobre el uso del permiso de paternidad – y de los demás permisos -, arrojan el mismo saldo: su uso diferencial; esto es, su uso en menor medida por parte de los padres varones, lo que pone en entredicho la eficacia del permiso de paternidad y, en consecuencia, la corresponsabilidad entre los sexos y la igualdad de género.

3. La ofensiva contra las acciones positivas a favor de las mujeres

Como complemento de esta tendencia normativa a conceder beneficios a los hombres en el ámbito del cuidado que hemos descrito, hay que aludir a la interpretación que hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de que existe una discriminación por razón de sexo cuando no se concede a los hombres determinados beneficios vinculados al ámbito del cuidado. Esta interpretación la pone de manifiesto en el caso Griesmar22, en relación con una bonificación en el cálculo de la pensión de jubilación prevista en la legislación francesa para las funcionarias que se hubieren dedicado al cuidado de los/as hijos/as propios o del cónyuge, y también en el caso Mouflin23, en que se valora el derecho a

20  Presentan diferencias notables en cuanto a duración, carácter transferible o no, y remuneración. En principio, en el Derecho de la Unión Europea, dicho permiso tendría carácter remunerado y una duración de dos semanas, frente a las catorce previstas para el permiso de maternidad, el cual incluso se ha querido ampliar aún más – a dieciocho semanas, la Comisión Europea, en la nueva Directiva sobre maternidad, de 2008, aún sometida a discusión, y, a veinte semanas, el Parlamento Europeo -. De ahí las reivindicaciones de la Plataforma PPiiNA (Plataforma por Permisos Iguales e Intransferibles de Nacimiento y Adopción) porque se establezcan permisos de nacimiento y adopción iguales – intransferibles y remunerados al 100% - para hombres y para mujeres (http://www.igualeseintransferibles.org).

21  Es lo que se hace, por ejemplo, en la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, sobre el Plan de trabajo para la igualdad entre hombres y mujeres (2006- 2010), COM (2006) 92, 1.3.2006.

22  STJUE de 29 de noviembre de 2001, Asunto C- 366/99, Griesmar.23  STJUE de 13 de diciembre de 2001, Asunto C- 206/00, Mouflin.

obtener de forma inmediata una pensión de jubilación por parte de las funcionarias cuyo cónyuge padece una incapacidad o una enfermedad incurable. En ambos casos, partiendo de dos presupuestos: uno, que los hombres y las mujeres están en situaciones equiparables en relación con el cuidado24y, en consecuencia, cuando no se les permite a los hombres acceder a los beneficios en cuestión se produce una diferencia de trato no permitida; y dos, que los beneficios citados no están pensados para resolver las dificultades que por motivos del cuidado tengan las mujeres en el desempeño de la carrera profesional, y por tanto, no constituyen acciones positivas dirigidas a eliminar - aunque sea en el momento de la jubilación – las desigualdades de hecho entre hombres y mujeres25.

No obstante, en nuestra opinión, estos presupuestos serían discutibles: el primero, porque obedece a una visión de igualdad formal (o de igualación a toda costa) que es discriminatoria en relación a las mujeres, que son quienes en mayor medida – y de forma no tan voluntaria – asumen dichas responsabilidades en la práctica; y el segundo, porque supone no percibir el perjuicio que la dedicación al cuidado causa en las carreras de las mujeres, lo cual es notorio en el caso Griesmar26, en el que el Tribunal se atiene a la dedicación al cuidado como daño actual a compensar, y no valora la dedicación pasada al cuidado que es lo que la bonificación en el cálculo de la pensión discutida en el caso trataba de compensar, descalificando, en consecuencia, dicha bonificación como acción positiva.

El Tribunal de Justicia, que ha mantenido esta misma argumentación, discutible como decimos, en casos posteriores27, sostiene en relación a las acciones positivas en el ámbito del cuidado, la misma óptica limitada,

24  Puede leerse el apartado 56 de la sentencia del Tribunal de Justicia en el caso Griesmar, y el apartado 28 de la sentencia del Tribunal de Justicia en el caso Mouflin.

25  Véase el apartado 65 de la sentencia del Tribunal de Justicia en el caso Griesmar. 26 Y también en otras sentencias del Tribunal, a propósito de demandas planteadas por

mujeres en relación con beneficios vinculados a medidas concretas de conciliación para el cuidado de hijos, como son el permiso parental y la excedencia por cuidado de hijos (vid. sus sentencias de 21 de octubre de 1999, asunto C- 333/97, Lewen, y de 8 de junio de 2004, asunto C-220/02).

27  Puede verse su sentencia de 19 de marzo de 2002, asunto C-476/99, Lommers, en que admite la reserva de plaza de guardería para las mujeres trabajadoras como una medida de acción positiva en relación con el cuidado, pero no porque el Tribunal haya reconocido que la reserva de plaza de guardería para las funcionarias tenga como justificación el que son las mujeres quienes desempeñan mayormente el cuidado de los otros sino bajo el peso de una serie de factores que considera que se deben valorar en el caso - y que no tienen nada que ver con el sexo -, entre los que están el que dicha medida haya sido adoptada para remediar la considerable infrarrepresentación de las mujeres entre el personal del ministerio, la insuficiencia manifiesta de guarderías adecuadas y asequibles, y el que los funcionarios (varones) pueden tener acceso a ellas en casos de urgencia, a apreciar por el empleador.

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reduccionista que tiene en relación con las acciones positivas, en general, como medidas diferenciadoras que constituyen una excepción al principio de igualdad de trato, y por ello, medidas que deben ser interpretadas de manera restrictiva o como “ventajas” o “preferencias” hacia las mujeres, suscitando así la reacción de los hombres (BarrÉre, 2003). Las acciones positivas son percibidas como un perjuicio que se produce a un derecho individual de los hombres. No se tiene conciencia, en cambio, del perjuicio que la dedicación al cuidado causa a las mujeres, dedicación que no se valora (aspecto muy evidente en el caso Griesmar) ni tampoco de que las acciones positivas son (o deberían ser) un mecanismo para combatir la discriminación estructural que sufren las mujeres28, y que se manifiesta también en el ámbito de las responsabilidades familiares y domésticas.

En definitiva, la igualación a toda costa de los hombres en el ámbito del cuidado que se persigue por parte del Tribunal de Justicia, viene a ser una manifestación de las formas contemporáneas de lucha de los hombres en el ámbito del Derecho, como ha señalado Anne - Marie Devreux (2009), una forma de subvertir mecanismos diseñados para conseguir igualdad entre hombres y mujeres como son las acciones positivas, descalificándolas y malinterpretándolas – y de paso, la lucha de las mujeres por la igualdad -, en beneficio de los hombres.

III. Conclusiones

Para concluir, puede decirse que, en el Derecho de la Unión Europea se ha tratado de superar la idea tradicional de que las mujeres son quienes por naturaleza tienen que asumir las tareas domésticas y de cuidado, y por tanto, de evitar que las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral estén dirigidas únicamente a las madres que trabajan. Sin embargo, la óptica de la neutralidad que se ha impuesto, la configuración de la conciliación de las responsabilidades familiares y laborales como una problemática común a los hombres y a las mujeres que trabajan supone enmascarar la realidad actual en la que siguen siendo las mujeres las que en mayor medida que los hombres asumen las responsabilidades domésticas y familiares.

Por otra parte, la tendencia a reivindicar derechos específicos para los hombres en el ámbito del cuidado como es el derecho al permiso de paternidad, tiene poca virtualidad práctica porque los derechos previstos cuentan con limitaciones ya desde su propio diseño, como son las que 28  La discriminación estructural tendría dos elementos: 1) que la opresión se reproduce

sistemáticamente en las principales instituciones económicas, políticas y culturales, y 2) que no es necesario identificar un grupo con conciencia o intencionalidad de oprimir, sino que basta con que salga beneficiado con la opresión del otro (Young, 1990: 40).

tienen que ver con su carácter no remunerado y su carácter facultativo, para los Estados, y también para los hombres. Sobre todo, es de lamentar que la corresponsabilidad entre los géneros en el ámbito del cuidado no haya sido entendida en clave de obligaciones, es decir, como la asunción de deberes por parte de quienes hasta ahora solo han tenido derechos, los hombres.

Asimismo, la tendencia de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a interpretar que existe una discriminación por razón de sexo si se excluye a los hombres de beneficios vinculados con el cuidado de las personas, está sustentada en una argumentación muy criticable desde la que se equipara a toda costa a hombres y mujeres frente al cuidado cuando son las mujeres las que, como hemos dicho, asumen las responsabilidades familiares y domésticas en la práctica, y desde la que se descalifica y malinterpreta las acciones positivas en tanto acciones pensadas para combatir desigualdades estructurales que afectan a las oportunidades de las mujeres, y que también se registran en el ámbito del cuidado.

Todos estos aspectos demostrarían que el Derecho de la Unión Europea en torno a la conciliación de la vida familiar y laboral no tiene en cuenta los intereses de las mujeres en el ámbito de la conciliación, que era nuestra hipótesis de partida, y en consecuencia, que este Derecho tiene un sesgo masculino y también de género - porque propicia la permanencia del “statu quo”, que se mantenga e incluso se deje sin cuestionar la función de maternidad social como función propia y exclusiva de las mujeres –. Sesgo que es preciso visualizar para que no se reproduzca en los distintos escalones del sistema jurídico multinivel de los Estados miembros de la Unión Europea.

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LA RENDICIÓN DE CUENTAS COMO PROCESO DE CONTROL CIUDADANO E INSTRUMENTO DE GESTIÓN

MUNICIPAL TRANSPARENTE

Hugo Aldabe Herrera1

SumarioResumen – Área de Discusión – Realidad Problemática – Contextos Descriptivos y Explicativos: Bases Teóricas – Conclusiones – Referencias Bibliográficas

Dedicatoria

A MIS VARIABLES dependientes: Chacho y Rahit

A MI HIPÓTESIS confirmada: Farah

Y A LA ÚNICA CONCLUSIÓN a la que siempre arribe: Geovi

A mi VIEJITA Chachi: Por haber puesto en mi vida, un libro, un juego y varios sentimientos.

Y porque a pesar que se extravió en la oscuridad aún sabe decirme por dónde ir.

A mi PADRE El Buen Augusto: Por pensar en mí cuando la tarde anuncia un olvido, y por tirarme las llaves cuando nadie me abría.

1 Profesor de la Faculta de de Derecho de la Universidad César Vallejo

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Resumen

En el contexto de la reforma y modernización del estado e identificando a una sociedad imperfecta, heterogénea y desigual, surgen nuevas instituciones, procesos y procedimientos, formas novedosas de organización, fiscalización y control.

La rendición de cuentas, como derecho de control ciudadano, está enmarcada en la ley 26300, otorgando a los ciudadanos la potestad para interpretar y fiscalizar a sus autoridades, respecto a la ejecución presupuestaria, y al uso adecuado de los recursos del estado.

Si bien es cierto existe un tratamiento y protección legal, falta complementar con el proceso de legitimidad social, es decir que este derecho funcione a partir de la ciudadanía – como categoría política de reconocimiento de derechos para el ejercicio de libertades – el incremento de la participación ciudadana y el fortalecimiento Institucional.

La finalidad de este trabajo es analizar y describir si por medio de este derecho de control (rendición de cuentas) se puede garantizar una gestión municipal transparente y sostenible reconocida en su operatividad legal. Nuestras bases teóricas reposan en el Derecho Comparado (Chile y Colombia), en el principio de Supremacía de la Realidad y el análisis de la eficacia de su regulación jurídica y los nuevos modelos de estado que implementan, monitorean y ejecutan políticas públicas partiendo de una concertación local, regional y comprobado con instrumentos e indicadores de gestión con garantía de eficacia y viabilidad de buen gobierno.

1. Área de discusión

¿El cumplimiento de la estructura legal operativa de la Rendición de Cuentas- como proceso de control ciudadano –, garantizará transparencia en la gestión municipal de Trujillo?

2. Realidad Problemática

Una sociedad imperfecta, antagónica y desigual necesita regular y construir categorías de ciudadanía y mecanismos de control ciudadano eficaces, e incrementar sus niveles de participación debido a la frágil y débil institucionalidad donde reposa nuestra artesanal democracia. La gestión municipal en su concepción moderna, se construye y evalúa con indicadores y resultados, con el propósito de mejorar la acción comunicativa entre gobernantes y gobernados, y asegurar que los derechos de participación y control ciudadano sea eficaz para una adecuada convivencia social.

Nuestro interés por mejorar estos mecanismos que están situados en el área de “Rendición de Cuentas”, como Derecho de Vigilancia y control al final de la gestión en ejecución presupuestal y el uso de recursos propios.

Su regulación jurídica y atendiendo al Principio de Supremacía Constitucional se ubica en el Art. 31 de la Constitución Política del Perú, en la Ley 26300: Ley de Derechos de Participación y Control Ciudadanos en su Art. 3 inc. (c), modificado por la Ley Nº 29313 artículo pertinente (34) Públicado el 07 de enero del 2009 que en su texto prescribe: “Para que se acredite la demanda de rendición de cuentas se requiere que la soliciten cuando menos el diez por ciento (10%) con un máximo de veinticinco mil (25000) firmas de la población electoral con derecho a voto en la respectiva circunscripción territorial”.

La Ley 26300 en el capítulo IV artículos del 31 al 36 refiere la naturaleza jurídica, el pliego de interpelación, autoridad electoral competente, y la acreditación de la activación de rendición de cuentas.

- La Ley de Bases de la Descentralización en su Art. (6) sostiene: “Que ha de garantizarse la conformación y funcionamiento de espacios y mecanismos de consulta, concertación, control, evaluación y rendición de cuentas”

- La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales considera a la Rendición de Cuentas como uno de los principios rectores de las políticas y la gestión regional. En su artículo (8), la norma dispone que los

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gobiernos regionales incorporen mecanismos concretos para la rendición de cuentas a la ciudadanía precisando que la audiencia pública será una de éllas.

Tenemos un Marco Normativo que a diferencia de otros países de América del Sur otorgan un conjunto muy amplio de derechos de control y participación ciudadana. En el caso de (RC) solo Perú y Venezuela tienen normas que señalan que los alcaldes deben rendir cuentas ante sus vecinos.

Existe una Ley Marco de Presupuesto Participativo y su Reglamento: Somos el único País de América Latina junto con República Dominicana que tiene presupuestos participativos obligatorios a nivel Municipal.

El otro escenario es que el Sistema Legal esta disperso y tiene debilidades en cuanto a establecer vallas muy altas para ejercer los Derechos de participación y control. La Ley Orgánica de Municipalidades no ha reglamentado de manera adecuada diversos mecanismos de “Accountability Municipal”. No se establece la obligatoriedad de realizar audiencias públicas de RC. No Se garantiza en la Ley Marco de Presupuesto Participativo, la participación de la sociedad civil en el equipo técnico: Actualmente el Congreso ha aprobado importante modificaciones a la Ley Orgánica de Municipalidades que están a la espera de su promulgación por el Presidente de la República. Esta comprende:

- El carácter vinculante de los acuerdos de los Consejos de Coordinación Local.

- Abre la posibilidad de ampliar la participación de la sociedad civil, en un porcentaje mayor al 40 %.

- Establece la obligación de los alcaldes de rendir cuentas dos veces al año en audiencias públicas.

- Contempla la suspensión de los Alcaldes que no rindan cuentas o no cumplan con convocar al consejo de coordinación local o al presupuesto participativo.

Es importante dentro de la realidad problemática tener una mirada comparada en cuanto a la legislación para delimitar los niveles de regulación y reconocimiento de mecanismos de participación y control ciudadano.En este contexto Colombia ha diseñado un Programa de Fortalecimiento del Buen Gobierno de Transparencia. La corporación ha diseñado y puesto en marcha herramientas metodológicas para promover la integridad en el manejo de los asuntos públicos vinculados a las administraciones

municipales y organizaciones de la sociedad civil migrante, manejo transparente de la información del municipio con el uso de Internet sobre la redición de cuentas del alcalde a la ciudadanía. Uno de los puntos fuertes – sino el más destacado- y el que ha permitido el desarrollo tecnológico del país. Este instrumento garantiza el conocimiento de un país, permitiendo expresar ideas y experiencias de personas interesadas en la democratización y mejorar los niveles de comunicación entre autoridades y pobladores.

Un aspecto relevante para la conceptualización de los procesos de rendición de cuentas guarda una estrecha relación con lo que se debe evaluar. Una de las vertientes de análisis sugiere que la RC en el aparato público se sustenta en la evaluación respecto al cumplimiento de la normatividad y las reglas. Es decir, las instituciones y empleados públicos deben dar cuenta, ser evaluados, premiados y sancionados respecto a su capacidad para evitar prácticas que atentan contra la legalidad y/o promueven la corrupción.

Una segunda corriente de análisis, promueve un concepto de RC que considera además un criterio positivo a partir del cual las Instituciones y funcionarios del estado rindan cuentas por los resultados de sus acciones. Desde esta perspectiva no basta con que los servidores públicos e Instituciones estatales cumplan con la normatividad y respeten las reglas. Si sus acciones y decisiones no derivan en resultados concretos a favor del bienestar de la ciudadanía.

Una última dimensión de análisis propuesta es la dimensión temporal. Los funcionarios e Instituciones del Estado, no solo deben rendir cuentas sobre los resultados de sus acciones, sino que además se debe responder y brindar información sobre los planes de acción a ser implementados por el gobierno.

El concepto de accountability parte del interés por regular y reducir la brecha entre autoridades políticas y población, y hace referencia a la capacidad para asegurar que los funcionarios públicos rindan cuentas por sus conductas. De lo que se trata es de preservar y asegurar que las autoridades informen y justifiquen sus decisiones. Como producto de la publicidad de tales decisiones, la población estará en condiciones de socializar a los gobernantes la auditoría social tendría el propósito de monitorear el comportamiento de los funcionarios, denunciar públicamente sus actos y activar los mecanismos legales de control eficaz y horizontal.

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3. Contextos descriptivos y explicativos: Bases Teóricas

3.1. Proceso de reforma y modernización del estado

Los proyectos modernizadores del estado han supuesto que la transformación constituye un desafío impuesto por la necesidad de adecuar al Estado a las nuevas realidades tecnológicas, económicas y sociales, generadas como consecuencia de un período de radicales cambios.

En América Latina, el estado moderno se ha concebido como una necesidad en tanto contribuya a una profundización de la democracia y, con ello, a la participación ciudadana, siendo esencial para garantizar una relación eficiente entre el Estado y el mercado y para tener políticas públicas que respondan a las demandas y aspiraciones de los ciudadanos.

Es por lo anterior que impulsar y acelerar el proceso de modernización del estado sería una manera de reforzar las bases político-institucionales de la gobernabilidad democrática y el fortalecimiento de la sociedad civil.

El ex presidente de la República de Chile, Eduardo Frei Ruiz-Tagle (1996 - 2000) señaló que el objetivo fundamental del proceso modernizador de la gestión pública, impulsado durante su Gobierno, sería la renovación y recuperación de las instituciones públicas, para así prestar servicios a la ciudadanía bajo estándares de calidad, establecidos en forma oportuna y con especial cuidado en lo que dice en relación al trato hacia los usuarios. (Frei Ruiz-Tagle, 1996: 65)

El proceso de modernización de la gestión pública que se inició en 1994 durante el Gobierno de Eduardo Frei Ruiz-Tagle estuvo marcado por una visión gerencialista de la gestión pública, con énfasis en la eficiencia, en un estilo de gestión orientado a resultados y en la aplicación de modernos principios de gestión, explicación sobre los conceptos de modernización y reforma, para continuar con un apartado que contiene una reseña de los aspectos de mayor relevancia del proceso de modernización de la gestión pública.

3.1.1 Modernización y reforma

En medio de la globalización, caracterizada por la interrelación económica y la implantación de redes de comunicación; el surgimiento de nuevas amenazas

de terrorismo, de crimen organizado, de corrupción generalizada, entre otras cosas; han llevado al estado a realizar una transformación que ha implicado redefinir la visión que se tiene acerca de sus roles.

Si bien, parte de estas razones serían las que llevan a pensar y a estructurar respuestas frente a los procesos de cambio internacional, es válido preguntarse también acerca de cómo se ve afectado el estado en términos de reforma o modernización.

Para entender lo anterior, es importante situar el tema. El Estado trata de procurar el funcionamiento regular y eficiente de los servicios, junto con respetar los principios de transparencia, equidad y disciplina fiscal, considerando de manera prioritaria la satisfacción de los usuarios, la realización personal y profesional de los funcionarios, la asignación eficiente de los recursos y la capacidad de respuesta ante las nuevas demandas de la sociedad.

Sin perjuicio de lo anterior, el estado poseería determinadas tareas fundamentales (Araya, E; 2002:12) como es el caso de:

(a) Las tareas tradicionales, como orden público, seguridad ciudadana, justicia, relaciones exteriores, defensa nacional, y recaudación de tributos.

(b) Las tareas relacionadas con la responsabilidad por el funcionamiento eficaz de las instituciones políticas.

(c) Las tareas referidas a la creación de un marco para el crecimiento y el desarrollo de la actividad productiva del sector privado.

(d) Las tareas de élaboración y ejecución de políticas sociales, de inversión y de prestación de servicios sociales.

(e) Y las tareas a cargo de la elaboración y ejecución de políticas y programas en áreas en que se expresa la decisión política.

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3.2. Rendición de cuentas

Es un mecanismo a través del cual la autoridad y funcionarios de la municipalidad ponen en conocimiento de la población el cumplimiento de las funciones encomendadas y el manejo de los recursos públicos, consolidando la institucionalidad municipal y la democracia local. La rendición de cuentas es un principio del sistema de planificación local. Así, los planes de desarrollo concertado y los instrumentos que de él se derivan se deben sujetar a dicho principio.

El proceso de rendición de cuentas municipal es un conjunto de acciones planificadas y puestas en marcha por las autoridades (alcalde y regidores/as) y funcionarios(as) y miembros del CCL con el objetivo de informar a la población acerca de las acciones y los resultados de la gestión municipal. En este proceso la población analiza la información proporcionada con el objeto de vigilar el uso de recursos públicos, brindar recomendaciones y propuestas que mejoren la gestión municipal.

El éxito de todo proceso de rendición de cuentas es responsabilidad compartida de todos los actores locales

3.2.1 Bases Jurídicas

− Constitución Política del Perú:

o Artículo 31º. “… los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa, remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas…”

o Artículo 129°: “… Los mencionados gobiernos formulan sus presupuestos con la participación de la población y rinden cuenta de su ejecución, anualmente, bajo responsabilidad, conforme a ley”

− Ley Nº 27972. Ley Orgánica de Municipalidades. Título VIII. Capítulo III. Art. 121

o Artículo 121°: Naturaleza

“Los vecinos ejercen los siguiente derechos de control

1. Revocatoria de autoridades municipales

2. Demanda de Rendición de Cuentas”

− Ley Nº 26300. Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadano. Capítulo IV. Art. 31 al 36

o Artículo 31o.- Mediante la Rendición de Cuentas el ciudadano tiene el derecho de interpelar a las autoridades respecto a la ejecución presupuestal y el uso de recursos propios. La autoridad está obligada a dar respuesta. Son susceptibles de esta demanda quienes ocupan cargos sujetos a revocatoria y remoción. Los fondos a que se refiere el artículo 170o. de la Constitución están sujetos a rendición de cuentas conforme a la ley de la materia.

o Artículo 32o.- El pliego interpelatorio contiene preguntas relacionadas exclusivamente con los temas previstos en el artículo anterior. Cada interrogante es planteada en forma clara, precisa y sobre materia específica.

o Artículo 33o.- La autoridad electoral cautela que el pliego interpelatorio contenga términos apropiados y que carezca de frases ofensivas.

o Artículo 34o.- Para que se acredite la rendición de cuentas se requiere que la soliciten cuando menos el 20% con un máximo de 50,000 firmas de la población electoral con derecho a voto en la respectiva circunscripción territorial.

o Artículo 35o.- Acreditada la demanda la Autoridad electoral comunica de éllo a la autoridad demandada para que responda en forma clara y directa el pliego interpelatorio dentro de los 60 días calendarios.

o Artículo 36o.- Toda autoridad a la que se haya demandado que rinda cuentas, pública el

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pliego interpelatorio y su respuesta al mismo.

− Modificatoria por Ley 29313 (07 de enero de 2009)

o Artículo 1°.- “Modifícase los artículos 2°, 20°, 21°, 23°, 24°, 25°y 34° de la Ley N° 26300. Ley de los derechos de participación y control ciudadanos, en los términos siguientes

o … Artículo 34°.- Para que se acredite la demanda de rendición de cuentas se requiere que la soliciten cuando menos el diez por ciento (10%) con un máximo de veinticinco mil (25 000) firmas de la población electoral con derecho a voto en la respectiva circunscripción territorial”

− Ley Nº 28056. Ley Marco de Presupuesto Participativo.

o Artículo 11.- “Los Titulares de Pliego de los gobiernos regionales y gobiernos locales, están obligados a rendir cuenta de manera periódica, ante las instancias del presupuesto participativo, sobre los avances de los acuerdos logrados en la programación participativa, así como del presupuesto total de la entidad.”

− Instructivo para el Proceso del Presupuesto Participativo Nº 002 – 2008. EF/76.01. Resolución Directoral Nº 021 – 2008 EF/76.01

o Para el Proceso del Presupuesto Participativo

5. Desarrollo de talleres de trabajo

5.1 Taller de Rendición de Cuentas y Planes de Desarrollo Concertado

Paso 1: Rendición de Cuentas

“La rendición de cuentas constituye un mecanismo de corresponsabilidad entre las autoridades y la sociedad civil. Permite evaluar el desarrollo del proceso y generar elementos para concertar, asumir y medir responsabilidades y compromisos frente al cumplimiento de las acciones trazadas participativamente.

Por ello, al inicio de cada Proceso del Presupuesto Participativo, los Presidentes Regionales y Alcaldes, deben informar a los agentes participantes sobre el cumplimiento de los Acuerdos y Compromisos asumidos en el año anterior por las entidades del Estado y la sociedad civil, sobre lo siguiente

a. Programación y nivel de avance en la ejecución y resultados (en términos de población beneficiada y problemas resueltos), de los proyectos priorizados en el Proceso del Presupuesto Participativo del año anterior.

b. Sustentar los cambios efectuados a los proyectos priorizados en el Presupuesto Participativo anterior y modificaciones presupuestarias realizadas.

c. Nivel de cumplimiento de los compromisos asumidos por cada uno de los actores, públicos y privados participantes del proceso.

d. Presupuesto Institucional de Apertura del ejercicio presente.

e. Asimismo, en este espacio las autoridades informan respecto a los resultados de su gestión en el año anterior, a nivel de actividades, proyectos y logro de los Objetivos Estratégicos del Plan de Desarrollo Concertado.

De igual modo en esta reunión los agentes participantes de la sociedad civil y las

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entidades del Gobierno Nacional que hayan intervenido en el proceso informan sobre el cumplimiento de los compromisos que asumieron en el proceso participativo.

El equipo técnico elabora un Resumen Ejecutivo conteniendo esta información básica. Dicho resumen es de carácter público y debe ser colocado en la página web institucional”.

− Ley Orgánica de Municipalidades N° 27972

o Artículo 111°.- Los vecinos de una circunscripción municipal intervienen en forma individual o colectiva en la gestión administrativa y de gobierno municipal a través de mecanismos de participación vecinal y del ejercicio de derechos políticos, de conformidad con la Constitución y la respectiva Ley de la materia.

o Artículo 188º.- Derecho de denunciar infracciones y a ser informado “Los vecinos tienen el derecho de formular denuncias por escrito sobre infracciones individual o colectivamente, y la autoridad municipal tiene la obligación de dar respuestas en la misma forma…”.

o Artículo 121º.- los vecinos ejercen los siguientes derechos de control:

1. Revocatoria de autoridades municipales

2. Demanda de rendición de cuentas.

− Ley de Bases de Descentralización LEY Nº 27783

o Artículo 17.- 17.1. Los gobiernos regionales y locales están obligados a promover la participación ciudadana en la formulación, debate y concertación de sus planes de desarrollo y presupuestos, y en la gestión pública. Para este efecto deberán garantizar el acceso de todos los ciudadanos a la información pública, con las excepciones que señala la ley, así como la conformación y

funcionamiento de espacios y mecanismos de consulta, concertación, control, evaluación y rendición de cuentas.

o Artículo 21.- Fiscalización y control 21.1. Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por el Consejo Regional y el Concejo Municipal respectivamente, conforme a sus atribuciones propias. 21.2. Son fiscalizados también por los ciudadanos de su jurisdicción, conforme a Ley.

− Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública

o Artículo 20º.- Este título tiene como objeto fundamental otorgar mayor transparencia al manejo de las Finanzas Públicas, a través de la creación de mecanismos para acceder a la información de carácter fiscal, a fin de que los ciudadanos puedan ejercer supervisión sobre las Finanzas Públicas y permitir una adecuada rendición de cuentas. El presente título utiliza los términos que se señala a continuación: a) Información de finanzas públicas: aquella información referida a materia presupuestaria, financiera y contable del Sector Público. b) Gasto Tributario: se refiere a las exenciones de la base tributaria, deducciones autorizadas de la renta bruta, créditos fiscales deducidos de los impuestos por pagar, deducciones de las tasas impositivas e impuestos diferidos. c) Gobierno General y Sector Público Consolidado: Se utilizarán las definiciones establecidas en la Ley N° 27245, Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal.

o Artículo 21º.- Mecanismos de Públicación y Metodología: La Públicación de la información a la que se refiere esta norma podrá ser realizada a través de los portales de Internet de las entidades, o a través de los diarios de mayor circulación en las localidades, donde éstas se encuentren ubicadas, así como a través de otros medios de acuerdo a la infraestructura de la localidad. El reglamento

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establecerá los mecanismos de divulgación en aquellas localidades en las que el número de habitantes no justifiquen la Públicación por dichos medios. La metodología y denominaciones empleadas en la elaboración de la información, deberán ser Públicadas expresamente, a fin de permitir un apropiado análisis de la información. Cuando la presente norma disponga que la información debe ser divulgada trimestralmente, ésta deberá Públicarse dentro de los treinta (30) días calendario siguientes de concluido cada trimestre, y comprenderá, para efectos de comparación, la información de los dos períodos anteriores.

o Artículo 22º.- Información que deben Públicar todas las Entidades de la Administración Pública Toda Entidad de la Administración Pública Públicará, trimestralmente, lo siguiente: 1. Su Presupuesto, especificando: los ingresos, gastos, financiamiento, y resultados operativos de conformidad con los clasificadores presupuestales vigentes. 2. Los proyectos de inversión pública en ejecución, especificando: el presupuesto total de proyecto, el presupuesto del período correspondiente y su nivel de ejecución y el presupuesto acumulado. 3. Información de su personal especificando: personal activo y, de ser el caso, pasivo, número de funcionarios, directivos, profesionales, técnicos, auxiliares, sean éstos nombrados o contratados por un período mayor a tres (3) meses en el plazo de un año, sin importar el régimen laboral al que se encuentren sujetos, o la denominación del presupuesto o cargo que desempeñen; rango salarial por categoría y el total del gasto de remuneraciones, bonificaciones, y cualquier otro concepto de índole remunerativo, sea pensionable o no. 4. Información contenida en el Registro de procesos de selección de contrataciones y adquisiciones, especificando: los valores referenciales, nombres de

contratistas, montos de los contratos, penalidades y sanciones y costo final, de ser el caso. 5. Los progresos realizados en los indicadores de desempeño establecidos en los planes estratégicos institucionales o en los indicadores que les serán aplicados, en el caso de entidades que hayan suscrito Convenios de Gestión. Las Entidades de la Administración Pública están en la obligación de remitir la referida información al Ministerio de Economía y Finanzas, para que éste la incluya en su portal de internet, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a su Públicación.

o Artículo 23º.- El Ministerio de Economía y Finanzas Públicará, adicionalmente a lo establecido en el artículo anterior, la siguiente información: 1. El Balance del Sector Público Consolidado, dentro de los noventa (90) días calendario de concluido el ejercicio fiscal, conjuntamente con los balances de los dos ejercicios anteriores. 2. Los ingresos y gastos del Gobierno Central e Instancias Descentralizadas comprendidas en la Ley de Presupuesto del Sector Público, de conformidad con los Clasificadores de Ingresos, Gastos y Financiamiento vigente, trimestralmente, incluyendo: el presupuesto anual y el devengado, de acuerdo a los siguientes criterios (i) identificación institucional; (ii) clasificador funcional (función/programa); (iii) por genérica de gasto; y (iv) por fuente de financiamiento. 3. Los proyectos de la Ley de Endeudamiento, Equilibrio Financiero y Presupuesto y su exposición de motivos, dentro de los dos (2) primeros días hábiles de setiembre, incluyendo: los cuadros generales sobre uso y fuentes y distribución funcional por genérica del gasto e institucional, a nivel de pliego. 4. Información detallada sobre el saldo y perfil de la deuda pública externa e interna concertada o garantizada por el Sector Público Consolidado, trimestralmente, incluyendo: el tipo de acreedor, el monto, el plazo, la tasa de amortización pactada, el capital y

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los intereses pagados y por devengarse. 5. El cronograma de desembolsos y amortizaciones realizadas, por cada fuente de financiamiento, trimestralmente, incluyendo: operaciones oficiales de crédito, otros depósitos y saldos de balance. 6. Información sobre los proyectos de inversión pública cuyos estudios o ejecución hubiesen demandado recursos iguales o superiores a mil doscientas (1,200) Unidades Impositivas Tributarias, trimestralmente, incluyendo: el presupuesto total del proyecto, el presupuesto ejecutado acumulado y presupuesto ejecutado anual. 7. El balance del Fondo de Estabilización Fiscal (FEF) dentro de los treinta (30) días calendario de concluido el ejercicio fiscal. 8. Los resultados de la evaluación obtenida de conformidad con los indicadores aplicados, dentro de los noventa (90) días calendario siguientes de concluido el ejercicio fiscal.

o Artículo 24°.- El FONAFE Públicará, adicionalmente a lo establecido en el artículo 21°, la siguiente información sobre las entidades bajo su ámbito: 1. El presupuesto en forma consolidada, antes del 31 de diciembre del año previo al inicio del período de ejecución presupuestal. 2. El Balance, así como la Cuenta de Ahorro, Inversión y Financiamiento, trimestralmente. 3. Los Estados Financieros auditados, dentro de los ciento veinte (120) días calendario de concluido el ejercicio fiscal. 4. Los indicadores de gestión que le serán aplicados, cuando se hayan celebrado Convenios de Gestión. 5. Los resultados de la evaluación obtenida de conformidad con los indicadores aplicados, dentro de los noventa (90) días calendario siguientes de concluido el ejercicio fiscal.

o Artículo 26º.- Información que debe Públicar el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE): El CONSUCODE Públicará, trimestralmente, información de

las adquisiciones y contrataciones realizadas por las Entidades de la Administración Pública, cuyo valor referencial haya sido igual o superior a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias. Para tal fin, la información deberá estar desagregada por Pliego, cuando sea aplicable, detallando: el número del proceso, el valor referencial, el proveedor o contratista, el monto del contrato, las valorizaciones aprobadas, de ser el caso, el plazo contractual, el plazo efectivo de ejecución, y el costo final

3.3. Transparencia

La Transparencia es decir la verdad de los hechos acaecidos en un escenario y tiempo determinado. En los órganos de la administración, consiste en situar la información a disposición de los ciudadanos interesados en la gestión de un servicio público. La transparencia no implica rendir cuentas a un solicitante específico, sino que consiste en el hecho de que la sociedad en su conjunto puede tener libre acceso a la información de los órganos públicos, pudiendo consultarla, revisarla, analizarla, y en el caso de advertir irregularidades, usarla como mecanismo de sanción.

“Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen”, así la Constitución Política de la República consagra la transparencia de los actos públicos en su Art. 8 inciso 2°. Sin embargo, el mismo artículo establece la limitación del principio: que una ley de quórum calificado establezca la reserva o secreto de los actos cuando su publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional. Dicha limitación es razonable considerando los bienes jurídicos que protege, constituyentes del orden público. Sin embargo, dado que todo gobierno tiene la responsabilidad de promover el bien común en la toma de decisiones y de colocar los intereses generales por sobre cualquier interés particular, la transparencia y la probidad en la gestión de lo público constituyen una exigencia y un desafío permanente.

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Los Gobiernos Locales obtendrán el reconocimiento de su comunidad, cuando su desempeño sea positivamente calificado a juicio del pueblo, que es lo mismo que decir que el pueblo perciba el desenvolvimiento de un “buen gobierno”. “El concepto de ‘buen gobierno’ apunta a la creación de una estructura o un orden que no se puede imponer desde él exterior, sino que es resultado de la interacción de una multiplicidad de agentes dotados de autoridad y que influyen unos en otros” (Kooiman y Van Vliet, 1993, pág. 64).

Tanto la gobernabilidad como el buen gobierno significan que el Estado y sus entidades sean capaces de cumplir los objetivos para los cuales han sido creados, como son atender, de acuerdo a sus competencias, los problemas y demandas sociales.

Un buen gobierno está referido a que el desempeño de las autoridades sea “transparente” (condición que busca el fortalecimiento institucional), estando sujetos a la “rendición de cuentas” que no es más que informar a los ciudadanos del destino de todos los ingresos que administra la entidad; y la “participación de los ciudadanos”.

3.3.1 El objetivo de la transparencia

La Transparencia consiste en que toda autoridad, sea del sector público como privado, deben responder por su Misión y por los resultados obtenidos en la prosecución del mismo. Esta es una obligación legal y moral, que incluso tiene manifestación en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en su Art. 15: “La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a todo agente público”. Así queda demostrado que la transparencia obliga principalmente a aquellos cargos elegidos por la voluntad popular a dar cuenta del uso del poder en que fueron investidos y cómo se ha usado dicho poder para lograr los objetivos superiores del Estado y los recursos con que cuentan. Hay que recordar que al Presidente de la República le compete el gobierno y la administración, razón por la cual dicha obligación recae con mayor fuerza en los funcionarios públicos que desarrollen labores administrativas.

Se debe dar cuenta de la gestión desarrollada en periodos determinados, análisis en que se debe proporcionar información sobre el Plan Estratégico del Servicio, incluyendo

programas y proyectos específicos, además de estados financieros.

Además se debe analizar el logro de los objetivos estratégicos y la validez de la Misión y la Visión del órgano público de acuerdo al escenario en que corresponda su actuación.

De acuerdo a lo anterior, el principal objetivo de la transparencia es lograr la credibilidad de la entidad en análisis, debido a que se informa del cumplimiento de los objetivos estratégicos con sus componentes, a la eficiencia, eficacia y economía lograda en el uso de los recursos, a los resultados obtenidos y si estos agregaron valor al patrimonio involucrado y finalmente si se cumplió con la normativa legal y reglamentaria, estando las cuentas en orden, lo cual tendrá soporte en la medida de que los antecedentes presentados estén debidamente auditados.

Todo organismo, sea público o privado, requiere de credibilidad, la capacidad de generar confianza, la cual solo será posible en la medida de que se dé a conocer la verdad sobre los programas desarrollados y sus resultados, para analizar el índice de efectividad en la gestión de las medidas implementadas, en que siendo los resultados positivos, darán mayor fortaleza al servicio para atender nuevos y cambiantes desafíos. La confianza se logra en la medida que la organización mantiene su capacidad de dar respuesta a los cambios del medio, que en la gestión pública consiste en las nuevas necesidades que surgen en la comunidad, las cuales requieren ser satisfechas de manera regular y continua.

La transparencia en la gestión no solo se palpará a través de la rendición de cuentas, sino también a través de la Públicación de las normas, entrega de información a los ciudadanos que lo soliciten, a través de la utilización de portales y a través de sesiones públicas de la municipalidad.

El Portal de Transparencia Económica es una estrategia que incluye acciones relacionadas con la formulación del presupuesto del Estado, el introducir transparencia en el patrimonio del Estado, el acceso ciudadano a la información pública, las medidas para darle más poder fiscalizador a los ciudadanos, la eliminación de la competencia desleal del Estado y otras normas que promueven la transparencia. Este portal también busca ser un instrumento a favor de los Gobiernos Locales.

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La Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal LEY Nº 27245 significa un importante avance en materia de transparencia. Sin embargo, a la fecha su eficacia no puede ser comprobada por el hecho que los gobiernos anteriores no mantuvieron el límite del déficit fiscal que la ley estipula (2% del PBI en el 2000, 1,5% del PBI en el 2001 y 1% del PBI a partir del 2002). Por otro lado no todos los gobiernos locales deben hacer pública su gestión.

En el Gobierno Central debe hacer prevalecer un enfoque de “facilitador y promotor”, que promueva un manejo gerencial y participativo de la gestión a nivel local, por ello es que las transferencias que reciben los Gobiernos Locales desde él Gobierno Central son vitales para su funcionamiento. También son importantes para la función distributiva del Estado.

La definición de Transparencia Internacional asocia a la corrupción como “el mal uso del poder encomendado [dado en confianza, entraste] para obtener beneficios privados”, que “incluye tres elementos: (i) el mal uso del poder; (ii) un poder encomendado (es decir, puede estar en el sector privado tanto como en el público); y (iii) un beneficio privado (que no necesariamente se limita a beneficios personales para la persona que hace mal uso del poder, sino que también puede incluir a miembros de su familia inmediata y a sus amigos)”.

Para articular estos conceptos, un eje básico para el ordenamiento de los rubros de la temática está dado por el modelo conceptual –que se obtiene como corolario del marco teórico antes esbozado– que se presenta a continuación en forma de tabla. La premisa operativa es que el bloque de fenómenos en el binomio “gobernabilidad y transparencia” puede capturarse como el “anverso” de la corrupción. Como hemos dicho, este binomio incluye la dimensión de gobernanza, más especialmente en su aspecto institucional-operativo. Un correlato de éllo es que dicho binomio se sitúa en una perspectiva ex ante respecto de la corrupción (constituyendo el fenómeno de la corrupción el momento o plano de referencia). No obstante, ello no implica que el abordaje de la corrupción sea necesariamente desde una perspectiva ex post y, más bien, puede darse tanto desde una óptica ex ante (v. g., causas) tanto como ex post (consecuencias, aplicación de penas, etc.).

3.3.2 El valor de la transparencia

La transparencia es uno de los valores éticos que todo servidor público debe aplicar en el ejercicio de su función, de ahí la necesidad de detenernos en su análisis y en su confrontación con otros conceptos tales como el derecho a la información, el acceso a la información y la rendición de cuentas con los que la transparencia convive y se interrelaciona diariamente en la labor pública.

La transparencia en el gobierno, además de un valor, es un mecanismo fundamental de exigibilidad pública y de responsabilidad para con la sociedad. Mauricio Merino señala muy acertadamente que el concepto de transparencia está en formación y que genera más dudas que certezas. Hoy se encuentra en debate no solo el concepto mismo sino también sus alcances y límites dentro del marco legislativo, siendo muy importante elucidar el papel que desempeña dentro de un gobierno democrático. Se trata de una exigencia relativamente nueva, cuyo origen no es precisamente político. Se puede decir que esta idea:

[…] nació como consecuencia de una reflexión de talante económico: la piedra de toque que desató ese proceso fue la globalización de los mercados y la necesidad de contar con mayor y mejor información sobre su verdadero funcionamiento, a partir de las regulaciones y la probidad de cada país. De ahí que los promotores principales de las mejores prácticas de transparencia hayan sido, al menos en un principio, los grandes organismos económicos internacionales, con la OCDE y el Banco Mundial a la cabeza.

Según Guerrero Gutiérrez, la palabra «transparencia» se utiliza de tres formas: «como cualidad de un objeto, como atributo de un sujeto y como atributo de un grupo o colección de sujetos (por ejemplo, un partido político, un sindicato, una agrupación gremial o un gobierno)».

Respecto a la primera acepción, este autor afirma que un objeto es transparente cuando deja paso a la luz y permite ver, a través de él, otras cosas que están en su entorno, como por ejemplo, una botella de vidrio.

Este modo de entender la transparencia hace referencia a una cualidad de su apariencia. En relación a la segunda acepción, señala que una persona es transparente cuando actúa de

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manera franca o abierta, mostrándose tal cual es y sin ocultar nada. Con ello, se está refiriendo a la cualidad moral de un individuo o de un gobierno que busca actuar con claridad, o sea que el adjetivo señala que el comportamiento de un individuo o de una colectividad se adapta a cierto conjunto de reglas y estándares de conducta. La tercera manera de comprender la transparencia nos sitúa en el entorno de las instituciones políticas públicas:

[…] un ente colectivo, como un gobierno, una empresa privada o una asociación civil es transparente cuando hace pública, o entrega a cualquier persona interesada, información sobre su funcionamiento y procedimientos internos, sobre la administración de sus recursos humanos, materiales y financieros, sobre los criterios con que toma decisiones para gastar o ahorrar, sobre la calidad de los bienes o servicios que ofrece, sobre las actividades y el desempeño de sus directivos y empleados, etc.

Por consiguiente, se puede afirmar que la transparencia es un atributo o cualidad que permite tener más información clara y precisa sobre una persona o algo, lo que redundaría en el aumento de nuestras capacidades de comprensión, vigilancia y comunicación. Esta definición de transparencia parece muy acertada dado que en ella se incluyen tres aspectos:

1- es un atributo o cualidad, es decir, es algo que una persona tiene por el hecho de ser persona;

2- información clara y precisa, lo cual nos indica que la información debe ser comprensible, sin ambigüedades ni claroscuros, para ser debidamente procesada; y

3- capacidad de comprensión, vigilancia y comunicación, que resultan necesarias para la plena realización de la persona.

Con ello se quiere decir, que la transparencia facilita el acto comunicativo y una relación más comprensiva entre los seres humanos, al tiempo que permite ejercer vigilancia. Si se concibe la transparencia como una política pública, se extiende su zona de influencia hacia los organismos gubernamentales en los que se manifestaría como un conjunto de decisiones y acciones del gobierno que tendrían por objeto dar a los ciudadanos (y a los propios funcionarios) información clara, precisa, accesible y abundante sobre diferentes dimensiones del desempeño gubernamental. Aunque no

se menciona expresamente nada relativo a la rendición de cuentas, pensamos que de este modo, público y gobierno salen beneficiados porque al hacer pública la información se promueve un mecanismo de rendición de cuentas con lo que es posible determinar los errores, prevenirlos o corregirlos.

Si bien es cierto que la transparencia es un derecho ciudadano, democrático por excelencia, no es una «condición natural» de las organizaciones gubernamentales. Es algo que se tiene que elaborar, construir, implementar a largo plazo y que debe atender a diversos objetivos en relación a las instituciones estatales: legales, reglamentarios, políticos, organizacionales, educativos y culturales. La transparencia se ha vuelto necesaria para el ejercicio de un buen gobierno – en el cual exista disposición y clasificación adecuada, actualización, calidad, claridad y utilidad de la información – que se encuentra sujeto a la vigilancia y al escrutinio de la sociedad en su conjunto.

Para Aguilar Rivera, la transparencia: « […] es una práctica o un instrumento que utilizan las organizaciones para Públicar o volver público cierto tipo de información o bien para abrir al público algunos procesos de toma de decisiones» , haciendo énfasis en las acciones del gobierno tendientes a brindar la información que el ciudadano necesita.

Es interesante confrontar estas definiciones de transparencia con la que brinda el Instituto de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Estado de México (Infoem), el cual señala: «En el ámbito del derecho a la información, la transparencia es la obligación que tienen los servidores públicos para proporcionar a toda persona interesada en los actos del gobierno, de manera clara y expedita, la información que se deriva de las funciones que desempeñan» . Advertimos que, mientras que las definiciones anteriores sugieren, por un lado, la relación entre la transparencia y la rendición de cuentas, y por otro, se refieren a las acciones a las que deben atenerse las organizaciones, en esta última definición, surge el carácter de obligatoriedad por parte de los servidores públicos quienes deben actuar con transparencia, es decir, dando a conocer claramente la gestión pública. De ahí que la transparencia sea el eje fundamental de la democracia. Su exigencia en el mundo contemporáneo tiene raíces profundas en el espíritu humano dado que desde tiempos inmemoriales la búsqueda de la verdad aparece como una urgencia del ser humano, solo que en este caso se aplica a los asuntos de

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interés público. En lo que hace a la transparencia, las acciones del gobierno deben orientarse a maximizar el uso social de la información y dar sentido a los principios democráticos de rendición de cuentas y publicidad.

3.4. Políticas Públicas

Las Políticas Públicas son un conjunto de objetivos, decisiones y acciones que lleva a cabo un gobierno para solucionar los problemas que en un momento determinado los ciudadanos y el propio gobierno consideran prioritarios2.

Es un conjunto de actividades que emanan de uno o varios actores investidos de autoridad pública. En su desarrollo interviene una variedad de actores, gubernamentales y no gubernamentales. Los actores gubernamentales pueden pertenecer a uno o varios niveles de gobierno y administración: local, regional, estatal. Los actores no gubernamentales (como sindicatos, iglesias, asociaciones, organizaciones no gubernamentales, etc.) también pueden operar en distintos ámbitos: local, regional, estatal o internacional3.

Son procesos decisionales resultantes de las interacciones múltiples en las que participan muchos actores (políticos electos, funcionarios de todos los niveles, pero también partidos políticos, grupos de interés, expertos, académicos, medios de comunicación…) de manera simultánea. Es un conjunto de actividades que emanan de uno o varios actores investidos de autoridad pública. En su desarrollo interviene una variedad de actores, gubernamentales y no gubernamentales. Los actores gubernamentales pueden pertenecer a uno o varios niveles de gobierno y administración: local, regional, estatal o europeo4.

3.4.1 Los Instrumentos de Políticas Públicas

Los instrumentos de políticas públicas más característicos son los siguientes:

A. Desregular, legalizar, privatizar, crear y simular mercados

La desregulación comporta la eliminación de las

2  Braulio Vargas, M.A., “Políticas Públicas Locales y Desarrollo” Lima. 2004.3  Belikow, Juan, “Modelo de Formación de Políticas Públicas”. 2007. Lima.4  Lahera P. Eugenio, “Políticas y Políticas Públicas” 2004. Chile.

interferencias públicas en los asuntos privados. La legalización se refiere a convertir en legales mercados que antes estaban prohibidos. Con la privatización se alude tanto a la venta de empresas públicas al sector privado como a que el gobierno permita que algunas empresas privadas entren en un sector que previamente era un monopolio público. La creación de mercados se relaciona con el establecimiento de derechos de propiedad sobre bienes que ya existían o creando nuevos bienes y servicios que se puedan vender y comprar. La simulación consiste en estimular a la competencia por hacerse con el mercado a través de una subasta.

B. Incentivar con subsidios e impuestos, bonos y deducciones

El propósito es inducir un determinado comportamiento en los actores privados. Puede hacerse de varias maneras: a través de la imposición de una tasa o impuesto a determinadas consecuencias socialmente negativas; dando un subsidio directo a los productores de bienes y servicios que tienen externalidades positivas; incentivando el consumo de un producto a través de la distribución de un bono intercambiable por este producto; practicando deducciones fiscales para incentivar la demanda de determinados bienes o servicios.

C. Regular directamente el comportamiento

Consiste en ordenar o prohibir un determinado comportamiento y controlar su cumplimiento penalizando la infracción.

D. Contratar externamente

La administración pública contrata la producción de servicios para los beneficiarios de sus políticas a organizaciones no públicas, como empresas privadas u organizaciones no gubernamentales.

E. Proporcionar un seguro o ayudas ante la adversidad

La administración pública proporciona seguridad ante determinadas contingencias que pueden ocurrir con

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una cierta probabilidad, a través de la creación de un fondo común (seguridad social), aportando directamente recursos económicos a personas o familias para aumentar su nivel de renta o para ayudarles a sufragar determinados gastos (ayudas a personas con alguna discapacidad), acumulando y guardando un bien cuando se generan excedentes para poder hacer frente a futuros períodos de escasez.

3.4.2 Características de las Políticas Públicas

− Fundamentación amplia y no solo específica.

− Estimación de costos y de alternativas de financiamiento.

− Factores para una evaluación de costo-beneficio social.

− Beneficio social marginal comparado con el de otras políticas.

− Consistencia interna y agregada.

− De apoyos y críticas probables.

− Oportunidad política.

− Lugar en la secuencia de medidas pertinentes.

− Claridad de objetivos.

− Funcionalidad de los instrumentos.

− Indicadores (costo unitario, economía, eficacia, eficiencia).

1.1.3 Las principales áreas de análisis de las Políticas Públicas

− El desarrollo social.

− La economía, la infraestructura y expansión de las vías generales de comunicación, de las telecomunicaciones, del desarrollo social, de la salud y de la seguridad pública, entre otras.

− Los planes de desarrollos anuales, quinquenales, etc.

− Los presupuestos anuales de los estados y las administraciones autonómicas y municipales

− La administración pública o sistema burocrático y sus planificaciones

− Los tratados internacionales y las declaraciones de principios de los estados individuales o unidos en agrupaciones regionales: Naciones Unidas, América Latina, Unión Europea, etc., con énfasis en la cohesión social y la gobernabilidad para desarrollos integrales o totales.

1.1.4 El ciclo de las Políticas Públicas5

Las principales fases del ciclo de las políticas públicas son las siguientes:

1. La Identificación y Definición de Problemas.

El gobierno advierte la existencia de problemas u oportunidades en la sociedad y se plantea si debe actuar o no. Esta fase incluye en primer lugar, actividades de detección y selección de cuestiones, y, en segundo lugar, actividades de definición de problemas.

La detección y la selección de cuestiones públicas: la agenda. En las sociedades occidentales, suele emerger un gran número de cuestiones que proceden de distintos sectores de la sociedad, que buscan la atención de los gobiernos. Ahora bien, no todas las cuestiones que preocupan a la sociedad acaban generando la formación de una política pública para solucionarlos. Para estudiar estos procesos se utiliza el concepto de agenda, y se suele distinguir entre agenda sistémica, por una parte, y agenda política, institucional o de gobierno, por otra. La agenda sistémica está formada por el conjunto de cuestiones que los miembros de una comunidad política perciben como merecedoras de atención pública y que, además, caen dentro del ámbito competencial de la autoridad gubernamental a la que se dirigen; son las cuestiones que preocupan a la sociedad. La agenda política, institucional o de gobierno está formada por el conjunto de asuntos explícitamente aceptados para ser

5  Belikow, Juan, “Modelo de Formación de Políticas Públicas”. 2007. Lima.

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considerados seria y activamente por los decisores públicos; son las cuestiones que preocupan al gobierno. En líneas generales, la agenda de gobierno suele reflejar la evolución de la agenda sistémica.

La definición de los problemas públicos. En primer lugar, definir un problema significa que, una vez reconocido como tal e incluido en la agenda de algún gobierno, el problema es percibido por los distintos actores interesados; es objeto de exploración, articulación e incluso cuantificación; y, en algunos casos, pero no en todos, se da una definición oficial, o al menos provisionalmente aceptada, acerca de sus posibles causas, componentes y consecuencias. En segundo lugar, que una situación concreta se convierta en problema público no es algo que se base solo y únicamente en circunstancias objetivas: la elaboración de una situación no deseada como problema público depende en gran medida de su conexión con los valores dominantes en ese momento en la sociedad de que se trate y del poder de los actores que promueven su incorporación a la agenda de gobierno. En tercer lugar, la definición de los problemas públicos plantea numerosas dificultades porque los problemas públicos son enrevesados, retorcidos, inéditos: no tienen una formulación definitiva; no suele haber criterios que establezcan cuando se ha llegado a la solución; la solución no es nunca verdadera o falsa, sino buena o mala, y carece, además, de una prueba inmediata y resolutoria.

2. La Formulación de Políticas.

Una vez que el gobierno conoce la existencia de un problema, lo define y rechaza la opción de no actuar sobre él, comienza la fase de formulación de políticas, que tiene que ver con el desarrollo de cursos de acción (alternativas, propuestas, opciones) aceptables y pertinentes para enfrentarse a los problemas públicos. Las políticas son concebidas, por lo tanto, como soluciones a los problemas públicos. Esta fase incluye las siguientes actividades:

1. El establecimiento de metas y objetivos a alcanzar. Los objetivos constituyen un elemento central en la acción pública: dan un sentido de propósito y de dirección a una organización y a sus políticas y programas. En la

práctica, sin embargo, surgen numerosas dificultades a la hora de identificar los objetivos de las organizaciones y programas existentes y de especificar los objetivos para el desarrollo futuro de organizaciones y programas.

2. La detección y generación de alternativas que permitan alcanzar los objetivos. El producto de esta actividad sería una lista de opciones de política pública, entre las que se pueden encontrar opciones ya conocidas o que cuentan con apoyos internos (identificación) y opciones desconocidas o que carecen de apoyos dentro de la organización (generación). Cada opción o alternativa debe ser caracterizada de forma tan precisa como sea posible.

3. La valoración y comparación de las alternativas. Una vez que se han producido y definido las opciones, que están claras las ventajas y los inconvenientes de cada una de éllas vendría el momento de utilizar algún tipo de técnica que permita realizar el proceso de élección. Una de las técnicas más conocidas es el análisis coste-beneficio, que consiste en identificar los costes y beneficios asociados con cada alternativa y en la cuantificación económica de los mismos, con el propósito de facilitar la comparación entre las distintas opciones.

4. La selección de una opción o combinación de éllas. Las técnicas mencionadas no adoptan decisiones. La decisión está en manos del decisor público. Las técnicas pueden, en el mejor de los casos, asistir a los decisores públicos y quizás persuadirles de la necesidad de adoptar una actitud más sistemática respecto a la identificación de criterios y datos relevantes, y respecto a la prueba de las premisas sobre las que se basan los cálculos de probabilidades de que ocurran ciertos hechos o de que las políticas produzcan determinados impactos.

Los primeros análisis de políticas públicas se centraban en la fase de formulación de las políticas.

3. La Adopción de la Decisión.

Esta fase está exclusivamente en manos de uno o varios decisores públicos: para que una política sea considerada pública esta debe haber sido generada por medios

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gubernamentales, debe emanar de una autoridad pública. Otras fases del ciclo de las políticas públicas (la implantación por ejemplo) pueden quedar parcialmente en manos de actores, individuos u organizaciones que no están investidos de autoridad pública: no es el caso de la fase de adopción de la decisión.

4. La Implantación de las políticas públicas.

Esta fase comienza una vez adoptada la decisión, y comprende todas las actividades y procesos desarrollados hasta que aparecen los efectos asociados con la intervención pública en cuestión. En ella las unidades administrativas correspondientes movilizan recursos económicos y humanos, sobre todo, para poner en práctica la política adoptada. Se trata de la puesta en marcha o ejecución de las políticas.

La implantación es la secuencia programada de acciones, de la que forman parte muchos actores y muchas operaciones, dirigida a producir con unos medios específicos los resultados esperados. Es un proceso de gran complejidad porque: por una parte, interviene una multitud de actores, cada uno de los cuales tiene sus propias perspectivas, actitudes e intereses, y cuyo grado de compromiso con los objetivos del proceso puede variar; por otra, hay una multitud de “puntos de decisión” (cada vez que se requiere un acto de acuerdo para que el programa siga adelante) y de “puntos muertos” (cada vez que se requiere que un actor por separado dé su aprobación).

La fase de implantación ha sido conceptualizada adoptando varias perspectivas. La más familiar la equipara a un proceso descendente, de arriba abajo; estudios posteriores ponen de relieve la importancia de concebirla también como un proceso ascendente, de abajo arriba. El modelo de arriba abajo concibe el desarrollo de una política como un proceso que fluye desde la cúspide de las organizaciones públicas hacia las posiciones jerárquicas inferiores y en el que el protagonismo corresponde a los decisores públicos. El modelo de abajo arriba sostiene que también requiere importancia el flujo de abajo arriba que permite adaptar la situación inicial a la multitud de contextos de implantación, y otorga el protagonismo del proceso a los implantadores.

5. La Evaluación de las políticas públicas.

Las unidades de evaluación de la administración pública determinan en qué medida se han logrado los objetivos de la política pública en cuestión. La evaluación cierra el ciclo de las políticas, y puede retroalimentar el proceso en cualquiera de sus fases. En la práctica, la evaluación no está tan extendida como sería deseable.

La unidad de acción pública objeto de evaluación suele ser el programa. Un programa es un conjunto de actuaciones orientadas a la consecución de uno o varios objetivos y que consumen recursos de diverso tipo (humanos, financieros, legales, materiales, tecnológicos, etc.).

Evaluar programas en tanto que «paquetes» de recursos definidos con los que se pretende mitigar el estado de un problema mayor resulta más factible que evaluar políticas generales cuyo propósito es aliviar una situación social que no nos agrada. Así, por ejemplo, no se suele evaluar la política universitaria en su conjunto, sino las distintas titulaciones ofertadas por cada universidad, ya que es más fácil identificar los recursos de distinta índole involucrados en cada una de éllas.

3.5. Derecho Comparado – Colombia

En las últimas décadas, la noción de rendición de cuentas se ha instalado como un aspecto central del buen gobierno. El concepto se argumenta y expresa uno de los valores centrales de la Democracia: que el gobierno debe someterse a una multiplicidad de controles a fin de asegurar el manejo responsable de los asuntos públicos. En los últimos años, diversos actores han demandado mayor transparencia y mejores controles sobre la actividad gubernamental, desde la sociedad civil al periodismo, de la oposición a los organismos internacionales. En este sentido, los gobiernos se han visto obligados a aceptar e incorporar dichas demandas a través de la actualización de los mecanismos de control tradicionales y de la creación de nuevas agencias e instrumentos de supervisión.

A pesar de la preeminencia alcanzada por el concepto de rendición de cuentas así como del substancial debate que el mismo ha generado, no existe un consenso unívoco acerca de la naturaleza de la idea de rendición

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de cuentas, de su alcance y contribución al gobierno representativo o sobre los distintos tipos de mecanismos de rendición de cuentas que comúnmente se encuentran en todo régimen democrático. En el caso particular de América Latina, a la falta de consenso existente se le agrega además la relativa novedad del concepto en una región en donde él control democrático ha estado mayormente ausente, ya sea por la inestabilidad institucional que aquejó a muchos de los países del continente así como por la presencia de una tradición democrática relativamente hostil a la idea de rendición de cuentas. Es en años recientes que el término se ha popularizado, constituyéndose en una de las principales preocupaciones ciudadanas. El fortalecimiento de las instituciones y mecanismos de rendición de cuentas se presenta como uno de los mayores desafíos de la etapa de mejoramiento de la calidad institucional de las nuevas democracias.

3.5.1 Regulación jurídica

Aunque de manera tácita, la Rendición de Cuentas en Colombia es un mandato constitucional. El artículo 2 de la Carta Política de 1991 así lo señala: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”. El paso siguiente para hacerlo efectivo fue la expedición, a partir de 1993, de una variada legislación que la reguló y reglamentó. Entre las principales normas aprobadas figura la Ley 80 de ese año, que indica en su artículo 66: “Todo contrato que celebren las entidades estatales estará sujeto a la vigilancia y control ciudadano. Las asociaciones cívicas, comunitarias, de profesionales, benéficas o de utilidad común podrán denunciar ante las autoridades competentes las actuaciones, hechos u omisiones de los servicios públicos de los particulares, que constituyen delitos, contravenciones o delitos en materia de contratación estatal”.

Ese mismo año se aprobó la Ley 87, que regulaba la organización interna de las entidades del Estado. El artículo 1 especifica: “Se entiende por control interno el sistema integrado por el esquema de organización y el conjunto de los planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de

la información y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes dentro de las políticas trazadas por la dirección y en atención a las metas u objetivos previstos”6.En 1994, la promoción de buenas prácticas en el quehacer del Estado y de la vigilancia de su accionar prosiguió con el montaje de un esquema de monitoreo de los recursos que son transferidos a los municipios y departamentos por medio del Sistema General de Participaciones (SGP) para financiar sus servicios (salud, educación y otros sectores). En el 2001 se reguló la evaluación de los recursos del SGP mediante del artículo 90 de la Ley 715. “Las secretarías de planeación departamental, o quien haga sus veces, deberán elaborar un informe semestral de evaluación de la gestión y la eficiencia con indicadores de resultado e impacto de la actividad local, cuya copia se remitirá al Departamento Nacional de Planeación y deberá ser informado a la comunidad por medios masivos de comunicación. El contenido de los informes lo determinará cada departamento, garantizando como mínimo una evaluación de la gestión financiera, administrativa y social, en consideración al cumplimiento de las disposiciones legales y a la obtención de resultados, conforme a los lineamientos que expida el Departamento Nacional de Planeación”7. Más adelante se crea un modelo de seguimiento, con base en las exigencias de los decretos 028 del 2008 y 168 del 2009.

Otras normas que le ofrecieron herramientas al ciudadano para escrutar al Estado son: la Ley 142 de 1994, que en su artículo 62, posteriormente modificado por el artículo 10 de la Ley 689 del 2001, dice: “En desarrollo del artículo 369 de la Constitución Política de Colombia, en todos los municipios deberán existir comités de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios, compuestos por usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de uno o más de los servicios públicos a los que se refiere esta ley, sin que por el ejercicio de sus funciones se causen honorarios”8.

Asimismo, la Ley 136 de 1994, que dicta normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios (artículos 167 y 178); la Ley 134 de 1994, que dicta normas sobre participación ciudadana (artículo 100); la Ley 489 de 1998 (artículos 32 a 35), que reglamenta la organización y funcionamiento de

6  Diario Oficial 41.120 de noviembre 29 de 1993. Ley 87 de 19937  Diario Oficial 44.654 del 21 de diciembre de 2001. Ley 715 de 2001. Ver más en: http://

www.secretariasenado gov.co/senado/basedoc/ley/2001/ley_0715_2001.html 8  Diario Oficial 41.433 del 11 de julio de 1994. Ley 142 de 1994. Ver más en: http://www.

alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=2752

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entidades del orden nacional, y el documento Conpes 3294 del 2004, por el que se reforma el Sistema Nacional de Evaluación de Gestión y Resultados (Sinergia), en el marco del Programa de Renovación de la Administración Pública.

Igualmente, en Colombia existe un capítulo de TI que vigila los asuntos relacionados con la corrupción. Aunque varias instituciones como el Departamento Nacional de Planeación (DNP) propusieron un modelo de rendición de cuentas, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) presentó un proyecto para la creación de un sistema nacional.

Dicho estudio, citando a Ackerman, señala los retos que implica la aplicación de este tipo de prácticas para la región: “De hecho, las principales experiencias latinoamericanas de rendición de cuentas, así como el grueso de teorías al respecto, muestran una relación simbiótica entre la rendición de cuentas y la confianza ciudadana en las instituciones públicas, en la que ambas ejercen influencias recíprocas. Así, si bien es claro que un gobierno no puede mantener o recuperar la confianza pública en sus acciones sin mostrar procesos transparentes y una efectiva rendición de cuentas, también parece innegable que en sociedades con bajos niveles de confianza estatal la rendición de cuentas no encontrará terreno fértil para consolidarse”9.

Teniendo en cuenta a Rodolfo Saborío Valverde, en este modelo se planteaban una serie de roles en los que el ciudadano se desenvolvía como sujeto primario de la rendición de cuentas y, como contraparte, estarían los funcionarios y las agencias del Estado obligados a rendir cuentas que, a su vez, se dividirían en institucionales10 y no institucionales11.

En esencia, el estudio plantea que “el marco institucional de este sistema estará encargado de generar las condiciones institucionales

9  Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Fortaleciendo la gobernabilidad a través de una efectiva rendición de cuentas: Hacia la formulación de un Sistema Nacional de Rendición de Cuentas en Colombia. Bogotá, octubre de 2007, p. 3

10  El estudio reseña en este grupo de los institucionales a: el Ministerio Público - Procuraduría; Contraloría; Auditoría y Defensoría del Pueblo; el Congreso de la República; las autoridades del Ejecutivo delegadas de la regulación de la administración pública (ej. Consejo de Planeación Económica y Social, Conpes; Dirección de Evaluación de Políticas Públicas, DEPP; Dirección de Desarrollo Territorial Sostenible, DDTS; Dirección de Justicia y Seguridad, DJS; Ministerio de Hacienda y Crédito Público; Ministerio del Interior y de Justicia; Departamento Administrativo de la Función Pública; Oficina Presidencial de Lucha contra la Corrupción, y las Superintendencias de Regulación).

11 En este grupo son clasificados: las veedurías ciudadanas, las organizaciones no gubernamentales, los grupos de interés, los partidos políticos y los medios de comunicación.

e incentivos requeridos para que todos los sujetos de la RC puedan ejercer su estado de rendidores o rendidos, independientemente de su naturaleza o fin. Esto se basa en una ampliación de la afirmación de Nuria Cunill, quien afirma que no puede haber real control social institucionalizado orgánicamente sobre la administración pública si no existe una apropiada institucionalidad desde él Estado, controlador y judicial. En la comprensión más global de RC en la que estamos basando este documento, la distinción entre control social y otros tipos de ejercicios de RC es irrelevante al momento de estudiar la institucionalidad necesaria”.

En el último tiempo se ha vuelto común la aplicación de este tipo de acciones, e incluso algunas con cobertura general. Tal es el caso del ejercicio colectivo de rendición de cuentas en Colombia que, desde hace cuatro años, vienen adelantando varias agremiaciones de ONG y en la que participan invitados extranjeros ante un público diverso. “Este año, el ejercicio colectivo irá mucho más allá y resultará un reto para Colombia, ya que se orienta a fortalecer la cultura de la transparencia en las ONG colombianas. La rendición de cuentas también apuesta a generar convencimiento entre las entidades de que ser transparentes es un valor que genera desarrollo institucional y confianza ante la ciudadanía y las entidades públicas y privadas”.

Con base en el mandato de la Ley 87 de 1993, en el 2005 la Presidencia de la República expidió el Decreto 1599, con el fin de armonizar los sistemas de control interno, para lo cual creó el Modelo Estándar de Control Interno (MECI), cuya aplicación se hizo de obligatorio cumplimiento para las instituciones del Estado. La vigilancia del acatamiento de las normas corresponde a la Contraloría General de la República.

En el documento oficial del MECI hay tres menciones sobre el proceso de presentar balance a la sociedad por los actos de cada institución. En el capítulo de los objetivos de control de ejecución se reseña que este modelo debe “establecer los procedimientos que garanticen la generación y el registro de información oportuna y confiable necesaria para la toma de decisiones, el cumplimiento de la misión y la rendición de cuentas a la comunidad”, y más adelante, este debe “garantizar el suministro de información veraz y oportuna para el proceso de rendición de cuentas públicas”.

Finalmente, incluye la RC en el componente de información de las instituciones: “Conjunto de élementos de control conformado por

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datos que, al ser ordenados y procesados, adquieren significado para los grupos de interés de la entidad pública a los que va dirigido. Forma parte fundamental de la operación de la entidad al convertirse en insumo para la ejecución de los procesos y, a su vez, en producto de estos. Garantiza la base de la transparencia de la actuación pública, la rendición de cuentas a la comunidad y el cumplimiento de obligaciones de información”.

3.6. Conclusiones

1. El cumplimiento de la Estructura legal de la Rendición de Cuentas solo garantiza transparencia en la medida que la participación ciudadana se incremente y sea eficaz, se mejore los niveles de acceso a la información, se consolide la categoría de ciudadanía y se fortalezca las Instituciones del Estado para ofrecer un servicio sostenible que mejore la calidad de vida de los ciudadanos.

2. Con la articulación y uniformización de los niveles jurídicos de la Rendición de Cuentas se busca crear un Manual de fácil acceso a la población para legitimar la acción de los Gobiernos Locales y Regionales.

3. Los Aportes del Derecho Comparado serán útiles en la medida que agendemos en un catálogo de priorizaciones sociales, culturales y políticas, el fortalecimiento Institucional, la construcción de ciudadanía, la educación legal y el incremento y sostenibilidad de los niveles de participación y acceso a la información.

4. La Rendición de Cuentas como Control Ciudadano y las diversas formas de fiscalización son estructuras que contribuyen a lograr una mayor transparencia y evidencia en el manejo adecuado de los Recursos del Estado y en el ejercicio eficaz de la gestión pública en cualquier nivel de gobierno.

5. En cuanto a la implementación de la Política Pública hay que reconocer que aún son muy frágiles los niveles de permeabilidad del Sistema Político, y que los consensos deben elevarse a una constitucionalización para su adecuada aplicación y reconocimiento.

3.7. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. Ángeles Lazo, Roberto. Gestión Pública y Medio Ambiente. Instituto de Gobierno de la Universidad de San Martín de Porres. Módulo 6. Lima – Perú. 2008

2. Aguilar, Luis Enrique. Manual de transparencia y rendición de cuentas para autoridades municipales. Instituto Repúblicano Internacional

3. Álvarez, Castro, Oscar. Participación Ciudadana y Gobierno Local. México – 2000.

4. BROWN, L. David y JAGADANANDA (2006): Legitimidad y rendición de cuentas de la sociedad civil. Temas y desafíos, Cambridge, CIVICUS y Centro Hauser de la Universidad de Harvard.Caballero Romero, Alejandro E. Guías Metodológicas para los planes y tesis de maestría y doctorado. Segunda Edición. Lima – Perú. Editorial Instituto Metodológico: Alan Garu. 2005

5. CHAVES QUESADA, Silvia (2004): Las organizaciones sociales frente al marco jurídico en Centroamérica. Estudios de caso de Costa Rica y Guatemala, San José de Costa Rica, Fundación Acceso

6. Claros Cohaila, Roberto. Transparencia, participación y rendición de cuentas en la gestión municipal. – Lima: Universidad ESAN, 2009

7. Castillo Blanco, Federico. Análisis de los procesos de Descentralización en América Latina. Balance y perspectiva. Instituto de Investigación urbana y territorial. Granada – Colombia. 2008.

8. Font, Juan, Blanco, Esmael. Mecanismo de participación en la toma de decisiones locales: una visión panorámica. Tercer premio en el XIV Concurso de Ensayos y monografías sobre la reforma del Estado y modernización de la Actividad Pública.

9. Grampone, Romeo. La participación desplegada en la sociedad. Fondo Editorial PUCP. 2007. Lima – Perú.

10. HIDALGO PAULO (1992) “La Transición a la Democracia: Aspectos Teóricos y Análisis de la Situación Chilena”, en

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Revista Centro de Estudios Constitucionales, España, Pág. 217.

11. Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diplomas Descentralizados en Derecho Humanos. Lima – Perú. 2009

12. ISUNZA VERA, Ernesto y Alberto J. OLVERA (coord.) (2006): Democratización, rendición de cuentas y sociedad civil: participación ciudadana y control social, México DF, Honorable Cámara de Diputados -CIESAS-Universidad Veracruzana- Miguel Ángel Porrúa.

13. Monge, Carlos. La descentralización del Estado como una oportunidad para la gobernabilidad democrática. Fondo Editorial de la PUCP. Lima – Perú. 1980.

14. Neira, Hugo. Las Independencia Doce Ensayos. Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Edición Primera. Lima - Perú. 2010

15. O´Donnell, Guillermo. Más cerca de la rendición de cuentas horizontal.

16. Remy, Maria Isabel. Los Múltiples campos de la Participación Ciudadana en el Perú. Instituto de Estudios Políticos IER. Lima – Perú. 2005.

17. Velásquez, Pelaez, José. Demanda de rendición de cuentas. Escuela electoral y de gobernabilidad.

18. VILLAR, Rodrigo (2001): “¿A quién rendirle cuentas? Algunas ideas sobre el “accountabilty” y la democracia del tercer sector”, Seminario “Filantropía, Responsabilidad Social y Ciudadanía”, CEDES- Fundación W.K.Kellogg, Guatemala.

EL RETO DE LA GOBERNANZA

Jeannette C. Tantaleán1

Sumario1. Introducción. 2. La Búsqueda de una mayor eficiencia institucional: 2.1. Democracia y Participación. 2.2. El Reto de la Gobernanza. 3. Conclusiones. 4. Bibliografía.

Resumen

¿Qué ocurre con la labor de la administración pública en términos generales? ¿Por qué no se logra restaurar plenamente la confianza pública en las instituciones que hacen posible la marcha del Estado? Para dar respuesta a muchas de estas interrogantes es que desde hace varios años el debate se ha centrado en torno a la noción de gobernanza que si bien es cierto inicialmente significó gobernar, en la actualidad alude a una forma de gobernar más cooperativa, en la que las instituciones estatales y privadas, los actores públicos y no públicos, participan y cooperan en la formulación y la aplicación de políticas públicas. Pero, y ¿qué ocurre en países como Perú? ¿Está preparado para llevar adelante una teoría de la gobernanza? De ahí que la pretensión metodológica del presente artículo intente analizar las cuestiones básicas que debe responder el tema a partir de la crisis del Estado de bienestar.

Abstract

What happens to the work of the public administration in general? Why does not fully restore public confidence in the institutions that make the functioning of the State? To answer many of these questions is that for several years the debate has centered around the notion of governance that although initially meant to govern, now refers to a more cooperative form of government in which state and private institutions, the public and non-public, participate and cooperate in the formulation and implementation of public policies. But, and what happens in countries like Peru? Are we ready to pursue a theory of governance? Hence the methodological aim of this article attempts to analyze the basic questions we need to answer the item from the crisis of the welfare state.

1  Dra. en Derecho. MDE y Master en Teorías Críticas del Derecho y la Democracia en Iberoamérica. Especialización en Gerencia y Marketing Político. Catedrática de la UCV y UNT.

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1. Introducción

La segunda década del siglo XXI viene caracterizada por una crisis de diversa índole: financiera, inmobiliaria, climática, energética e incluso cognitiva2. Hay quienes sostienen que incluso lo que existe es un déficit de gobernanza y de principios democráticos en varias regiones y países del mundo. Esta “tercera revolución industrial” como la denomina Rifkin3 o encrucijada crítica está dando lugar a nuevos problemas que impactan la gestión del desarrollo de los Estados, de las ciudades y exigen el diseño de nuevas políticas públicas. En ese contexto, la gobernanza asume un papel central en la lucha contra los grandes problemas globales como la pobreza, el cambio climático así como en los mecanismos de articulación de la democracia. Por ello, representa un desafío para conciliar intereses y demandas ciudadanas y mejorar el bienestar y la calidad de vida con cohesión e inclusión social.

Parece claro que la crisis del Estado social del siglo pasado y que algunos autores denominaron “la crisis de su estructura básica de legitimación vía bienestar”4 intensificó las contradicciones entre el impulso al bienestar social y los límites reales de capacidad de prestación que tiene el Estado. Esta situación o crisis de las democracias5 se ha visto reflejada en la sobrecarga del sistema político que no puede satisfacer ni atender adecuadamente las demandas de los ciudadanos6. Los cambios que se han desarrollado en el escenario mundial desde entonces han llevado a enfrentar una compleja crisis con efectos en las democracias occidentales particularmente en el sistema de la representación política7. A la decadencia del modelo de Estado social intervencionista hay que añadir una nueva relación Estado-nación, territorio-subnacional, en el que este último en el nivel regional, provincial o municipal se convierte en el verdadero actor del desarrollo, además se presentaron notables avances en los procesos de integración regional que han transformado 2  MORÍN, E., La Vía para el Futuro de la Humanidad, Paidós Ibérica, Madrid, 2011.3  RIFKIN, J., La Civilización Empática: La Carrera hacia una conciencia global en un mundo

en crisis, Paidós Ibérica, Madrid, 2010.4  Véase PORRAS NADALES, A.J., Introducción a una Teoría del Estado Postsocial, PPU,

Barcelona, 1988.5  ARBÓS, X., “La crisis de la regulación estatal”, en Revista de Estudios Políticos, núm. 71,

1991, p. 261.6  CROZIER, M. y otros, The Crisis of Democracy, New York University Press, Nueva York,

1975; BRITTAN, S., “The Economic Contradictions of Democracy”, en British Jounal of Political Science, núm. 5, 1975, pp.129-159; TEUBNER, G. (dir. de ed.), Dilemmas of Law in the Welfare State, W. de Gruyter, Berlín-Nueva York, 1986, pp.13-27.

7  PORRAS NADALES, A. J. y DE VEGA GARCÍA, P., “Introducción: El debate sobre la crisis de la Representación Política”, en PORRAS NADALES, A. J. (ed.): El debate sobre la crisis de la representación política, Tecnos, Madrid, 1996, p. 9.

la dimensión territorial del Estado-nación y apareció un mundo global generador de una nueva “geografía del poder”. En ella la competitividad es un objetivo vinculado a cuestiones de orden territorial-red que rebasa las fronteras de regiones estratégicas y de sus centros: las ciudades. Las tendencias globalizadoras unidas a los cambios políticos mundiales y a la tendencia descentralizadora han determinado que los Estados nacionales introduzcan reformas que mejoran la descentralización con la finalidad de lograr una mayor competitividad internacional encaminada hacia la gobernanza. En América Latina, el proceso se agudiza por la crisis de la gestión pública que se manifiesta en la incapacidad de administrar y asignar recursos eficientemente8 así como de responder con eficiencia a las demandas sociales.

El mundo social en el siglo XXI es asimismo un sistema único y un mundo fragmentado y tiene en la globalización9 uno de los rasgos más característicos del mundo contemporáneo10. En pleno desarrollo de la globalización11, los espacios territoriales autónomos o que aspiran a la autonomía pueden verse reducidos en sus pretensiones si es que no mantienen una independencia económica o un margen extenso de maniobrabilidad que les permita impulsar una adecuada subsistencia a sus miembros así como liderar desde la región escenarios de desarrollo económico. La interdependencia comercial, el libre flujo de bienes, servicios y mercancías que plantea la globalización exige, asimismo, una rápida descentralización que sobrepase las fronteras nacionales e instaure una redistribución territorial del poder estatal y de las decisiones presupuestarias. La globalización, pues es un proceso cualitativamente diferente no únicamente un proceso de internacionalización al que habrá que añadir como efecto combinado el incremento de las comunicaciones y

8  DEL HUERTO ROMERO, M. y MADOERY, Ó., “Ciudades y Regiones frente a las transformaciones globales”, en Gestión y Análisis de Políticas Públicas, núm. 10, 1997, pp. 115 y ss.

9  La globalización encuentra una variedad en cuanto a su conceptualización: compresión tiempo-espacio por Harvey, acción a distancia por Giddens, interdependencia acelerada para Ohmae, o establecimiento de redes para Castells. Véase: CASTELLS, M., The rise of the Network Society, Blackwell,Oxford, 1998; GIDDENS, A., The Consequences of Modernity, Polity Press, Cambridge,1990; Runaway World: How Globalization is Reshaping Our Lives, Routledge, London, 2000; HARVEY, D., The condition of Post-Modernity: An Inquiry into the Origins of Cultural Change, Basil Blackwell, London, 1989; OHMAE, K., The Borderless World, Collins, London, 1990; The end of the Nation State, Free Press, New York, 1995.

10 Para MARTINELLI la globalización es “…un proceso interdisciplinario más que un proceso principalmente económico (…) un proceso abierto que, como cualquier transformación social fundamental exige acción, redistribuye costes y beneficios, y reforma los patrones de desigualdad y oportunidad”. (Véase MARTINELLI, A., “Mercados, gobiernos, comunidades y gobernanza global”, en Sistema, núm. 181,2004, pp. 5 y ss.).

11 GIDDENS, A., La tercera vía. La renovación de la socialdemocracia, Taurus, Buenos Aires, 2000.

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la tecnología de la información. Es por ello, que las fronteras nacionales y las locales se debilitan y son redefinidas. Tradicionalmente la redistribución del poder estatal en el ámbito territorial se asociaba al reparto de decisiones en materia de inversión pública, así como de gasto social (salud y educación, especialmente). Ahora existen vigorosos espacios de desarrollo regional que hacen posible formas de autogobierno más provechosas y firmes. Europa, fue un buen ejemplo de este proceso. En Latinoamérica, en el Perú12 sobre todo, un país con una fuerte estructura centralista, la pregunta esencial es qué hacer con la estructura centralista del Estado. Por ello, la gobernanza dirigida a un desarrollo sostenible se ha convertido por excelencia en el instrumento para lograr una gestión más efectiva del gobierno de las ciudades, con una gestión de políticas de desarrollo territorial, con participación pluriactoral, que garantice la interacción entre gobierno, sociedad civil y mercado13. El objetivo entonces debe ser: territorios descentralizados, con planes estratégicos nacionales, con una economía y una administración autónomas, con gobiernos abiertos al mercado global y capaces de aplicar sus programas de desarrollo. A los nuevos horizontes económicos se añaden la consolidación de cambios tecnológicos de gran impacto, desarrollo de la automatización, robotización de la producción y revolución en las telecomunicaciones.

La hipótesis se centra en que la gestión de las ciudades y, por ende, de los Estados desde la gobernanza se encarga de promover las condiciones para responder a las necesidades de los ciudadanos, genera legitimidad, gobernabilidad, calidad de vida y bienestar social fortaleciendo ciudadanías plurales y cohesionadas para conquistar el desarrollo en un escenario que así lo exige.

2. La búsqueda de una mayor eficiencia institucional

2.1. Democracia y participación

En el caso peruano el impacto del centralismo histórico ha planteado una serie de problemas a la hora de afrontar el fenómeno. Por otro

12 El constitucionalista peruano Pedro Planas subraya que un esfuerzo descentralizador económico requiere apoyarse en la voluntad de cumplir el mandato constitucional de convocar a elecciones regionales y en la voluntad de reformular una política económica integral y más productiva, de tal forma que se puedan generar condiciones mínimas para potenciar mercados regionales y favorecer una infraestructura básica que respalde a la inversión privada y la inversión social. (Ver PLANAS, P., Manual del buen descentralista, Nuevo Norte, Trujillo, 2001).

13 KOOIMAN, J., Governing as Governance, SAGE, London, 2009.

lado, los Estados encuentran una nueva función del poder en las redes transnacionales, regionales y locales. El diseño de políticas se relaciona ahora con la negociación que forma parte de un sistema de red complejo y de comunidades políticas de alcance mundial.

En un sentido general el buen funcionamiento de las instituciones va de la mano con el buen gobierno, que se refiere al ejercicio eficiente y legítimo del poder y la autoridad para el logro de objetivos sociales y económicos en forma transparente y sin dispendio de recursos. Esta cualidad, tipificada por los estudiosos como propia de una sociedad, necesita de tres condiciones básicas para su desarrollo: efectividad, representatividad y legitimidad. Se trata de incorporar la opinión y las razones de los agentes sociales implicados en la determinación de los problemas a resolver14.

Para que la gobernanza democrática tenga razón de ser, sobre todo en el ámbito de los gobiernos regionales y locales, debe contar además con el concurso de dos elementos esenciales que están más allá de lo puramente teórico: la autonomía y la participación. La primera, es el derecho que tienen las distintas formas de gobierno para gobernarse administrativa y libremente dentro de propia jurisdicción y de acuerdo a sus propios fines, mientras que la segunda es el derecho que tienen los ciudadanos para utilizar las vías o canales adecuados a fin de intervenir en las grandes decisiones políticas, sociales y económicas. La autonomía, evita los conflictos entre el poder central y el poder local, así como ayuda a erradicar los viejos vicios del poder hegemónico que estructura a la sociedad de acuerdo a un centro y a una periferia15. Pero no sólo eso, cuestiona abiertamente al centralismo y la exclusión social. Pese a la pobreza y a las injusticias que acarrean los cambios en el mundo, hay consenso en considerar que la política y la democracia son fundamentales. Cada vez se presta más atención a la participación ciudadana y a la gobernanza así como a la eficacia de las instituciones estatales y la transferencia del poder central a los poderes locales autónomos. Una estrategia de desarrollo e innovación desde la gobernanza, debe conciliar los intereses y demandas ciudadanas con el interés privado articulado en torno a la competitividad y el crecimiento económico con el interés público y colectivo, centrado en mejorar el bienestar y la calidad de vida sin exclusión16.

En principio, el poder de descentralización desde el centro a la 14 Véase SUBIRATS, J., “Democracia, participación y eficiencia”, en Gestión y Análisis de

Políticas Públicas, núms. 5-6, 1996, pp. 35 y ss.15 CARROZZA, P., “Central Law and Peripheral Law”, en PIZZORUSSO, A. (ed.), Law in the

Making Process. A comparative Survey, Springer, Berlín, 1988, pp. 238-274.16 ALGUACIL, J., Calidad de vida y praxis urbana. Nuevas iniciativas de gestión ciudadana en

la periferia de Madrid, CIS / Siglo XXI, Madrid, 2000.

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periferia permite que la población participe más directamente en la adopción de decisiones. Pero en la práctica puede simplemente referirse a transferir el poder de un grupo a otro. La descentralización, por otra parte, exige algo más que la autonomía y la devolución del poder. Exige, eficiencia institucional y mayores responsabilidades de los funcionarios públicos en el plano local17. En ese contexto, las causas de la ineficiencia institucional no están ligadas únicamente a la descentralización, la gobernanza, la autonomía o la democracia, sino que comprenden también las restricciones en materia de recursos y, sobre todo, la corrupción y la influencia de las minorías privilegiadas, así como el alcance inadecuado de las instituciones democráticas.

Si las democracias no siempre responden a las necesidades e inquietudes de la gente común, ¿qué puede hacerse para que funcionen mejor?, se pregunta el Informe de Desarrollo Humano18. La respuesta, desde luego, es que los ciudadanos pueden y deben ir más allá de sus simples opiniones y preferencias y fiscalizar el poder de los gobernantes e influir en sus decisiones. Y poder, incluso, sancionar a los funcionarios públicos o a los órganos que no estén a la altura de sus responsabilidades. La idea es que se alcancen las metas deseadas y se refuerce el Estado de Derecho. La participación es un factor de cultura cívica y también un factor de eficacia y de gobernabilidad. Si el Estado involucra activamente a los ciudadanos podrá gobernar y administrar una sociedad con mucha mayor eficacia. Al elegir democracia también optamos por la descentralización y por la cercanía con el ciudadano de a pie. Es aquí precisamente donde opera la gobernanza democrática que supone una noción de liderazgo mundial y plantea el problema de la legitimidad y responsabilidad de ese liderazgo. En las democracias modernas y en los Estados efectivamente descentralizados, los ciudadanos exigen responsabilidades en dos formas: mediante la sociedad civil y mediante estructuras de delegación y representación. Por ello, se dice que lo más importante son los controles y contrapesos entre los poderes y las entidades de fiscalización especializadas e independientes.

Por otro lado, la revolución de la información también puede ayudar a los gobiernos a prestar más atención a las necesidades de sus ciudadanos reorientando al Estado-nación para enfrentar a una estructura de gobernanza más compleja en un mundo interconectado19. El crecimiento

17 HELD, D., La democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno cosmopolita, Paidós, Barcelona, 1997.

18 PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO (PNUD), Informe sobre desarrollo humano 2002. Profundizar la democracia en un mundo fragmentado, Mundi Prensa Libros S.A, Madrid, 2002, p. 65.

19 Véase KLIKSBERG, B., “Hacia una gerencia social eficiente en América Latina”, en Gestión

del rol activo del ciudadano en la política urbana ha superado el tradicional puesto de elector que no interviene en los procesos políticos nada más que para designar a sus representantes. Se está fomentando una nueva ciudadanía que modifica el contenido y el reparto de los papeles ejercidos esto es, los de elector, contribuyente y destinatario de los servicios20.

Los ejemplos de sociedades con mejores resultados, son las que han logrado avanzar en el camino de articular en verdaderos sistemas de red los aportes de los diferentes actores es decir, Estado, ONGS, sectores empresariales, laborales, iglesias, organizaciones voluntarias. Para América Latina es un reto pasar de la dispersión de esfuerzos al tejido de estas redes. En buena cuenta, una democracia donde sus instituciones funcionan bien depende de una descentralización efectiva, de una gobernanza participativa, de un sistema político renovado, de la aplicación del principio de subsidiariedad y, especialmente, de la restauración de la confianza pública en las estructuras representativas y en las instituciones que hacen posible la marcha del Estado en todos los niveles.

2.2. El reto de la gobernanza

Desde hace varios años atrás el debate se ha centrado en torno a la noción de gobernanza21 que si bien es cierto inicialmente significó gobernar, en la actualidad alude a una forma de gobernar más cooperativa, en las que las instituciones estatales y privadas, los actores públicos y no públicos, participan y cooperan en la formulación y la aplicación de políticas públicas. La estructura de la gobernanza (governance) moderna abarca entonces actores corporativos autónomos y sistemas de redes entre organizaciones en los distintos ámbitos donde se plantee la acción de gobierno: global, regional, nacional o local22.

En la actualidad, por lo tanto el diseño de políticas se relaciona con la negociación y con el ajuste de una serie de actores que forman parte de un network o sistema de red complejo y de comunidades políticas de alcance mundial. Precisamente, debido a esto el territorio aparece como

y Análisis de Políticas Públicas, núm. 15, 1999, pp. 163 y ss.20 HOFFMANN-MARTINOT, V., “Democracia y gobernabilidad de las grandes ciudades en

Europa: una comparación internacional”, en Gestión y Análisis de Políticas Públicas, núm. 24, 2002, p. 7 y ss.

21 El cambio del control jerárquico a la gobernanza moderna se observó por primera vez alrededor de los años 1970, en los países de Europa Occidental, que acostumbraban tener Estados fuertes e intervencionistas.

22 FARINÓS, J., De la Evaluación Ambiental Estratégica a la Evaluación de Impacto Territorial, Universitat de Valencia, Servei de Publicacions, Valencia, 2012; CENTELLES, J., El Buen Gobierno de la Ciudad. Estrategias Urbanas y Política Relacional, Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid, 2007.

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un elemento importante para la vida política y aparecen regionalismos que reinventan el concepto de territorio que debe actualizarse a la experiencia moderna. Las regiones y ciudades compiten entre sí buscando inversiones y mercados lo cual ha afectado indudablemente a la política y al derecho.

La gobernanza ha sido estudiada como alternativa al control jerárquico sobre el plano de la formulación de la política a nivel nacional y subnacional, en el ámbito europeo así como en el contexto de las relaciones internacionales. Se entiende como la forma básica y primaria de construcción del orden social. El uso del término parece derivar del plano económico y en particular del análisis del mercado. Mayntz23, propuso una revisión y un análisis de cómo la teoría moderna de la governance ha ido incorporando y ampliando su marco teórico con respecto a los planteamientos iniciales que la impulsaron. La evolución se ha producido durante la última mitad del siglo veinte, incentivada tanto por la necesidad de explicar el surgimiento de nuevos fenómenos en el ámbito de la realidad política, social y económica, como a raíz de la interacción que se ha venido produciendo con otras aproximaciones teóricas procedentes de disciplinas distintas a la ciencia política. El término gobernanza, de origen anglosajón durante mucho tiempo se utilizó para referirse al aspecto procedimental de gobernar, equiparándose así al concepto de governing, donde la atención se centraba en la dirección y conducción política de un gobierno. Sin lugar a dudas, la globalización y los nuevos procesos de integración que surgieron como la Unión Europea por ejemplo, constituyen nuevos retos para su aplicación y la necesidad de readecuarla frente a esos nuevos desafíos. Cabe indicar que durante los años cuarenta la planificación inició un periodo de auge y los años cincuenta y sesenta marcaron la planificación como una forma de scientific management cuyas habilidades especiales permitían la solución de los problemas sociales24. Efectivamente, ese fue el signo de los gobiernos durante los años sesenta con la finalidad de lograr las transformaciones particularmente en el ámbito socioeconómico. En la década que siguió, la atención pasó a focalizarse en los procesos de formulación de las políticas, incorporando al análisis elementos instrumentales y organizacionales pero sin desviar la atención del sujeto de la acción de gobierno. Fue, durante la segunda década de los setenta, cuando se puso el énfasis en los procesos de implementación de las políticas obligando a tomar en consideración nuevas variables. Es que en los años ’70, la lentitud del panorama económico demostró que la 23 MAYNTZ, R., La Teoria della Governance: Sfide e Prospettive”, MAYNTZ, R., “La Teoria della

Governance: Sfide e Prospettive”, en Rivista Italiana di Scienza Política, núm.1, 1999, p. 4

24 FRIEDMAN, J., Planificación en el ámbito público, Ministerio para las Administraciones Públicas, Madrid, 1991, p. 21.

política económica solitaria de un Estado no podía garantizar el desarrollo y motivó la búsqueda de otras formas alternativas para salir adelante. Sin embargo, otras circunstancias sociales y políticas generaron que actúe la visión moderna de la gobernanza mediante modelos cooperativos y horizontales de autorregulación social y de producción de políticas25. Son entonces conceptos como descentralización, cooperación y network 26 los que se hacen presentes en el debate teórico de los ochenta sobre la gobernanza. Asimismo, en julio de 2001 la Comisión Europea presentó su Libro Blanco sobre la Gobernanza que atrajo la atención y las críticas de numerosos autores. Los planteamientos del Libro Blanco se basan en una visión de la sociedad civil que conlleva a una nueva forma de pensar la democracia. Para el Libro Blanco la sociedad civil juega un rol importante y se convierte en la voz de las preocupaciones ciudadanas con el fin de atender a las necesidades de la gente mediante bienes participativos y rescatando la movilización y participación social. Es evidente que las diferentes formas de gobernanza moderna pueden surgir sólo en países que tengan una serie de condiciones estructurales e institucionales previas como que gocen de gobernabilidad por ejemplo, entendida ésta como estabilidad político institucional que permite una adecuada acción de gobierno27. Hoy en día, la política de la civilización debe mejorar en calidad, transparencia y efectividad (indicadores de gobernanza) en respuesta a los desafíos de la democracia del siglo XXI, al nuevo escenario mundial y la creciente complejidad social. Sea unitario o federal el Estado no puede actuar como soberano imponiendo sus políticas a los otros actores públicos. Sus intervenciones se dirigen más a impulsar y coordinar. Por ejemplo, en Europa, el Estado se ha visto orientado hacia el respeto de los principios y de las normas fijadas a nivel supranacional. El reto de la gobernanza ha sido central en el curso de los últimos años en Francia28, Holanda29, Alemania, Italia30, los Países Bajos, en los países

25 Destacan aquí los acuerdos de las redes de acción política mixtas entre lo público y lo privado y los sistemas de autorregulación social.

26 La aparición de las redes de políticas constituye un rasgo importante de la gobernanza moderna.

27 ALCÁNTARA SÁEZ, M., Gobernabilidad, Crisis y Cambio, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, pp. 41 y ss.

28 LEFEVRE, C., “Políticas urbanas y gobernabilidad de las ciudades: el modelo francés’”, en Gestión y Análisis de Políticas Públicas, núm. 24, 2002, pp. 17 y ss.

29 TERHORST, P., “De un régimen nacional-urbano de derechos sociales a un régimen nacional-urbano favorable al crecimiento: el caso Ámsterdam-Holanda”, en Gestión y Análisis de Políticas Públicas, núm. 24, 2002, pp. 51 y ss.

30 D’ALBERGO, E., “La innovación asimétrica: gobierno metropolitano y gobernanza en Italia”, en Gestión y Análisis de Políticas Públicas, núm. 24, 2002, pp. 39-50 PAGE, E.C., Localism and centralism in Europe. The political and legal bases of local self-governance, Oxford University Press, Oxford, 1991.

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nórdicos o en Gran Bretaña31 y así las grandes ciudades abordan muchos asuntos públicos específicos y dentro de éstos los recursos disponibles para la elaboración de políticas diferentes entre los contextos locales lo cual ha cambiado el orden político interno de los Estados.

Indudablemente que la gobernanza moderna exige una sociedad civil fuerte, participativa funcionalmente diferenciada y bien organizada. En una gobernanza moderna el poder debe estar disperso en la sociedad, pero no de manera fragmentada e ineficiente. Las autoridades políticas tienen que ser sólidas y legitimadas democráticamente, de modo que se pueda estimar que los representantes electos reflejan los intereses de todos los grupos socioeconómicos, étnicos o religiosos principales de la sociedad. Finalmente, entre los diferentes grupos sociales y organizaciones tiene que existir por lo menos un mínimo sentido de identificación y de responsabilidad con todos. La nación puede constituir el marco de referencia de esa identidad, pero su base debe ser la integración social y cultural. En algunos Estados democráticos altamente desarrollados, encontramos redes de políticas y asociaciones público-privadas. Es necesario distinguir que así como la Unión Europea ha planteado retos para la teoría de la gobernanza en su dimensión nacional el proceso de globalización es mucho más complejo y como señalan algunos quizás estemos frente a un nuevo tema de estudio: la gobernanza transnacional.

3. Conclusiones

Para efectuar un análisis de la gobernanza se necesita conocer la interrelación entre el proceso político, el conflicto social y la adopción de decisiones públicas. Es imprescindible saber cómo los gobiernos ejecutan las decisiones. En este campo, se hace necesario investigar los efectos de los programas públicos y de su impacto efectivo en la sociedad. En las teorías de la gobernanza todos estos elementos son partes de un proceso integrado. No se hace referencia tan sólo a la expresión de demandas y necesidades al gobierno sino al hecho de que los actores sociales participen activamente en la ejecución de políticas públicas. Hoy en día, los gobiernos recurren a las organizaciones sociales por variadas razones: por parecer menos intervencionistas, por ahorrar recursos públicos o por aprovechar la experiencia de estos grupos. En cualquier caso, la gobernanza es un proceso que depende del adecuado desarrollo de la sociedad civil y no solamente de la acción del gobierno. En ese contexto, la gestión pública requiere de un proceso en el que los diversos intereses y organizaciones implicadas en una política concreta se impliquen en un 31 TRAVERS, T. y JONES, G., The New Government of London, Josephg Rownttee Foundation,

Nueva York, 1997; KLEINMAN, M., “Gobernanza metropolitana en el Reino Unido”, en Gestión y Análisis de Políticas Públicas, núm. 24, 2002, pp. 25 y ss.

proceso participativo de solución conjunta de problemas y de decisiones colectivas para rediseñar las reglas del juego y redefinir sus papeles y responsabilidades.

La gobernanza constituye un medio para elevar el contenido democrático. Puede estimular la participación y la confianza de la ciudadanía y así crear estructuras participativas más estrechamente vinculadas con la vida cotidiana de los ciudadanos y con sus interacciones con el sector público elevando la confianza, la participación y la capacidad de los ciudadanos para influir en el gobierno. Gobernanza, cohesión social y superación de la pobreza garantizan el desarrollo sostenible. Un modelo de gobernanza para la administración del sector público y las políticas públicas debe ser descentralizado. En la gobernanza, la legitimación depende de un elemento más democrático que deriva no de los partidos políticos sino de las relaciones ciudadanas directas con el gobierno.

En todo caso, la democracia y la eficiencia se condensan en las capacidades de gobierno para asegurar el desarrollo de la sociedad. Por eso un medio encaminado a facilitar la nueva relación entre la sociedad y el Estado es el modo de ejercer la función de gobierno. Las políticas públicas no se restringen a lo gubernamental ni a lo estatal, sino que su ámbito de actuación son las instituciones que conjugan lo privado y lo público y además responden al realismo democrático.

En América Latina el trabajo debe orientarse entonces a mejorar el funcionamiento de las instituciones de participación de los ciudadanos y también lograr un aparato estatal más eficiente. Es fundamental la participación ciudadana en jurisdicciones territoriales y en ciertos actos decisorios y estratégicos de la vida de la sociedad como es el presupuesto. El presupuesto participativo, esto es, la descentralización con presencia ciudadana cogestionando en ámbitos más pequeños, es un primer ejemplo que ilustra. Y, por otro lado, se debe trabajar con un modelo de gobernanza que pueda ser aplicado. Indudablemente que el debate una vez formalizado se orienta a una etapa de implementación que culmina con la fase de los mecanismos de control (tanto judicial como político). Además la realidad exige establecer un mecanismo unificado de control concreto en el que la transparencia, eficiencia y rendición de cuentas en la gestión de las políticas públicas conlleva estudiar el fenómeno en dos ámbitos: Uno, referido al camino que sigue la decisión pública y otro, en el plano de la delimitación de responsabilidades.

Las políticas públicas no se restringen a lo estatal, sino que su ámbito de operación son las instituciones que conjugan lo privado y lo público y responden al realismo democrático. Entonces, hoy más que nunca la

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gestión pública debe actuar en un plano de transparencia, orientada hacia las buenas prácticas y en una adecuación de estrategias eficaces al servicio del ciudadano. El diseño de las estrategias de participación deben ser motivadas, diseñadas y aprobadas desde el Estado. Esto es una forma de hacer un uso más racional, eficaz y eficiente de los recursos públicos y una manera enriquecedora de recoger las propuestas de una sociedad heterogénea como la peruana. En consecuencia, la responsabilidad pública depende del diseño de las instituciones y la vigencia de los procedimientos que aseguran que la comunidad política actúe con imparcialidad así como con eficacia. Eso sí, el significado del concepto de responsabilidad depende de la perspectiva sobre el buen gobierno y administración en que está encajado. Reflexionar sobre el tema implica la necesidad de situarlo en una perspectiva global de la gobernanza y de la Administración Pública que describa con mayor precisión de dónde procede el funcionamiento de la organización. Es decir, se necesita utilizar el concepto de accountability de manera que se consiga en la mayoría de las ocasiones la congruencia entre lo que los organismos administrativos producen y lo que se espera de estas organizaciones.

En el Perú, se ha logrado una coincidencia en el sentido de que la tendencia es a apostar por modelos descentralistas que tomen en cuenta la iniciativa y autonomía de los actores, así como el funcionamiento democrático del sistema político respetando hechos o rasgos característicos de las distintas áreas que derivan de la historia y en el que la gobernanza exige una sociedad civil fuerte, participativa funcionalmente diferenciada y bien organizada.

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EL LIBERALISMO EN LA FORMACION Y LEGISLATURA DE LAS CORTES DE CÁDIZ1

Gonzalo Cruz Sandoval 2 3

“La Historia coloca en el pasado lo que pertenece al pasado. Pero la perspectiva histórica, entendida en estos términos, no se limita a restablecer el pasado como tal sino que tiene también por objeto, paradójicamente, recuperar el futuro.”4

Fernando De Trazegnies Granda

Sumario I.- Nota con el contexto histórico II.-La formación de las Cortes (1808-1810) III.- Aportes liberales en la ideología de las Cortes IV.- Breve reflexión de las Cortes y de una “Pepa”. V.- Referencias Bibliográficas.

Resumen:

El presente trabajo, postula un examen crítico de lo que implicó en su momento para España (y para el constitucionalismo latinoamericano), el accionar de las Cortes de Cádiz, y su creación más importante, como fue la dación de la Constitución de Cádiz de 1812, “La Pepa”. Ello, como consecuencia de la invasión francesa a la península ibérica.

Esta Constitución, independientemente de la resistencia que tuvo para internalización de su con tenido más trascendente en el pueblo español, marcó un nuevo momento en la concepción del humanismo y el Derecho Constitucional en España, que posteriormente influirá notablemente en además, en Latinoamérica; toda vez, que los aspectos más importantes que regló, tuvieron una dosis muy marcada de liberalismo y humanismo

1  El presente trabajo fue presentado y disertado en el Congreso Internacional: Las Cortes de Cádiz y su impacto en América Virreinal , celebrado por la Universidad de Piura con motivo del Bi Centenario de las Cortes de Cádiz, en la Ciudad de Lima del 1 al 3 de agosto del 2012.

2  Profesor de Filosofía e Historia del Derecho en la Universidad Privada del Norte.3  El presente trabajo está dedicado a los alumnos de la Carrera de Derecho de la Universidad

Privada del Norte, porque sus inquietudes constituyen mi aliciente de aprendizaje; y su amistad, fuente innegable de mis motivos diarios.

4  Extracto del Capítulo La Noche Estrellada del Derecho: Reflexiones heterodoxas sobre la relación entre Derecho y tiempo, precedidas de un homenaje a Don José Luis Bustamante y Rivero, en Libro “Pensando Insolentemente”, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año 2000, pp.108.

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Abstract:

This work, posits a critical examination of what it meant in his time for Spain (and Latin American constitutionalism), the action of the Cortes of Cadiz, and its creation is more important, as it was the enactment of the Constitution of Cadiz of 1812, “La Pepa”. This, as a result of the French invasion of the Iberian peninsula.

This Constitution, regardless of the resistance had to internalization of his with had more transcendent in the Spanish village, marked a new moment in the conception of humanism and the constitutional law in Spain, which will later influence significantly in addition, in Latin America; every time, that the most important aspects that it fixed, they had a very strong dose of liberalism and humanism.

I.- Nota con el Contexto Histórico:

Cuenta Arturo Gómez, que hace aproximadamente unos 200 años (febrero de 1808), el ejército napoleónico irrumpió España e impuso como nuevo monarca a José Bonaparte, conocido popularmente como “Pepe Botella”. El pueblo español impugnó al usurpador y riñó para que regrese Fernando VII, “el deseado”. Los leales españoles formaron un gobierno de aguante llamado Junta Central Gubernativa del Reino, la misma que al exiguo tiempo nombró en Cádiz una Junta de Regencia. Ésta, inmediatamente convocó a las Cortes a una asamblea con representantes de España y sus colonias con soberanía para dar leyes en ausencia del Rey Fernando. Posteriormente, tendría lugar uno de los acontecimientos “integrales” más importantes en la influencia del Constitucionalismo Iberoamericano, la dación –como principal actividad legislativa de las Cortes de Cádiz –de la Constitución española de 1812.

Acontecía el 2 de mayo de 1808 y en plena invasión gala en tierras ibéricas, se produce el primer motín en Europa contra los franceses. En Madrid, una pequeña revuelta anti francesa fue cruelmente reprimida por Joaquín Murat; poco tiempo después, esa pequeña reyerta trascendió en territorio español trayendo como consecuencia, que en toda España se organizaran tropas regulares, partidas y guerrillas. La guerra de la independencia española había iniciado.

Este hecho incluso, algunos autores lo han descrito con especial sátira y acrimonia, como es el caso de una nota del prólogo de María Marco (2008), en el libro de Jorge Vílchez (2008). Los términos en los cuales expone su parecer sobre la revolución española son los siguientes:

NAPOLEÓN BONAPARTE QUERÍA QUE ESPAÑA FUERRA FRANCESA. No se sabe muy bien el porqué. Él mismo no lo aclaró nunca, ni en sus cartas ni en el Memorial de Santa Elena. Eso sí, tuvo ocasión más que sobrada de arrepentirse aquella torpeza. Allí empezó a acabarse el sueño imperial. En las ruinas de Europa continental, se dijo entonces, solo España supo plantarle cara al César. Años más tarde, tal vez él mismo supiera ya explicarse cómo llegó a imaginar que los españoles de principios de siglo IXX estarían dispuestos a dejar de serlo para convertirse en un protectorado o en una provincia de Francia.

En el Origen de este gigantesco error estratégico está toda una visión de España. La justificada la decadente situación de la dinastía, con el enfrentamiento abierto entre Carlos IV y el heredero. La Marina española había quedado destruido en Trafalgar, en buena medida por ineptitud de los franceses. Y sobre todo estaba ese prejuicio que había ido tomando forma con la Ilustración francesa y según el cual España, si es que alguna vez había aportado algo al concurso de las naciones, hacía ya muchos años que no significaba nada.

Napoleón sabía que España no era España, ese conjunto de territorios cuya nacionalidad estaba sin construir. No parece probable que imaginara que iba a liberar a los españoles de entonces de la tiranía de los “Borbones”, como jugó en Italia al liberar a los italianos de los austriacos. Pero sin duda se figuró que el espíritu nacional, el sentimiento patriótico, la lealtad a la nación, presentaban en España el mismo estado lamentable que el de la Corte. Debió de pensar que España carecía de constitución política propia, que no era una nación y que le sería dado proceder a un cambio de dueños sin mucho trabajo. Una vez caída la Corona el resto sería fácil. Habría resistencia sin duda, pero no demasiada. La victoria estaba asegurada. (…) En vista de lo ocurrido los “afrancesados” de entonces andarán perplejos de su éxito póstumo. Casi ha acabado prevaleciendo el artilugio, lo que los posmodernos llaman una “narrativa”, según el cual la GUERRA de la INDEPENDENCIA no fue tal. No habría habido sublevación popular, las batallas contra el invasor habrían sido simples escaramuzas, las ciudades situadas no ofrecieron resistencia a nadie, los guerrilleros eran un hatajo de bandoleros, la Regencia y las Juntas, una ilusión óptica. O bien todo eso habría sido, más o menos, fruto de una conspiración reaccionaria, clerical y xenófoba donde se forjó el nacionalcatolicismo. Se fraguó el gigantesco malentendido en torno al liberalismo español y se desgajó la causa española de la causa de la libertad (p.13-14-15).

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Siguiendo el contexto histórico, tenemos que la ocupación del ejército francés entró en terreno español el 18 de octubre de 1807; siendo que, primero se asaltó Burgos, Salamanca y Pamplona. Las tropas napoleónicas dirigidas por el general Murat –que era cuñado de Napoleón –contaba con una aproximado de 70,000 mil hombres. A ello se aunaba el pleito que se había promovido por el conflicto entre Carlos IV y su hijo Fernando VII por la Corona española; conflicto que llegó en una primera parte a su última etapa el 24 de marzo de 1807, cuando en medio de una gran algarabía el Rey Carlos IV abdicó el trono a su vástago, tal como describiera Mesoneros Romanos (1973):43: “Hombres y mujeres, niños y ancianos se abalanzaban a él a besar sus manos, sus ropas, los estribos de su silla; otros arrojaban al aire sus sombreros o despojándose de sus capas y mantillas las tendían a los pies del caballo […], de los balcones, buhardillas y tejados de las casas, no menos henchidos de gente, llovían flores y palomas, agitábanse los pañuelos, o subiéndose muchos a las torres de las iglesias, volteaban frenesí las campanas, o disparaban cohetes y tiros de arcabuz”(Sic).

Muchos sucesos en adelante marcaron el duro pero legítimo camino, no solamente a la independencia española, sino a la gesta de las Cortes de Cádiz, que si bien es cierto se originó en un panorama de interdicción contra el despotismo francés; ésta vez, no se dirigió propiamente al gobernante tirano (como era hábito en la edad media), ni menos fue protagonizada por el pueblo. Tal alzamiento, fue promovido en gran parte por la burguesía y se dirigió contra un emperador que había hecho estragos ya en gran parte de Europa.

Que si bien hasta ese momento había arrasado con gran parte de Europa, encontró en el sentimiento “ciudadano” español, una férrea resistencia de dominación que jamás estuvo en la predictibilidad de Napoleón, pero que finalmente terminó por expulsar a los invasores de la Península ibérica. Finalmente, en cuanto a las Cortes de Cádiz y su insigne creación, como lo fue la Constitución de 1812, se han dicho una serie de cosas (algunas las abordaremos en las páginas siguientes); sin embargo, nadie desmerece que ambas han contribuido a la creación y evolución de Constitucionalismo Iberoamericano, entre otros aspectos.

II.- La formación de las Cortes (1808-1810):

Manifiesta Enciso Alonso Muñumer, “que de conformidad con el contexto histórico de la inminente guerra de independencia española, en los inicios del siglo XIX, frente a las tropas napoleónicas, uno de los aspectos que resaltó en principio, fue la manifestación de crisis del de las estructuras

del antiguo Régimen, y como resultaría evidente, la necesidad de de sustituir el viejo sistema de gobierno por uno novísimo, acorde con el curso de los tiempos” (Enciso Alonso-Muñumer 2011:6).

Una vez que Carlos IV abdicara la Corona a Fernando VII, marcho éste a Bayona, quedando el destino de España en manos de la Junta de Gobierno y del Consejo de Castilla, instituciones que –entre otras funciones –tenían como fines el mantenimiento del orden público y la estabilidad política de la rebelión. En realidad sirvió de poco la participación de estos “órganos transitorios de Gobierno”; dado que, el pueblo español en todo momento se sintió en peligro de invasión y dominación. Ello debido a que en realidad lo que pretendía Francia era convertir a España en un su satélite en Europa.

Así las cosas, en medio de ese conmocionado panorama socio político, señala Enciso Alonso-Muñumer que:

Tres poderes estaban en pugna: por un lado, las viejas instituciones peninsulares, que mostraban una exasperante pasividad mientras la familia real estaba retenida en Bayona por Napoleón y las tropas francesas iban ocupando lugares estratégicos a lo largo de la geografía hispánica; por otro, el joven José I, al cual Napoleón había convertido en mero titular de la corona española gracias a la abdicación forzosa de Fernando VII y Carlos IV en Bayona, y decimos mero titular puesto que su poder efectivo como monarca se vio limitado por el propio Napoleón y por el pueblo español que le consideraba un usurpador. A pesar de que pretendió atraerse a los sectores reformadores españoles garantizando las libertades e impulsando ciertas reformas, no logró el apoyo necesario para reinar. Y por último, el poder que se estableció en el resto de la península para hacer frente a la invasión francesa y organizar la guerra con el objetivo de restituir a Fernando VII, es decir el poder revolucionario de las Juntas provinciales que desembocó, finalmente, en una verdadera revolución política (6).

Es en ese sentido y ante la incapacidad de gobierno de los órganos tradicionales, la España de la resistencia de mutuo propio se irrogó la potestad de establecer un poder soberano de resistencia para hacerle frente a la crítica situación en la que se encontraban; esto es, declararle la guerra a Francia, luchar por la libertad e independencia española y finalmente peticionar la vuelta de Fernando VII al trono. Pues los pensadores liberales de Cádiz rechazaron la posibilidad de que un gobernante extranjero –José I –introdujera modificatorias o reforma alguna en el ordenamiento jurídico español; en tal sentido, esta misma

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España de la resistencia inició una auténtica revolución política que culminaría con la dación de la Constitución de 1812, claro, previa labor legislativa y política.

La vida de las Cortes (1810-1814), tuvo un comienzo un tanto parsimonioso; no obstante ello, la Regencia fijó el comienzo de las Cortes Generales y Extraordinarias de 1810 para el día 24 de setiembre del referido año. Se tuvo que acudir al sistema de suplencias para que se pudiera empezar la sesión naciente, ya que se había decidido intentar cuando estuvieran presentes, al menos la mitad de los diputados. Su instalación tuvo lugar efectivamente en la referida fecha y según el ceremonial dispuesto por la Regencia un día antes.

Es así que a las 9 de la mañana se trasladan desde las casas consistoriales a la iglesia parroquial donde se celebra una misa y se procede al juramento de costumbre; luego, los diputados pasan a la “Sala de Cortes” situada en un lugar un tanto pequeño, acondicionado para albergar a los representantes de la Nación: el Teatro Cómico de la Isla de León (Enciso Alonso-Muñumer et al., 2011: p. 17). Se conoce que las Cortes estuvieron en la Isla de León, hasta que pasara la epidemia de fiebre amarilla que fustigaba a los ibéricos en aquel entonces; y no es sino hasta el 24 de febrero de 1811 que se transportan a la iglesia de San Felipe Neri en Cádiz a continuar sus sesiones. Incluso permanecieron allí hasta la fecha de su disolución en 1814.

El comienzo de la legislatura de las Cortes de Cádiz, instituyeron a estas, en las creadoras de un nuevo modelo de gobierno, el mismo que empezaba a despojar de la sociedad española un modelo absolutista en donde él abuso e imperio de la arbitrariedad era cotidiano. Dicho comienzo –plasmado sobre todo de buenas intenciones –escaseaba de lineamientos y pautas gubernativas, pues la Regencia se había retirado sin dejar bases de gobierno alguno. El poder absoluto fue de las Cortes y con ello el 24 de setiembre de 1811 crean su primera legislatura, específicamente un decreto que aludía a la naturaleza de las nuevas Cortes.

Sobre el particular surgen algunas cuestiones muy interesantes, tal cual señala Enciso Alonso-Muñumer. Como por ejemplo, interrogantes referidas a ¿por qué nuevas Cortes?; ¿cuáles son los rasgos que las definen como tales?; ¿por qué se dice que rompen con la tradición de las antiguas Cortes?, las misma que son respondidas por la referida historiadora textualmente del siguiente modo:

En primer lugar, por el modo de la convocatoria, que no se realiza, como hemos visto, por brazos o estamentos, sino a través de un

sistema individual o proporcional, aunque censitario, y con los representantes del pueblo congregados en una sola cámara.

En segundo lugar por el carácter de los diputados que la integran, puesto que ya no representan a su región o a su estamento particular, sino al conjunto de la Nación. Dice literalmente el decreto: “los diputados que componen este Congreso y que representan a la Nación española, se declaran legítimamente constituidos en Cortes Generales y Extraordinarias”. Gozan, además, de independencia en sus decisiones respecto a sus representados, una vez que son elegidos por estos se convierten en representantes de la voluntad nacional, y no tienen la necesidad de consultar al pueblo de sus decisiones; es decir, pueden ejercer su poder de forma individual y sin grandes limitaciones. Su capacidad para tomar resoluciones y para introducir reformas era casi omnímoda. En consonancia con lo anterior se promulga en tal decreto que “las personas y los diputados son inviolables, y que no se puede intentar por ninguna autoridad ni persona particular cosa alguna contra los diputados, sino en los términos que se establezcan en el Reglamento General que va a formarse, y a cuyo efecto se nombrara una comisión”. En tercer lugar, por la proclamación del poder constituyente de la Nación, que delega en sus representantes la capacidad de decidir sobre la organización jurídica y política de la sociedad. Habla el decreto de unas “Cortes Generales y Extraordinarias en las que reside la soberanía nacional”, afirmación de gran trascendencia para explicar la ruptura con las antiguas asambleas tradicionales. Y, en cuarto y último término al promulgar la separación de poderes, se otorgan al poder legislativo como medio eficaz para poder coto al posible abuso del ejercicio del poder real. (Enciso Alonso Muñumer et al 2011: p. 231-234)

Dentro del funcionamiento de las Cortes, encontramos también que en sus primeras acciones, sus representantes se orientaron con especial atención a la creación de un Reglamento de funcionamiento, pues hasta sus primeras sesiones no lo tenían bien delimitado. Tal cual habíamos referido, la Regencia se retiró sin fundar líneas de gobierno generales. En ese sentido, fueron los propios diputados los que pusieron en marcha la creación reglamentaria referida, la misma que el 27 de noviembre de 1811 aprueba el primer reglamento que constaba de 11 capítulos con 107 artículos y que permanecería vigente hasta 1813.

En dicha legislatura, el Pleno de las Cortes decide ampliar sus capítulos a un número de 25; y ¿qué regulaba entre otros aspectos la referida norma de funcionamiento? Entre otros aspectos el Reglamento de las

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Cortes, sistematizó el carácter de las sesiones; las horas de duración de las asambleas; la elección y funciones del Presidente y Vicepresidente, votación de los diputados y el modus operandi en general de las sesiones.

Ya en los debates primigenios, la corriente liberalista del contexto se manifestaba de una manera estrechamente clara. Ello se denotó en principio con los primeros debates que tuvieron lugar, ya sea en Isla de León o en Cádiz, discusiones que abordaron con especial protagonismo.

Como ejemplo podemos citar a uno de sus representantes más connotados, como lo fue Agustín de Argüelles (llamado El Divino), quien al momento de abordar en uno de los debates el tema de la “ciudadanía” de americanos, el asturiano fue muy contundente –como dice Enciso Alonso Muñumer –al pronunciar lo siguiente:

yo soy el primero –dice el liberal asturiano –en reconocer y confesar la igualdad de derechos a que de justicia son acreedores los americanos; pero estos principios, que son de eterna verdad, digo y repito que no son aplicables al caso presente. Quizá lo eran cuando se hizo la convocatoria. Pero instalado el Congreso…no puede variar…la fórmula que le ha dado el ser. Y así concluyo suplicando a los señores americanos que, consideradas las circunstancias actuales, no quieran empeñarnos en una resolución, de lo cual podía arrepentirse algún día (Enciso Alonso Muñumer et al 2011: p. 26).

Ahora bien, no debe perderse de vista, que como consecuencia de la guerra de la independencia nace entre los españoles un renovado sentimiento de conciencia nacional, pues desde aquel entonces tendrá otra connotación el sentimiento nacionalista, el mismo que ya no estará orientado al monarca ni a la limitación del poder arbitrario que éste en algún momento pudiera ejercitar, sino, que la orientación de estas ideas desembocarán en la propia comunidad a la cual se le remoza y reforma el concepto de “Nación”. Ello claramente se aprecia en la redacción de los artículos 1 y 2 de la Constitución de 1812, la misma que describía a la Nación como la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios, con plena capacidad de organizarse entre sus ciudadanos, de manera libre e independiente, no pudiendo ser patrimonio de ninguna familia ni persona.

De igual forma, el artículo 2 del referido texto constitucional, disponía que la Nación, su libertad y sus leyes están por encima de cualquier acto arbitrario del monarca, sus criterios personalizados se supeditan al bien público y a la seguridad y el mantenimiento de los derechos de cada ciudadano. En esa misma línea de ideas, el corte liberal de las Cortes

de Cádiz –que se manifestó obviamente en la Constitución de 1812 –reformuló políticamente la manera de concebir al gobernante, de manera tal, que antes de la revolución española se tenía la idea de que el rey era el único titular de la soberanía y no tenía que rendir cuentas a ningún estamento de control político; Sin embargo, con la redacción del artículo 3 de la Constitución revolucionaria de 1812 se reforma la idea de la “soberanía nacional”, la misma que quedará expresada en la historia española de la siguiente manera: “la soberanía reside esencialmente en la nación y por lo mismo pertenece a esta exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales”. Haciendo un breve ejercicio de interpretación constitucional, se infiere, que a partir de dicha redacción, el rey debería de entender que el poder se le es delegado por parte de la soberanía popular, y que el pueblo, solamente está sometido a la ley constitucional.

El liberalismo, como tendencia ideológica había invadido los albores de la legislatura de las Cortes y sin perjuicio de la oposición que en el seno mismo se suscitaba por parte de los resistentes “absolutistas” o “reaccionarios”, las referidas Cortes, igualmente siguieron su actividad legislativa reformadora. Los problemas de libertades y derechos conexos fue la preocupación vital que tuvieron sus miembros y Argüelles siguió contribuyendo con su influencia liberal, como fue el caso también del debate y posterior reglamentación de la libertad de imprenta.

Era noviembre del año 1810 y los esfuerzos de la España reformadora por encontrar nuevos caminos de libertad plasmado en una serie de derechos legislados, seguía encontrando en Argüelles y Muñoz Torrero (entre otros) su máximos quijotes. Los liberales antes referidos, sostenían la importancia que había tenido para Inglaterra misma la incorporación en su ordenamiento jurídico de la ley de imprenta, en su discurso de fundamentación, Argüelles manifestó: “¿Y cuál ha sido el fruto de éllo? –se pregunta–: adelantamiento y perfección en todo género de ciencias y artes, prosperidad y opulencia dentro y fuera; poder, grandeza y respeto de todas las naciones, mientras que nosotros seguíamos un camino inverso, que al cabo nos ha conducido a la miserable condición en que nos hallamos”.

Finalmente se aprobó la referida ley; sin embargo, se tuvo el cuidado de evitar su uso desmedido, contando para tales fines con una Junta Suprema y varias Juntas Provinciales de Censura. No obstante la importancia de los acontecimientos señalados, y desde luego que fueron valorados por los españoles (sin perjuicio de los “absolutistas”), había un aspecto –quizá más importante –, al menos desde la óptica del constitucionalismo moderno: el origen y la variación de las funciones del Rey, las mismas

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que variaron fervientemente, pues antes de la formación de las Cortes y la dación de la Constitución de 1812, la forma de gobierno era el de una “monarquía absolutista” en donde él poder para el Rey derivada de Dios; siendo que, con el advenimiento del nuevo régimen liberal, ahora el poder del Rey se debe a la Soberanía nacional y la Constitución.

De manera concluyente, otra expresión prolija de la actividad liberal en las Cortes, se vio reflejada –aunque de manera sutil –, en el enfrentamiento que hicieran los liberales de dicha cámara legislativa contra la iglesia. Pues los clérigos no aceptaron bajo ninguna forma, la posibilidad que mediante algunas leyes (como se refirió ya) se le suprimieran sus privilegios. La historia reseñare, que si bien es cierto en estos tiempos los eclesiásticos perdieron algunos derechos, no tuvieron un enfrentamiento frontal por parte de los liberales.

En todo caso, lo que sí ocurrió de manera inminente, es que las Cortes en esta tendencia legislativa liberal, comenzaron a preparar lo que sería su más grande prototipo legislativo, el tiempo transitaba por el mes de marzo de 1812 y específicamente el día 19, después de tantos debates, discusiones, enfrentamientos y sesiones, se promulga un nuevo texto constitucional del cual si bien es cierto se ha señalado que fue una creación adelantada para su época –y por ello tuvo algunas imperfecciones –, nadie puede negar que fue la piedra angular de un nuevo régimen político y jurídico, no solo en la España revolucionaria, sino la influencia de “la Pepa” se notó en toda América virreinal.

III.- Aportes liberales en la ideología de las Cortes:

Como resulta claro a estas alturas, las Cortes de Cádiz y su la Constitución de 1812 se forjaron en un panorama de rebelión, su gesta no fue producto de una transformación progresiva ni planificada, tal cual señalábamos en el capítulo anterior. Fueron las circunstancias de ocupación napoleónica las que originaron este fenómeno político y jurídico. Es más, se conoce con precisión que incluso un grupo de españoles “absolutistas” vio con buenos ojos a Napoleón, y ni bien éste encargó el gobierno a su hermano José Bonaparte, el referido grupo de españoles conservadores se pusieron al servicio del emperador francés.

La aquiescencia y la abdicación también fueron factores con una cuota de presencia importante en la ocupación gala. Los “afrancesados” son otra muestra lamentable de éllo, pero bueno, en todo caso para suerte de los ibéricos, su protagonismo no trascendió más que su cobardía y falta de patriotismo. En todo caso, lo que si resulta en principio discutible, es saber si efectivamente la rebelión española y la formación de las Cortes

de Cádiz, tuvieron una influencia liberal que provenía de la edad media y moderna (incluso de la revolución americana y francesa) o por el contrario, fueron en las circunstancias de la rebelión las que nutrieron de ese influjo liberal propio a los españoles.

Sobre el particular, por el año 1987 el profesor Joaquín Varela Suanzes-Carpegna, sostuvo que “El liberalismo español no nace en las Cortes de Cádiz. Antes de que estas Cortes se convocasen había en España ya liberales, incluso grupos liberales. Ahora bien, no es menos cierto que nunca el liberalismo se había expresado en España de una forma tan clara y contundente como en Cádiz lo hizo. Las Cortes de Cádiz proporcionaron una magnífica ocasión para que los liberales españoles manifestasen sus anhelos de innovación y diesen una respuesta global a los problemas políticos, constitucionales, económicos y sociales de España.” (1)

Es decir, el citado profesor manifiesta una perspectiva intermedia y mesurada, en la cual, no descarta la posibilidad de que el liberalismo como tendencia ideológica traída de la tradición y Cortes medievales hayan influido en la actividad de las Cortes de Cádiz; sin embargo, puede inferirse también de su preocupación, que la ocupación francesa acarreó el despertar de una ideología liberal que ya tenía sus raíces en la época, pues ya habían liberales proclamados pero que el contexto de opresión a los españoles terminó por desarrollarla incluso, al hecho de variar su tradicional gobierno monárquico absolutista, por una monarquía constitucional hereditaria moderada.

En esa misma línea de interrogante, cuenta Enciso Alonso– Muñumer, que en algún momento los políticos reformadores presentaban sus propuestas renovadoras como propuestas que reivindicasen las viejas tradiciones liberadoras quebradas por el absolutismo, hecho que es expresado en la parte preliminar de la Constitución de 1812, que establece los siguiente: “Nada ofrece la Comisión que no se halle consignado de modo más auténtico y solemne en los diferentes cuerpos de la legislación española, sino que se mire como nuevo el método con que ha distribuido las materia ordenándolas y clasificándolas para que se formase un sistema de ley fundamental constitutivo, en el que hubiese contenido, con enlace, armonía y concordancia cuanto tiene dispuesto las leyes fundamentales”.

Esta concretización, de las preliminares ideas liberales, grafica claramente una concepción no nueva del liberalismo en la política española, sino más bien, una continuación de la referida tendencia. La misma que se vio truncada en muchas oportunidades por el sesgo imperio del absolutismo como forma de gobierno hasta ese entonces. Pero respecto a esta problemática, la referida autora desarrolla las siguientes interrogantes:

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Pero, ¿realmente estaban restaurando las viejas leyes e instituciones medievales que se rastrean en el paso histórico o eran una mera excusa para hacer asimilables las ideas liberales? Ciertamente, nada tiene que ver las antiguas Cortes de la Edad Media y Moderna con las Cortes gaditanas, ni la posibilidad de poner límites al poder regio con el principio de la soberanía popular. Los argumentos historicistas esgrimidos por los liberales tienen un carácter anacrónico y marcadamente presentista Intentan igualar sus reivindicaciones a las de un tiempo histórico lejano que dista mucho de tener las mismas características, ideológicas y filosóficas que se tienen a la altura de 1810. Su actuación se inspira en las corrientes de su propio tiempo y se explican desde su propio presente, aunque esto no quiere decir que no se encuentren precedentes en siglos anteriores sino que, sobre la base de éllos, hacen una relectura que les lleva a formular unas ideas nuevas y revolucionarias que, ciertamente, suponen una ruptura con todo lo anterior; en ningún caso hay que confundir los antecedentes con una actualización de pasado, que es lo que hicieron estos liberales. (Enciso Alonso – Muñumer 2011 p. 37).

Hasta acá sería una ficción negar que la base de las nuevas doctrinas liberales se originaran como un fiel reflejo de la experiencia americana y francesa. Es más, si revisáramos los conceptos esparcidos en la legislatura de las Cortes de Cádiz, incluso en la propia Constitución gaditana, apreciaríamos que de manera similar con los movimiento sociales revolucionarios antes referidos son los conceptos de igualdad, libertad, fraternidad y democracia, los que caracterizaron la actividad política y jurídica de las Cortez de Cádiz. Aspecto que ha llevado a algunos historiadores de manera muy justificada, a plantearse la tesis de que el movimiento liberal gaditano, fue una mera copia del modelo francés.

En tales términos conviene en preguntarse ¿hasta qué punto son ciertos estos indicios de influencia? y ¿qué rasgos puntuales distinguieron el liberalismo gaditano de una influencia francesa o de la Edad Media? De manera primigenia, resulta innegable la influencia que en España –y en toda Europa –tuvo el pensamiento de Maquiavelo y de Locke (entre otros), es más son ellos los gestores del liberalismo universal hasta nuestros días; sin embargo, aceptar que en la interdicción gaditana haya sido un calco, resultaría muy distante con la realidad e injusto, para ponerlo en términos axiológicos.

Ello debido a que lo que motivó la manumisión francesa del yugo de su propio gobernante, es el hecho de que concebían ellos que los derechos

de la ciudadanía nacían de la voluntad general, siempre centrados en la tesis contractual del origen del Estado, aspecto diferente en la experiencia española de la rebelión, que creían que el origen de los derechos de los individuos se sustentaban en la ciudadanía, la misma que ya con la Constitución de 1812, centró la preocupación de la nueva monarquía constitucional, en el individuo mismo y su soberanía. Este es sin duda alguna un aspecto con especial importancia en la distinción del corte liberal que se pretende demostrar.

Del mismo modo, se produce otra distinción propiamente en la legislatura de ambas realidades; en tanto que, en el modelo francés un aspecto que cobró vital importancia –y en abstracto lo es para la historia – es la legislatura de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, promulgada el 26 de agosto de 1789 como uno de los documentos insignes que trajo consigo la Revolución francesa y que consignó como derechos naturales a la propiedad, libertad, seguridad, etcétera. Caso distinto de las Cortes de Cádiz, que al promulgar la Constitución de 1812 esparció en todo el texto constitucional los referidos derechos naturales y más, lo cual hace también la diferencia, pues los mismos derechos naturales estaría desde ese entonces plasmados en todo su ordenamiento constitucional, lo cual no desmerece en lo absoluto, la valía de la Declaración francesa de derechos, solamente la diferencia.

En rigor, si bien es cierto podemos afirmar que la revolución española en su trajinar ha tenido una clara muestra de influencia liberal francesa y más antigua todavía, no es menos cierto, que ha tenido sus propios rasgos particulares, los mismos que le han dotado de autonomía liberal y originalidad.

Por otro lado, es de señalarse la nueva concepción del Estado que se gestó con la idea política de las Cortes de Cádiz, pues antes de la ocupación de Napoleón, imperaba un Régimen Absolutista, el mismo que –como dice Enciso Alonso-Muñumer -, es quebrado con la instauración de tres principios fundamentales: “del de la soberanía nacional, frente al absolutismo monárquico; el de la división de poderes, frente a la concentración ejercida de hecho por los monarcas y el de la representatividad de los diputados, en quienes la Nación delega su soberanía, frente a la mera representación nacional o estamental”. No está demás resaltar, que la gesta, tanto de la revolución española, la legislatura en las Cortes de Cádiz y la dación de la Constitución de 1812, encontró a sus principales protagonistas a jóvenes intelectuales, funcionarios, juristas, entre otros; en tal sentido, fue un avance muy importante en la participación política de esa España oprimida, debido que la participación política y social, era en su mayoría estamental y que

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sin perjuicio de que tal característica llegó hasta las Cortes de Cádiz, lo que terminó privilegiándose, fue el sentido de revolución e independencia.

Y es justamente, la organización estamental, la que se vio transformada en gran medida por la corriente liberal en las Cortes de Cádiz, pues hasta la incursión napoleónica en tierras ibéricas, socialmente se convivía con el término “súbdito”, ello para describir la concepción de ciudadanía (en nuestros tiempos). Con la nueva ideología política de las Cortes, se sustituyó el término antes referido, por el de “ciudadano” y con ello se apertura una serie de cambios en los denominados Derechos individuales como la igualdad, libertad, propiedad, etc.; los mismos que se materializaron en la Constitución de 1812. De igual forma, resulta un fiel reflejo del liberalismo en la sociedad nueva, la instauración de la participación ciudadana, la uniformidad en la administración de justicia y sobre todo, la superación de la predilección de los privilegios de sangre.

Los liberales de Cádiz, irrumpieron también, en el dominio eclesiástico sobre las tierras; pues éstos, poseían gran parte de las tierras de España, trasmitiendo su propiedad vía herencia, pero finalmente dejando fuera del alcance de los ciudadanos, su adquisición comercial. Hasta ese entonces los nobles, el clero, y los burgueses tenían el monopolio económico como grupos privilegiados en la sociedad española. Tal condición varió considerablemente con el nuevo Estado español.

Otra clara manifestación del corte liberal como impulsor en la ideología de las Cortes, fue su reformulación legislativa respecto al derecho de propiedad, pues en esta ocasión se abolieron una serie de reglamentos y normativas en general que limitaban el ejercicio de la propiedad para todas las clases; de allí en adelante, el ejercicio del derecho de propiedad se erigía para los liberales de la Cortes como sagrado e inviolable. Se les atribuyó disposición absoluta a los propietarios sobre sus bienes, y se negó cualquier forma compartida de propiedad, tal cual lo hacían con los bienes de la iglesia o de las comunidades. Claro, con una regulación de la propiedad libre varió también la regulación económica tributaria; como expresa Enciso Alonso Muñumer:

Tres aspectos destacan en las propuestas económicas de los innovadores: la creación de un nuevo régimen de contribuciones, en el que priman los criterios de proporcionalidad entre los impuestos y la riqueza, tanto a nivel particular como provincial, el reconocimiento y pago de la Deuda pública y la desamortización civil y eclesiástica atendiendo a la primacía que se otorga a la propiedad individual sobre la comunal. […]En resumen el nuevo plan de contribuciones públicas introdujo unas variaciones en

la estructura económica del país que tendían hacia la igualación de la condición socioeconómica de los españoles y configuró las directrices del sistema contemporáneo a través de sus cuatro puntos fundamentales… […]Por último, los liberales creyeron necesario establecer y mantener el crédito público del Estado que se encontraba, entonces, en una situación precaria. (Enciso Alonso Muñumer et al 2011: p. 45)

En suma, ya sea de corte liberal autónomo o influenciado por Francia, el nuevo modelo político y jurídico de las Cortes de Cádiz, terminó variando considerablemente los aspectos más relevantes de una sociedad española criada bajo la influencia del Antiguo Régimen. Ello, sin perjuicio a la resistente oposición y critica de una minoría que nunca quiso, o dejar de vivir en una sociedad estamentaria llena de privilegios y prerrogativas o que –además de lo referido –no se terminaba de acostumbrar a la regencia de un nuevo modelo de gobierno. Gobierno que si bien es cierto tuvo algunos desacierto producto de su mocedad política, terminó sentando las bases de un nuevo paradigma de Estado Constitucional de Derecho, el mismo que ahora es un modelo a seguir por todos los órdenes constitucionales democráticos, en Europa y en América latina.

Poco tiempo después de la promulgación de la Constitución española de 1812, tiene lugar el final del cautiverio de Fernando VII con la derrota de los franceses en diciembre de 1813 y con ello la posibilidad de volver a gobernar –por parte del monarca –bajo el imperio del Antiguo Régimen, pues cuenta la historia, que ante el regreso de Fernando VII a España, la reacción antiliberal no se hizo esperar; muy por el contrario, fueron 69 diputados de las Cortes de Cádiz que firmaron el llamado “Manifiesto de los Persas” el 12 de abril de 1814. En este documento, se expresa por parte de los “ultra conservadores” todo el repudio por las innovaciones realizadas en las legislaturas de las Cortes por parte de los liberales, acusándoles a ellos de aprovecharse de la reyerta para plasmar sus ideas reconstructoras y que ello era inválido ante la ausencia del monarca.

Fernando VII terminó escuchando la posición antiliberal (además era su parecer), y en consecuencia declara nula de Constitución de 1812 y todos los decretos promulgados por las Cortes, ello en un claro ánimo de volver al statu quo existente antes de la invasión francesa en tierras ibéricas; sin embargo –y para bien de la historia del Constitucionalismo universal –, ya la ideología liberal de los precursores de las Cortes de Cádiz, había echado raíces fuertes en una nueva concepción de derechos y de gobierno, los mismos que pese al declive de las Cortes de Cádiz y la abolición de “su Pepa”, no tardarán muchos años hasta que en 1936

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por presión del pueblo español, la Regente María Cristina restableció la Constitución de 1812.

IV.- Breve reflexión de las Cortes y de una “Pepa”:

El capítulo final de este breve y modesto trabajo, más que tener un viso de conclusión está orientado a compartir tres breves reflexiones sobre los hechos compartidos en estas líneas y que al cabo de 200 años en que tuvieron lugar, las Cortes de Cádiz y su “Pepa” han seguido aportando a la historia constitucional de las naciones, en una actualidad en donde pese a tener plasmados los conceptos de libertad, dignidad y paz (entre otros), en las Constituciones Políticas, tales abstracciones resultan siendo un fantasma en la práctica de la clase política y el gobierno de la administración pública.

Una primera reflexión se orienta, a resaltar que los liberales en la gesta de las Cortes de Cádiz, si tuvieron una característica a resaltar, es que no fueron una “generación” en sentido estricto, porque como señala Jorge Vílchez, No se trata de una generación, pues sus edades variaron entre los 20 y 40 años, además pertenecientes a diversas clases sociales y económicas; sin embargo, pese a las diferencias que les guardaran, en determinado momento entendieron que únicamente sintiéndose “ciudadanos de una misma Nación”, es que podrían interdictarse contra el tirano y que por encima de cualquier tendencia política o filosófica, hay rasgos de nacionalidad que les hacen a todos iguales detentando o no el poder. Clara muestra del principio de igualdad ciudadana en un país. Pues una nación es de Ciudadanos, no de Vasallos!.

En seguida, hay otra meditación que conmueve estas líneas, sobre las Cortes de Cádiz y la Constitución gaditana, se han escrito posiblemente ríos de tinta, en algunos casos se ha ponderado su aporte y en otros muchos –infelizmente –se habrá criticado; y es que hubo en su época una importante resistencia y crítica a sus alcances. No fue fácil cambiar una sociedad acostumbrada a la tradición y los privilegios estamentales. Y en rigor, tanto las Cortes como la Constitución de 1812 tuvieron imprecisiones e inexactitudes; eso es normal en el nacimiento de una actividad legislativa, por ejemplo en el Perú llevamos casi 2 siglos de vida Constitucional y en algunos pasajes parece un absolutismo extremista donde domina el desorden y otras atrofias; sin embargo, parte del iter evolutivo es equivocarse y enmendar ello. No podría existir un conocimiento que en su primer contacto con la realidad sea aceptado o perfecto, las cosas como el conocimiento se someten a las reglas de la experimentación y el perfeccionamiento continuo.

Pues las Cortes y la Constitución de 1812, han tenido su papel en el referido iter evolutivo de la historia; esto es, no habría podido avanzarse en el pensamiento constitucional de los Estados modernos, si es que no se hubieran gestado ni las Cortes ni su Constitución. Y si bien se ha dicho que fueron fenómenos políticos que no pertenecieron a su tiempo, y que si bien es cierto tuvieron imperfecciones e inconsistencias, nadie puede negar que se constituyeran en la piedra angular sobre la cual, años más tarde se erigiría un nuevo modelo de gobierno constitucional en donde será el ciudadano y su dignidad quien acapare toda la atención del Estado.

Finalmente, una reflexión que se convierte en el punto de partida para perdernos en los anaqueles de la historia y reencontrarnos con nuestra propia identidad. El valor de la historia en el desarrollo del hombre.

Don Fernando de Trazegnies Granda (2000), eminente filósofo del Derecho, sostenía que entre otros aspectos, las historia tenía una función liberadora argumentando que: “La Historia no nace solo de la necesidad de comprobar un pasado que ya no es sino también de la necesidad de prepararnos en el presente que ahora es para crear un futuro que mañana será” (p.108). Con la vital importancia que tiene la historia en el desarrollo del hombre, resulta preocupante ver que –al menos en las carreras de Derecho –cada vez, se excluyen más los cursos de Historia e Historia del Derecho de los planes curriculares, pues lamentablemente la predilección por el metal y una concepción de educación raleada de humanismo, no está permitiendo advertir (sería agravante que se den cuenta) a quienes conducen las Universidades, que están formando estudiantes sin espíritu humanista, sin estima minúscula por su existencia y naturaleza.

En todo caso, el problema sigue latente y sin medicamento alguno que lo aleje de su cruel realidad, y lo peor quizá, sin asomo de pretender cambiar esta realidad, ni el Gobierno, ni las Universidades, ni los docentes y menos los estudiantes. Sin historia no hay reflexión, sin reflexión no hay posibilidad de cambio, sin cambio no hay progreso.

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V.- Referencias Bibliográficas:

- ARGÜELLES, A.: Discursos, prólogos y presentación preliminar por F. Tomás y Valiente, Oviedo, 1995.

- BLANCO WHITE José María (1972). Cartas de España, Alianza Editorial, Madrid

- DE TRAZEGNIES GRANDA Fernando (2000). Pensando Insolentemente, Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

- ENCISO ALONSO-MUÑUMER Isabel (2011). Las Cortez de Cádiz, Madrid-España.

- ESTEBAN León (1994). Estudios a Isidoro de Antillón y Marzo, Noticias históricas de don Gaspar Melchor de Jovellanos, Universidad de Valencia-España.

- GARCIA GALLO, A. (1979). Fuentes del Antiguo Derecho, Madrid-España.

- SANCHEZ AGESTA, L. (1955) Historia del Constitucionalismo español, Madrid-España.

- VILCHEZ Jorge (2008). Liberales de 1808, Fundación Dos de Mayo, Nación y Libertad, Madrid-España.

SISTEMAS POLÍTICOS EN HOBBES Y ROUSSEAU: TEORÍA DEL CONTRATO SOCIAL

Humberto Luis Cuno Cruz1

SumarioPresentación. 1. Estado de naturaleza. 2. Pacto de unión o Pacto social.

Presentación

Thomas Hobbes y Jean Jacques Rousseau son considerados, junto a John Locke, los grandes clásicos del iusnaturalismo moderno. Los dos primeros han pasado a la historia como inspiradores y partidarios de dos tipos opuestos de Estado, autocrático y democrático, respectivamente; aunque el esquema conceptual del que ambos parten para construir sus teorías es, como podremos apreciar en este trabajo, casi idéntico.

Esta semejanza tan cercana en los sistemas políticos de Hobbes y Rousseau se debe precisamente a que, como lo acabamos de señalar, la filosofía de ambos está enmarcada dentro de un mismo sistema filosófico que, según Norberto Bobbio, se inicia precisamente con Hobbes, quien sería el que «por primera vez construye una teoría de la razón como cálculo —en particular, para el hombre en sociedad, como cálculo de utilidades— que nos induce a unirnos con los demás mediante un pacto»2. Sus diferencias, en cambio, tienen origen en la diferente concepción que cada uno tiene de la naturaleza humana: pasiones, sentimientos, razón o facultades.

Sin embargo, no pretendemos aquí hacer un estudio de la filosofía integral de Hobbes y Rousseau. Modestamente realizamos un breve y limitado estudio comparativo de los sistemas políticos propuestos por ambos —resaltando aquellos aspectos que los asemejan y distinguen—, para cuyo fin recurrimos a los estudios realizados por quienes con mayor autoridad y solvencia que la nuestra comentan y analizan los planteamientos de estos dos grandes personajes de la filosofía política.Brevemente, el esquema de trabajo que seguiremos es el siguiente: en un

1  Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa. Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. Miembro Colaborador del Seminario de Derecho del Instituto Riva Agüero. Miembro Adherente del Instituto Panamericano de Derecho Procesal Capítulo Perú. Miembro de «Constitucionalismo Crítico».

2  BOBBIO, Norberto, Estudios de historia de la filosofía, Editorial Debate, Madrid, 1991, p. 154

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primer momento nos detendremos en el estudio del estado de naturaleza del que parten ambos filósofos. En seguida, pasaremos al estudio del pacto de unión o pacto social hobbesiano que da lugar a la formación del Estado y que, además, constituye el punto culminante de su sistema. Continuaremos con el primer pacto social propuesto por Rousseau, pero que, a diferencia del sistema de Hobbes, no constituye el punto culminante de su sistema, sino únicamente un punto intermedio; pues este primer pacto es, según el filósofo, un engaño promovido por los ricos para garantizar su seguridad y ventajas. Solo luego de esta etapa, realizaremos el estudio del segundo pacto rousseauniano, denominado Contrato Social, que es el que permite finalmente la formación de la República como punto culminante de su sistema.

1. Estado de naturaleza

1.1. En Hobbes

El sistema político Hobbesiano esta basado en la dicotomía estado de naturaleza-sociedad civil, cuyos elementos pueden detallarse según Fernandez Santillán, citando a Bobbio, de la siguiente manera:

“1) el punto de partida es el estado de naturaleza, es decir, un estado no político evaluado por Hobbes negativamente; 2) el estado de naturaleza está constituido por los individuos tomados singularmente y no asociados; 3) existe una relación de contraposición y exclusión recíproca entre: a) el estado de naturaleza en el cual los individuos viven independientemente de su voluntad, reino de las pasiones y de la lucha permanente en ausencia de un orden y poder común; b) la sociedad civil (estado político) instituida con base en un proyecto racional de los hombres. De tal manera, el estado civil es una creación artificial.”3

En la línea de este planteamiento, Hobbes afirma que el estado de naturaleza es aquel en el que reinan “las pasiones, la guerra, el miedo, la pobreza, la fealdad, la soledad, la barbarie, la ignorancia, la crueldad (De Cive)”4;y que en el hombre en estado natural, “tres son las principales causas de querella: primero, la rivalidad; segundo, la desconfianza; tercero, la gloria. La primera lleva a los hombres a

3  FERNANDEZ SANTILLAN, José F., Hobbes y Rousseau, entre la autocracia y la democracia, Fondo de Cultura Económica, México, 1988, p. 19.

4  PEREZ DE TUDELA, Jorge, Historia de la filosofía moderna, Ediciones Akal, Madrid, 2001, p. 180.

tomar la ofensiva con vistas a su provecho; la segunda, con vistas a su seguridad; la tercera, con vistas a su reputación (Leviatán)”5. Esto como consecuencia de que la igualdad natural6 de la cual gozan los hombres en este estado, produce en ellos una esperanza igual de alcanzar lo que desean. Por lo tanto, “el hecho de que cada cual busque su conservación y su satisfacción, conduce a la competición y a la desconfianza en los demás”7, y ello por supuesto al estado de guerra constante del que habla Hobbes.

Resulta importante, sin embargo, resaltar que cuando Hobbes habla de un constante estado de guerra de los hombres en estado natural, no está haciendo referencia a una simple “batalla o lucha concreta, sino [a] un trecho de tiempo durante el cual se da una voluntad de contender […], así la naturaleza de la guerra consiste no en el hecho de que se dé alguna batalla, sino en la tendencia a ello durante todo el tiempo que no existe la seguridad, de lo contrario, el resto del tiempo puede hablarse de paz.” 8

En este estado natural de guerra no existen distinciones morales objetivas, “no hay espacio para las nociones de bien y mal, justicia o injusticia. La fuerza y el fraude son las dos virtudes cardinales en la guerra”(leviatán). Además “no existen las distinciones de tuyo y mío, sino que cada hombre coge lo que puede, y es suyo mientras pueda guardarlo”(Leviatán).9 ya que la posesión se decide en la lucha.

Todo este ambiente de inseguridad e incertidumbre en el que prima la ley del más fuerte aunque “ninguno es capaz de vencer definitivamente”10, y en el que cada hombre hace uso de lo que tenga en sus manos para su autoconservación, pues, el único objetivo es huir del que consideran el mal mayor: la muerte, es el que sin duda hará nacer en determinado momento, la necesidad y el interés del hombre de salir de ese estado,

5  DICCIONARIO AKAL, Filosofía política, Ediciones AKAL S.A., Madrid, 2001, p. 357.6  La igualdad entre los hombres naturales es presentada por Hobbes bajo tres puntos de

vista principales con base en los cuales podemos distinguir: a) una igualdad de hecho, o gualdad en las fuerzas físicas, habilidad y capacidad intelectuales; b) una igualdad de derecho, o derecho de cada uno a todas las cosas; c) una igualdad en las pasiones, especialmente en la codicia inextinguible de poder. FERNANDEZ SANTILLAN, José F., Op. Cit., p. 21.

7  COPLESTON, Frederick, Historia de la Filosofía, Editorial Ariel, 5° Edición, Barcelona, 2004, Vol. V, p. 39.

8 Ibid,. p. 39-40.9 Ibid., p. 40-41. 10 FERNANDEZ SANTILLAN, José F., Op.Cit., p. 24.

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“y la posibilidad de hacerlo la proporciona la naturaleza misma, ya que ha sido la naturaleza la que ha dado al hombre sus pasiones y su razón. Son sin duda sus pasiones las que le llevan al estado de guerra, pero, al mismo tiempo, el miedo a la muerte, el deseo de obtener las cosas necesarias para una vida “cómoda” , y la esperanza de obtener estas cosas por medio de la industria, son pasiones que inclinan al hombre a buscar la paz. No quiere esto decir que las pasiones simplemente le conduzcan a la guerra, mientras que la razón le lleva a la paz. Algunas pasiones le inclinan a la paz y lo que hace la razón es mostrar de qué manera puede satisfacerse el deseo de la propia conservación. En primer lugar sugiere los “artículos apropiados para la paz, sobre la base de los cuales puede inducirse a los hombres a llegar a un acuerdo. Estos artículos son las llamadas leyes de la Naturaleza”(Leviatán), las mismas que serán definidas por Hobbes como “el dictado de la recta razón sobre cosas que tienen que ser hechas o evitadas para preservar nuestra vida y miembros en el mismo estado que gozamos”(philosophical Elements of a True Citizen). Por otra parte, “una ley natural, lex naturalis, es un precepto, una regla general que se descubre con ayuda de la razón, según la cual un hombre ha de evitar hacer lo que puede destruir su vida o privarle de los mejor para conservarla, así como hacer todo lo que el crea mejor para preservarla” (Leviatán) ”11.

Por ello afirma Bobbio, que fue Hobbes el que por primera vez formula “la teoría de la razón como cálculo –en particular, para el hombre en sociedad, como cálculo de utilidades-- que nos induce a unirnos con los demás mediante un pacto, a constituir la sociedad civil, a poner las condiciones para la transformación de las leyes naturales –que son buenas pero ineficaces— en leyes positivas, buenas, es decir, ventajosas, por el mero hecho de ser al menos eficaces y de garantizar la realización del valor supremo de la paz.”12

En conclusión, se puede observar que en la base del sistema político formulado por Hobbes está el principio de conservación de la vida y que hay dos fuerzas que inducen a los hombres a buscar la paz: las pasiones y la razón.

11  COPLESTON, Frederick, Op. Cit., p. 41.12  BOBBIO, Norberto, Op. Cit., p. 154.

1.2. En Rousseau

Si bien este filósofo retoma los elementos “tradicionales del modelo iusnaturalista, como son: estado de naturaleza, contrato social y estado civil. A diferencia de Hobbes procede bajo una perspectiva tricotómica (estado de naturaleza-sociedad civil-República). Además, […], él no califica el estado de naturaleza como un momento negativo de la humanidad, sino como un estado original de pureza”13, aunque él mismo reconoce que su visión del hombre en estado natural, es planteado en términos meramente hipotéticos, pues su existencia histórica verdadera no es verificable.

“No podemos observar el estado de naturaleza, como es obvio, solo conocemos al hombre en sociedad. La condición realmente primitiva del hombre se sustrae a la investigación empírica […]. Las investigaciones [hechas] al tratar este tema no tienen que considerarse como verdades históricas, sino solamente como razonamientos meramente condicionales e hipotéticos, calculados para explicar la naturaleza de las cosas más que para averiguar su origen real, como las hipótesis que hoy enuncian nuestros físicos acerca de la formación del mundo” 14

En este hipotético estado de naturaleza, según Rousseau, los hombres eran buenos,15 libres, felices e iguales, diferenciados de los animales por la cualidad humana de la libertad y su facultad de autoperfeccionamiento. Y es la aparición del orden social, lo que los hace, esclavos, infelices y desiguales.

“Al analizar al hombre de naturaleza, Rousseau distingue dos tipos de sentimientos o amores, el “amor de sí”, y el “amor propio”, que son sentimientos radicalmente diferentes: El amor de sí mismo es un sentimiento natural, que lleva a cada animal a cuidar la propia conservación, y, dirigido en el hombre por la razón y modificado por la piedad, produce

13  FERNANDEZ SANTILLÁN, José F., Op. Cit., p. 57.14  COPLESTON, Frederick, Historia de la Filosofía, Editorial Ariel, 6° Edición, Barcelona,

2004, Vol. VI, p. 70-71.15  […] Rousseau subraya, que las leyes naturales, para ser tales, deben hablar

inmediatamente por boca de la naturaleza (segundo Discurso, p. 40). Si se obedece a este principio se llegará a la conclusión de que las dos primeras y originales operaciones de la naturaleza humana anteriores a la razón son: 1) la búsqueda de nuestro bienestar y la conservación de nosotros mismos; 2) la repugnancia a ver perecer o sufrir a cualquier ser sensible. FERNANDEZ SANTILLÁN, José F., Op. Cit., p. 63.

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el sentimiento de humanidad y de virtud. El amor propio no es más que un sentimiento relativo, artificioso, nacido en la sociedad, que lleva a cada individuo a hacer más caso de sí que de cualquier otro; que inspira a los hombres todos los males que se hacen recíprocamente y es la verdadera fuente del honor (segundo Discurso).”16

El hecho de que el hombre en estado de naturaleza no posea cualidades morales, no quiere decir, según Rousseau, que fuera malo; y si bien considera al igual que Hobbes, que no hay conceptos claros de justicia e injusticia donde no hay mío, ni tuyo; a diferencia de éste, concluye que de éllo no se puede derivar un comportamiento violento, ni de guerra de todos contra todos, pues si bien es cierto que el amor propio es el impulso fundamental del hombre en estado natural, este amor propio, entendido como instinto de conservación, no implica por si mismo maldad ni violencia. Además “la guerra solo puede darse cuando los hombres se vuelven sociables y adquieren intereses, necesidades, pasiones por los cuales luchar”17

Pero este hombre, en forma progresiva y gradual, llega a experimentar las ventajas de actuar en conjunto y de esta manera “llega a desarrollar un sentido de los vínculos sociales”18, siendo los eventos más importantes en este proceso: la aparición de la propiedad privada y la división del trabajo.

“El verdadero fundador de la sociedad civil fue el primer hombre que, tras cercar una porción de tierra, tuvo la ocurrencia de decir Esto es mío y dio con gente lo suficientemente simple para hacerle caso. Se introdujo la propiedad, desapareció la igualdad, las selvas se convirtieron en campos feraces, y la esclavitud y la miseria crecieron con las cosechas. La metalurgia y la agricultura fueron las dos artes que produjeron esa gran revolución. Aparecieron también las distinciones entre la justicia y la injusticia. Pero eso no significa que los hombres fueran mejores de lo que habían sido en el estado de naturaleza. Las usurpaciones de los ricos, los robos de los pobres y las desenfrenadas pasiones de unos y otros ahogaron las voces de la compasión natural y la voz, todavía débil, de la justicia, y llenaron a los hombres

16  FERNANDEZ SANTILLÁN, José F., Op. Cit., p. 66.

17  Ibid., p. 65.18  COPLESTON, Frederick, Op.Cit., VoL. VI, p.73.

de avaricia, ambición y vicio…El recién nacido estado de la sociedad produce así un horrible estado de guerra”19

En conclusión, el hombre en estado de naturaleza, según la postura rousseauniana: “1) goza de independencia plena porque no tiene necesidad de sus semejantes, sino solo de la naturaleza y por ello vive en un perfecto estado de equilibrio y felicidad; 2) desde él punto de vista moral, solamente tiene el amor de sí mismo que lo acerca a las leyes naturales.”20

2. Pacto de Union o Pacto Social

2.1. En Hobbes

Bien, se ha dicho que según la postura de Hobbes, el hombre busca su propia conservación y seguridad, sin embargo ello no puede ser alcanzado en el estado natural de guerra permanente en el que vive. “Las leyes naturales, por otra parte, son incapaces por si mismas de alcanzarlo a menos que haya un poder coactivo que las ponga en vigor y obligue a cumplirlas por medio de la amenaza de sanción. Es, por consiguiente, necesario que exista un poder público o gobierno respaldado por la fuerza y capaz de castigar.”21 Por ello los hombres, “con la guía de la recta razón, contraen un pacto de unión, que representa el paso al estado civil. El pacto social es al mismo tiempo acto de muerte del estado de naturaleza y acto de nacimiento del Estado”22. En este sentido, reflexiona Perez De Tudela:

“la anarquía generalizada tenía necesariamente que anularse a sí mismo (sic), dar paso a su propia negación. Nadie podía pensar que aquel estado fuese bueno. Todo el que pensase que habría que permanecer en aquel estado en el que todo es lícito para todos, se contradice a sí mismo. Por eso vino la necesidad racional de buscar aliados. El miedo recíproco fue la causa de que, puesto que todos buscan lo bueno para si mismos, y nadie podía considerar bueno semejante estado, se tratase por todos los medios de salir de él, e ingresar en el estado civil”23

19  Ibid., p. 73.20  FERNANDEZ SANTILLÁN, José F., Op. Cit., p. 63.21  COPLESTON, Frederick, Op.Cit., Vol. V, p. 45.22  FERNANDEZ SANTILLÁN, José F., Op. Cit., p. 27.23  PEREZ DE TUDELA, Jorge, Op. Cit., p. 184.

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Es pues, la capacidad de hacer cálculos que el hombre posee producto de su razón, esto es, la posibilidad de poder engendrar los efectos partiendo del conocimiento de las causas,24lo que le permite realizar un pacto de unión --como medio para alcanzar la paz y seguridad.— y establecer el Estado civil, siendo esta nueva condición, fruto de la voluntad, y por consiguiente , una condición artificial que consiste en el “abandono y el transferimiento del derecho de cada uno a todos, [y] al mismo tiempo, en la renuncia voluntaria por parte de cada individuo al derecho o libertad naturales de usar las propias facultades contra los otros hombres”25, sin que ello signifique dejar a salvo el derecho a la vida, que sería el único intransferible e irrenunciable según Hobbes: “ninguno por cualquier cosa que haya pactado, se puede obligar a no oponerse a quien quiera asesinarlo, herirlo, o causarle cualquier otra lesión (De Cive).”26

¿Cómo se realiza esta transferencia de derechos? Tiene lugar por “acuerdo de cada hombre con cada hombre, como si cada cual dijera a cada uno de los demás, autorizo y renuncio a mi derecho a gobernarme a mi mismo a favor de este hombre, o de esta asamblea de hombres, a condición de que tú a tu vez le cedas tu derecho y le autorices a actuar de la misma manera. Una vez hecho esto, la multitud, unida en una persona, se llama sociedad, civitas en latín. Y esta es la forma en que surge el gran Leviatán, o para hablar con mas reverencia, el dios mortal al que debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y defensa.”27

La causa inmediata de la formación de la sociedad civil es, por lo tanto, el contrato o convenio que concluyen entre si las personas individuales28, quienes, después de establecido el cuerpo social, se convierten en súbditos del soberano, que puede ser una persona o una asamblea. Esto es muy importante porque de ahí se deduce que el soberano no es parte del contrato, y es a partir de entonces que se

24  Si los hombres conocen las pasiones humanas, así como el modo en que la vida requiere la paz y el sentido determinado de la obligación moral o jurídica, entonces podrá no solo pensar adecuadamente la república y la soberanía según su verdadera definición, sino igualmente hacerlas existir y hacerlas perdurar. En DICCIONARIO AKAL, Filosofía política, Ediciones AKAL S:A., Madrid, 2001, p.361.

25  FERNANDEZ SANTILLÁN, José F., Op. Cit., p. 31.26  FERNANDEZ SANTILLÁN, José F., Op. Cit., p. 31. 27  COPLESTON, Frederick, Vol. V, pp. 45-46.28  La muchedumbre no existe como persona jurídica capaz de obrar. SANCHEZ

VIAMONTE, Carlos, El poder constituyente, Editorial Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1957, p. 147.

instaura la desigualdad (por convención) Esta forma de enfocar el problema permite a Hobbes evitar, al menos en parte, una dificultad que habría surgido sin duda si hubiera considerado al soberano como parte en el contrato, ya que había afirmado que el contrato sin la espada son meras palabras. Y si el soberano mismo fuera parte en el contrato y poseyera al mismo tiempo toda la autoridad y poder que Hobbes le atribuye, sería difícil que el contrato fuera válido y efectivo al mismo tiempo en lo que al soberano se refiere. Lo que pasa, sin embargo, es que las partes del contrato son simplemente los individuos, que en el momento de hacer el contrato se convierten en súbditos. No es que hagan primero el contrato y elijan luego un soberano, ya que en este caso surgiría una dificultad similar: el convenio no sería más que palabras, ya que se habría hecho en la situación natural de guerra. Lo que sucede es que, al hacer el contrato, la creación de la sociedad civil y del soberano se producen al mismo tiempo. Desde un punto de vista abstracto y teórico, podemos decir que no transcurre tiempo alguno entre el contrato y la constitución de la autoridad del soberano. El contrato no puede hacerse sin que surja inmediatamente un poder capaz de mantenerlo en vigor.

Así, aun cuando el soberano no es parte del contrato, su soberanía sí deriva del mismo. La teoría de Hobbes no da ningún crédito a la teoría del derecho divino de los reyes, y de hecho fue atacada por los que la defendían. Cuando habla del contrato se refiere indistintamente a “este hombre” y a “esta asamblea de hombres”. Era, como hemos visto, un realista y defendía la monarquía porque conducía a una mayor unidad y por otro número de razones. Pero en lo que se refiere al origen de la soberanía, por el contrato social se puede establecer tanto la monarquía cuanto la democracia o la aristocracia. El problema no es la forma de constitución que se establece, sino que, dondequiera que esté la soberanía, ha de ser completa e indivisible. “La diferencia entre estas tres clases de sociedades consiste no en la diferencia de poder, sino en la diferencia de conveniencia o aptitud para producir la paz y la seguridad del pueblo, fin para el cual fue constituida.” (Leviatán) Pero, tanto si el soberano es un individuo cuanto si es una asamblea, su poder ha de ser absoluto.29

El pacto, resulta entonces, “irrevocable, porque no consiste en un acuerdo entre dos partes, el pueblo30 (universitas), por una parte, y el

29  COPLESTON, Frederick, Op. Cit., Vol. V, p. 46-4730  Además se debe considerar que en la visión de Hobbes, antes de la estipulación del

pacto no existe pueblo, sino solo una multitud: si existiese con anterioridad, el soberano

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soberano, por otra, al cual el pueblo confiere el poder soberano y este lo acepta; […] sino que es un acuerdo de sujeción entre los individuos tomados singularmente para reconocer la plena autoridad de un tercero”31, es por esa razón que “una vez dentro de la sociedad civil a los súbditos solo les queda el derecho a la vida y la obligación de obedecer.”32, pues, una de las leyes naturales importantes “es que “los hombres cumplan con los convenios hechos” (Leviatán). Sin esta ley, los “convenios serían vanos y no otra cosa que palabras vacías, y al mantenerse el derecho de los hombres a todas las cosas, estaríamos todavía en situación de guerra” (Leviatán). Además esta ley es el fundamento de la justicia. Cuando no existe un contrato previo, ninguna acción puede llamarse injusta, pero cuando se ha hecho un convenio, romperlo es injusto. Ciertamente la injusticia puede definirse como “el no cumplimiento de un convenio. Y cualquier cosa que no sea injusta es justa”(Leviatán).” 33

2.2. Primer Pacto Social en Rousseau

Hemos visto ya que el estado primitivo de naturaleza en Rousseau no corresponde al de Hobbes. Pues bien, en forma análoga, el paso del hombre del estado de naturaleza primitivo (no-político) a la sociedad civil (política), adquiere también en este filósofo características peculiares que lo diferencian no solo de Hobbes sino también “de la mayoría de las construcciones conceptuales de otros iusnaturalistas […], ya que bajo esta perspectiva, “sociedad política” y “sociedad civilizada” eran términos perfectamente coincidentes; del mismo modo que coincidían los términos “estado de naturaleza” y “sociedad primitiva”.

En efecto en Rousseau –que introduce la dimensión histórica en su sistema—el proceso mediante el cual se llega a la civilización es vista como una gradual evolución del estado de naturaleza a la sociedad civilizada, que no es aún la sociedad política, pues ésta solo tendrá lugar en un momento posterior, producto del contrato social.

Según Rousseau el hombre no posee un instinto natural de sociabilidad, pues en su estado natural al vivir solo y disperso, es autosuficiente y no tiene necesidad de vincularse con otros hombres.

sería el pueblo y el contrato sería en realidad una delegación o una comisión para ejercer el poder.

31  FERNANDEZ SANTILLÁN, José F., Op. Cit., p. 36.32  FERNANDEZ SANTILLÁN, José F., Op. Cit., p. 38. 33  COPLESTON, Frederick, Op. Cit., Vol. V, p. 44.

“La sociabilidad del hombre solo se manifiesta tardíamente, y en el curso de la evolución estimulada por el crecimiento de nuevas necesidades y por el contacto permanente con sus semejantes. El principio de causalidad que mueve al hombre es la satisfacción de las necesidades y la primera de estas necesidades la autoconservación, así que no pudiendo garantizarla en el enfrentamiento con la naturaleza y las otras especies, los primero contactos con los hombres tuvieron lugar bajo el impulso de conservación. Así pues, los hombres comprendieron que entre ellos había un interés común […]. Este interés común hizo nacer en el hombre dos sentimientos contradictorios: el deseo de unión y la desconfianza“34

Rousseau “indica como etapas significativas del proceso de civilización el nacimiento de la división del trabajo, de la agricultura y de la metalurgia; pero la etapa más importante de tal proceso es el reconocimiento de la propiedad (que determina una primera forma de desigualdad). Esta es la etapa fundamental de la sociedad civil “en cuanto civilizada”, pero todavía no “política”35.Y por lo que respecta a las características psicológicas del hombre (del cual tiene una visión dinámica), afirma que “una vez salido del estado de naturaleza puro […] el hombre desarrolla cualidades y defectos en el contacto con los demás […]. Progresivamente se manifiestan nuevos atributos psicológicos: la racionalidad, pero al mismo tiempo las pasiones, la virtud que contrasta con los vicios, el amor propio diferente del original amor de sí”36. En este mismo sentido, afirma Pérez De Tudela:

“para el filósofo son el hierro y el trigo los que civilizaron a los hombres y perdieron al género humano. Y lo perdieron porque, con la propiedad privada no solo se vino […] el desarrollo de las potencialidades humanas, la imaginación, la memoria, la razón, y también naturalmente, el disimulo; sino también, la inevitable acumulación de propiedad, y el uso de la fuerza para su conservación y aumento. Naciente apenas la sociedad, el estado hobbesiano de guerra de todos contra todos habrá hecho alguna vez, por fin, su aparición”37 (el resaltado es mío).

34  FERNANDEZ SANTILLÁN, José F., Op. Cit., p. 72-73.35  Ibid., p. 75.36  Ibid., p. 76 .37  PEREZ DE TUDELA, Jorge, Op. Cit., p. 382.

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Es entonces, este tipo de sociedad la que puede ser comparada con el estado de naturaleza que Hobbes describe en su sistema. Y siendo éste el nuevo estado de cosas, se hace necesaria la estipulación de un pacto social,38pues “los antagonismos se vuelven tan fuertes que amenazan con destruir a todos no importando si son ricos o pobres. Esto sucede porque los ricos dominan por la fuerza, pero este dominio era incierto porque a la fuerza podían recurrir también los pobres.”39

“El pacto que instituye la “sociedad civil” (en cuanto “política”) es propuesto por los ricos por los siguientes motivos: 1) los ricos no tienen razones válidas para justificar su dominio; 2) no contaban con la fuerza suficiente para ejercer permanentemente tal dominio; 3) el rico sufría porque no lograba mantener seguros sus privilegios en la lucha contra todos; 4) no tenía ni siquiera la solidaridad de los otros ricos, porque estos estaban divididos por un celo recíproco.A este punto los ricos proponen el pacto, presentándolo como la solución de los antagonismos y como una garantía de seguridad para todos. Este pacto es aparentemente, el reconocimiento de la libertad y de la igualdad, pero en realidad es la institucionalización de la opresión y la desigualdad. El pacto se vuelve necesario para poder legitimar el dominio de los ricos que la sola fuerza no puede justificar […]. En síntesis, el pacto de los ricos es un engaño: todos corrieron –dice Rousseau citado por Fernandez santillán— al encuentro de sus cadenas creyendo asegurar la libertad”40

Como se puede apreciar, lo único que se habría hecho en realidad al celebrar este primer pacto es, a través de la institucionalización de la sociedad civil, instaurar bajo el amparo de la ley, una condición favorable de los ricos en detrimento de los pobres. Y de esta manera “la sociedad vuelve al punto de partida: todo vuelve a la sola ley del más fuerte y por consiguiente a un nuevo estado de naturaleza, diferente de aquel por el que hemos comenzado en que uno era el estado natural en su pureza, y este último es el fruto de un exceso de corrupción”41

38  Este vendría a ser, un primer pacto social en el sistema formulado por Rousseau, diferente y anterior al que dará lugar a la República propuesta finalmente por este filósofo.

39  FERNANDEZ SANTILLÁN, José F., Op. Cit., p. 77.40  FERNANDEZ SANTILLÁN, José F., Op. Cit., p. 77.41  PEREZ DE TUDELA, Jorge, Op. Cit., p. 383.

2.3. El contrato social en Rousseau

“Rousseau, al postular un inicial estado de naturaleza en el cual los hombres eran libres, [se encuentra] obligado a condenar el orden social en el cual no existe ya la primitiva libertad del hombre y a decir que los hombres deben romper sus cadenas lo antes posible, o bien a justificar ese orden de algún modo. La primera posibilidad se elimina porque “el orden social es un derecho sagrado, base de todos los demás derechos”(Contrato Social)”42. Entonces solo le queda la posibilidad de justificar y legitimar el orden social. Y, para ello precisamente, recurre a su teoría del Contrato Social, que además, es la respuesta a la falsa solución propuesta al problema del fundamento de la autoridad política en el primer pacto promovido por los ricos.

Este contrato social43 –segundo pacto en el sistema rousseauniano— que busca superar esa nueva situación caótica que se presenta en la sociedad política instaurada por los ricos “crea la sociedad civil positiva, es decir, la República,44 es un acuerdo profundamente diferente del que formaliza la sociedad civil corrupta.”45 Y si bien, ya se dejó atrás el estado de naturaleza rousseauniano, para la aprobación de este nuevo contrato social institutivo de la República, este filósofo parte nuevamente del estado de naturaleza, pero esta vez entendido como la sociedad civilizada no-política.

Rousseau afirma que “la libertad e igualdad, típicas del estado de naturaleza, se encuentran en el Estado de la sociedad, pero transformadas, desnaturalizadas […] . Y dado que no es posible volver al Estado de naturaleza, han de buscarse las condiciones que en el Estado actual garanticen esta libertad e igualdad, bajo una nueva

42  COPLESTON, Frederick, Op. Cit., Vol. VI, p. 84.43  Es un contrato, cuyas cláusulas tácitamente reconocidas por todos en todas partes, son

bien sencillas. De hecho, se reducen a una sola: la enajenación total de cada asociado con todos sus derechos a toda la comunidad. La fórmula puede parecer simple. Pero esconde, a juicio de Rousseau, la solución al enigma planteado. Porque, aquí, perderse, cuando todos se pierden totalmente a sí mismos, es recuperarse totalmente, volverse a ganar: renunciar totalmente a la fuerza, cuando todos lo hacen, es reencontrar en la totalidad la libertad y la fuerza (la libertad para regirse a sí mismo, la fuerza para defender los propios bienes) que el individuo comenzó por perder. PEREZ DE TUDELA, Jorge, Op. Cit., p. 385.

44  Rousseau, afirma: “entiendo por República todo Estado regido por leyes, cualquiera que se la forma bajo la cual se administre. […] Todo gobierno legítimo es rePúblicano.” En DICCIONARIO AKAL, Op. Cit., p. 721.

45  FERNANDEZ SANTILLÁN, José F., Op. Cit., p. 82.

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forma,”46 es por ello que “el contrato social que instituye la República ya no está orientado a profundizar las desigualdades y el dominio (cual era el contrato de los ricos), sino a resolver las causas del conflicto, eliminando la injusticia, es decir, a permitir el ejercicio de la libertad e instaurar la igualdad,”47 por ello se ha dicho que “la teoría del contrato social rousseauniano, trastoca profundamente la creencia de la sociedad feudal en la desigualdad natural de los hombres y reemplaza por un contrato entre iguales, por una obra del arte humano, lo que los escritores medievales atribuían a la naturaleza y a la sociabilidad natural de los hombres.”48

“El contrato social transforma al mismo tiempo una multitud de individuos en la íntima unidad de un pueblo. Rousseau distingue con precisión los dos tipos de unión, la primera es una simple agregation, la segunda es una associatión. Los miembros de la primera se mantienen integrados, solo con el uso de la fuerza, los miembros de la segunda se vinculan recíprocamente en una unidad colectiva (yo común) por libre voluntad, por consenso: “Existirá siempre una diferencia entre el someter una multitud y el gobernar una sociedad”(Contrato Social)”49

Siendo pues, que el contrato social busca garantizar la protección y el ejercicio de la libertad de sus asociados, Rousseau sostiene paradójicamente, que todos los derechos y todos los poderes deben ser alienados a favor de la colectividad. Su razonamiento es el siguiente:

“cómo encontrar una forma de asociación que defienda y proteja, con la fuerza común, la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, uniéndose a todos los demás, no obedezca más que a sí mismo y permanezca, por tanto, tan libre como antes. [Y luego concluye, que] dándose cada individuo a todos, no se da a nadie, y como no hay un asociado sobre el cual no se adquiera el mismo derecho que se cede, se gana la equivalencia de todo lo que se pierde y mayor fuera para conservar lo que se tiene. Si se descarta, pues, del pacto

46 ALVAREZ CONDE, Enrique, Curso de derecho constitucional, Editorial Tecnos, 4° Edición, Madrid, 2003, p. 50.

47 FERNANDEZ SANTILLÁN, José F., Op. Cit., p. 83.48 VILLAVERDE, José M., Rousseau y el pensamiento de las luces, Editorial Tecnos S.A.,

Madrid, 1987, p. 218. 49 FERNANDEZ SANTILLÁN, José F., Op. Cit., p. 85.

social lo que no constituye su esencia, encontraremos que el mismo se reduce a los términos siguientes: cada cual pone en común su persona y su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, y cada miembro es considerado como parte indivisible del todo.”50

De esta manera, el contrato social garantiza la igualdad civil, esto es, una igualdad de derecho que protege a los asociados de la desigualdad natural (de fuerza y de ingenio).

“El núcleo del sistema rePúblicano, reside precisamente en la peculiar relación entre los individuos y el todo, en donde cada uno es contemporáneamente soberano como miembro de la totalidad y súbdito como individuo […]. Así como el individuo contrae un compromiso consigo mismo, de igual manera, al no establecer un vínculo con un tercero que esté por encima de las partes, el pueblo contrae una obligación consigo mismo por medio de cada individuo […]. En esta relación, el elemento vinculante son las leyes en cuya elaboración y aprobación todos participan como ciudadanos, es decir, como miembros del soberano y a las que todos deben obedecer como súbditos, es decir, como miembros del Estado. Así pues, las leyes unen y mueven todo el sistema: “las leyes no son propiamente sino las condiciones de la asociación civil”(Contrato Social).”51

Pero, si bien Rousseau, concibe al contrato social al igual que los otros iusnaturalistas, --Hobbes entre ellos-- como el puente que permite pasar de un estado negativo a un estado positivo; a diferencia de estos, su sistema político no se agota con la instauración de la República; pues para cumplir realmente su objetivo, éste sistema, requiere también el cambio positivo de los individuos (pues Rousseau reconoce en el hombre la facultad de perfeccionamiento). “Esto significa que el Estado se volverá una verdadera solución colectiva en cuanto tenga buenos ciudadanos, y, concomitantemente existirán buenos súbditos en cuanto el Estado se perfeccione. Este cambio significa alejarse de la barbarie natural (vida de aislamiento) y de la corrupción de la sociedad civil (vida de degeneración) para poder ser un miembro de la República (vida de perfeccionamiento).”52

50  ROUSSEAU, Jean Jacques, El contrato social, Editorial Sarpe, España, 1983, pp. 41-4251  FERNANDEZ SANTILLÁN, José F., Op. Cit., p. 87.52  FERNANDEZ SANTILLÁN, José F., Op. Cit., p. 89.

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“Para Rousseau la persona pública formada por la unión de individuos a través del contrato social se llama soberano cuando se la considera en su actividad. Esto significa que el soberano es el entero cuerpo del pueblo en cuanto legislador, en cuanto fuente del derecho. Ahora bien, la ley es expresión de la voluntad. Por eso Rousseau puede decir que la soberanía no es “nada menos que el ejercicio de la voluntad general” (Contrato Social)53. Y siendo, “el objeto de la voluntad general, la ley, que jamás debe apuntar a lo particular, sino siempre a lo general[…]; al obedecer la ley, el ciudadano es libre.”54

Entonces, Si esto es así, “resulta que cada individuo tiene una capacidad dúplice. Como miembro del ente moral que es fuente de la ley, el individuo es miembro del soberano. Pero considerado como sometido a la ley y obligado a obedecerle, el individuo es súbdito. Desde luego que el individuo posee además su voluntad particular, ésta puede encontrarse en discrepancia con la voluntad general. El deber social del individuo consiste en adecuar su voluntad particular a la voluntad general del soberano, del cual es miembro él mismo.”55

Todo lo dicho hasta aquí, tiene sustento en el hecho de que “hasta Rousseau, la convención es un medio de instauración de una soberanía que se define esencialmente como fuerza pública. Para Rousseau, la convención es el fin mismo, es el modo de existencia de la unidad política, el modo en que las voluntades libres se relacionan unas con otras. Es la voluntad general o la ley. Rousseau identifica soberanía, legalidad y legitimidad.”56 Y es en virtud de esta concepción también, que:

De acuerdo con la teoría de la concessio imperii, Rousseau afirma que el único titular de la soberanía es el pueblo; pero, a diferencia de esta teoría para la cual el pueblo es un ente ya constituido antes del acuerdo de concesión con el príncipe, el filósofo de Ginebra observa que originalmente existen solo individuos no-asociados que con el pacto se unen y se

53  COPLESTON, Frederick, Op. Cit., p. 88.54  HUISMAN, Denis, Diccionario de las mil obras clave del pensamiento, Editorial Tecnos S.

A., Madrid, 1997, p. 103. 55  COPLESTON, Frederick, Op. Cit., p. 88.56  DICCIONARIO AKAL, Op. Cit., p. 721.

convierten en un pueblo: “antes de élegirse un rey el pueblo es un pueblo, ¿quién es el que lo ha hecho tal sino el contrato social? Así pues, el contrato social es la base de toda sociedad civil” (Emilio) . Solo más tarde y por medio de una ley se crea el gobierno. Efectivamente él sostiene que la alienación de los derechos y de los poderes naturales debe ser total, pero en favor de la colectividad que de esta manera se vuelve soberana. La totalidad de los coasociados forman el cuerpo político cuya voluntad es la voluntad general57. Todo tipo de poder personal (majestas personalis) desaparece, queda el cuerpo político (majestas realis), persona moral y colectiva que con base en el contrato social adquiere una vida propia y artificial (pública) diferente de la vida natural.58

Ese cuerpo político naciente, es denominado soberano en tanto es producto de la renuncia total de los derechos de todos y cada uno de los individuos en su favor; es por ello que no puede ser transferido a alguna persona o grupo; su titular es el pueblo en cuanto unidad colectiva. Por lo tanto, el poder soberano es absoluto, pues no reconoce voluntad ni poder por encima de sí mismo y no tiene límites en su ejercicio; Inalienable, porque siendo el pueblo el único e indiscutible titular de la soberanía popular, gracias al pacto de asociación, el pacto de sumisión para él es inútil e ilegítimo porque ninguno puede alienar la propia libertad ni puede ser sometido a ninguna persona. Así como ningún individuo puede someterse a ningún otro, tampoco lo puede hacer el cuerpo político; Indivisible, por el hecho de que con el contrato social los hombres se unen en un solo cuerpo político (yo común) con una sola voluntad (general). La defensa de Rousseau de la indivisibilidad reafirma el principio

57  La voluntad general no es la suma de las voluntades particulares: “existe frecuentemente una gran diferencia entre la voluntad de todos y la voluntad general: ésta no mira sino al interés común, aquélla al interés privado” (Rousseau). La voluntad particular tiende a los bienes individuales; en cambio, la voluntad general, que es la voluntad de la asociación, expresa el interés público que es la igualdad: “el interés privado tiende siempre a las preferencias y el interés público a la igualdad” (Emilio de Rousseau). Mientras que en el estado de naturaleza los hombres actúan por cuenta propia sin otro límite que las propias fuerzas, en la República existe la voluntad general en la que todos participan como partes del todo; de esta manera en la República todos actúan como ciudadanos participantes de la voluntad general. La voluntad general se manifiesta en las leyes. Las leyes son normas del poder soberano que detenta la facultad de producirlas y el poder para hacerlas obedecer. Solo el poder que no tiene por encima de sí mismo otro poder (es decir, el poder soberano), puede producir leyes. Rousseau define la ley de la manera siguiente: “Es la declaración pública y solemne de la voluntad general sobre un objeto de interés común” (Cartas desde la montaña).

58  FERNANDEZ SANTILLÁN, José F., Op. Cit., p. 90-91.

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de unidad política. La característica de la indivisibilidad y la característica de la inalienabilidad están estrecha mente vinculadas porque dependen del mismo principio de unidad del cuerpo político; infalible, que se manifiesta en la lógica de que la voluntad general es siempre recta, siempre busca el bien común, pues si no lo hace, no es ya voluntad general.

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DERECHO DE LA INTEGRACIÓN Y SOBERANÍA1

Abraham García Chávarri2

Sumario1.- Derecho de la Integración. 2.- La soberanía en perspectiva. 3.- Soberanía del Estado y Derecho de la Integración: una propuesta. 4.- Bibliografía

1.- Derecho de la Integración

El Derecho de la Integración está conformado por las normas o los principios que regulan los procesos de interrelación entre los Estados. Estos procesos de integración tienen principalmente un carácter económico y, excepcionalmente, los hay de contenido político. Esta disciplina comprende, entonces, acuerdos entre los Estados, tanto dentro del Derecho Internacional, cuantos aquellos que dan origen al Derecho Comunitario. La finalidad es la integración económica y, en algunos casos, puede ser también de carácter territorial3.

Aunque se pueden encontrar antecedentes referenciales en el Imperio Romano y en otras realidades histórico-políticas4, es el fenómeno de la globalización el que exige de modo indiscutible a los Estados adoptar medidas jurídico-financieras para desarrollar sus políticas económicas en consonancia con este nuevo orden mundial imperante. De allí que los Estados se vean requeridos de coordinar acuerdos y mecanismos de integración económica para no quedar excluidos de este nuevo esquema mundial bastante monocorde (Espinosa-Saldaña Barrera 2004: 31-39).

1  Este artículo, ahora actualizado, fue publicado en la Revista Jurídica del Perú. Trujillo, Normas Legales, año LV, número 64, setiembre-octubre 2005, pp. 117-126.

2  Abogado y Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú, donde también ha ejercido la docencia. Profesor de Derecho Constitucional en el Posgrado de la Universidad Nacional de Piura y en la Academia de la Magistratura.

3  Como anota además Pizzolo (2002: 86), el Derecho de la Integración “contiene aquellas normas jurídicas que tienen por objeto la cooperación y asociación entre Estados utilizando, con este fin, como medio al Derecho Internacional general. En este último sentido, la matriz normativa originaria al igual que la variante Derecho comunitario son la expresión pura de la racionalidad perteneciente a la acción comunitaria que construyen los partícipes de las relaciones sociales secundarias en el espacio superior de la integración”.

4  La unión aduanera de Gran Bretaña con Escocia en el siglo XVII, la unión aduanera alemana, los Estados Unidos de Norteamérica, la Confederación Suiza o la unificación italiana son también buenos ejemplos de iniciales formas de integración.

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Sin embargo, la globalización es una noción no del todo precisa. Tiene que ver con un conjunto muy variado de procesos sociales y tecnológicos de magnitud universal, que tiende a poner en cuestión, desde el exterior, la autonomía o la cohesión de los Estados nacionales (Giusti 1999: 223). En un primer sentido, globalización se entiende como el proceso de implantación de relaciones estructurales de carácter económico, tecnológico, burocrático, en el plano internacional, que “obedecen a una lógica instrumental propia de cada una de esas esferas y que escapan al control que individuos o países puedan pretender sobre ellas. (…) La globalización crea, sí, redes universales multidimensionales, vigentes para todos los individuos independientemente de su nacionalidad o de su pertenencia cultural, pero no crea redes solidarias o consensualmente aceptadas”(Giusti 1999: 224).

La globalización, expuesta muy sucintamente, tiene además otra dimensión, acaso más importante y vital. Es también el “proceso de instauración de nuevas relaciones virtuales o nuevas formas de comunicación reales entre individuos o grupos a nivel internacional, con prescindencia igualmente de su nacionalidad, de su ubicación geográfica o de sus orígenes culturales”(Giusti 1999: 224). En este segundo modo de aprehender este fenómeno contemporáneo, las relaciones interpersonales son elegidas con libertad, se refuerzan los vínculos comunitarios y se promueve el consenso.

Como puede ser fácilmente observable, los procesos de integración económica propios de la globalización colisionan (o por lo menos se confrontan) con el concepto teórico de soberanía y con la idea misma de Estados nacionales. Presentado el escenario actual de modo muy breve, podrían plantearse dos hipótesis.

Los procesos de integración entre los Estados ponen en entredicho el antiguo y fundamental concepto de soberanía nacional, o suponen, en menor medida, su nueva reformulación. E inclusive se podría decir, siguiendo a cierta posición doctrinaria que se desarrollará más adelante, que en realidad la noción de soberanía ha sido mal entendida casi desde sus orígenes, por lo que conviene situarla debidamente en sus cauces teóricos apropiados.

La segunda idea tiene que ver con la globalización: pareciera que el fenómeno de la globalización pone en cuestión la idea de los Estados nacionales, su autonomía y cohesión. La noción del Estado Liberal, mínimo, encargado principalmente de garantizar la seguridad exterior, el orden interno y la impartición de justicia, erigido fundamentalmente

en una lógica de autarquía respecto de las demás realidades estatales, y de las que necesariamente se distanciaba para afirmar su naturaleza independiente, plena y soberana, queda, por lo menos, cuestionada por la integración económica, política y cultural que supone la globalización.

El propósito del presente trabajo es detenerse en la primera de estas consideraciones. Busca responder la interrogante de si la idea de soberanía es incompatible con el proceso de integración actual o, más bien, si deben replantearse sus postulados teóricos; y cuáles deben ser, en todo caso, las notas esenciales de éstos.

2.- La soberanía en perspectiva

Hay consenso en señalar que la soberanía estatal es un concepto teórico vinculado al poder político. Expresa que la autoridad que goza de ella tiene el mayor poder dentro de su ámbito, y carece, en consecuencia, de otro poder superior (Blancas, Landa y Rubio 1999: 203). La paternidad de este concepto recae en el filósofo político del siglo XVI Jean Bodin (Touchard2001: 227 y ss.), nacido en 1529 o 1530 y muerto en 1596, quien extrajo la noción de poder soberano del ámbito teológico para reformularla dentro del campo de las ideas políticas (Naranjo 2000: 232). Para este autor, en el capítulo octavo de su célebre Los seis libros de la República, “La soberanía es el poder absoluto y perpetuo de una república”. Como puede apreciarse, dos serían las características básicas de la soberanía: la perpetuidad y el poderío absoluto.

El concepto de soberanía, en un primer estadio histórico, tiene claras connotaciones personales. Soberano era el monarca absoluto que triunfa bélicamente sobre los señores feudales y logra imponer, de ese modo, su dominio centralizado. Así se constituye propiamente el Estado (Blancas, Landa y Rubio 1999: 203).

Es fácil apreciar que la noción de soberanía ha surgido en el campo político. Elaborada principalmente por Bodin, ha servido para dotar de cualidades a las nuevas entidades territoriales que, como Francia en el siglo XVI, consolidaban y afianzaban, fuera del imperio y de la Iglesia-y frecuentemente contra ellos-, su plena independencia (Battaglia1966: 125 y ss).

Con el surgimiento de las ideas liberales y democráticas, y el paralelo cuestionamiento de las monarquías absolutas europeas, se trasladó el concepto de soberanía a la titularidad del pueblo. La noción de “pueblo soberano” (Kriele 1980: 315-320) tiene como propulsor al

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filósofo Jean Jacques Rousseau a mediados del siglo XVIII5. Por su parte, tras la aparición de las corrientes representativas de la democracia, la soberanía cambió nuevamente de titularidad y pasó ahora a ser asumida por los gobernantes, sobre la base del mandato de los gobernados (Blancas, Landa y Rubio 1999: 203). En este tránsito, se consideró que la soberanía residía en el Congreso, el Gobierno y la Judicatura6.

Siguiendo la tesis de Bodin, el Estado es el único ente con las características propias de la soberanía: perpetuidad y superioridad absolutas. Solamente es el Estado el que puede decidir sin referencia a ningún orden ajeno a él, y actuar con carácter vinculante respecto de su población. La presunción de validez de los dictados estatales es consecuencia necesaria de la noción de soberanía (Borea 1994: 395). Soberanía es pues “la capacidad, tanto jurídica como real, de decidir de manera definitiva y eficaz en todo conflicto que altere la unidad de la cooperación social-territorial” (Heller 1987: 271).

La supremacía como carácter distintivo formal de la soberanía significaba que un poder soberano era, en primer lugar, un poder supremo, que no puede aceptar otro por encima de él; así mismo, dentro de su ámbito en el que se ejerce, tampoco puede consentir otro poder como él. La soberanía es pues una, y consiste en la cualidad de ser el primero y el más importante de los “poderes” de una sociedad (Borea 1994: 396-397).

De esta manera, la evolución histórica del concepto de soberanía evidenciaría que ella implicó, como no podía ser de otro modo, la negación de toda subordinación o limitación del Estado por cualquier otro poder. Poder soberano del Estado es, por consiguiente, aquel que no reconoce ningún otro superior a sí; es un poder supremo e independiente (Jellinek 1981: 357 y ss.).

Vista de este modo la soberanía, se le atribuye un sentido negativo y uno positivo a su concepto. Soberanía, en su cariz negativo, tiene que ver con el hecho de que ningún otro poder pueda actuar o ejercer decisión sobre un Estado determinado. Por su parte, el sentido

5 La noción de soberanía luego recaería, como se sabe, en la titularidad de la nación. Sobre el tránsito de la soberanía popular roussoniana a la soberanía nacional propia de la Revolución Francesa, conviene observar Naranjo (2000: 235 y ss.).

6 O sea, en lo que tradicional e impropiamente se conoce como los tres poderes del Estado. El reparo a esta denominación radica en la idea de que el poder del Estado no puede estar dividido, sino que es sólo uno. Lo que existe más bien es una distribución de competencias, atribuciones y funciones entre organismos constitucionalmente autónomos.

positivo de soberanía implica que las decisiones tomadas a su amparo tienen carácter definitivo en su propio ámbito. La noción de soberanía negativa está vinculada con el Estado desde su relación con el exterior, con los otros Estados; mientras que la acepción de soberanía en su matiz positiva tiene que ver con las relaciones internas que se dan dentro de cada entidad estatal.

La soberanía tiene, como ya se ha anotado en los párrafos precedentes, otra característica distintiva, y sin duda es la más discutida en la doctrina; su condición de absoluta, de ilimitada. Esto significa que un Estado soberano puede dentro de la sociedad que dirige ordenar cualquier tipo de comportamiento. No hay lugar que le resulte restringido; tiene el poder de decidirlo todo. De allí que ella pueda implicar la posibilidad de desconocer o violentar el ordenamiento jurídico establecido y vigente. Así el esquema, ni el compromiso en un sentido determinado realizado por el propio Estado en el pasado es, se sostendrá como ejemplo, límite formal a su desarrollo (Borea 1994: 397 y ss.).

Matizada la característica anterior, la soberanía designa un poder ilimitado e ilimitable que habría de ser absoluto, pues nadie podría limitarlo, ni siquiera ella misma. Si existiesen limitaciones para el Estado, éstas siempre serían reales o de naturaleza moral, pero jamás de carácter jurídico (Jellinek 1981: 358 y ss.).

En este punto, hay una corriente doctrinaria de la mayor relevancia que cuestiona esta ilimitabilidad de la soberanía (Jellinek 1981: 358 y ss.). Prefiere, en todo caso, señalar que ella debe entenderse como la facultad de determinarse por sí misma de modo exclusivo. Lo que significa la autolimitación del poder estatal, en tanto no obligado jurídicamente por poderes extraños, para configurar un orden determinado sobre la base del cual sólo la decisión del Estado adquiere un carácter jurídico. En otros términos, la soberanía es la propiedad del poder del Estado según la cual le corresponde de manera exclusiva la capacidad de determinarse jurídicamente y de obligarse, en consecuencia, a sí mismo.

En este punto es necesario no olvidarque la soberanía es un concepto jurídico. De allí que resulte tan solo limitada por causas extrajurídicas como, por anotar unos casos, el correlato de fuerzas o la hegemonía internacional de determinadas potencias (Del Prado 2004: 214-217). En este mismo sentido, la soberanía viene limitada también por la realidad social de los pueblos, por su cultura y forma de ser. Como

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sostiene calificada doctrina, el Estado soberano puede presionar mediante leyes y demás formas jurídicas (clara expresión de esa soberanía), pero hasta cierto punto, pues traspasado el límite de estimación aceptado se quiebra la estructura y la desobediencia o el enfrentamiento social cunden (Borea 1994: 399).

Por ello, soberanía no significa arbitrariedad ni voluntarismo puros. No es simple derecho subjetivo al gusto de su titular. Por el contrario, la soberanía es la manera de ser de un Estado, su cualidad intrínseca y esencial, y por lo tanto, depende de su naturaleza y de sus fines. De allí que el bien público temporal le señale límites objetivos, independientes de la voluntad de los gobernantes. Por su parte, le corresponde al legislador dar forma normativa, obligatoria, que esos grandes principios que la limitan desde dentro, institucionalmente (Gonzáles Uribe, citado por Borea 1994: 400).

Como puede observarse, este concepto (jurídico) de soberanía no admite límites formales (o sea, límites desde el Derecho), pero tanto las relaciones internacionales como las situaciones sociales internas le significan claras limitaciones. De allí que cuando se caracterice a la soberanía como un poder absoluto, ilimitado y no autolimitable debe entenderse desde su correcto sentido jurídico, y no más allá.

La soberanía como poder absoluto e ilimitado se entendía mejor en el esquema en el que nació: el monarca, que personalizaba y centralizaba todo el poder. Hechos como el principio de separación de poderes (Xifra Heras, citado por Borea 1994: 401), que destruye la esencia unitaria e indivisible de la soberanía; o la personificación jurídica del Estado, que difunde el poder entre sus órganos, constituyen un serio revés y cuestionamiento a la soberanía en su configuración suprema y absoluta.

El ser fuente de la ley es otra nota distintiva del concepto jurídico de soberanía. La soberanía autoriza por sí misma la dación de leyes. El hecho de no tener dependencia formal de nadie(mas no real)y el gozar de autoridad sobre la población de un territorio respecto del cual se ejerce –soberanía en su sentido positivo- dan cuenta de su carácter de fuente u origen del ordenamiento jurídico. El poder de legislar es la soberanía misma (Borea 1994: 401-402).

La soberanía tiene en la indivisibilidad otra de sus características. En el supuesto de que la soberanía se dividiera, ninguna de las partes producto de esa escisión sería soberana. La soberanía es

atributo exclusivo del poder del Estado y no se puede pretender tenerla o ejercerla en fracciones (Gonzáles Uribe, Pérez Serrano y Pinto Ferreira, citados por Borea 1994: 402).

Acogida en el ámbito jurídico, la soberanía se ha convertido en un elemento constitutivo del Estado, pero como concepto estrictamente jurídico, válido dentro de los términos del derecho. De este modo, la soberanía es una cualificación del querer jurídico del Estado, siempre inherente a éste, cualquiera que pueda ser su contenido substancial (Battaglia1966: 127 y ss).

En breve síntesis de todo lo anterior, son pues características del concepto (jurídico) de soberanía su perpetuidad y superioridad absoluta, su condición de poder ilimitado e ilimitable, su naturaleza indivisible y su especial condición de origen justificante del ordenamiento jurídico. La soberanía nació con el monarca y la configuración del Estado, y sirvió de sustento teórico para la plena constitución de esta última entidad. La soberanía tiene, asimismo, un sentido negativo enlazado con las relaciones del Estado con el exterior, y uno positivo, dentro de su propio orden interno. La soberanía tiene mucha relación con el poder político, pero no debe confundirse con aquél.

Sin embargo, como ya se adelantó en el párrafo precedente, la soberanía es, además de un concepto jurídico, una categoría histórica. Por lo tanto, está sujeta a las revisiones y cuestionamientos que el curso temporal le asigne (Rodotà 1996: 33-56). Autores como Pablo Lucas Verdú (1994: 132) llegan a la conclusión de que “el concepto clásico de soberanía está en crisis. Solamente las grandes superpotencias son políticamente soberanas, y aún éstas están condicionadas por países de mucho menor fuste (…) Si desde el punto de vista jurídico los pequeños, los medianos y los grandes Estados, todos son soberanos, desde el ángulo de mira político las cosas varían. (…) El tiempo de la soberanía clásica, coincidencia entre su alcance jurídico y político ha pasado”.

En este orden de ideas, hay posturas doctrinarias que incluso llegan a negar radicalmente la noción de soberanía. Son tres los argumentos que se ofrecen para tal propósito: a) la soberanía es un residuo moderno, concurrente al origen de la modernidad jurídica y con ella, en todo, virtualmente opuesta; b) la soberanía interna desaparece en presencia de los Estados constitucionales (sometidos a un texto constitucional que es código político y norma jurídica de obligatorio cumplimiento, y respecto del cual no cabe un desconocimiento amparado en la noción de soberanía); la soberanía externa termina también atenuada

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con el Derecho Internacional; y c) existe una irreductible antinomia entre soberanía y derecho, lo que anula la legitimidad conceptual de la primera, pues el último se presenta como un tejido racional y sistema autónomo dotado de lógicas propias e independientes (Palomuela 1999: 97 y ss.).

Se puede rescatar el segundo de los argumentos contra la noción de soberanía. En su aspecto externo (negativo, de no interferencia), la soberanía entra en cuestión con el surgimiento y vigor del Derecho Internacional. En mayor medida, o más particularmente, el Derecho de la Integración replantea–acogiendoesta última postura teórica esbozada- y atenúa casi hasta la extinción el concepto de soberanía.

De allí que la soberanía entendida como supremacía absoluta e ilimitada sólo tenga sentido de seguir siendo planteada, quizá, en su aspecto jurídico, pero no en el político. Como ya se había adelantado líneas arriba, la soberanía en el campo internacional o en su concepción externa (lado negativo de la soberanía) se encuentra en entredicho7. Antes bien, la actual interdependencia hace que las decisiones que se toman en un país (hegemónico) sirvan cada vez más como necesarios puntos de referencia para las actuaciones de los demás más débiles (Borea 1994: 411-412).

Para terminar con este apartado teórico dedicado a la soberanía, conviene distinguirla de la noción de poder político. Como es de conocimiento general, el poder político tiene que ver con la capacidad de influir en la conducta de los demás con ocasión de decisiones de mayor importancia o relevancia social. De allí que la soberanía, cuyas características ya se han reseñado párrafos arriba, esté presente en la idea de poder político, pero en una relación más bien inclusiva.

Como se sabe, pueblo, territorio y poder político son los elementos esenciales y constitutivos todo Estado (Rodríguez Carrión 1994: 80). De tal manera que, siguiendo a Jellinek (1981: 366 y ss.), “la soberanía no es nota esencial del poder del Estado”, ya que –según este autor- no lo ha sido en la época medieval ni en la del florecimiento del dogma del derecho natural, así como tampoco lo es actualmente a causa de la situación real de los Estados.

7 Una muy interesante aproximación a la idea de soberanía desde el punto de vista de la intervención militar con fines de la defensa de los derechos humanos se encuentra en Ruiz Miguel (1996: 57-71).

3.- Soberanía del Estado y Derecho de la Integración: una propuesta

La soberanía, luego de su breve revisión teórica en el apartado anterior, supone Estados autárquicos, totalmente independientes unos de otros. Supone también Estados que fijan su ordenamiento jurídico y ejercen gobierno aisladamente de los demás. Y esto, como es de fácil observancia, es contradicho con lo que ocurre en la actualidad, donde la pauta de referencia es la cada vez más creciente interrelación entre los diferentes países. Los acuerdos de integración económica, la Organización de Naciones Unidas (habida cuenta de las instancias internacionales de carácter regional como la Unión Europea o la Organización de los Estados Americanos), los códigos y normativas unificadas no evidencian sino procesos de creciente dependencia de los diferentes Estados entre sí (Blancas, Landa y Rubio 1999: 203-204).

Como anota Pizzolo (2002: 198), las primeras manifestaciones de la globalización, sobre todo en el campo de la economía, comienzan a rasgar el velo sagrado y consagrado de la soberanía nacional, y reclaman la transformación radical de sus ritos y costumbres8.

Es así como, tras la Primera Guerra Mundial, aparecen conceptos flexibles de poder soberano. Se llega a sostener inclusive que la noción de soberanía es incompatible con la primacía del Derecho Internacional y el establecimiento de un orden jurídico internacional (Kelsen 1965: 97 y ss.).

Finalizada la Segunda Guerra Mundial, autores como Zuppi (1992: 861 y ss.) afirmaron que la trascendencia del derecho de la cooperación (o sea, el Derecho Internacional) sumado a la creciente importancia adquirida por las organizaciones internacionales y supranacionales trajeron como consecuencia el inicio de un proceso erosivo del concepto de soberanía individual a favor de una comunidad organizada. Y esto queda corroborado, si cabe alguna duda, con lo señalado en la Conferencia de La Haya de 1949. Allí se indica que “ha llegado la hora de que las naciones de Europa transfieran algunos de sus derechos soberanos, para ejercerlos en adelante conjuntamente con vistas a la coordinación y desarrollo de sus recursos (…)”.

Como puede observarse, es dato de la realidad que el Derecho Internacional (y en particular el Derecho de la Integración, e inclusive el Derecho Comunitario) cuestiona la tesis de la soberanía nacional como

8 También son de mucho interés para este punto Uribe (1990: 43 y ss.), Comunidad Andina (2001: 234), Brewer Carías (2003: 101 y ss.), Cairoli Martínez (2003: 451 y ss).

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suprema, absoluta e ilimitada. Y también hay consenso en señalar que es positiva la internacionalización de los Estados, entendiéndose aquello como el proceso de integración normativa y económica, la adopción de mecanismos a través de los cuales se propugne la defensa de los derechos humanos y, por último, el brindar los medios adecuados para el desarrollo económico (o para apuntar a él) por parte de los países del orbe.

La integración económica es pues una situación querida por los Estados con el fin de incrementar o mejorar sus capacidades económicas o, en todo caso, también puede ser estimada como una necesidad para no quedar excluidos del nuevo orden económico mundial (que haría las veces de situaciones parecidas a la de los apátridas).

Si esto es así, no cabe duda de que los Estados deban armonizar sus ordenamientos e integrarse. Y ello supone, obviamente, la revisión del concepto de soberanía.

Sin embargo, la noción de soberanía es polisémica, es decir, tiene varios significados, según las preferencias doctrinarias y los estadios históricos en los que se sitúe y desarrolle. Por ello, convendría, en primer lugar, establecer (o elegir) una idea de soberanía que se adecue con este nuevo requerimiento contemporáneo.

Si se entiende soberanía como una condición de supremacía o superioridad absoluta, ilimitada e indivisible; entonces no queda sino postular la colisión de tal concepto con los principios del Derecho de la Integración. Sin embargo, si entendemos que soberanía es una categoría histórica, se puede propiciar un mejor y más actual concepto.

La noción de soberanía como categoría jurídica tiene sin dudas mayores ventajas. La supremacía e ilimitabilidad absolutas se circunscriben a un plano formal. Es decir, si cada Estado configura su propio ordenamiento jurídico, luego no habría un ente superior a éste, y la entidad estatal terminaría determinando finalmente cualquier situación a su interior con carácter definitivo. El Estado soberano es ilimitado, pero en un plano formal jurídico, en tanto que elabora y aprueba el Derecho que lo rige.

Quedarse con un concepto jurídico de soberanía es ciertamente flexibilizar su otrora carácter absoluto, máxime cuando es fácil observar la existencia de Estados hegemónicos y de fuertes radios de influencia en el plano internacional. Así el escenario actual, es más que difícil sostener que todos y cada uno de los diferentes Estados que componen el orbe son

soberanos en términos reales. Más situado, y menos ingenuo, es anotar que el orden mundial tiene características ya establecidas, grupos de poder con gran influencia, donde el margen efectivo de acción de cada país (en especial de los más débiles) es casi inexistente.

Sin que este panorama final se torne demasiado desalentador para aquellos Estados que estén en condición tan disminuida, se puede compatibilizar un criterio de soberanía formal o jurídica acorde con las nuevas exigencias de la integración económica. Esta soberanía formal estaría dada en el hecho de que el Estado, por propia voluntad, acuerda establecer relaciones con otros países, y adecua, por ello, en lo que sea necesario, su ordenamiento interno (desde el ámbito constitucional hasta el grado más básico) con estos nuevos requerimientos.

De tal manera que un Estado es soberano (en el sentido jurídico de autodeterminarse desde el Derecho y decidir en última instancia) al momento de resolver incorporarse a acuerdos internacionales que impliquen la modificación de sus prescripciones normativas. Un ejemplo en contrario sería el de aquel país que decide de modo soberano –formal- el no alinearse a la política de otro Estado preponderante, con todos los perjuicios que ello le puede significar. En este caso, no se puede decir con facilidad que éste sea un país plenamente soberano en los términos históricos del concepto, pero sí que tiene cierto margen de acción al decidir adherirse o no a la política y economía dominantes.

Las modificaciones constitucionales, anteriores o posteriores a los acuerdos de integración entre los países, serían entendidas como decisiones indirectas -por así denominarlas- de los Estados soberanos, consentidas por ellos al determinar su participación en el nuevo orden mundial. En conclusión, una lectura formal-jurídica de la soberanía es perfectamente compatible con la integración económica, vistaademás la situación actual de los correlatos de fuerzas y hegemonías.

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EL DELITO DE FUNCIÓN Y SUS IMPLICANCIAS JURÍDICAS

Mg. Juan Vojvodich Montero1

SumarioI. Introducción. II Definición. III. Características. IV. Teorías del Delito de Función.-. V. Tesis Restrictiva. VI. Tesis Funcional.- VII. Críticas al Código Penal Militar Policial. VIII. Recomendaciones. Bibliografía.

Resumen

El presente artículo examina y contrasta la regulación y jurisprudencia existente sobre el Delito de Función, previsto en el Artículo N° 173 de la Constitución Política del Perú, identificando sus características, teorías y tesis que lo sustentan; así como la problemática existente entre la jurisdicción ordinaria y el fuero militar policial, al no haberse delimitado claramente el ámbito de protección de los bienes jurídicos por parte del sistema normativo.

Abstrac

This article examines and contrasts regulation and case-lawe related to Crimes committed by public officers, established in Article N° 173 the Peruvian Political Constitution. It identifies its main characteristics, theories and thesis as well as the problems existing between ordinary case-lawe and police and military jurisdiction since the scope of protection of legal rights has not been clearly delimit the regulatory system.

1  Nació en la ciudad de Lima, abogado egresado de la Universidad César Vallejo de Trujillo, obtuvo el titulo de Maestría en Ciencias de la Educación con mención en Investigación y Docencia, por la Universidad Pedro Ruiz Gallo, cuenta con Diplomados en Derecho Procesal Constitucional, Criminología y Victimología y en Administración de Justicia y Derechos Humanos. Miembro activo del ilustre Colegio de Abogados de La Libertad.

Coronel de la Policía Nacional en Situación de retiro; ha ejercido la Magistratura de la Justicia Militar, ocupando los cargos de Juez Sustituto (Sullana) y Juez del 1er. y 2do. Juzgado de Instrucción Permanente (Trujillo) del Consejo Superior de Justicia de Policía (Chiclayo).

Actualmente se desempeña como Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad César Vallejo de la ciudad de Trujillo, dictando el curso de Derecho Penal Privativo.

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I. Introducción

Las funciones que la Constitución le ha asignado a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional son las siguientes:

A. Artículo 165.- Las Fuerzas Armadas están constituidas por el Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea; tienen como finalidad primordial garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República.

B. Art. 166.- La Policía Nacional tiene como finalidad fundamental garantizar mantener y restablecer el orden interno; prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad; garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y privado; prevenir, investigar y combatir la delincuencia; así como vigilar y controlar las fronteras.

Para asegurar que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional cumplan con las funciones que la Constitución les asigna, resulta indispensable que se asegure la disciplina y el orden, recayendo esa responsabilidad en la jurisdicción militar, mediante la sanción de los delitos de función, preservando los mismos en dichas Instituciones, con la finalidad que cumplan con idoneidad y eficacia, las funciones encomendadas con respecto a la defensa y seguridad de la nación.

II. Definición

A. La Ley de Organización y Funciónes del Fuero Militar Policial2, en su Título Preliminar: en el Artículo I señala que el Fuero Militar Policial, previsto en el Artículo Nro. 173 de la Constitución Política del Perú, es un órgano jurisdiccional autónomo, independiente e imparcial, siendo competente únicamente para juzgar delitos de función; y en su Artículo III prescribe que los delitos de función, de naturaleza y carácter militar policial, son tipificados en el código de Justicia Militar Policial y son imputables, únicamente a militares y policías en situación de actividad; prescribiendo a la vez en su Artículo IV que el Fuero Militar Policial no alcanza a ciudadanos civiles, no en forma directa, ni indirecta, ni análoga, de conformidad con la Constitución Política del Perú, bajo responsabilidad.

B. En el Artículo 7 del Reglamento de la Ley de Organización y Funciónes del Fuero Militar Policial 3, en la parte infine prescribe,

2  Ley Nro. 29182 del 11 de Enero del 20073  Reglamento de la Ley Nro., 29182

que el fuero militar policial no alcanza a los militares o policías que se encuentran en situación de disponibilidad o retiro, por cualquiera de las causales previstas en las leyes o normas de Situación Militar o Policial. Solo si hubiesen cometido delito de función cuando se hallaban en situación de actividad.

C. El Código Penal Militar Policial 4 en su Título Preliminar: en el Artículo I refiere que el Código Penal Militar Policial tiene por objeto prevenir la comisión de los delitos de función militar o policial, como medio protector y de cumplimiento de los fines constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú. Contribuye al mantenimiento del orden, seguridad y disciplina en dichas fuerzas del orden; y en su Artículo II señala que el delito de función es toda conducta ilícita cometida por un militar o un policía en situación de actividad, en acto del servicio o con ocasión de él, y que atenta, contra bienes jurídicos vinculados con la existencia, organización, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional; asimismo en su Artículo Nro.8 prescribe que son delitos de función militar policial las acciones u omisiones dolosas o culposas previstas en dicho Código.

D. El Tribunal Constitucional en la Sentencia del Pleno Jurisdiccional Nro.0012-2006-P-TC5 señala que en el ordenamiento jurídico interno en cuanto al contenido constitucional del referido artículo 173, básicamente en lo que se refiere al delito de función el Tribunal Constitucional ha sostenido en la Sentencia recaída en el Expediente Nro. 0017-2003-AI-TC6, que el delito de función se define como aquella acción tipificada expresamente en la Ley de la materia y que es realizada por un militar o policía en acto del servicio o con ocasión de él y respecto de sus funciones profesionales. Tal acto sea por acción u omisión, debe de afectar un bien jurídico privativo de la Institución a la que pertenece el imputado; es decir, que la naturaleza del delito de función no depende de las circunstancias de hecho, sino del carácter de

4  Decreto Legislativo Nro. 1094 del 01 Setiembre del 20105  Sentencia del TC sobre el Exp. Nro. 0012-2006-PL/TC del 15 Diciembre 2006.- Acción de

inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de Lima, contra determinadas normas del Decreto Legislativo Nro.961 Código de Justicia Militar Policial. párrafo 36.

6  Sentencia del TC sobre el Exp. N° 0011-2003 del 16 MAR 2004.-Accion de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra diversos artículos de la Ley N° 24150.-Establece normas que deben de cumplirse en los estados de excepción en que las FF.AA asumen el control del orden interno en todo o parte del territorio.-Modificado por Decreto Legislativo N° 749, párrafos del 128 al 134.

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interés institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto perpetrado por un efectivo militar o policial en actividad. Dicho bien tiene la singularidad de ser sustancialmente significativo para la existencia, operatividad y cumplimiento de los fines institucionales. La tutela anteriormente señalada debe encontrarse expresamente señalada en la ley.

E. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido el delito de función como una conducta que afecta los bienes jurídicos vinculados a las funciones de las Fuerzas Armadas, cuyo agente es un militar en actividad que ha cometido dicho ilícito en el ejercicio de sus funciones.

F. Acorde con la doctrina y el análisis de sus elementos constitutivos, se podría definir el delito de función, como la acción típica, antijurídica, culpable, imputable a un militar o policía en actividad, que cumple o ejerza una función derivada de los fines constitucionales asignados a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

III. Caracteristicas del Delito de Función

A. Según la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nro. 0017-2003-AI/TC, se encuentran las siguientes:

1- En primer lugar, se trata de afectaciones sobre bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encarga. Se trata de una infracción a un bien jurídico propio, particular y relevante para la existencia, organización, operatividad y cumplimiento de las funciones castrenses.

Para ello es preciso que la conducta considerada como antijurídica se encuentre prevista en el Código Penal Militar Policial, siendo necesario que el militar o policía haya infringido un deber que le corresponda en cuanto tal; es decir, que se trata de la infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba constreñido a mantener, o realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfacción de un interés considerado institucionalmente como valioso por la ley; además la forma y modo de su comisión debe ser incompatible con los principios y valores consagrados en el texto fundamental de la República (deber militar).

Por ende no se considera como infracción al deber militar o policial la negativa al cumplimiento de órdenes destinadas a afectar el orden constitucional o los derechos fundamentales de la persona.

2- En segundo lugar, el sujeto activo del ilícito penal militar debe ser un militar o efectivo policial en situación de actividad (grado y cargo), o el ilícito debe ser cometido por ese efectivo cuando se encontraba en situación de actividad. Evidentemente están excluidos del ámbito de la jurisdicción militar aquellos que se encuentran en situación de retiro, si es que el propósito es someterlos a un proceso militar policial por hechos acecidos con posterioridad a tal hecho.

3- En tercer lugar que, cometido el ilícito penal que afecta un bien jurídico protegido por las instituciones castrenses o policiales, este lo haya sido en acto del servicio; es decir, con ocasión de él.

B. Sobre el particular podemos señalar que las características del delito de función son las siguientes:

1. Que el militar o policía se encuentre en situación de actividad (grado y cargo)

2. Que el hecho se produzca cuando el militar o policía se encuentra de servicio o como consecuencia de él.

3. Que se afecte un bien jurídico esencialmente militar, como consecuencia de la infracción de una obligación funcional.

4. Agregándose como otra característica, que sean mayores de edad, en razón de que algunos militares que cumplen servicio militar voluntario son menores de edad. (autorización de sus padres).

C. Estas características deberán ser concurrentes, para que se tipifique el ilícito como delito de función; debiendo tenerse en cuenta la Sentencia de la Corte Suprema en la Contienda de Competencia Nro. 15-2012 7 :

7  Ejecutoria Suprema del 14 NOV 2012 expedida por las Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, recaída en la Contienda de Competencia N° 15-2012, mediante la cual dirimen la promovida por el Juez Militar Policial N° 6 de La Libertad contra el Juez del Séptimo Juzgado de Investigación Preparatoria, a fin de dirimir a qué Órgano Jurisdiccional corresponde conocer al investigación preparatoria seguida contra Wilmer

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1. Las circunstancias externas del hecho, radicadas en la comisión del delito con ocasión del acto de servicio militar, no se dan, pues las referidas lesiones solo revelan un animus vulnerandi, e incluso probablemente, necandi, y. como tal, no tienen que ver con la labor del servicio militar; porque no puede considerarse acto del servicio, la comisión de crímenes horrendos y los atentados graves a los derechos humanos, tal como han sido definidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Penal.

2. Que los hechos que se le atribuyen a los demandados, están referidos a la vulneración de un bien jurídico individual, delito contra la Vida el Cuerpo y la Salud en la modalidad de lesiones, en agravio de Johnny Calla Príncipe, quienes en horas de la noche se le acercaron intempestivamente y de manera violenta luego de taparle con una frazada le propinaron golpes con puños y codos directamente en la cabeza y en diferentes partes del cuerpo sin darle opción a defenderse. No aparece el bien jurídico institucional.

3. Solo se presenta la condición de militar en actividad.

4. En tal sentido los hechos considerados son de competencia de la jurisdicción penal ordinaria, por lo que es de aplicación lo establecido en el artículo veintiocho del Código de Procedimientos Penales.

IV. Teorías sobre el Delito de Función

A. Las teorías sobre el delito de función, distinguen entre delitos militares propios y delitos militares excepcionales.

1. El delito militar propio es aquel delito que únicamente puede ser cometido por un militar, constituyendo una infracciona a los deberes militares, que afectan bienes jurídicos militares. Se clasifica en dos tipos.

a. Delito esencialmente militar. Es el que únicamente afecta bienes jurídicos militares y se encuentra tipificado en torno a bienes jurídicos que protegen el cumplimiento de deberes estrictamente militares. Constituye una infracción a deberes de función que solo incumben a quienes tienen calidad de militares.

Jonathan Asmar Otiniano y Manuel Jesús Pineda Miñano en agravio de Johnny Jonathan Calla Príncipe.

b. Delito militarizado. Es el que afecta bienes jurídicos militares y comunes; es decir, afecta bienes jurídicos complejos o de contenido abierto, pudiéndose englobar deberes esencialmente militares y comunes. En este caso, el legislador realiza un juicio de valor entre dos bienes jurídicos, prevaleciendo el militar debido a la importancia que este tiene al interior de las Fuerzas Armadas.

2. El delito militar excepcional es aquel en el que el sujeto activo puede ser un militar o un civil, operando de esta manera una relativa militarización subjetiva, poniendo a cargo de civiles deberes militares. Ello se produce normalmente debido a la gravedad de las circunstancias en caso de conflicto armado externo.

B. El Tribual Constitucional8 señala que los delitos de función se encuentran en el ámbito del delito militar propio en la modalidad de esencialmente militar; es decir la lesión de un solo bien jurídico, que protege el cumplimiento de los deberes estrictamente militares; en el caso de una lesión pluriofensiva de dos o más bienes jurídicos, uno de tipo común y otro militar, prima el primero, por tanto deberá ser tipificado como delito común.

Esto se evidencia, en las triplicaciones de los delitos contra la salud individual, se puede diferenciar dos bienes jurídicos afectados, la salud y la disciplina, el primero no constituye un bien jurídico propio de las Fuerzas Armadas, por lo que debe de ser protegido por la legislación ordinaria.

C. En cambio los que sostienen que la teoría que adopta la comisión encargada de la formulación del Código Penal Militar Policial, es la del delito militar propio en la modalidad de esencialmente militar.

Ello se aprecia claramente en las tipificaciones de los delitos contra la injuria o la difamación9, donde se puede diferenciar dos bienes jurídicos afectados como el honor y la disciplina, revistiendo para ellos... este último, por ser el de mayor trascendencia para el ámbito castrense y consecuentemente para el cumplimiento de la misión encomendada a las miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

8  Sentencia del TC sobre el Exp. N° 0012-2006-PI/TC del 15 DIC 2006 sobre Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinada normas del Decreto Legislativo N° 961 Código de Justica Militar; párrafo 38.

9  Decreto Legislativo N° 1094 del 01 SET 2010.- Código Penal Militar Policial.- Delitos contra la Integridad Institucional.-Capítulo I- Insulto al Superior.

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V. Tesis restrictiva.

A. El Tribunal Constitucional en su Sentencia Nro. 0012-2006-P/TC del 15 DIC 2006, en el proceso de Inconstitucionalidad presentado por el Colegio de Abogados de Lima contra el Decreto Legislativo Nro. 961.Código de Justicia Militar, señala lo siguiente:

1. Teniendo en cuenta que el Poder Constituyente ha circunscrito al Código de Justicia Militar únicamente la consagración de aquellas normas que contengan los delitos de función, la interpretación de la expresión delito de función, debe de realizarse de modo restrictivo y no extensivo. La interpretación que realicen tanto el legislador penal como los jueces, sobre si una determinada conducta debe de ser considerada como delito de función militar o policial o un delito ordinario, debe emplearse un criterio restrictivo; es decir, limitado o ceñido exclusivamente a aquellas conductas que claramente tengan una índole militar o policial debido a que afectan bienes jurídicos institucionales de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional; de modo tal que de existir dudas en cuanto a la tipificación de una determinada conducta como delito de función (en el caso del legislador penal), tal debe resolverse a favor de consagrar esta conducta en la legislación penal ordinaria; y, de otro lado, de existir dudas en cuanto a la interpretación de si una determinada conducta constituye o no delito de función (en el caso del juzgador), tales dudas deben resolverse a favor de su reconocimiento como delito ordinario y por lo tanto susceptible de ser conocido por la jurisdicción ordinaria.

2. En cuanto a la identificación de un bien jurídico institucional de las Fuerzas Armadas, que se requiere, como ya se ha sostenido, que este sea un bien jurídico particular y relevante para la existencia, organización, operatividad y cumplimiento de los fines que la Constitución asigna a las instituciones castrenses. A lo antes expuesto cabe precisar que existen escasos bienes jurídicos, como algunos contenidos en la defensa nacional, que pueden ser afectados tanto por civiles, como por militares, por lo que son susceptibles de ser protegido por el Código Penal (en caso de los civiles) como en el Código de Justicia Militar (en el caso de los militares), debiendo resaltarse, en este último caso, que la afectación de aquel contenido del bien jurídico defensa nacional debe de haberse producido en ejercicio de funciones exclusivamente militares. La razón de

ser de las fuerzas armadas es fundamentalmente la defensa militar del Estado Constitucional.

3. Asimismo cabe descartar de plano por inconstitucional aquellas interpretaciones, que teniendo en cuenta el criterio expuesto que el bien jurídico “vida” pueda ser susceptible de protección mediante el Código de Justicia Militar, pues en este caso este bien jurídico no constituye un bien institucional, propio o particular de las Fuerzas Armadas, ni la Constitución ha establecido un encargo específico a su favor, tal como ocurre en algunos contenido del bien jurídico defensa nacional.

4. De acuerdo a lo antes expuesto y conforme se desprende del Artículo Nro., 173 de la Constitución, no son delitos de función y, por lo tanto no son susceptibles de protección mediante el Código de Justicia Militar, bienes jurídicos tales como los derechos fundamentales, como la vida, la integridad física, la igualdad, la libertad sexual, el honor, la intimidad, entre otros, no constituyen bienes jurídicos propios de las Fuerzas Armadas por lo que deben de ser protegidos por la legislación ordinaria. Para que se configure un delito de función no basta con que la conducta prohibida sea realizada por efectivos militares o policiales en actividad y en acto del servicio o con ocasión de él, sino principalmente que tal conducta afecte bienes jurídicos estrictamente castrenses.

5. Citaremos como ejemplo el hurto de gasolina de los vehículos militares o policiales, cometido por un militar o policía en actividad y en acto del servicio o con ocasión de él, constituye un delito ordinario, porque el bien jurídico afectado es el patrimonio, lo que no constituye un bien institucional propio o particular de las Fuerzas Armadas ni de la Policía Nacional.

B. En ese sentido el Tribunal Constitucional al resolver la acción de inconstitucionalidad presentada contra el Código de Justicia Militar (Decreto Legislativo 961), resolvió lo siguiente:

1. Que cuarenta y cuatro (44) tipos penales afectaban bienes jurídicos que no eran propios, particulares y relevantes para la existencia de la organización, operatividad y cumplimiento de los fines de las Fuerzas Armadas, al haber incorporado figuras que fácilmente encajaban en tipos penales previstos para cualquier funcionario público (entre los que se podrían encontrar los militares) y/o tipificaba acciones de evidente

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carácter particular, que en la mayoría de los casos, ya se encontraban previstos como tales en el Código Penal común.

2. Así como veintiún (21) conductas, que constituían meras infracciones de carácter administrativo; es decir, que carecían de gravedad suficiente para afectar bienes jurídicos de relevancia o protección constitucional, por lo que no merecían tutela penal.

3. Dando lugar a que estas tipificaciones penales fueran declaradas inconstitucionales, precisando que los efectos de cosa juzgada que se produzcan como consecuencia de dicha sentencia, se limita a aquellas materias cuestionadas del Decreto Legislativo 961 Código de Justicia Militar, que han merecido su pronunciamiento.

VI. Tesis funcional

A. Los que apoyan la tesis funcionalista, señalan que el debate entre la aplicación de la tesis restrictiva y esta última, ha quedado dirimido con el siguiente pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

1. En la sentencia del caso Radilla Pacheco vs. México10 ha señalado en forma precisa, que es factible que conductas punibles que tengan origen en el fuero común (delitos comunes) sean ventilados en la jurisdicción militar, siempre que tengan relación directa y próxima con la función de las fuerzas del orden o con la afectación de bienes jurídicos castrenses.

2. Asimismo la Corte señala expresamente en el párrafo 284 de esta sentencia, que si bien en diversas legislaciones se prevé la competencia de la jurisdicción militar sobre delitos que tengan origen en el fuero ordinario cuando sean cometidos por militares en activo, es necesario que se establezca claramente la relación directa y próxima con la función militar o con la afectación de bienes jurídicos propios del orden militar.

3. En consecuencia el ordenamiento jurídico nacional debería acoger la tesis funcionalista, en cumplimiento a la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

10 Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la materia Delito de Función.- Sentencia Rosendo Radilla versus México del 23 NOV 2009, párrafos 272 -273 y 284

B. En este sentido es del caso mencionar como legisladores de otros países, vienen aplicando dicha jurisprudencia:

1. La Corte Constitucional de Colombia11, afirma que el legislador puede trasladar literalmente al Código Penal Militar los tipos penales ordinarios, siempre que se determine como elemento del tipo la relación directa del supuesto criminal con la prestación del servicio policial.

2. La Corte Suprema de Canadá12 sostiene que la sanción del delito de función tiene una función pública y castiga hechos relacionados no solo con la disciplina y orden castrense, sino también hechos de carácter público que ponen en peligro la defensa nacional, aun cuando se encuentre sancionado en la ley penal común.

3. El Tribunal Constitucional de España13 considera que la jurisdicción militar es competente para el procesamiento de un delito pluriofensivo que contiene bienes jurídicos de naturaleza común y militar, si se determina la calidad del delito de función atendiendo al sujeto activo, el objeto del tipo penal y la circunstancia de los hechos.

4. Citaremos como ejemplo el mismo que se utilizó en la tesis restrictiva, pero desde la visión funcionalista; el hurto de gasolina de los vehículos militares o policiales, cometido por un militar o policía en actividad y en acto del servicio o con ocasión de él; el objeto de la acción es la gasolina (patrimonio), pero el bien jurídico afectado sería la operatividad de las FF.AA o de la PNP.

5. De esta manera se aprecia claramente, que el telos de este delito de función es la tutela del bien jurídico operatividad de las FF.AA o de la PNP y no la gasolina como patrimonio; la gasolina constituye únicamente el objeto de la acción sobre el cual actúa el sujeto activo y la acción de hurtar por parte del militar o policía es parte del verbo rector.

C. En aplicación al artículo 166 del Código Penal Militar Policial (Decreto Legislativo 1094) que regula la cuestión prejudicial, en las conductas descritas en un delito de función que constituyan

11  Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia recaída en el proceso de inconstitucionalidad C-878/00

12  Corte Suprema de Canadá. Caso Genereux contra la Reina.13  Tribunal Constitucional de España- Auto N° 440/2006

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simultáneamente un delito común (concurso ideal de delitos) podrá ser juzgado en primer término por la jurisdicción ordinaria, para posteriormente serlo por el fuero militar policial; situación que no vulnera la garantía del ne bis in idem, puesto que el Tribunal Constitucional14 ha señalado que el bien jurídico protegido en el proceso penal es diferente de aquel tutelado en el proceso judicial militar.

D. Situación por la que vendría optando el Gobierno de Turno por intermedio del Ministerio del Interior, toda vez que las investigaciones que efectúan los órganos disciplinarios de la Policía Nacional contra personal policial que estarían involucrados en hechos punibles, las realizan en paralelo con la Fiscalía Militar Policial y la Fiscalía Penal; pudiendo citarse los casos más recientes:

1. La fuga de los procesados Lindomar Hernández Jiménez (a) “Puerto Rico”, Edgar Lucano Ríos (a) “Lucano), Carlos Timana Caparo (a) “Timana”, Giancarlo Zegarra Cuadros y Segundo Vargas Moyano, del ambiente contiguo de la Sala de Audiencia del Centro Penitenciario Lurigancho; los policías que se encontrarían involucrados en dicha fuga, están sometidos a investigación por la Fiscalía Anticorrupción (Corrupción de Funciónarios), Fiscalía Penal (Delito contra la Administración de Justicia ) y Fiscalía Militar Policial (Delito de Desobediencia).

2. La fuga del requisitoriado Aderly Spencer Cruz Terrones (a) “Picolo”, sicario y chofer de la banda “La gran familia”, del interior de una dependencia policial de la ciudad de Chiclayo; los policías que se encontraban de servicio están siendo investigados por la Fiscalía Penal (Delito contra la Administración de Justicia) y Fiscalía Militar Policial (Delito de Desobediencia).

VII. Críticas al Código Penal Militar Policial

A. El fuero militar policial es un órgano dependiente del Poder Ejecutivo, lo que explica que haya sido manipulado muchas veces por los gobiernos de turno, para favorecer la impunidad de graves violaciónes de los Derechos Humanos cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional; además de haber sido utilizado como un mecanismo de sanción contra los militares que denunciaban actos de corrupción;

14  Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 01294-2007-PHC/TC

a la caída del periodo fujimorista, diferentes instituciones presentaron sendas demandas de inconstitucionalidad contra la Ley Orgánica y Código Militar Policial.

B. El Código de Justicia Militar Policial (Decreto Legislativo N° 961) no debió de ser derogado, en tanto sus alcances ya habían sido claramente definidos en una Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el año 2006, reduciendo un gran numero de tipos penales, debiendo tan solo adecuarse a lo establecido por el máximo interprete de la Constitución: resultando cuestionable e innecesario el pedido del Poder Ejecutivo al Poder Legislativo la delegación de funciones para legislar sobre materia militar policial; en todo caso se debió debatir en el Pleno del Congreso en virtud de su carácter político y controversial; contribuyendo con esta actitud a que la mayoría de las Leyes Orgánicas y Códigos de Justica Militar que se han promulgado desde su creación, han sido promulgados por Decretos Legislativos (delegación de funciones) y otros por Decreto Ley (gobierno de facto).

C. En ese orden de ideas, más de seis mil ciudadanos, con firma certificada por el Jurado Nacional de Elecciones, interpusieron una demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, contra la Ley N° 29548 que otorgó facultades al Poder Ejecutivo para legislar en materia militar policial, entre otros; el Código Penal Militar Policial (Decreto Legislativo N° 1094), específicamente contra los artículos, que tienen relación con los Delitos contra la Seguridad Interna, Delitos de inconducta funcional durante Estados de Excepción, Delitos de Violaciones al deber militar y policial y Delitos contra la fidelidad de la función militar policial; por violar garantías judiciales de cosa juzgada, al juez natural, la prohibición del avocamiento en procesos judiciales que no tienen competencia , desnaturalizar el delito de función, entre otros.

D. Al haberse incorporado y tipificado supuestos delitos de función que en el año 2006 fueron declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional y por lo tanto excluidos del ordenamiento jurídico, se está desacatando lo dispuesto por el máximo interprete de la Constitución, que en el fallo del Exp. N° 0012-2006-PI/TC del 2006, resuelve en su párrafo 3, que los efectos de cosa juzgada que se produzcan como consecuencia de la presente sentencia se limitan a

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aquellas materias cuestionadas del Decreto Legislativo N° 961, Código de Justicia Militar Policial, que han merecido un pronunciamiento de dicho Tribunal.

E. Al asumir competencia el fuero militar policial de asuntos que debe de conocer el fuero ordinario, se estaría violando el juez natural, por los siguientes motivos

1. Entre los principios y derechos de la función jurisdiccional15, se encuentra el debido proceso y la tutela jurisdiccional; constituyendo el debido proceso las garantías mínimas que requiere una persona para ser investigada o procesada (derecho de defensa, pluralidad de instancias, presunción de inocencia, etc.), en tanto la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho de la persona a que el Estado, le proporcione una justicia idónea, imparcial y oportuna a sus demandas o pretensiones. Dentro de estos postulados el Juez natural es una condición de lo predecible de una justicia imparcial.

2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos16 ha establecido que cuando la justicia militar asume competencias sobre un asunto que debe de conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el juez natural y, a fortiori, el debido proceso. El Juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, además de independiente e imparcial.

F. Al aperturarse proceso al militar o policia por la presunción de la comisión de un delito, en el fuero común y en fuero militar policial, trae consigo que al dictarse sentencia en uno de los juzgados, el imputado plantee una excepción de cosa juzgada ante el otro fuero con la finalidad de archivar el proceso paralelo, o en su defecto se opte por la respectiva contienda de competencias para que sea la Corte Suprema quien dirima a qué fuero le corresponde conocer los hechos incriminados.

G. Los que defienden la tesis funcionalista, contradicen a los que sostienen la tesis restrictiva, de la siguiente manera:

1. El Tribunal Constitucional en el Exp. N° 0025-2005-PI/TC, ha sostenido que no existe vulneración de la cosa juzgada en los siguientes supuestos: si la norma legal impugnada,

15  Constitución Política.- Artículo N° 139-316  Informe de la CIDH N° 66/11 del 31 MAR 2011 pág. 47 párrafo 194

objeto de control, ha variado en el sentido por lo cual se dictó la sentencia de inconstitucionalidad y si la conclusión a que conduce la aplicación de un principio interpretativo distinto es sustancialmente diferente a lo que se aplicó en la sentencia de inconstitucionalidad.

2. Estos dos supuestos se presentan, puesto que el Decreto Legislativo N° 1094-Código Penal Militar Policial contiene disposiciones legales con cierta similitud, a las comprendidas en el Decreto Legislativo N° 961, declarado inconstitucional por la Sentencia del Exp. N° 0012006-PI/TC17, el contenido normativo y marco interpretativo que encierra el primer ordenamiento citado es distinto al del segundo, por lo que corresponde un nuevo examen de constitucionalidad.

3. Los demandantes sostienen incorrectamente que los delitos impugnados en el Código Penal Militar Policial son inconstitucionales porque no tutelan bienes jurídicos castrenses, lo cual no es cierto porque se encuentran tipificados, de manera acorde con la Constitución y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Radilla Pacheco; en el sentido de que es factible que conductas punibles que tengan origen en el fuero común (delitos comunes) sean ventilados en la jurisdicción militar, siempre que tengan relación directa y próxima con la función de las Fuerzas Armadas o con la afectación de bienes jurídicos castrenses.

4. En el Informe Oral ante el Tribunal Constitucional del Presidente del Fuero Militar Policial el 05 OCT 2012 en la ciudad de Arequipa, señaló que la justicia militar peruana existe en el ordenamiento jurídico por mandato de la Constitución y que a la fecha ha concluido un conjunto de reformas para adecuarse a los estándares jurídicos nacionales e internacionales, como el de la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos; que puede notar una especie de persecución contra el fuero militar policial, que persisten continuamente con presentar demandas de inconstitucionalidad, cuyo activismo no guarda relación

17 Sentencia del Tribunal Constitucional.-Exp- N° 0025-2005-PI/TC.-Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Arequipa y el Colegio de Abogados del Cono Norte-Lima, contra el artículo 22 inciso c de la Ley N° 26397 Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura.

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con el tema jurídico especializado de la justicia militar; que los tipos penales impugnados del vigente Código Penal Militar respetan plenamente la triple identidad del delito de función, razón por la cual son constitucionales y acordes con la jurisprudencia de la Corte Interamericana recaída en el caso Radilla Pacheco.

VIII. Recomendaciones

A. El Tribunal Constitucional deberá pronunciarse ante la demanda de inconstitucionalidad en curso, contra diversos artículos del Decreto Legislativo N° 1094-Código Penal Militar Policial; asimismo si la interpretación del delito de función debe de realizarse de un modo restrictivo y no extensivo, o de manera funcional; delimitando cada uno de los delitos impugnados, a efectos de evitar se ponga en riesgo la plena vigencia de los derechos humanos y principios constitucionales jurisdiccionales.

B. De ser declarado inconstitucional alguno de los artículos impugnados del Código Penal Militar Policial por asumir la tesis funcionalista, el Congreso de la República deberá de asumir su rol fundamental, el de legislar en materia penal militar, en virtud de su carácter político y controversial; poniendo �in a una disputa continua entre el fuero común y el fuero militar policial, al considerarse ambos competentes para ejercer jurisdicción.

BIBLIOGRAFÍACARRUITERO Francisco. “Los delitos de función del fuero militar y los limites de la libertad de con�iguración penal del legislador”.

GALVEZ José Francisco. “Los retos del fuero militar constitucionalizado”.

GONAZLES LOZANO Javier Orlando. “El bien jurídico protegido y la contienda de competencia en el Código Policial Militar del Perú”.

MULLER SOLON Hugo. “Delito de función militar y delito de función policial”.

RIAL Juan. “La justicia militar entre la reforma y la permanencia.- RESDAL 2010.- 1ra. Edición.- Buenos Aires”.

SAN MARTIN CASTRO César. “Algunos aspectos de la justicia militar.- Anuario de Derecho Penal 2001-2002”.

LA RELACIÓN OBJETIVO-NORMATIVA ENTRE ACCIÓN Y RESULTADO: ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y

DELIMITACIÓN CONCEPTUALReggis Oliver Chávez Sánchez1

SumarioI. Introducción. II. Antecedentes históricos de la doctrina de la imputación objetiva. III. Problemática en torno a la delimitación conceptual y la precisión del objeto de la teoría de la imputación objetiva. IV. Consideraciones �inales

Resumen:

La teoría de la imputación objetiva ha sido construida sobre la base de tres niveles de imputación: la creación de un riesgo típicamente relevante, la realización del riesgo típico creado por el autor en el resultado, y la pertenencia de ese resultado al ámbito de protección de la norma infringida.

Abstrac:

The objective imputation theory has been built on three levels of attribution: the creation of a typically relevant risk, performing a typical rik created by the author in the outcome, and that outcome belonging to the scope of protection of the infringed rule.

I. Introducción

La con�iguración del nexo objetivo que ha de existir entre acción y resultado para que pueda sostenerse la responsabilidad penal del autor por la lesión o puesta en peligro del bien jurídicamente protegido, constituye el objeto de la moderna doctrina de la imputación objetiva. Esta, desde una perspectiva histórica, representa la contrapartida a la situación existente bajo el denominado “imperio del dogma causal”(1): la tipicidad de los delitos de resultado se agotaba en la relación de causalidad, a decidir según la teoría de la equivalencia de las condiciones -conocida también como teoría de la condición-, de tal manera que todo comportamiento, por el simple hecho de haber

1 * Fiscal Adjunto Provincial Titular Especializado en Delitos de Corrupción de Funciónarios de La Libertad. Docente de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Universidad César Vallejo de Trujillo.

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condicionado la producción del resultado, aunque de manera remota o imprevisible, merecía el calificativo de típico. Si bien el finalismo atenuó esta situación con la introducción del injusto personal dejó, sin embargo, intacto el tipo objetivo. Para su afirmación seguía bastando la comprobación de la relación causal. En este contexto, la doctrina de la imputación objetiva aparece no solamente como un intento de dar solución a problemas concretos que surgen en el marco del referido nexo entre acción y resultado, sino que constituye la plasmación, en el ámbito del injusto, de la actual corriente de la ciencia jurídico-penal que se ha dado en llamar funcionalismo o pensamiento teleológico-racional. Esta tendencia, como anota P. García Cavero(2), rechaza el método axiomático-deductivo inspirado en verdades ontológicas propio del finalismo y propugna la renormativización de la teoría del hecho punible, inspirada teleológicamente en los fines del Derecho penal. Consecuentemente con este planteamiento se rechaza de forma categórica que la relación de causalidad pudiera decidir por sí misma cuándo un acontecimiento, ya desde un punto de vista objetivo, es o no relevante para el Derecho penal, emprendiendo la labor de definir el nexo entre acción y resultado sobre criterios claramente normativos.

Un simple repaso del reciente y abundante material bibliográfico autoriza afirmar que, en términos generales y salvo valiosas y escasas aportaciones, la doctrina de la imputación objetiva, en su actual grado de desarrollo, no va mucho más allá de un conglomerado inconexo de principios y criterios que se contradicen entre sí, careciendo de un hilo conductor que les dote de una lógica interna, y cuyo contenido es, en la mayoría de los casos, tan impreciso que permite la justificación de cualquier solución(3): la elegida previamente y de manera intuitiva, dándose a veces la circunstancia de que distintos autores acuden al mismo criterio para, ante un mismo supuesto problemático, justificar soluciones opuestas.

Antes de delimitar el contenido material de la doctrina de la imputación objetiva nos parece conveniente, para una comprensión de su verdadero sentido, dedicar unas páginas a sus antecedentes, a las circunstancias que han hecho posible su aparición, ya que esta doctrina, tal y como actualmente se nos presenta, no pretende ser tan solo una suma de soluciones concretas a problemas concretos, sino la plasmación de una determinada manera de enfocar los problemas penales, de una forma de concebir el delito en general y el tipo de injusto en particular, pues precisamente el tipo objetivo se reconoce mayoritariamente como su lugar sistemático(4). Dicha labor será realizada de modo fundamentalmente descriptivo.

II. Antecedentes históricos de la doctrina de la imputación objetiva

1. Los orígenes de la idea de imputación se pueden remontar, en principio, a la llamada teoría de la imputación del filósofo del Derecho natural S. Pufendorf, pues la palabra alemana Zurechnung es, en realidad, solo una traducción de la palabra latina imputatio(5). Sin embargo, como precursora de la actual teoría de la imputación objetiva figura la filosofía idealista del Derecho de G. W. F. Hegel. El objetivo del concepto de acción remontable a Hegel y desarrollado por la escuela hegeliana del siglo XIX era imputar al sujeto, de la multiplicidad de cursos causales, solo aquel que podía ser considerado como su obra, es decir, como la conformación del mundo a través del sujeto(6). En este sentido, imputación significaba, en las palabras clásicas del criminalista y hegeliano A. F. Berner, “cargar algo objetivo en la cuenta del sujeto”(7).

2. Alrededor del año 1870, con el predominio alcanzado por el naturalismo penal, aquel enfoque pasó a ocupar un segundo plano, pues se impuso el dogma del principio causal. Por ello, el análisis se centró en la cuestión de si el autor había causado la lesión o puesta en peligro del bien jurídico mediante un movimiento corporal voluntario en el sentido de la fórmula de la conditio sine qua non(8). El alcance ilimitado de este concepto causal fue corregido, como apunta Y. Reyes Alvarado, por toda una serie de teoría subjetivas: desde la teoría subjetiva de la participación, pasando por la teoría subjetiva de la tentativa, hasta la fundamentación subjetiva de la posición de garante por un actuar precedente -injerencia-(9). Con la superación del naturalismo por el neokantismo, aproximadamente a partir del año 1900, se reconoció que el concepto causal ilimitado de la teoría de la condición debía ser restringido ya en el estadio del tipo objetivo. Como clave para la solución de este problema fue formulada primeramente la teoría de la adecuación fundada por J. Von Kries(10) y desarrollada posteriormente por L. Traeger. Esta teoría eliminó todos los cursos causales extremadamente improbables -“aventurados”-, es decir, excluyó la “casualidad” del concepto de causación penalmente relevante. El hecho de que la teoría de la adecuación acabara siendo una limitación normativa para el concepto de causalidad, aun cuando el criterio de probabilidad sea aparentemente empírico-ontológico, había sido absolutamente reconocido por el mismo J. Von Kries(11). Sin embargo, el objetivo del concepto causal naturalista, consistente en poder comprobar la realización del tipo objetivo mediante un análisis puramente empírico, no parecía ser alcanzable con la ayuda de la teoría

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de la adecuación, pues la probabilidad de un curso causal no requiere aparentemente de otras valoraciones, y puede ser comprobada a través de un análisis puramente estadístico-empírico.

3. Es fascinante que unas décadas más tarde, entre los años 1930 a 1939, fueran dados los impulsos científicos desde tres corrientes muy diferentes entre sí, que condujeron al reemplazo de la teoría causal por la doctrina de la imputación objetiva.

A. En el “Libro Homenaje a Frank”, R. Honig publicó un artículo en el año 1930, que evidentemente estaba inspirado en la revisión de la teoría de la imputación de G. W. F. Hegel, concebida poco antes por K. Larenz(12). En ese artículo, Honig recurrió a la “perseguibilidad objetiva de una finalidad” para eliminar cursos causales guiados por la casualidad, y distinguió en ella el criterio decisivo de un “juicio de imputación autónomo, absolutamente independiente del juicio causal”: imputable sería solo aquel resultado que puede ser considerado como que ha ocurrido “sirviendo a los fines”. Como ejemplo, R. Honig utilizó el caso formulado por L. Traeger y hasta hoy permanentemente repetido, que consiste en que alguien envía a su tío rico, a quien quiere heredar, a un monte poblado de altos árboles en medio de una tormenta, con la esperanza de que muera alcanzado por un rayo. Honig completó expresamente la categoría de Derecho natural de la causalidad mediante la categoría normativa de la imputación objetiva, caracterizando al resultado como el objeto de la imputación y al actuante como el sujeto: el resultado de la acción debía ser imputable al autor.

B. Como ya fue expresado, la concepción de R. Honig de la imputación objetiva fue proseguida solo un año más tarde, en 1931 y después en 1939, por dos trabajos fundamentales, provenientes de dos autores destacados en la misma medida, pero absolutamente diferentes entre sí, y que no utilizaron el término “imputación objetiva”, pero sí la trataron como cuestión y la continuaron desarrollando. Nos referimos a la monografía fundamental de K. Engisch sobre Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände del año 1931, como así también a los Studien zum System des Strafrechts de H. Welzel del año 1939, ambos esenciales(13).

C. K. Engisch partió de la base de la teoría de la adecuación, a la que identificó con la teoría de la infracción del deber objetivo de cuidado y la consideró imprescindible para restringir la falta de límites de la teoría de la equivalencia de las condiciones. Por cierto, más allá de la adecuación referida al resultado; es decir, además de la previsibilidad

general del resultado por infracción del deber objetivo de cuidado, exigió también la “adecuación en relación con el modo especial del curso causal”. Además del ya mencionado caso de la tormenta, ofreció como ejemplo la causación de una lesión peligrosa para la vida, que luego produce la muerte del lesionado. Por cierto, esa muerte no sería producida como consecuencia de su propia peligrosidad, sino a raíz de un error imprevisible en la aplicación de la anestesia durante la asistencia médica en el hospital o por un incendio en el nosocomio. Para estos casos, Engisch negó el nexo de antijuridicidad, con la fundamentación de que no se había realizado el peligro que mostraba como prohibida a la conducta peligrosa para la vida(14). Con ello, K. Engisch encontró hace ya más de setenta años la misma formulación que utiliza la opinión ampliamente dominante en la actualidad para la definición de la imputación objetiva. Engisch también diferenciaba sistemáticamente de un modo claro, ya en esa época, entre la causalidad en el sentido de la teoría de la equivalencia de las condiciones, la adecuación en el sentido de la previsibilidad general del resultado y la realización del peligro como un presupuesto adicional. Así, colocaba los tres presupuestos en el mismo nivel, como elementos del tipo penal independientes entre sí(15). Más allá, como K. Engisch reconoció en los resultados una coincidencia total con la mencionada propuesta de R. Honig, y solo consideró inapropiado su concepto de la “posibilidad objetiva de imputar”, no puede sorprender que la concepción de Engisch de la teoría de la adecuación haya sido considerada, por ejemplo por W. Sauer, como una variante de la teoría de la relevancia. Pues K. Engisch dio, sin duda, un paso más allá de la simple teoría de la adecuación, la cual se conforma solo con la previsibilidad general del resultado(16).

D. Tan asombroso como el hecho de que la moderna doctrina de la imputación objetiva haya sido ya marcada por K. Engisch al desarrollar la teoría de la adecuación, también lo es una tesis de H. Welzel en su obra básica sobre la teoría final de la acción, a saber, en sus Studien zum System des Strafrechts del año 1939. Allí consideró que en el caso de la tormenta no era posible atribuir una responsabilidad penal, fundándose para ello en que la conducta del sobrino que convence a su tío de dar un paseo en medio de una tormenta -o de hacer un viaje en tren- con el propósito de matarlo, sería adecuada socialmente y, por ello, no realizaría ya el tipo objetivo de un delito de homicidio o de lesiones, pues el tipo expresa de un modo general qué es ilícito penal y de ahí que, desde luego, no comprende él actuar adecuado socialmente(17). Como Welzel extendió expresamente esa limitación tanto a los delitos dolosos como a los culposos, el criterio de la adecuación social tuvo en

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esta temprana fase del finalismo aproximadamente la misma función que hoy ha adquirido la teoría de la imputación objetiva, que es aplicada del mismo modo al delito doloso que al delito imprudente(18).

4. Sin embargo, H. Welzel “absolutizó” la teoría final de la acción y, por ello, no resolvió más el caso de la tormenta con ayuda de la categoría de la adecuación social, sino a través de la negación del dolo de matar(19). Con el traslado del dolo al tipo subjetivo, en el delito doloso fueron considerados superfluos todos los criterios objetivos de delimitación, con excepción de la causalidad en el sentido de la teoría de la condición, mientras que en los delitos culposos fueron incluidas la previsibilidad objetiva y la infracción del deber objetivo de cuidado -es decir, la cuestión tratada según el criterio de la adecuación de K. Engisch- en el tipo penal. Esta sistemática fue adoptada en los años cincuentas y sesentas aun por los no finalistas(20) y se convirtió finalmente en la opinión absolutamente dominante, mientras que el criterio adicional de K. Engisch de la realización del peligro y aún más la categoría propuesta por R. Honig de la imputabilidad objetiva cayeron en el olvido.

5. Por esa razón, el nacimiento de la doctrina de la imputación objetiva no tuvo lugar hasta el año 1970, en el que C. Roxin en el “Libro Homenaje a Honig” dio el paso decisivo, extendiendo esta categoría más allá de la definición de R. Honig de la posibilidad objetiva de imputar como posibilidad de dominio mediante la voluntad humana. Ello lo hizo, como advierte E. Gimbernat Ordeig(21), a través de vincularla con el criterio de la “creación de un riesgo jurídicamente relevante de una lesión típica del bien jurídico”. Con ello, reunió en un concepto abarcador justamente los tres enfoques de R. Honig, K. Engisch y H. Welzel de los años treintas, que trataban aisladamente los criterios de la “posibilidad objetiva de perseguir una finalidad”, de la adecuación social y de la realización del riesgo, y que finalmente quedaron sin éxito. Conforme a este nuevo concepto, la esencia de los delitos dolosos como así también de los culposos consiste, de la misma manera, en la creación y realización de un riesgo jurídico-penalmente relevante(22). Bajo este concepto general, Roxin reunió no solo los conocidos casos de la discusión anterior, como el de la tormenta y el del hospital, sino también otras numerosas constelaciones como la disminución del riesgo, el incremento de un riesgo que en sí es permitido, o la causación del resultado fuera del ámbito de protección de la norma de cuidado que ha sido infringida(23).

La doctrina de la imputación objetiva fue aceptada, primero de un modo escéptico, y luego la opinión dominante en Alemania fue

adoptando esta doctrina(24). Hoy se lee en los manuales y ensayos que un resultado típico solo será imputado objetivamente cuando se ha realizado en él el riesgo penalmente relevante creado por el autor.

III. Problemática en torno a la delimitación conceptual y la precisión del objeto de la teoría de la imputación objetiva

1. Consideraciones sobre el nexo objetivo-normativo entre acción y resultado. Aunque indudablemente existen discrepancias a la hora de establecer los diversos criterios que deciden la atribución objetiva de un resultado, sí que es apreciable un consenso, entre los defensores de esta doctrina, en lo que concierne a la definición general del nexo objetivo entre acción y resultado. Fórmulas del tenor de la siguiente se repiten en manuales y estudios sobre el tema: “Un resultado causado por una acción humana -en el sentido de la teoría de la condición- solo es objetivamente imputable cuando dicha acción ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se ha realizado en el resultado típico.”(25), añadiéndose, la necesidad de que el resultado a imputar sea uno de los que el tipo en consideración tenía por finalidad impedir.

En la fórmula transcrita pueden diferenciarse claramente tres partes, que no son sino tres grandes bloques de problemas: a) La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante; b) la realización del riesgo en el resultado; c) la pertenencia del resultado producido al ámbito de protección de la norma.

La exigencia de creación de un riesgo típicamente relevante(26) afecta al carácter disvalioso de la conducta. Los problemas que en este ámbito se plantean son realmente supuestos en los que si el resultado causado no se imputa es porque falta ya el desvalor de la acción, de manera tal que el sujeto no responderá ni siquiera por tentativa. Es, como señala M. Martínez Escamilla(27), el caso de las acciones inadecuadas y de las peligrosas pero permitidas.

Una vez constatado el carácter disvalioso del comportamiento, habrá que decidir si el agente responde por consumación o únicamente por tentativa, de ser esto último posible. La responsabilidad por el delito consumado normalmente se derivará de la verificación de la relación de causalidad entre la conducta típica y la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Sin embargo, ello no tiene que ser necesariamente así. Hoy en día se entiende que para que un resultado sea atribuible a un sujeto no basta con la relación de causalidad, sino que entre comportamiento disvalioso y resultado ha de existir una nexo específico,

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de tal manera que el resultado pueda ser considerado la realización del riesgo en virtud del cual la conducta estaba prohibida. El análisis de los diferentes intentos de configurar dicho nexo específico y de las cuestiones que en este nivel suelen plantearse, como, por ejemplo, la cuestión del comportamiento alternativo conforme a Derecho o las desviaciones del curso causal, constituye el objeto de este segundo gran bloque de problemas.

Mayoritariamente suele admitirse un ulterior escalón o requisito limitativo de la imputación objetiva, lo que C. Roxin denomina ámbito de protección de la norma(28), consistente en una reducción teleológica de los tipos penales, pudiéndose negar en este nivel la atribución objetiva de un resultado en determinados casos, a pesar de haberse afirmado previamente la creación de un riesgo típicamente relevante y su concretización en el resultado acaecido.

2. Contenido de la expresión “imputación objetiva”. Este es, resumidamente, el esquema que se sigue mayoritariamente en la comprobación de la imputación objetiva de un resultado típico. Sin embargo, como dijimos líneas atrás, entre los defensores de esta teoría existen discordancias a la hora de decidir el contenido preciso para el cual reservar la expresión “imputación objetiva”. Aquí las tres distintas posturas:

A. Limitación de la expresión “imputación objetiva” a la realización del riesgo en el resultado. Esta primera postura es defendida, en Alemania, por W. Frisch y M. Burgstaller(29). En España la sostienen M. Corcoy Bidasolo(30) y J. M. Silva Sánchez(31). Expongámosla de mano del primero de estos autores. Para W. Frisch, objeto de la doctrina de la imputación objetiva sería el nexo que ha de existir entre una conducta previamente calificada de típica y el resultado para poder considerar realizado el tipo objetivo en cuestión; se limitaría, pues, a la realización del peligro en el menoscabo, es decir, al denominado “nexo de riesgo” y a la relación de causalidad. Así, cuando, por ejemplo, de la acción causante del resultado no cabía esperar la producción de este, Frisch no negará la imputabilidad de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, sino la existencia de un comportamiento disvalioso, y ello tanto en los delitos dolosos como en los culposos(32).

Aunque la opinión descrita nos parece perfectamente defendible, no creemos, con M. Martínez Escamilla, que estén justificados los temores de W. Frisch acerca de las consecuencias que se derivarían de utilizar “imputación objetiva” para aludir, tanto a la creación de un riesgo típicamente relevante como a su realización, consecuencias

estas que consistirían en confundir los diferentes principios y perspectivas que han de guiar el tratamiento de cada uno de estos bloques de problemas(33). Si el denominar, tanto a la creación como a la realización del riesgo, por ejemplo, “requisitos de realización del tipo objetivo” no implica el confundir la problemática a la que con ambas expresiones se hace alusión, no entendemos por qué esta confusión ha de ser consecuencia necesaria o probable de hablar de “exigencias para la imputación objetiva del resultado” refiriéndose a la creación de un peligro típicamente relevante y a su materialización. La cuestión discutida, a nuestro parecer, no tiene otra trascendencia que la meramente terminológica.

B. “Imputación objetiva” como conjunto de criterios normativos de la tipicidad no exigidos explícitamente por la ley. Una tesis que no puede considerarse intermedia, sino simplemente distinta, es la defendida por E. Gimbernat Ordeig. Para este autor, el contenido de la doctrina de la imputación objetiva está constituido por aquellos requisitos normativos de la tipicidad no mencionados taxativamente por la ley: “Imputación objetiva no es la acción, ni la causalidad, ni el resultado típico, porque todos estos elementos vienen expresamente descritos en las leyes penales..., no es tampoco, en el tipo doloso, el dolo -ni, en su caso, los elementos subjetivos de lo injusto-, ni, en el tipo imprudente, la infracción del cuidado debido, pues dolo e imprudencia son también presupuestos expresamente mencionados por la ley”, deduciéndose los verdaderos elementos de la imputación objetiva “del sentido y fin de las prohibiciones -tipificaciones- penales y de los principios que deben informarlas”(34).

Pero, de acuerdo con estas ideas, ¿cuáles serían entonces elementos de la imputación objetiva? Nuestro Código penal exige la presencia de dolo o culpa para castigar una conducta -artículo VIII de su Título Preliminar-, pero poco detalla respecto a esta exigencia. Si entendemos que para que una conducta pueda ser calificada de culposa el autor ha de haber creado un riesgo jurídico-penalmente relevante y que para que esto último ocurra ha de ser adecuada para la producción del resultado y su peligrosidad ha de sobrepasar la peligrosidad permitida, entonces ni adecuación ni riesgo permitido formarán parte del contenido de la doctrina de la imputación objetiva, tan solo porque la ley exige el carácter culposo del comportamiento. Sin embargo, la ley no menciona expresamente los presupuestos que han de concurrir para poder calificar una acción de culposa, ¿de dónde deduce estos la doctrina si no es “del sentido y fin de las prohibiciones -tipificaciones- penales, y de los principios que deben informarlas? Por otra parte, si admitimos, como lo hace E. Gimbernat Ordeig(35), que la creación de

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un riesgo jurídico-penalmente relevante es también un requisito para la tipicidad de los delitos dolosos, a pesar que nuestro Código penal guarde silencio al respecto, el pensamiento de la adecuación y el carácter no permitido de la peligrosidad de la conducta deberían considerarse requisitos de la imputación objetiva en los delitos dolosos, al no estar mencionada expresamente en la ley la creación del riesgo jurídico-penalmente relevante en relación con esta modalidad delictiva. Y si en el futuro el legislador tuviese la “brillante idea” de incluir en el Código penal un precepto como el siguiente: “Solo se responderá por delito consumado cuando el resultado causado sea el que la norma infringida tenía por fin evitar”, ¿tendría automáticamente que dejar de formar parte de la imputación objetiva el llamado criterio del fin de protección de la norma? Por lo expuesto, consideramos que la propuesta de E. Gimbernat Ordeig no contribuye a clarificar la cuestión planteada, por lo que no podemos acogerla.

C. La creación de un riesgo típicamente relevante y su realización en el resultado como objeto de la doctrina de la imputación objetiva. Esta tercera postura sería la más amplia y emplearía la locución imputación objetiva para referirse, tanto al problema de la creación de un riesgo típicamente relevante como al de su realización en el resultado.

Esta opción es adoptada por C. Roxin(36). El profesor alemán estudia la creación, realización del riesgo y fin de protección de la norma bajo la rúbrica “imputación al tipo objetivo” (Zurechnung zum objektiven Tatbestand).

Nosotros optamos por delimitar de esta manera el contenido de la doctrina de la imputación objetiva. La justificación de esta elección podemos encontrarla en la razón del nacimiento de esta doctrina y en cómo se ha ido configurando. En un primer momento, como vimos, con el concepto de imputación objetiva se pretendía la exclusión de las acciones inadecuadas del ámbito de la tipicidad, identificándose en sus inicios con el requisito de la adecuación, a añadir al de relación de causalidad. La teoría de la imputación objetiva así concebida por K. Larenz fue retomada por R. Honig, quien hablaría de “capacidad objetiva de pretender”, entendiendo que “imputable es... aquel resultado que puede ser contemplado como dispuesto finalmente”(37). Estas exigencias lo son de lo que ulteriormente se ha dado en llamar creación de un riesgo jurídicamente relevante; son, pues, requisitos necesarios para poder hablar de desvalor de la conducta, no de su concretización en el resultado, extremo este último para el cual veíamos que autores como W. Frisch pretenden reservar la denominación imputación

objetiva. Por otra parte, esta doctrina rebasa la simple finalidad de ofrecer soluciones satisfactorias a problemas concretos que el sistema clásico era incapaz de resolver, para convertirse en el reflejo de una determinada forma de concebir el injusto penal y, en general, el Derecho penal.

A los temores de W. Frisch, arriba citados, como anota M. Martínez Escamilla(38), cabría oponer que si bien es cierto que las consideraciones que nos permitan la solución de los dos grandes grupos de problemas mencionados no pueden ser idénticas -como ya hemos apuntado, mientras que el problema de la creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante tiene que ver con el desvalor de la acción, el de la realización del riesgo parece que afecta al desvalor del resultado-, no se podrán obtener soluciones correctas o coherentes si no se tiene presente que ambas cuestiones encuentran su lugar sistemático en el tipo objetivo y que, por tanto, en su tratamiento no deberán ser olvidados los principios generales que caracterizan esta categoría sistemática.

Nuestra opción, que no necesariamente tiene que repercutir en las soluciones a adoptar, responde fundamentalmente a una razón pragmática. Los problemas que se estudian bajo la rúbrica de la realización del riesgo o del ámbito de protección de la norma, son en gran medida reconducibles al tópico de la creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante, por lo que, independientemente de que este desee o no considerarse objeto de la doctrina de la imputación objetiva, su análisis resulta recomendable en orden a facilitar la definición del nexo que ha de existir entre una acción, ya calificada como disvaliosa, y el resultado. Es también por esta íntima dependencia del problema de la realización del riesgo respecto del de su creación por lo que hemos optado por considerar ambos como objeto de la doctrina de la imputación objetiva. De cualquier modo, la cuestión planteada no posee otra trascendencia que la puramente terminológica: el precisar claramente el contenido de la locución “imputación objetiva” tiene importancia sobre todo para saber de qué estamos hablando cuando la empleemos. Nosotros la utilizaremos para aludir, tanto a la cuestión de la realización del riesgo como a la de su creación.

IV. Consideraciones finales

Con esto hemos llegado al final de nuestras reflexiones. Esperamos haber puesto en evidencia que la doctrina de la imputación objetiva representa una evolución necesaria de los criterios de imputación

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jurídico-penal que habían sido trazados primero solo por la teoría de condición y después por la teoría de la adecuación. Pero constituye no solamente la clave para enfrentar un gran número de casos problemáticos que surgen en el marco del nexo entre acción y resultado, sino la plasmación, en el ámbito del injusto, de la actual corriente de la ciencia jurídico-penal que se ha dado en llamar funcionalismo o pensamiento teleológico-racional. La propuesta de C. Roxin, reconocida abrumadoramente como una tesis moderada, ha sido acogida con calor en el ámbito científico y jurisprudencial penal, sobre todo en cuanto a su esquema estructural, que diferencia tres niveles de imputación: la creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante de lesión o puesta en peligro de determinado bien jurídico, la realización del riesgo creado en el resultado y la pertenencia de dicho resultado al ámbito de protección de la norma concretamente infringida.

Notas:

(1) Capez, Fernando. O declínio do dogma causal, p. 4. Ensayo ubicable en: http://direitopenal.adv.br, página web de la Revista de Direito Penal e Ciencias Afins.

(2) García Cavero, Percy. Tendencias modernas en la dogmática jurídico-penal alemana, p. 178. Trabajo Públicado en: Revista de Derecho de la Universidad de Piura. Volumen 2. 2001.

(3) María de los Ángeles Rueda Martín, citada por Juan Luis Modolell González (Bases fundamentales de la teoría de la imputación objetiva. Primera edición. Editorial Livrosca, C.A. Caracas. 2001, pp. 84-85) sostiene que “la moderna teoría de la imputación objetiva no es, verdaderamente, ni una teoría en el sentido de que configure un cuerpo armónico de proposiciones teóricas homogéneas, ni tampoco lo es de la imputación objetiva, puesto que trasciende él concepto tradicional de imputación que se centraba en determinar si un suceso podía ser considerado como obra de una determinada persona a partir de estructuras jurídicas materiales”.

(4) Schünemann, Bernd. Consideraciones sobre la imputación objetiva, p. 410. Ponencia transcrita en: Revista peruana de doctrina & jurisprudencia penal 1. Director: Reiner Chocano Rodríguez. Editora Jurídica Grijley. Lima. 2000.

(5) Durán Ribera, Willman Ruperto. La moderna teoría de la imputación objetiva, pp. 1-2. Artículo Públicado en: http://A:/IMPUTACION%20

OBJETIVA%20-%20DURAN%20RIBERA.htm, página web de Willman Ruperto Durán Ribera, Magistrado del Tribunal Constitucional de Bolivia.

(6) Por cierto, imputatio en Samuel Pufendorf significaba la imputación -objetiva y subjetiva- del hecho mismo, y no solo del resultado del delito (Schünemann. Consideraciones..., p. 411).

(7) Rodríguez Devesa, José María/Serrano Gómez, Alfonso. Derecho penal español. Parte general. Decimoséptima edición. DYKINSON. Madrid. 1994, p. 371.

(8) Rodríguez Devesa/Serrano Gómez. Derecho penal..., p. 371, nota 6.

(9) Reyes Alvarado, Yesid. Imputación objetiva. Segunda edición, revisada. Editorial Temis, S.A. Santa Fe de Bogotá. 1996, pp. 12-13.

(10) De Toledo y Ubieto, Emilio Octavio/Huerta Tocildo, Susana. Derecho penal. Parte general. Teoría jurídica del delito. Segunda edición, corregida y aumentada. Rafael Castellanos Editor. Madrid. 1986, p. 86; Reyes Alvarado. Imputación objetiva, p. 22.

(11) Reyes Alvarado. Imputación objetiva, p. 23.

(12) Mir Puig. Significado y alcance de la imputación objetiva en Derecho penal, p. 2. Artículo ubicable en: http://www.criminet.ugr.es/recpc, página web de la Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología.

(13) Mir Puig. Significado y alcance..., pp. 2-3.

(14) Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho penal. Parte general. Tercera edición. Editorial Temis, S.A. Santa Fe de Bogotá. 1997, p. 389.

(15) Schünemann. Consideraciones..., p. 415.

(16) Pues en virtud de esta concepción no toda condición es causa, penalmente hablando, sino “aquella que según la experiencia general, habitualmente produce el resultado” (De Toledo y Ubieto/Huerta Tocildo. Derecho penal..., p. 86).

(17) Respecto a los aportes dimanantes del pensamiento de la adecuación social remontable a Hans Welzel, véase: Cancio Meliá, Manuel. Teoría final de la acción e imputación objetiva. Consideraciones sobre la teoría de la adecuación social, p. 7. Trabajo contenido en: Cátedra. Espíritu del Derecho. Revista de los estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Año IV. Número 6. Palestra Editores S.R.L. Lima. 2000.

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(18) No debemos olvidar que una de las cuestiones más arduamente discutida en la ciencia jurídico-penal es la relativa a la aplicación de los criterios de imputación objetiva a los delitos dolosos y no solo a los imprudentes, lo que redunda lógicamente sobre la aseveración o negación de la absolutamente idéntica conformación de los referidos criterios de imputación en los primeros como en los segundos.

(19) Roxin, Claus. La problemática de la imputación objetiva, p. 749. Trabajo Públicado en: Cuadernos de política criminal. EDERSA. Madrid. 1990.

(20) Así, por ejemplo, según Bernd Schünemann (Consideraciones..., p. 416, nota 25): Hans-Heinrich Jescheck, lo mismo que Karl Engisch.

(21) Gimbernat Ordeig, Enrique. Causalidad, omisión e imprudencia, p. 15. Artículo ubicable en: http://www.derechopenal.com.ar, página web de la Revista Electrónica de Derecho Penal Argentino.

(22) Roxin. La problemática..., pp. 750-751.

(23) Roxin. La problemática..., pp. 755-760.

(24) Mir Puig. Significado y alcance..., p. 4.

(25) Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho penal. Parte general. Traducción y adiciones de Derecho español por Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde. Bosch, Casa Editorial, S.A. Barcelona. 1983, p. 389. En el mismo sentido, por ejemplo, Hans-Joachim Rudolphi: “Un resultado injusto causado por un comportamiento humano es objetivamente imputable cuando este comportamiento ha creado un peligro jurídicamente desvalorado que de hecho se ha realizado en el concreto acontecimiento productor del resultado” (El fin del Derecho penal del Estado y las formas de imputación jurídico-penal, p. 92, en: Schünemann, Bernd. Compilador. El sistema moderno del Derecho penal: Cuestiones fundamentales. Estudios en honor de Claus Roxin en su 50° aniversario. Introducción, traducción y notas de Jesús-María Silva Sánchez. Editorial Tecnos, S.A. Madrid. 1991).

(26) A esta exigencia suele aludir la doctrina con expresiones diversas, como creación de un riesgo o peligro “jurídicamente desvalorado” (Rudolphi. El fin del Derecho penal..., p. 92), “jurídicamente desaprobado” (Jescheck. Tratado..., p. 389), “jurídico-penalmente relevante” o “típicamente relevante” (Mir Puig. Derecho penal. Parte general. Cuarta edición corregida y puesta al día con arreglo al código penal de 1995. Barcelona. 1996, p. 231). En pro de esta última expresión se argumenta que la afirmación del carácter jurídicamente

desaprobado o desvalorado del riesgo requiere la comprobación previa de la ausencia de causas de justificación.

(27) Martínez Escamilla, Margarita. La imputación objetiva del resultado. EDERSA. Madrid. 1992, p. 40.

(28) Roxin. La problemática..., p. 759.

(29) Martínez Escamilla. La imputación..., p. 41.

(30) Corcoy Bidasolo, Mirentxu. El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado. P.P.U. Barcelona. 1989, p. 227. Esta autora distingue claramente entre el presupuesto de la imputación objetiva: la creación de un riesgo jurídicamente relevante, como elemento fundamentador del injusto, y la realización del riesgo, como fundamento de la punibilidad.

(31) El profesor español sostiene: “Normalmente, se señala que la relación de causalidad se determina ex post y la relación de riesgo determinante de la imputación objetiva, ex ante. No obstante, parece posible distinguir dos aspectos en la propia relación de imputación objetiva: los presupuestos y la relación en sí. Los presupuestos los constituye la existencia de un riesgo determinable objetivamente ex ante en la conducta del autor. La relación en sí surge entre ese riesgo y el resultado causado...” (Silva Sánchez, Jesús-María. Estudios de Derecho penal. Editora Jurídica Grijley. Lima. 2000, p. 67).

(32) Martínez Escamilla. La imputación..., p. 42.

(33) Del mismo temor participa Mirentxu Corcoy Bidasolo (El delito imprudente..., p. 438).

(34) Cita de: Martínez Escamilla. La imputación..., p. 43.

(35) Terragni, Marco Antonio. Imputación objetiva, p. 259, nota 52. Artículo Públicado en: Revista peruana de ciencias penales. Director: José Urquizo Olaechea. Año IX. Número 13. IDEMSA. Lima. 2003.

(36) Roxin. La problemática..., p. 752.

(37) Martínez Escamilla. La imputación..., p. 46.

(38) El profesor centroamericano Mario Houed (La causalidad y la nueva teoría de la imputación objetiva. Análisis y crítica, p. 3. Artículo Públicado en: http://www.poder-judicial.go.cr/salatercera/revista/index, página web de la Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica) nos ofrece una sucinta y clara descripción de la evolución

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a la que se ha visto sometido el concepto de imputación objetiva: “En la discusión más antigua se trataba aquí de la amplia cuestión relativa a cómo deslindar el hecho propio en cuanto tal y en su totalidad, del acontecer fortuito. En el pasado más próximo, en cambio, se ha restringido el problema a la imputación del resultado propiamente dicho, es decir, a la atribuibilidad de la lesión del bien jurídico -o de la puesta en peligro concreta de dicho bien que precede a aquella-. Solo en los últimos tiempos se ha intentado ampliar el ámbito de visión, incluyendo en la teoría de la imputación también las formas peligrosas de comportamiento, en las que encuentra su fundamento la imputación del resultado.

Bibliografía:

01. Cancio Meliá, Manuel. Teoría final de la acción e imputación objetiva. Consideraciones sobre la teoría de la adecuación social. En: Cátedra. Espíritu del Derecho. Revista de los estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Año IV. Número 6. Palestra Editores S.R.L. Lima. 2000. 251 p.

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03. De Toledo y Ubieto, Emilio Octavio/Huerta Tocildo, Susana. Derecho penal. Parte general. Teoría jurídica del delito. Segunda edición, corregida y aumentada. Rafael Castellanos Editor. Madrid. 1986. 632 p.

04. García Cavero, Percy. Tendencias modernas en la dogmática jurídico-penal alemana. Trabajo Públicado en: Revista de Derecho de la Universidad de Piura. Volumen 2. 2001. pp. 171-191.

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07. Martínez Escamilla, Margarita. La imputación objetiva del resultado. EDERSA. Madrid. 1992. 385 p.

08. Mir Puig. Derecho penal. Parte general. Cuarta edición corregida y puesta al día con arreglo al código penal de 1995. Barcelona. 1996. 791 p.

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10. Modolell González, Juan Luis. Bases fundamentales de la teoría de la imputación objetiva. Primera edición. Editorial Livrosca, C.A. Caracas. 2001. 207 p.

11. Reyes Alvarado, Yesid. Imputación objetiva. Segunda edición, revisada. Editorial Temis, S.A. Santa Fe de Bogotá. 1996. 405 p.

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12. Rodríguez Devesa, José María/Serrano Gómez, Alfonso. Derecho penal español. Parte general. Decimoséptima edición. DYKINSON. Madrid. 1994. 497 p.

13. Roxin, Claus. La problemática de la imputación objetiva. Trabajo Públicado en: Cuadernos de política criminal. EDERSA. Madrid. 1990. pp. 749-769.

14. Schünemann, Bernd. Consideraciones sobre la imputación objetiva. Ponencia transcrita en: Revista peruana de doctrina & jurisprudencia penal 1. Director: Reiner Chocano Rodríguez. Editora Jurídica Grijley. Lima. 2000. 619 p.

15. Silva Sánchez, Jesús-María. Estudios de Derecho penal. Editora Jurídica Grijley. Lima. 2000. 275 p.

16. Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho penal. Parte general. Tercera edición. Editorial Temis, S.A. Santa Fe de Bogotá. 1997. 847 p.

LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA MEDIANTE LA

INSTITUCIÓN DEL JURADO: EL MODELO ESPAÑOL

Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete1

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España)

Resumen

El autor lleva a cabo un estudio sobre el modelo de participación ciudadana en el proceso penal español mediante la incorporación al mismo del jurado siguiendo el modelo anglosajón una vez que fue reinstaurado en España en 1995.

AbstractThe author carried out a study on the model of citizen participation in the Spanish penal process by incorporating the same jury following the Anglo-Saxon model once it was reinstated in Spain in 1995.

Las normas jurídicas no son entidades que vagan sueltas por ahí; al contrario, suelen encuadrarse en conjuntos normativos amplios. De ahí que no sería inopinable afirmar que, el conjunto al que pertenece una norma jurídica sea, precisamente, el mismísimo ordenamiento jurídico.

El disfrute de la anterior afirmación me da pie para postular que, cuando se trata de normas procesales, no ha de atribuírseles significados que las hagan incoherentes o contradictorias con otra u otras normas procesales, sino, justo al contrario, debe dotárseles de un sentido que sea consistente y coherente.

Y una vez embalado en esa dinámica, me interesa mostrar cómo no me resisto al intento de asumir una desmadrada libertad de consistencia y coherencia respecto de la aplicación de la norma procesal al embridarla, no tanto con la actuación atemporal, acrítica y mecanicista del ordenamiento jurídico controvertido y patológico, sino más bien con la existencia en su seno -en el seno del ordenamiento procesal, se entiende- de un sistema de garantías (garantismo procesal) no siendo afortunado señalar que el Derecho procesal contempla, fundamentalmente, la aplicación -vertiente

1 E-mail: alorca@ehu.es Web: www.sc.ehu.es/leyprocesal

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instrumental- a través de su normativa específica, del ordenamiento jurídico ya sea civil, penal, laboral, -atinente a las patologías jurídicas existente entre trabajadores y empresarios-, o en fin, administrativo o atinente a las patologías del mismo ámbito que puedan suscitarse entre administrados y administraciones públicas.

Con objeto de prevenir algún posible malentendido, convengo en anticipar que, cuando el Derecho procesal lo embrido con fiereza en la actuación de un sistema de garantías procesales (garantismo procesal) es porque con ello quiero decir algo muy sencillo: que el Derecho procesal no es un subsistema. Es, por contra, un sistema de garantías procesales que actúa con autonomía y sustantividad propias.

Traigo así a la palestra la significación más esencial que había enunciado y anunciado a propósito de la ubicación del Derecho procesal en lo que denomino garantismo procesal consistente en afirmar que el Derecho procesal desea hacer frente a la aplicación patológica de la norma jurídica mediante un sistema de garantías procesales sustantivo y autónomo. De ahí que el Derecho procesal sea -esencialmente- el derecho que trate de poner remedio a la patología jurídica. Pero no desde una propuesta instrumental o propia de un subsistema cuanto más exactamente mediante la aplicación de un sistema de garantías procesales que actúa con autonomía y sustantividad.

Bien. Al encarar esta cuestión, y a fin de que las cosas queden en su punto, no está de sobra incidir en un dato que tengo para mí incontrovertible. Y voy a ello: si se contempla el Derecho Procesal desde una vertiente exclusivamente instrumental se antepondría en su estudio su finalidad práctica; esto es, la actuación del ordenamiento jurídico, pasando a un lugar secundario su más importante y primario contenido sustantivo como ordenamiento jurídico, consistente en hacer posible un sistema de garantías procesales que permita, en todo momento e hipótesis de patología jurídica, la tutela judicial efectiva a través del “debido” proceso sustantivo -que lo es “debido” por la “deuda” contraída con la aplicación de la garantías procesales-.

No obstante, convengo en no abandonarme en brazos de una metodología cómoda para el fin que persigo. Tengo para mí que la desorientación que pueda provocar los precedentes pronunciamientos podría neutralizarse, o reducirse al menos, si me esforzara en manejar un utillaje teórico-conceptual más depurado. Así que, para afrontar semejante reto, viene bien darse un garbeo por la polisemia del término “garantismo procesal” -pobre aún en destinos doctrinales y rico, desafortunadamente, en

desatinos del mismo cariz, por ver si encontramos un provecho añadido para la ocasión.

Y topamos con un dato que quizás nos ofrezca un alto rendimiento; la garantía procesal posee una indudable conceptuación funcional. A saber: no interesa tanto que el proceso funcionalmente aplique tal o cual norma en el ámbito del tráfico de bienes litigiosos -la patología jurídica-, sino que aquel [el proceso] sea garantía autónoma de aquella actuación sustantiva autónoma.

Obsérvese, entonces, que el proceso es funcionalmente autónomo en su sustantividad. Y, además, esa sustantividad le impide ser adjetivo, acrítico y mecanicista. O, en fin, ser vicario de la norma que actúa lo que conlleva -a mi parecer- una exigencia suplementaria a la de la mera presencia de los razonamientos ya expuestos consistente en permitirme distinguir entre dos categorías conceptuales afines pero diversas, como son, de un lado, el proceso y, de otro, el procedimiento. Adelantaré, pues, que ambos -proceso y procedimiento- son hipótesis de trabajo autónomas.

Para tal fin y huyendo de ligeros tintes logorreicos, deseo evidenciar que el procedimiento es una realidad conceptual abstracta -formal y adjetiva- y que, por consiguiente, su razón de ser y justificación se la brinda el proceso que opera, siempre, con la referencia del más escrupuloso respeto al sistema de garantías procesales que el ordenamiento jurídico establece. El proceso es sustantividad garantista comprometida. El procedimiento es formalidad acrítica y mecanicista. El proceso, por tanto, con su sustantividad garantista justifica y corrige las “anomalías” en la aplicación mecanicista y técnica del procedimiento.

Y llego a donde quería llegar: el proceso se caracteriza, de un lado, por su contenido sustantivo y, de otro, por la “debida” instrumentalización, a través del procedimiento, de su sustantividad garantista, alcanzándose así el debido proceso sustantivo -que lo es “debido” (insisto) por la “deuda” contraída con la aplicación de la garantías procesales-.

Encalabrinado e inducido por estas ideas, debo confesar lo siguiente: el Derecho procesal surge regulando jurídicamente el ejercicio de la función jurisdiccional y, desde esa perspectiva, se sitúa -la función jurisdiccional, se entiende- no como un mero instrumento jurisdiccional atemporal, acrítico y mecanicista sino, ante todo, como un sistema de garantías procesales, que posibilita la rotunda aplicación del artículo 24 de la Constitución en orden a lograr la tutela judicial efectiva y básicamente ordenado a alcanzar un enjuiciamiento en justicia en modo tal que, cuando el Derecho procesal hace posible el ejercicio de la función jurisdiccional,

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consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado mediante la “potestad” de administrar justicia, está primando el sistema de garantías procesales que contiene; no siendo afortunado señalar que el Derecho procesal contempla, fundamentalmente y en concreto, la aplicación -vertiente instrumental- a través de su normativa específica, del ordenamiento jurídico penal.

Salta a la vista, pues, que el Derecho procesal es funcionalmente autónomo por cuanto que su cometido es actuar la norma en tanto en cuanto se aplique la norma procesal con arreglo a su propio y autónomo sistema de garantías procesales a las que se “debe” o es “deudora”, asistiéndose, de este modo, al alumbramiento del concepto de “debido proceso” [“deudor” con la aplicación de las garantías procesales] o “proceso justo”. Y, a ver.

El “proceso justo” lo es “justo” porque es garantía de la aplicación de las garantías procesales. Pero, ¡atención! nada más. No es “justo” porque en él se establezca la “verdad” (o sea, la manoseada “justicia” “mi justicia” o “tu justicia”). Como mucho, el “proceso justo” -que lo es “justo” por aplicar inexorablemente las garantías procesales-, lo que garantiza no es la “verdad” (o sea, llamémosle la “justicia”) sino el “convencimiento” de la parte respecto de que se ha desarrollado un “proceso justo”.

De ahí que el concepto de “justicia” no se garantiza en ningún caso porque será extremadamente difícil que el “proceso justo” convenza a ambas partes al existir siempre un “ganador” (que insistirá en la “verdad” -o sea, la “justicia”- de sus pretensiones) y un “vencido” (que puede insistir e insistirá, igualmente, en la “verdad” -o sea, la “justicia”- de sus pretensiones a pesar de haber sido vencido). Luego, el “proceso justo” tan solo garantiza la aplicación de las garantías procesales. No la “verdad” (o sea, la “justicia”), que no existe -se entiende, la “verdad” (o sea, la “justicia”)-.

Para que se me entienda mejor: la garantía procesal a un “proceso justo” no es garantía de la “justicia” de la sentencia [“fallo”]. Solo es garantía de que se han respetado las garantías procesales. Y, por ello, que ha existido un “proceso justo”. O, en terminología anglosajona, un fair play. Que ha habido “juego limpio”. Pero, nada más.

Me mostraría pretencioso y, como no, extremadamente pedante si trasladara, a quien lea estas ideas de cosecha propia, la creencia de que cuando un Tribunal “falla”, con ocasión de la sentencia que pronuncia, hace “justicia”. Muy al contrario. La manoseada “justicia” de los Tribunales se compendia siempre en un “fallo”. La “justicia” siempre “falla”.

No me parece, pues, desafiante pese a las apariencias, sostener al mismo tiempo la existencia de un “proceso justo” y sin embargo originador del “fallo” que en el mismo se adopte, llámesele “verdad” o “justicia”.

Y asumo esa opción -no tan estilista- por las propiedades dialécticas que tiene hablar de un Derecho procesal que contribuye -¡es cierto!- a la hechura de la “verdad” o “justicia” pero que no se hace responsable de la misma porque, precisamente, haya propiciado la existencia de un “proceso justo” que, al fin al cabo, solo nos asegura un “fallo”.

Para que se me entienda. Al procesalista solo le interesa el proceso justo. No la justicia.

Y, con lo que anduve, adelanto ya que no se percibe -con claridad o pas du tout- una anunciada diferencia con la asunción de la doctrina garantista en el proceso penal. Pero, no huelga hacer algún que otro sabroso comentario.

De entrada hay un completo solapamiento entre lo que se conceptúa como “garantismo procesal” y lo que resulta ser la actividad de garantía de la norma procesal penal.

Me explicaré. Y es que aunque yerre yo en mi balance, incluso el menos enragé, el menos forofo de tan encumbradas elucubraciones garantistas, reconocerá que mi idea acerca del “garantismo procesal” no es ni oscura ni tenebrosa lo cual me anima a ir en busca, en adición, de algún que otro botín de claridad.

Se trataría, esta vez, de no orillar lo que se dice en las sentencias penales y reparar en lo que hacen egregios Tribunales penales; o también -llegada la ocasión- en descubrir, si eventualmente, hay, algún décalage entre lo que dicen que hacen los Tribunales penales y lo que realmente hacen.

A nadie se le oculta que la ejecución de semejante programa requeriría una ingente y puntual apoyatura jurisprudencial y doctrinal. Pero propongo una tarea bastante más modesta. Fijaré mi atención sobre el siguiente dato: las normas que se contienen en el Derecho procesal penal son las únicas que posibilitan la validez de los actos procesales penales [principio de legalidad procesal penal].Y sobre esta afirmación no es posible plantear duda hermenéutica alguna.

Pero, lo que sí plantea duda hermenéutica es que, el principio de legalidad procesal penal y las normas procesales penales que acoge, se hallen encaminadas a la imposición de penas o a la represión. No es cierto que la represión incumba a la jurisdicción penal ordinaria.

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Manos a la obra, por tanto. Y resulta que damos con un hallazgo fascinante y no solo a primera vista. Me explicaré: para que pueda predicarse la validez del acto procesal penal no es necesario abocarlo a la imposición de penas o a la represión.

A la vista de estos datos concluyo que el Derecho procesal penal ha de postular que, mediante las garantías procesales que contiene se obtenga una efectiva tutela judicial de los derechos sin que en ningún caso se produzca indefensión. O sea, que las garantías procesales penales no se encuentran dirigidas a la “represión” cuanto más bien a la actuación autónoma de la norma procesal penal [no instrumentalizada por la inesquivable aplicación de la norma penal que conlleva la actividad represiva contenida en la norma penal] con arreglo a su sistema de garantías procesales y que posibilita la aplicación de una norma procesal penal sustantiva y garantista [garantismo procesal].

Y, a lo que voy. El garantismo, como metodología, enseña que a la norma procesal penal no tanto le ha de interesar que la represión incumba a la jurisdicción ordinaria, cuanto que la norma de Derecho procesal penal sea garantía procesal de aplicación de la norma penal.

Y llego, de nuevo, a donde quería llegar. A afirmar que el Derecho procesal penal no es represor. Es -ha de ser- garantista.

Creo que se ha braceado mucho hasta aquí como para sostener buenamente a flote algo como la existencia de un garantismo procesal penal que no puede conseguirse más cómoda y convincentemente por otros medios. Es decir, conviene enfatizar la valencia del contexto funcional en la interpretación de las normas procesales penales ya que, sobre este particular, se puede dar pábulo a la idea de que, el universo del garantismo procesal penal, se halla rodeado de una atmósfera imperturbable y ajeno al mundanal ruido de los valores y de las concepciones jurídicas sobre la sociedad y el proceso penal. Y, no es así.

Claro que no es el momento de excederse -aún a fuer de interesante- en una especie de genealogía y arqueología sobre las diferentes formas que ha adoptado la veridicité procesal penal en las distintas estructuras judiciales que jalonan la historia de Occidente y, menos, en lo que respecta a los regímenes de élucidación de la denominada “verdad judicial” que han instituido prácticas tan diversas en el ámbito del proceso penal.

De ahí que afrontaré un cometido más modesto para, de entrada, subrayar una característica racional -peculiar si se quiere, pero racional- de ese garantismo procesal penal: su justificación participativa.

Dígase lo que se diga de esto último, en cualquier caso no me parece abusivo afirmar que, mediante la participación ciudadana en el proceso penal, se accede a un modelo de garantismo procesal penal de indudable justificación “entre adversarios” o, permítaseme el palabro que a muchos ya sé que no gusta ni oír: adversarial-. Un modelo por el que, en palabras de la “exposición de motivos” de la Ley del jurado española, se rechaza el esquema procesal penal basado en la confrontación ya que «no hay reticencia alguna al juez profesional; no se trata de instaurar una Justicia alternativa en paralelo y menos aún en contradicción a la de Jueces y Magistrados de carrera a que se refiere el artículo 122 de la Constitución -es la Constitución española, se entiende-, sino de establecer unas normas procedimentales que satisfagan al mismo tiempo y en paralelo todas las exigencias de los procesos penales con el derecho-deber de los ciudadanos a participar directamente en la función constitucional de juzgar» (Exposición de motivos de la Ley de jurado española -LJ-).

Para explicar el advenimiento del nuevo sistema -el de la participación ciudadana en la Administración de justicia penal- no está de más advertir que el juradismo reinstaurado en España a través de la vigente LJ responde, en gran medida, al modelo juradista que, históricamente, se ha venido adoptando en España.

A ver. En la historicidad española es posible ubicar, conjuntamente con las formulaciones contenidas generalmente en las Constituciones del siglo XIX relativas a la instauración del jurado, las regulaciones que, de la institución juradista, se han ido gestando.

Y, entonces, surge un dato: las formulaciones contenidas en el constitucionalismo español sobre el jurado son formalmente mediáticas por cuanto se encontraban enderezadas a mediatizar al legislador ordinario en orden a la participación de los ciudadanos en la Administración de justicia. Y mírese por qué.

Y es que la “verdad constitucional”, empíricamente establecida, acerca del juradismo español posee una nota común: estriba en optar por un modelo que atestigua que, en ninguna ocasión histórica, se ha posicionado por el escabinadismo y sí por el juradismo basado en la participación de los ciudadanos en la Administración de justicia a través de la emisión de un veredicto.

Eso explica -en cuanto cristalización de la opinio doctorum- que, con la Constitución española de 1978 se vuelva al tradicional cometido mediático de nuestro constitucionalismo en orden a que el legislador proceda a la instauración-reinstauración del Jurado. Y así surge la vigente LJ como reflejo fiel a nuestra tradición histórica que siempre

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ha optado por el juradismo excluyente de las soluciones escabinadistas -cooparticipativas entre ciudadanos y miembros de la magistratura-; lo que implica en opinión del ponente PEDREIRA ANDRADE, que nuestro modelo de juradismo se incardine dentro del sistema anglosajón.

Permítaseme, para tal fin, hacer uso de sus indicaciones literales. Son las que siguen2 [1]: «los miembros del Jurado carecen de especialización jurídica y ni siquiera el legislador puede obligarles a utilizar argumentos jurídicos o servirse de complejos criterios de hermenéutica jurídica para la búsqueda de la norma jurídica aplicable. Ello supondría -dice nuestro esforzado ponente PEDREIRA ANDRADE- una contradicción insalvable con el modelo de Jurado impuesto por el legislador español. Tampoco puede él Jurado moverse en el terreno de lo exclusivo y puramente intuitivo con abandono de las reglas del criterio humano, de las reglas de la experiencia común y de inducciones y deducciones razonables, derivadas de operaciones lógicas, pertenecientes al ámbito de la lógica general y común y no privativas de la lógica jurídica -énfasis mío-. El modelo de Jurado impuesto por el legislador español, aún reconociendo sus importantes peculiaridades, sobre todo en materia de motivación y recursos, se incardina -y ahí deseo incidir respecto de las indicaciones del ponente PEDREIRA ANDRADE- dentro del sistema anglosajón. Le corresponden la construcción y descripción de los hechos, la valoración probatoria utilizando criterios humanos (no estrictamente jurídicos), basados en reglas de experiencia común y de lógica general razonable y racional. Es el Magistrado-Presidente -del Tribunal del jurado, se entiende- el que tiene obligación de complementar la tarea del jurado realizando la operación jurídica de integración, utilizando como punto de partida la construcción y descripción fáctica del jurado, otorgando cobertura jurídica a la valoración conjunta de la prueba. La Sentencia complementa e integra jurídicamente el Veredicto».

Para no alargarme, diré que, la nueva normativa que asume la LJ, se sitúa en una hermenéutica que consagra la participación directa de los ciudadanos en los asuntos públicos como modalidad de derecho subjetivo «perteneciente a la esfera del “status activae civitatis”, cuyo ejercicio no se lleva a cabo a través de representantes, sino que se ejercita directamente -no existe escabinado- al acceder el ciudadano personalmente a la condición de jurado.

Se produce, de este modo, una laicización de la “justicia penal” inducida

2 A. Pedreira Andrade. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de noviembre de 2000, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, 3, 2004, § 86, pag. 924. Se puede consultar en la web: www.asociaonprojurado.com, en la Sección: Base de datos de jurisprudencia procesal penal/Tribunal del Jurado.

por una opción que favorece la implantación de una “justicia de laicos” que pretende superar el común estereotipo según el cual la laicización de la “justicia penal” siempre representará una contribución decisivamente inferior que la que pueda aportar el más mediocre miembro de la judicatura.

El estereotipo es contrario a la propuesta de garantismo procesal penal aludida renglones antes y, además, es el fruto de la “lógica simplista” que prescinde de la realidad empírica basada en la estructura social media de un país a la que se pretende aislar como ignorante, irracional e incompetente, cuando justamente resulta que esa misma realidad social evidencia una profunda laicización de los poderes del Estado entre los que se incluye también el Judicial.

Pero, fijémonos bien. Desde la perspectiva estrictamente orgánicainterna, la entrada en vigor de la LJ española ha supuesto romper con la posición monopolista de la judicatura profesional, que siguiendo un esquema básicamente panjurisdiccionalista, responde a una acentuada configuración jerarquizada y piramidal. En limpio: el aparato orgánico-judicial proyecta un control que, ahora con la LJ, corre en paralelo con el que democráticamente se introduce mediante la “participación ciudadana en la Administración de justicia” que tipifica la LJ de indudable base democrática y garantista, por tal razón, desconocido para la tradicional magistratura hispana e hispanoamericana.

Y termino ya. Si se examina el perfil constitucional del tema, se observa que los resultados a la fuerza han de ser uniformes sin que existan razones para que, con el uso maledicente de la democrática participación ciudadana en la Administración de “justicia penal”, se prive de legitimidad a la puesta en práctica del garantismo procesal penal también en ese ámbito.

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BREVES APUNTES SOBRE EL “PROYECTO DE VIDA” Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA

Carlos Fernández Sessarego

Sumario1. La libertad como proyecto y su cumplimiento en la realidad. 2. La libertad como proyecto . 3. La libertad como proyecto en el pensamiento de Sartre y Zubiri. 4. Un antecedente lejano de la libertad como “proyecto de vida”. 5. El “proyecto de vida”. 6. Alcances conceptuales del “proyecto de vida”. 7. El “proyecto de vida” según Jaspers y Marías. 8. La ordenación finalista de los “proyectos”. 9. El sentido que para el existir tiene el “proyecto de vida” y los requerimientos para su cumplimiento. 10. El “proyecto de vida” y la personalidad del ser humano. 11. Los proyectos auténticos y los inauténticos. 12. El “proyecto de vida” y los proyectos. 13. El proyecto de vida “alternativo”. 14. El proyecto “sustituto”. 15. “Proyecto de vida” y valoración. 16. La complejidad del proyecto de vida. 17. Momento en el cual se concibe el “proyecto de vida”. 18. Libertad, voluntad y proyecto de vida. 19. Protección jurídica del “proyecto de vida”

1. La libertad como proyecto y su cumplimiento en la realidad

La libertad ontológica es el ser mismo del hombre. La persona humana es un ser libertad. La libertad es lo que caracteriza al ser humano, lo que lo hace ser el ente que es y no otro. Ser libre es “ser yo mismo”. La libertad diferencia al ser humano de los demás entes del mundo. Es, por ello, el único ser espiritual, capaz de vivenciar valores.

A la libertad no se le puede definir. No es “algo”, una cosa u objeto, que tenemos ante nuestra mirada, que podamos describir. No es un ente exterior a nosotros mismos. Pero, a pesar de éllo, de alguna manera debemos mencionarla. Por ello, es que cuando nos referimos a la libertad a falta de una definición o descripción se le suele mentar a través de uno de sus más notorios atributos -tal vez el que nos resulta más importante o perceptible- como es, entre otros pero preferentemente, el de la capacidad inherente al ser humano de valorar, adoptar decisiones y de élegir y preferir, por sí mismo, entre uno u otro cualquier acto o conducta, sin límite alguno. Es decir, imaginar y concebir en el mundo interior un determinado acto o conducta para su concreción en la realidad del existir, para que la libertad ontológica se convierta en libertad fenoménica1.

1  Sobre la temática de la libertad puede consultarse del autor de este trabajo ¿Es posible

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2. La libertad como proyecto

En otros términos, ser libertad supone la capacidad inherente al hombre de proyectar una manera de existir, un plan existencial, un modelo de vida. Libertad es, por ello, sinónimo de proyecto. De ahí que podamos referirnos a la libertad como proyecto.

La libertad ontológica es proyectiva. Se es libre para proyectar una “manera de vivir”, un estilo o tipo de vida, o un simple acontecimiento cualquiera del diario existir. La libertad ontológica, en tanto proyecto, tiene vocación de cumplimiento en la realidad, en el mundo exterior, en la cotidianidad de la vida. Se proyecta para vivir, se vive proyectando. Libertad para vivir de tal o cual modo, a través de actos, conductas, comportamientos, que configuran el existir y que trasuntan un “proyecto de vida” libremente elegido.

La libertad, en expresión de Vilanova, consiste fundamental, pero no exclusivamente, en la trascendencia. De ahí que pueda decir que “el proyecto existencial trasciende al exterior con sus entes intramundanos y trasciende a sus propios posibles del futuro inmediato”2.

La subjetiva decisión-elección libre del ser humano se convierte, así, en libertad fenoménica, se objetiva, se hace presente en el mundo en el que vivimos, en la realidad del diario acontecer. Es el proyecto en marcha, la libertad ontológica en trance de alcanzar su realización o frustrándose, total o parcialmente. Originada en una decisión subjetiva, la libertad ontológica se hace patente en el mundo exterior mediante los actos o conductas a través de los cuales el ser humano ejecuta o pretende realizar tal decisión, cumplir con su proyecto de vida. La libertad fenoménica es el proyecto originario, que surge de una decisión libre, en trance de ejecución, de su realización en el mundo exterior. Se trata, como se advierte, de las dos instancias en las que concebimos la unitaria libertad3.

De lo expuesto se puede concluir que la libertad, uno de cuyos atributos o connotaciones es el de la decisión-elección, implica un

proteger jurídicamente el proyecto de vida?, en la “Revista de Responsabilidad Civil y Seguros”, Buenos Aires, n° 03, marzo del 2010; en “Foro Jurídico”, año IV, n° 84, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2008 yen “Revista Jurídica del Perú”, N| 84, Lima, febrero del 2008.

2  Cfr. VILANOVA, José M., Proyecto existencial y programa de existencia, Buenos Aires, Astrea, 1974.

3  FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El daño a la “libertad fenoménica o “daño al proyecto de vida”, en “Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2007; en “Revista de Responsabilidad Civil y Seguros”, año XI, n° IX, Buenos Aires, “La Ley”, setiembre del 2009: en traducción al italiano en “La ResponsabilitÁ Civile”, año V, n° 6, Torino, UTET, junio del 1008 y en “JUS Doctrina &Práctica”, n° 6, Lima, Grijley, junio del 2007 .

continuo proyectar. La libertad ontológica es, de suyo, proyectiva, con vocación a fenomenalizarse, a convertirse en acto. Imaginar y concebir proyectos es, por ello, poner el ser en el futuro inmediato o mediato. Ello es posible desde que el ser humano es tiempo, es un ente temporal. La temporalidad existencial es inmanente a la libertad, le es inherente. La vida humana se proyecta en el tiempo cosmológico. Como apunta Julián Marías, el proyecto es vida anticipada hacia el futuro. Es anticipación de sí misma, por tanto “imaginación más o menos rica y detallada de algo que no existe pero que se ve como porvenir”4.

La libertad es proyecto, se vive proyectando, se proyecta para vivir. Vivir, en tanto ser libre, supone cumplir un proyecto. Proyecto que puede también frustrarse, menoscabarse, retardarse, cumplirse parcial o totalmente en la cotidianidad del existir.

Proyectar, en tanto ser libre, significa no solo poseer una dimensión de temporalidad sino, también, aquella concerniente a la estructura coexistencial del ser humano. Ningún proyecto puede realizarse sin contar con los otros seres humanos, con los estímulos y medios provenientes del mundo exterior, del entorno en el cual se vive. Se proyecta en y dentro de una comunidad existencial. De ahí que el ser humano, que es libertad, sea temporal y, a la vez, coexistencial.

3. La libertad como proyecto en el pensamiento de Sartre y Zubiri

La libertad, como señala Sartre y tal como lo hemos glosado anteriormente, “se hace acto” y este “es la expresión de la libertad”5. Como apunta el filósofo francés, “el proyecto libre es fundamental, pues es mi ser”6. El acto exterior, mediante el cual se realiza una libre decisión subjetiva, es la manifestación de un determinado proyecto personal. El ser libre “es aquel que puede realizar sus proyectos”7. Es, precisamente, a través de los actos o conductas que los demás seres humanos conocen cuáles son las íntimas decisiones de la persona, de cada persona. En palabras del citado filósofo, el ser humano “es un existente que descubre su libertad por sus actos”8.

Zubiri, al referirse al proyecto, expresa que “el más elemental de los actos específicamente humanos interpone entre las cosas y nuestras

4  MARÍAS, Julián, Mapa del mundo personal, Madrid, Alianza Editorial, 1993, p. 17.5  SARTRE, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III. Buenos Aires, Editorial Ibero-Americana,

1949, p. 16.6  SARTRE, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, ob. cit., p. 76.7  SARTRE, Jean Paul, El ser y la nada, tomo III, ob. cit., p.81.8  SARTRE, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, ob. cit., p. 18.

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acciones “un proyecto”. Solo el ser libre se proyecta y esto, nos dice el filósofo hispano, “cambia radicalmente nuestra situación respecto a la del animal”. Los actos del hombre, a diferencia de los animales, “no son reacciones sino proyectos”9. No responden únicamente a los instintos sino son el producto de decisiones libres. Solo el ser humano, por ser ontológicamente libre, es capaz de proyectar.

4. Un antecedente lejano de la libertad como “proyecto de vida”

En 1950, en nuestro trabajo para optar el grado de Bachiller en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima, titulado Bosquejo para una determinación ontológica del derecho, sustentamos nuestra tesis sobre la base de la existencia del “proyecto de vida”.

La idea del “proyecto de vida” está presente en 1950 en la tesis de Bachiller a la que venimos refiriéndonos cuya tardía Públicación se remonta al año de 1987 bajo el título de El derecho como libertad10. En la página 112 de la tercera edición11 del libro en mención se lee lo siguiente refiriéndose a la persona: “Y al tener que realizarse lo hace de acuerdo a un proyecto, recibiendo de las cosas y de los otros seres humanos estímulos y posibilidades para vivir. El hacerse, el despliegue y desarrollo de la personalidad, es la tarea permanente y continua de la existencia. Vivir es realizar un proyecto de existencia, fabricar su propio ser, ser haciéndose”. En la misma página se afirma que: “La vida humana como proyecto es lo que se quiere hacer” así como que la condición del proyecto es la temporalidad. Líneas más abajo se reitera que: “La vida resulta, así, una sucesión de haceres de acuerdo con un proyecto”. Es, así, cómo en el libro que recoge aquel trabajo estudiantil de 1950 se lee lo que puede ser síntesis de lo que pensamos, comprobamos y venimos diciendo: “El hombre, en fin, es libertad que se proyecta”12.

En la página 153 de la tercera edición de dicha obra se lee también lo siguiente: “Libertad, ¿para qué? Para vivir, para escoger; para hacer nuestra vida - que es lucha o es pacto con el mundo - de acuerdo a fines, a valores que escogemos gracias a aquella libertad. Por la libertad escojo, decido ser tal o cual cosa, más la decisión se pone en marcha por la conducta y tiene que luchar contra las resistencias. Sucumbe ante ellas, pacta o las vence. Por intermedio de mis potencias psico-físicas pongo en marcha mi decisión, la realizo o dejo de realizar”.

9  ZUBIRI, Xavier, Naturaleza, Historia, Dios, Buenos Aires, Editorial Poblet, 1948, p. 342.10  La primera edición de 1987 es Públicada en Lima por la Editorial de la Universidad de

Lima.11  La tercera edición se debe a la editorial ARA, Lima, 2006.12  FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho como libertad, ob. cit., tercera edición, p.

115.

Un comentarista de la obra, Joel Díaz Cáceda, encontró en la referida respuesta a la pregunta de “libertad ¿para qué”?, el diseño de aquello en que, según su parecer, consistía un “proyecto de vida”. El proyecto, en efecto y tal como se ha señalado, es aquel que en su vida decide, elige, y trata de realizar el hombre en tanto es un ser libre. Escogencia que efectúa el ser humano sobre la base de una necesaria valoración personal. El proyecto, en su pretendida realización, en su conversión en libertad fenoménica representada por actos o conductas, encuentra resistencias de diversa índole a las cuales se tiene que enfrentar con distintos resultados. Se subraya, además, que la estructura psicofísica o psicosomática, como preferimos designar, es la que sirve de instrumento para poner en marcha la libre decisión del ser humano. Por lo expuesto, estimamos que no fue desacertada la observación, que en el año 2004, formulara dicho aplicado discípulo.

En el párrafo 154 de la tercera edición del citado libro, el propio Joel Díaz Cáceda encontró que se reiteraba la pregunta antes mencionada, a la que se respondía con la siguiente expresión: “Libertad, ¿para qué? Para las grandes empresas, para preferir los más altos fines, lo más nobles ideales, los valores supremos. Para hacer una vida auténtica, egregia, como diría Ortega y Gasset”. En esta respuesta el mencionado discípulo halló lo que sería, en su concepto, un proyecto de vida cercano a la ansiada perfección. Este ideal se concretaba, aún más, cuando en la página 155 de la tercera edición, con una visión cristiana de la vida y ante la misma pregunta, se respondía lo siguiente: “Para amar. Para amar a los “otros” a la manera de Cristo, para amar a las “cosas” al estilo de Francisco. Para amar al prójimo por amor a Dios. Para amar la Verdad, por la cual “vivimos, somos y nos movemos”.

Luego del hallazgo, producido en 1950 bajo la inspiración de Sartre y de Zubiri del remoto antecedente del “proyecto de vida”, treinta y cinco años antes de su pública exposición en 1985, quedamos convencidos que, en efecto, en aquel lejano año de 1950 germinaba el concepto de “proyecto de vida” - dentro del más amplio concepto de “daño a la persona” - cuyo tratamiento, con énfasis en sus consecuencias, se desarrollaría años más tarde.

El concepto de “proyecto” se hallaba en la obra El ser y la nada de Jean Paul Sartre, texto fundamental que nos sirvió en parte para sustentar las conclusiones a las que arribamos en la década de los años 40 del siglo pasado en torno a la pregunta sobre el objeto de estudio del Derecho. A él también se refiere Xavier Zubiri en su libro Naturaleza, Historia, Dios que, al igual que el de Sartre, fue, en su momento, también consultado por nosotros.

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5. El “proyecto de vida”

La libertad, que es el ser del hombre, tiende a que sus decisiones se conviertan en actos, en conductas o comportamientos, los que enhebrados en el tiempo existencial, delatan su existir. Se decide para actuar, para vivir. La libertad ontológica se manifiesta en el mundo exterior a través de sus actos, es decir, de la libertad fenoménica que es la que aparece en la realidad cotidiana. Se designa como el singular “proyecto de vida” aquel que elige la persona, en un determinado momento de su vida, con el propósito de realizarlo en el curso de su existencia. Es el rumbo, la meta, el sentido y razón de ser que cada humano otorga al don de su vida.

El “proyecto de vida” se fundamenta en la propia calidad ontológica del ser humano, en su propia naturaleza de ser libertad. El “proyecto de vida” es lo que el hombre decide ser y hacer “con” su vida y “en” su vida. Ello, reiteramos, en tanto el hombre es un ser libertad. Solo un ser libre es capaz de proyectar.

6. Alcances conceptuales del “proyecto de vida”

El singular “proyecto de vida” es el que marca el rumbo o destino que el ser humano concibe para su vida. En él se concentran sus aspiraciones y expectativas. En el proyecto de vida se encuentra dado el sentido existencial de una decisión de la persona derivada de una valoración. Esta se realiza ante un abanico de opciones o posibilidades que, de haber justicia, le ofrece su entorno o “circunstancia”, en expresión cara a Ortega y Gasset.

Las opciones, posibilidades u oportunidades que se le ofrecen al ser humano para adoptar una decisión son la garantía de que este se halla en condiciones de poder elegir, preferir y decidir sobre cierto “proyecto de vida”. Si el mundo exterior no le ofreciese estas opciones, de nada le valdría al ser humano ser ontológicamente libre desde que no podría ejercer esta libertad, volcarla en actos o conductas, encaminar su existencia y llevarla, de ser posible, a su culminación. Una decisión que no se cumple por carencia de opciones -de las que disfrutan otros privilegiados seres humanos- es una frustración. La magnitud de esta frustración está en razón directa con la importancia que, para quien la adopta, asume dicha decisión.

El ser humano, en cuanto ser libertad, es un constante, un continuo y permanente ser proyectante o proyectivo. El ser humano, el “ser ahí” heideggeriano es el que, “en cuanto tal, se ha proyectado en cada caso ya,

y mientras es, es proyectante”13. Según Heidegger, el ser humano es un ser proyectante. O, como preferimos decirlo es, de suyo, proyectivo. Proyecto, como está dicho, significa libertad con vocación de convertirse en un acto de vida. Se proyecta para vivir, para construir la cotidianidad y el futuro. Se vive proyectando en el tiempo, con los demás y las cosas del mundo. Vivir a plenitud es cumplir un proyecto de vida en la realidad del diario existir. Entre la multiplicidad de proyectos que el ser humano concibe en su existencia hay uno que es singular, único, irrepetible. Es el “proyecto de vida” de cada cual.

Todos los demás proyectos que adopta la persona, directa o indirectamente, desde los más significativos a los de menor trascendencia, confluyen en el “proyecto de vida”. Todo lo que el hombre proyecta en la vida está, directa o indirectamente, en función de su propio “proyecto de vida”. Ello, de manera consciente o inconsciente. Todas sus decisiones y acciones se dirigen al cumplimiento de su misión, a su realización integral que se concreta en el cumplimiento, total o parcial, de su “proyecto de vida”.

El “proyecto de vida”, como se ha señalado, es lo que el ser humano, cada ser humano, ha decidido “ser” y “hacer” “en” su vida, “con” su vida, de acuerdo a una personal escala de valores. Es aquello por lo cual considera valioso vivir, aquello que justifica su tránsito existencial. Significa, por ello, otorgarle un sentido, una razón de ser a su existir. Es la misión que cada cual se propone e impone realizar en el curso de su temporal existencia. Es un conjunto de ideales, de aspiraciones, de expectativas propias del ser existente que responden a una honda y sentida vocación. En suma, se trata, nada menos, que del destino personal, del rumbo que cada persona quiere dar a la vida, las metas o realizaciones que se propone alcanzar. Es la manera, el modo que se escoge para vivir, lo que colma la existencia, lo que otorga plenitud al vivir, lo que da cumplimiento a la realización personal, lo que brinda felicidad.

El ser humano, en cuanto ontológicamente libre, decide vivir de una u otra manera. Elige vivenciar, preferentemente, ciertos valores, escoger una determinada actividad laboral, profesional, familiar, perseguir ciertos valiosos objetivos. Todo ello constituye el singular “proyecto de vida”. El cumplimiento del proyecto se constituye, así, en el existir mismo del hombre, su realización en el mundo como ser libertad. De ahí que Sartre pueda decir, con razón, que “el proyecto libre es fundamental, pues que es mí ser14”

13  HEIDEGGER, Martín, El ser y el tiempo, México, traducción de José Gaos, Fondo de Cultura Económica 1951, p. 168.

14  SARTRE, Jean Paul, El ser y la nada, ob. cit. tomo III, p. 76.

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7. El “proyecto de vida” según Jaspers y Marías

El “proyecto de vida”, como apunta Jaspers, es aquel que el hombre, consciente de su libertad, “quiere llegar a ser lo que puede y quiere ser”15. El filósofo alemán, en este conciso pero rico enunciado, nos ofrece una precisa síntesis de aquello en que consiste el “proyecto de vida”. En efecto, el “llegar a ser” o el “querer ser” de Jaspers supone el cumplimiento del “proyecto de vida” que cada persona ha elegido como modelo de vida. La persona, a través de su realización como tal, puede decir que ha llegado a ser lo que quiso ser. Pero ello no basta. Es necesario, además, como apunta Jaspers, que la persona “pueda ser” lo que se propuso ser. Ello depende tanto de sus capacidades y energías, de sus potencialidades personales, como de las opciones u oportunidades con las que cuenta.

Julián Marías describe lo que significa el “proyecto de vida” en el existir cuando nos dice: “Yo no soy cosa alguna, soy al mismo tiempo el que tiene que hacer algo determinado, en vista de la circunstancia; ahora bien, a un algo que se tiene que hacer pero que no está hecho, en la medida que es concreto y determinado, se llama pretensión o proyecto, dos palabras que tienen un claro matiz apriorístico. Yo soy, por lo pronto, el que, en vista de la circunstancia en que me hallo, pretende ser alguien, es decir, tengo un proyecto o programa vital”16. En este sentido Marías sostiene que cuando el hombre “decide absolutamente ser algo, cuando se adscribe a una forma de vida y la hace suya, entonces “vivir” quiere decir para él solo eso, y lo que para ese proyecto o pretensión es necesario sin más, porque no admite ningún otro sentido el vivir y, por tanto, no vivir así significa morir”17. Para Marías, como se desprende de esta última expresión, no cumplir con el proyecto de vida supone “morir”. En otros términos, la frustración del proyecto significa la pérdida del sentido del vivir.

8. La ordenación finalista de los “proyectos”

Todos los infinitos proyectos que suceden, unos tras otros, en la vida, en la cotidianidad del existir, concebidos por el ser libertad, están ordenados y dirigidos, directa o indirectamente, para realizar el singular y, a la vez, complejo “proyecto de vida”. Si utilizamos una metáfora para graficar lo expresado podríamos decir que los proyectos que se suceden en el diario existir son como afluentes que, finalmente, van a desembocar

15  JASPERS, Karl, La fe filosófica, Buenos Aires, Losada, 1968, p.60.16  MARÍAS, Julián, Introducción a la filosofía, sexta edición, Madrid, Revista de Occidente,

1960, p. 246.17  MARÍAS, Julián, Introducción a la filosofía, ob. cit., p. 262.

en el gran río que es el “proyecto de vida”. Todos los actos o conductas del ser humano están destinados a cumplir con el proyecto de vida, aun los más irrelevantes, como, por ejemplo, tomarse vacaciones. Quien sale de la rutina de la cotidianidad, busca descanso, sosiego, reposo, es para retornar con bríos a retomar su proyecto de vida. Las vacaciones contribuyen, así, indirecta y, posiblemente de modo inconsciente, a la realización del proyecto de vida.

9. El sentido que para el existir tiene el “proyecto de vida” y los requerimientos para su cumplimiento

El ser humano se encuentra, en un tiempo existencial y en un espacio dados, lanzado en el mundo, sumergido en el tiempo cosmológico y teniendo que hacer su vida en una dimensión coexistencial. Se encuentra existiendo, “viviendo” y, como consecuencia de esta situación, se pregunta, consciente o inconscientemente, ¿qué hacer con mi existencia?, ¿cuál el sentido que quiero otorgarle a mi vida? Posee, entonces, como respuesta a esta profunda inquietud, la capacidad para concebir su “proyecto de vida”, aquella misión o actividades que decide realizar durante su humano existir. Para ello, debe necesariamente contar, en cierta medida, con las capacidades y energías psicosomáticas que provienen de su mundo interior. Ellas constituyen el instrumento primario del cual se vale el hombre para cumplir con su “proyecto de vida”.

Pero, también, como está dicho, debe contar con todo aquello que le ofrece el mundo exterior, la circunstancia en la que está situado: la trama interpersonal, la coexistencia o presencia de los “otros”, así como de las cosas que en él se hallan y lo envuelven. De todo ello se vale el ser humano para concebir y, consecuentemente, para dar cumplimiento a su “proyecto de vida”. En una palabra, el ser humano proyecta su vida sobre la base tanto de sus propias capacidades como de las opciones que le ofrece el mundo, su “circunstancia”, al decir de Ortega y Gasset. No es posible la existencia, y menos la realización de un “proyecto de vida”, si el ser humano, como se ha anotado, carece de opciones que le permitan decidir y elegir su personal proyecto.

Se advierte en la actualidad que el ser humano es cada vez más consciente de que posee un proyecto de vida, que esta tiene una razón de ser, que estar en el mundo con los demás seres humanos y en un tiempo dado supone otorgarle a su vida un sentido, hacer de élla algo valioso a través de sus pensamientos y sus acciones. Se comprende mejor que la existencia posee un rumbo, una dirección, una meta, así como que el proyecto de vida, en fin, justifica su existencia, por lo que siente y tiene el compromiso de realizarlo, de convertirlo en realidad cumplida.

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Es, por ello, que cada vez es más frecuente el que en casi todos los ambientes de la vida social se aluda al “proyecto de vida”, el que es propio o inherente a cada ser humano por el hecho de existir. El concepto y la expresión “proyecto de vida”, como consecuencia, va difundiéndose aceleradamente en el mundo actual, sobre todo en los medios académicos y en los de comunicación. Aún más, se observa también que de los ambientes académicos y del de los medios de comunicación la expresión “proyecto de vida” tienda a ser utilizada en el lenguaje del hombre común, no solo del más ilustrado que se asoma a los libros y revistas o que acude a conferencias o seminarios, sino de aquel que solamente lee los diarios, escucha la radio y ve la televisión.

10. El “proyecto de vida” y la personalidad del ser humano

El “proyecto de vida” es, así, un ideal por alcanzar, contando, como está dicho, con las capacidades y potencialidades de cada cual y las opciones que le ofrece el mundo circundante. Por ello, el éxito en cuanto a la realización del proyecto de cada ser humano está condicionado a que se presente y se den estas favorables condiciones. Todos los ideales del ser humano no son posibles de cumplir debido a las limitaciones propias de cada uno y de aquellos condicionamientos provenientes del mundo en que se vive. Pero, también, hay proyectos que desbordan las posibilidades reales del ser humano como aquellos nacidos de la fantasía, imposibles de realizar.

La decisión de llegar a la perfección es una meta ideal, un rumbo a seguir, un modelo de vida. Pero, bien lo sabemos, no es posible llegar a alcanzarla. No puede haber ningún hombre perfecto. Sin embargo, existe un mandato, que nace de la propia dignidad de la persona, de hacer lo indecible para aproximarse a la perfección. Es el presupuesto para realizar una vida egregia, auténtica, que valga la pena vivirla.

11. Los proyectos auténticos y los inauténticos

El “proyecto de vida” está íntimamente relacionado no solo con las genéricas potencialidades propias del ser humano y de las opciones de vida sino también, en especial, con la personalidad propia de cada ser humano. Hay proyectos de vida que se perciben nítidamente, con facilidad, pues ellos responden a una sentida y honda vocación de la persona. Ellos se constituyen y se comprueban, con claridad como la misión que cada cual se ha impuesto como tarea y meta en su diario vivir.

El auténtico proyecto de vida se cumple con regularidad y durante un tiempo prolongado, pudiendo abarcar la vida entera de la persona que lo concibe y lo ejecuta con resultados positivos, con éxito. Es decir, cuando se logra su realización.

Pero, al lado de aquellos proyectos de vida, fácilmente perceptibles por ostensibles, nos encontramos también con otros que no reflejan una honda vocación, que no trasuntan un compromiso existencial que el hombre haya asumido. Son proyectos de vida que no responden a una sentida vocación o que no corresponden a aquella que el ser humano ha escogido. Estos “proyectos de vida”, más bien, representan la imperiosa necesidad existencial de todo ser humano de otorgarle un cierto sentido a su vida. Estos proyectos de vida le han sido generalmente impuestos a la persona por las circunstancias propias de su existencia, como pueden ser tanto la carencia de potencialidades personales como de opciones, las que les son negadas por el mundo exterior. Estos desdibujados y grises proyectos, que conllevan necesariamente un carácter que podríamos designar como “alternativos”, no corresponden al deseado, al que la persona hubiera querido realizar en su vida. Frente a esta situación, contraria a la decisión libre o a los sueños o ilusiones del hombre, podría caber la frustración, la depresión, el resentimiento, la resignación o, una extraña combinación de estos estados psicológicos con predominio de alguno de éllos.

La posibilidad que tiene cada persona de cumplir con un determinado “proyecto de vida” se halla, por consiguiente, en función tanto de las potencialidades inherentes al sujeto así como por las opciones que le ofrece el mundo en el que vive. Existen, por ello, proyectos de vida que se perfilan nítidamente, que son captables sin mayor dificultad por cualquier persona, que responden a una definida personalidad, que tienen un profundo sentido para la existencia de cierto sujeto, que se comprueban a través de una trayectoria de vida. Son proyectos singulares que se desarrollan con entusiasmo, gozosamente, desde que expresan una sentida, transparente y honda vocación. Ellos conducen a un estado de felicidad o a uno próximo a ella. Son proyectos que podemos calificar de auténticos en cuanto corresponden a una libre y cumplida decisión de la persona que se ve total o parcialmente cumplida en la realidad del diario existir.

Otros proyectos de vida no responden a una libre decisión de la persona, no surgen de una definida vocación, carecen de autenticidad. Ellos les vienen impuestos a los seres humanos por diversas circunstancias de la vida, ya sea porque no han contado con las condiciones necesarias, endógenas o exógenas, para su realización, para el cumplimiento del proyecto de vida imaginado, concebido y deseado. Estos proyectos carecen de originalidad, no son singulares sino más bien están dotados de pocos o muchos rasgos comunes con proyectos que guardan afinidades con la misma o parecida situación en la que se encuentra quien debe realizar un proyecto originalmente no deseado.

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No se trata, por ende, de proyectos de vida queridos, auténticos, por lo que un daño que se perpetre contra su realización no resulta ser, necesariamente, causa de una frustración. En otros términos, este daño no genera normalmente mayores consecuencias negativas en el “proyecto de vida”, sino más bien y probablemente, en otros aspectos de la existencia de la persona, como en su bienestar personal o en una pérdida de carácter material, o ambos. Es decir, se trata de un daño que repercute negativamente en el desarrollo de su vida ordinaria, tal como era antes de producirse el evento, o el surgimiento de un daño emergente y, de ser el caso, de un consiguiente lucro cesante.

Esta especial comprensión de los alcances que tiene el “proyecto de vida” hace indispensable que el juzgador, al fijar una reparación por las consecuencias del daño efectivamente producido, tome en atenta consideración la trayectoria de vida de la víctima, calibre la intensidad con la que ella siente y vive su personal proyecto de vida, así como tome conocimiento de sus características psicológicas.

Es necesario destacar que solo el ser humano es capaz de formular un “proyecto de vida”. Todos los seres humanos, simplemente por ser tales, tienen, consciente o inconscientemente, deseado o impuesto por las circunstancias, un proyecto de vida. El ser humano no podría existir sin elegir lo que decide ser, es decir, sin proyectar. Como anota Jaspers, “consciente de su libertad, el hombre quiere llegar a ser lo que puede y quiere ser”18.

12. El “proyecto de vida” y los proyectos

Es necesario distinguir entre “el proyecto de vida”, único y personal, expresado en singular, y los demás proyectos, expresados en plural, que el ser humano concibe a cada instante de su existir. El hombre, en tanto ser libre, proyecta permanentemente.

El hombre imagina, decide y cumple constantemente sus sucesivos y múltiples proyectos durante el diario existir, en el curso del temporal proceso de su vida. Cabe diferenciar, por consiguiente, entre los múltiples proyectos que, sin tregua el hombre diseña en su cotidianidad, del singular y único “proyecto de vida”. Este proyecto de vida, que decide él ser humano atendiendo a una propia escala de valores con el objeto de otorgarle un sentido y un rumbo a su vida, es diferente de aquella pluralidad de proyectos que permanentemente va elaborando, día tras día y, de ser posible, cumpliendo durante su trayectoria existencial.

18  JASPERS, Karl, La fe filosófica, ob. cit., p. 60.

El “proyecto de vida”, en singular, a diferencia de todos los demás proyectos que se propone el ser humano en su discurrir existencial, es el único que tiene que ver con el destino mismo de la persona. En él, con él, se juega su futuro, su realización personal de acuerdo a su personal vocación. Todos los demás proyectos se relacionan con su diario existir, con la cotidianidad de su vida. De ahí que la frustración o menoscabo de alguno o algunos de estos proyectos, vinculados con el bienestar de la persona, no necesariamente comprometen su singular “proyecto de vida”. Es decir, en otros términos, la frustración de alguno o algunos de estos proyectos necesariamente no comprometen, por lo dicho, el destino mismo del ser humano ni el sentido otorgado a su vida. En todo caso, el truncamiento de algún proyecto vinculado con la cotidianidad podría menoscabar o retardar el cumplimiento del “proyecto de vida”.

El “proyecto de vida”, único, singular y personal, es rico y, a menudo, complejo en su contenido. El proyecto puede reducirse a la exclusiva realización profesional, laboral o familiar de la persona, a cumplir con una honda y determinada vocación en cualquiera de estos sentidos o, como es común, comprende dos o más de estos aspectos básicos de la vida coexistencial de la persona. La persona puede concebir un proyecto en el que se incluye, aparte de su realización vocacional de carácter profesional, el cumplir su proyecto en el seno de una familia. Esta, así como las creencias, no son ajenas a este único, por singular, proyecto de vida. La vocación por constituir una familia no se encuentra fuera del proyecto de vida. Es, salvo excepciones, un llamado natural a la complementación a la que esté destinado estructuralmente el ser humano.

No obstante lo dicho en cuanto a la incorporación de la familia dentro del personal proyecto de vida, pueden también presentarse casos en los cuales la persona renuncia a formar una familia, a tener descendencia. Puede suceder, también - y esta situación es cada día menos frecuente - que el proyecto de vida, generalmente el de una mujer, se reduzca a formar un hogar, criar y educar a los hijos, a ayudar a su marido o a su pareja a través de las labores propias de hogar

Como se advierte de lo anteriormente expresado, el proyecto de vida, que es único en tanto personal, no se reduce a una sola dimensión existencial sino, que, por el contrario puede ser complejo, abarcar varias metas que para la persona tienen la misma significativa connotación valiosa. El ser humano es, en tanto libre y espiritual, complejo e impredecible, por lo que todo lo que podamos saber y decir de él no es nunca definitivo. El ser humano es capaz de cambiar, de redimirse, de modificar su ruta vital e, inclusive, de variar su plan de vida. Jaspers está en lo cierto cuando dice: “Es más, aún que nosotros conocemos mejor

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todo lo que no somos nosotros mismos” que lo que en realidad somos. De ahí, el hombre “se convierte para sí mismo en el máximo misterio cuando vislumbra que en su finitud parecen extenderse hasta el infinito sus posibilidades”19.

Por ello, podemos decir que no somos un animal mamífero cualquiera, como el chimpancé o el perro, sino uno dotado de libertad, que se abre al mundo de los valores, que es espiritual, que no se reduce a lo orgánico, a lo fisiológico, a la naturaleza, en una palabra. Todo lo que podamos decir sobre el ser humano es aproximativo, no hay nada definitivo, máxime que por ser temporal va haciéndose cada día. El que fui ayer, en múltiples aspectos, ya no lo soy hoy. Quizás fui conservador en mi pasado pero hoy soy revolucionario, quizás ayer fui un agnóstico pero en la actualidad soy un fervoroso creyente. Nuestra identidad posee, por ello, dos vertientes, la estática, la que no cambia, la que permanentemente responde al “soy yo”, y la identidad dinámica que varía con el tiempo al desarrollarse y moldearse la personalidad.

Toda la pluralidad de proyectos que el ser humano va realizando cotidianamente en su transcurrir vital están dirigidos, como se ha apuntado, consciente o inconscientemente, a contribuir al mejor cumplimiento del “proyecto de vida”. Metafóricamente hablando, cabe reiterar que todos los proyectos, desde los más banales hasta los más significativos que el ser humano cumple en el curso de su diaria existencia son como afluentes, de distinta magnitud, que van a desembocar en el más caudaloso de los ríos, que no es otro que el “proyecto de vida”. Todos los proyectos que concibe el ser humano están, pues, encaminados, directa o indirectamente, consciente o inconscientemente, al cumplimiento del “proyecto de vida”, es decir, de lo que el ser humano ha considerado como su misión en la vida, como lo que debe ser su destino personal.

Todo lo que el hombre hace en su vida tiene como objetivo final, como destino singular, el dar cumplimiento, hasta donde éllo es posible, a su “proyecto de vida”. Es decir, y como está dicho, de lo que la persona, cada persona, ha decido ser y hacer “en” y “con” su vida. La vida cobra, así, un sentido, una razón de ser. Sentido que le otorgan los valores que vivencia durante su trayectoria existencial, los que realiza en función de su personal “proyecto de vida”.

El ser humano, al igual que las cosas que transforma en su vida, son substratos de valores. Lo es la conducta humana intersubjetiva, de la que podemos predicar que es justa o injusta, útil o inútil, así como también lo es, por ejemplo, un bloque de mármol transformado en una estatua por la

19  JASPERS, Karl, La fe filosófica, ob. cit., p.45.

mano del escultor, lo que nos permite exclamar que es bella. En ese trozo de mármol se posó el valor belleza gracias a la acción humana.

Los proyectos de vida adquieren diferentes rangos de importancia según los valores que los definen, que los orientan y que las personas los realizan durante su existencia. Hay, así, proyectos egregios como, también, proyectos que no poseen esa significación, que carecen de rasgos más o menos definidos. Son proyectos grises, tal vez no deseados, de aparentemente modestos alcances, los cuales, por ello, son difíciles de aprehender.

13. El proyecto de vida “alternativo”

Como lo hemos señalado, al lado de aquellos proyectos de vida fácilmente perceptibles por ser ostensibles en cuanto responden a una definida vocación, nos encontramos también con otros que no la reflejan, que no trasuntan un auténtico compromiso existencial que el hombre haya asumido. Son proyectos de vida que no responden a una sentida vocación o que no corresponden a aquel que el ser humano ha escogido como “su” proyecto. Ellos, más bien, representan tan solo la genérica y común necesidad existencial propia de todo ser humano de otorgarle una razón de ser a su vida, de realizarse en algún sentido aunque no sea el que hubiera deseado. Son proyectos de vida que le han sido generalmente impuestos a la persona por las circunstancias en las que se desenvuelve su existencia, en la que presentan ya sea la carencia de capacidades y potencialidades personales como de opciones u oportunidades, las que les son negadas por el mundo exterior20.

Dichos desdibujados y grises proyectos, que conllevan necesariamente un carácter que podríamos designar como “alternativo”, no corresponden, por consiguiente, al concebido y deseado, al que la persona hubiera querido realizar en su vida. No responden a su auténtica vocación, aspiraciones, expectativas. Frente a esta situación, contraria a la decisión libre o a los sueños o ilusiones del hombre, podría caber la frustración, la depresión, el resentimiento, la resignación o una extraña combinación de uno o más de estos estados psicológicos con predominio de alguno de éllos.

La especial comprensión de los alcances que tiene el “proyecto de vida” hace indispensable que el juzgador, al fijar una reparación por las consecuencias del daño efectivamente producido, tome en atenta consideración la trayectoria de vida de la víctima, calibre la intensidad

20  Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, ¿Es posible proteger jurídicamente el proyecto de vida?, ob. cit.

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con la que esta siente y vive su personal proyecto de vida, así como tome conocimiento de sus características psicológicas, de los más saltantes rasgos de su personalidad.

Se trata, sin duda, de una tarea delicada, difícil, que requiere de una fina sensibilidad, de una especial vocación de parte del juez en cuanto a la protección integral de la persona humana. Pero, todas estas dificultades no son imposibles de superar, empleando para ello dedicación y comprensión y, como está dicho, fina sensibilidad para percibir la existencia de un definido proyecto de vida y considerar su debida reparación en caso de haberse frustrado, menoscabado o retardado en su ejecución. La objetividad inherente a las consecuencias del “daño al proyecto de vida”, al hacerlas perceptibles, facilita, en todo caso, la tarea del juez. Ello, en cambio, no ocurre tratándose del “daño moral” que es subjetivo.

14. El proyecto “sustituto”

Puede ocurrir que, en ciertas circunstancias, las consecuencias de un daño frustren el nítido y auténtico “proyecto de vida” de una persona, el que le da sentido a su vida y alegría de vivir. En esta dramática situación están en juego tanto la personalidad como la hondura de la vocación de la persona agraviada en su “proyecto de vida”, en su razón de ser.

En el caso expuesto, en atención a la personalidad de la víctima y a la magnitud del daño, la frustración del “proyecto de vida” puede traer como consecuencia un vacío existencial que supone la pérdida del sentido o razón de ser de la vida del dañado. El vacío existencial ocasionado por la pérdida del sentido de la vida es difícil de suplir pues, por lo general, en relación con la personalidad de la víctima del daño, esta puede caer en un estado de depresión que la conduce a la adicción al alcohol, a las drogas y, en casos extremos, hasta el suicidio.

Tratándose de otros casos donde, si bien las consecuencias del daño son similares a las anteriormente señaladas en cuanto a la frustración del “proyecto de vida”, puede acontecer que la personalidad de la víctima, pese a dicha frustración, dada la fortaleza de su personalidad y el deseo de vivir, logre superar, en cierta medida, las consecuencias generadas por el daño y encuentre un proyecto sustituto, una nueva manera de vivir, que, sin ser el auténtico, le permita seguir viviendo otorgándole a su vida un cierto nuevo sentido.

15. “Proyecto de vida” y valoración

Para proyectar se debe decidir. Decidir supone elegir un determinado

proyecto descartando, al mismo tiempo, otros proyectos alternativos dentro del inmenso abanico de opciones o posibilidades que se le presentan al ser humano en un momento dado de su historia personal. Decidir es, por ello, escoger o elegir entre diversas opciones para formular “un proyecto de vida”: lo que se decide ser en el futuro. Solo puede decidir y elegir quien es ontológicamente libre.

15. 1. La vivencia axiológica

Para decidir sobre un cierto proyecto de vida, que responda a la recóndita vocación personal, se debe precisar aquello que para el ser humano resulta valioso realizar en la vida, lo que le va a otorgar sentido a su cotidiano existir. El proyecto supone trazar anticipadamente el destino, un modo cierto de llenar la vida, de lograr la realización personal. La vivencia de valores le otorga sentido y, por consiguiente, trascendencia al vivir. El proyecto de vida no es concebible sin una vivencia axiológica de parte del ser humano.

Pero, para elegir, se requiere preferir “esto” sobre “aquello”. Toda decisión libre significa, por ello, una valoración. Decidir es valorar para optar por este u otro proyecto alternativo. De ahí que el ser humano es estimativo, en cuanto tiene la potencialidad, inherente a su ser, de vivenciar valores. La vida es así, una sucesión de valoraciones. El estimar, el valorar, es una irrenunciable instancia de la vida humana. El ser humano es, como está dicho, un ser estimativo, lo que le viene de su condición de ser libre.

El verdadero lugar de los valores, como apunta Mounier en acertada metáfora, es el “corazón vivo del hombre”. Los valores se revelan al ser humano en las profundidades de la libertad, madurando con el acto que los elige. El ser humano es, como está dicho, un ser estimativo, es decir, un ser estructuralmente dotado para vivenciar, para sensibilizar valores. El ser humano no podría vivir sin los valores, con los que otorga un sentido a su existir. Como lo dice el propio Mounier, “las personas sin los valores no existirían plenamente, pero los valores no existen para nosotros sino por el fiat veritas tua que les dicen las personas”21.

El ser humano para proyectar, como está dicho, vivencia valores, lo que le permite escoger entre una infinidad de posibilidades aquel proyecto que decide realizar en el futuro. Puede privilegiar el valor de la virtud o del bien, el de la justicia, el de la belleza, el de la utilidad, el de la solidaridad, el del amor o cualquiera otro dentro de la inmensa gama bipolar que constituye lo que se conoce como “la jerarquía valorativa”. La preeminencia que adquiera alguno de éllos en la vida del ser humano le 21  MOUNIER, Emmanuel, El personalismo, Buenos Aires, EUDEBA, 1992, pág. 42.

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otorga un sentido, le proporciona un rumbo, signa su entero existir. Los valores, por ello, se dan “en” y “para” la vida humana.

15. 2. Los medios para la elección del “proyecto de vida”

Al elegir un “proyecto de vida”, luego de la respectiva valoración y de la decisión de convertirlo en realidad de vida, el ser humano trata, por los medios e instrumentos a su alcance, de cumplirlo, de concretarlo en el diario vivir. A ello aspira y desea ejecutarlo durante el curso de la vida, salvo que, en algún instante de su existir tuviera que modificarlo o cambiarlo.

El valorar, elegir y decidir la realización de un cierto proyecto de vida supone el logro de ciertos fines que se deben alcanzar en el devenir existencial. Los fines, en palabras de Sartre, “son la proyección temporalizante de nuestra libertad”. La libertad crea, escoge los fines “y, por su elección misma, les confiere una existencia trascendente como límite externo de sus proyectos”22.

El proyecto, como se ha señalado, se decide, se elige libremente en el horizonte del tiempo. Es en la instancia insecuestrable del ser donde cualquier proyecto es posible. El ser humano decide valiéndose de su libertad, de su imaginación, de su vocación estimativa y de los estímulos que le ofrece su “circunstancia”, en expresión cara a Ortega y Gasset. Es decir, del mundo en el cual está existencialmente instalado.

Para realizar su “proyecto de vida” el ser humano utiliza los medios o instrumentos con los que cuenta. Al mencionar “medios” nos referimos, en general, a todo aquello que emplea el ser humano para convertir el proyecto en realidad de vida. Entre los medios que dispone para lograr tal propósito, se vale de su cuerpo; es decir, de su unidad psicosomática y todo lo que ella representa como voluntad, sensibilidad, racionalidad. Cuenta también necesariamente con los “otros” y con las cosas u objetos del mundo circundante.

El ser humano, para el cumplimiento del proyecto de vida, emplea tanto medios de su propia estructura existencial -unidad psicosomática- como provenientes del mundo exterior. En esta dimensión se encuentran los demás seres humanos, con cuya contribución le es posible obtener lo proyectado, así como también se vale de los objetos o cosas que le son indispensables para tal finalidad. Dicho en otros términos, de las opciones u oportunidad que le ofrece el mundo exterior.

La utilización de tales medios le permite al ser humano, en cierta manera y medida, ya sea a la realización exitosa del proyecto de vida o a su

22  SARTRE, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, ob. cit., p. 24.

frustración, a su menoscabo o retardo. La vida, lo sabemos por experiencia, está colmada de gratificantes instantes en el curso de la concreción del proyecto personal pero, también, de traumáticas frustraciones.

La realización fenoménica del proyecto de vida está condicionada tanto por las posibilidades u opciones con las cuales cuenta el ser humano, así como por las resistencias que le ofrecen tanto su mundo interior, su unidad psicosomática y por aquellas provenientes del mundo exterior. No solo el cuerpo o la psique pueden frustrar o menoscabar el proyecto de vida, sino también los obstáculos que le ofrecen las cosas y, por cierto, la acción de los demás seres humanos con los cuales convive en el seno de la sociedad. Tal como se ha señalado, por ser la existencia simultáneamente coexistencia, el proyecto ha de cumplirse necesariamente “con” los demás seres humanos, valiéndose de las cosas.

Cada ser humano, en el instante de proyectar, debería tener conciencia de sus reales posibilidades, tanto de aquellas que le ofrece su mundo psicosomático como de las que se hallan situadas en el mundo exterior. Ello resulta necesario para los fines de la realización o de la frustración del “proyecto de vida”. Es de suma importancia tener conciencia de esta realidad. El hombre debería elegir proyectos viables, capaces de ser cumplidos en función de sus propias potencialidades y de las que le ofrece su “circunstancia”, el mundo exterior.

Para lograr la realización del proyecto de vida es indispensable que la persona posea perseverancia, constancia, tenacidad, energías suficientes, coraje. La persona no debe arredrarse frente a los obstáculos superables que se le presenten en el curso de la ejecución del proyecto de vida. Este es muy valioso para perderlo, para desecharlo, sin luchar por su cumplimiento. Se trata de los naturales y a menudo coyunturales obstáculos que ella necesariamente ha de encontrar durante su realización, por lo que debe empeñarse en vencer por los medios a su alcance pues, de lo contrario, el proyecto debería sucumbir, hecho que, como se comprende, es muy grave pues en él se juega el destino del ser humano.

El cumplimiento, parcial o total del proyecto de vida, es una verdadera conquista. Es el resultado de una lucha permanente y cotidiana contra los condicionamientos y obstáculos que, a menudo, agobian a la persona y le impiden, en ciertos momentos de la existencia, viabilizar el proyecto con la continuidad y fluidez que fuera de desear. Ello es inevitable. De ahí que Mounier pueda sostener que “hay en mi libertad un peso múltiple, el que viene de mí mismo, de mi ser particular que la limita, y el que le llega del mundo, de las necesidades que la constriñen y de los valores que la urgen23”.23  MOUNIER, Emmanuel, El personalismo, ob. cit., p. 36.

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No se puede asegurar que la decisión libre se cumpla, total o parcialmente. El que el ser humano sea libre y pueda, por consiguiente, decidir, valorar y proyectar no significa necesariamente que, en el ejercicio de la libertad, en la fenomenalización de esa decisión libre, el proyecto se realice, se concrete. Como bien señala Kierkegaard, la libertad “no es alcanzar esto y aquello en el mundo, de llegar a ser rey o emperador y a vocero de la actualidad, sino la libertad de tener en sí mismo la conciencia de que‚es hoy libertad”24. La libertad que somos es, pues, independiente de la realización o no del proyecto. Los proyectos se cumplen o se frustran. La realización o la frustración de un proyecto no afecta, en ningún sentido, la libertad, en cuanto ella es el ser del hombre. Como lo precisa Sartre, “ser libre no significa obtener lo que se quiere sino determinarse a querer (en sentido amplio de élegir)”. De ahí que se pueda concluir afirmando coherentemente “que el éxito no interesa en ningún modo a la libertad”25. Es decir, a la libertad que cada uno es.

Todo lo anteriormente expresado lo hemos experimentado en el curso de nuestra vida. Nos sentimos seres libres, no robots, guiados por manos invisibles. No somos cometas libradas al viento. Somos conscientes de nuestra temporalidad, de nuestra meta escatológica, como también lo somos de nuestra coexistencialidad, de la necesidad que tenemos de contar con los demás seres humanos y de las cosas del mundo para cumplir nuestro proyecto de vida. Somos conscientes del proyecto de vida que, no sin dificultades y titubeos hemos valorado, hemos elegido y decidido para su realización existencial. Todo ello de acuerdo con nuestra más honda vocación, con un profundo llamado interior. Esta escogencia ha permitido darle un sentido a nuestra vida y nos ha permitido, simultáneamente, tender a la perfección dentro de nuestras naturales limitaciones y ser útiles a los demás de acuerdo a nuestras reales posibilidades.

Poseemos experiencias de las resistencias, obstáculos, dificultades y retardos que, a través del tiempo, ha sufrido la realización de nuestro propio “proyecto de vida”.

16. La complejidad del proyecto de vida

La complejidad del proyecto de vida se percibe principalmente en dos instancias. La primera se manifiesta en el momento de decidir vivir conforme a un cierto proyecto desde que puede abarcar varias actividades simultáneamente como la profesional y la familiar. No solo se le concibe en una dirección, con un solo destino, sino que este, como en el caso

24  KIERKEGAARD, Sören, El concepto de la angustia, Buenos Aires, Espasa Calpe Argentina, segunda edición, 1943, p. 118.

25  SARTRE, Jean Paul, El ser y la nada, ob. cit., tomo III, p. 82.

propuesto, abarca dos dimensiones: el que voy a “hacer” en la vida y con mi vida y si ello se hará a partir de un núcleo familiar o en forma solitaria.

La otra instancia, como apunta Vilanova, es que aun en el caso de existir una decisión dominante en cuanto al proyecto elegido en un momento cualquiera, debe considerarse que tal decisión no va sola. Ella va “acompañada -con un grado diverso de actualidad, por supuesto- por todas las decisiones de carácter permanente que se han ido tomando en el pasado y que no han sido revocadas o, al menos, puestas en crisis”26.

17. Momento en el cual se concibe el “proyecto de vida”

Para intentar conocer en que momento de la vida de una persona se adopta un determinado “proyecto de vida”; es decir, para ubicar en el tiempo aquel instante en el que se vislumbra, con mayor claridad, lo que queremos ser y hacer en y con nuestra vida, es conveniente, en primer término, hurgar en nuestra propia experiencia personal, acudir a nuestros recuerdos, a fin de precisar en cual edad escogimos nuestro “proyecto de vida”.

No podemos olvidar un hecho de nuestra infancia y de los primeros años de nuestra adolescencia que nuestra memoria conserva con nitidez, no exenta de un cierto malestar. Se trata de la pregunta que, con relativa frecuencia, nos hacían nuestros mayores, y que consistía en “qué íbamos a ser de grandes”. Recuerdo, también, que como amaba el mar, les respondía que cuando fuese mayor sería marino pues me gustaba navegar.

Tales personas, que trataban de descifrar el enigma de nuestro futuro, inquirían, en verdad, sobre cuál era nuestro proyecto de vida, que es lo que deseábamos ser y hacer de adultos. A la edad que teníamos en aquellos momentos de nuestras vidas no estábamos, aún, en condiciones de precisar cuál era nuestro proyecto de vida. Nos faltaba experiencia de la vida y madurez intelectual. Ante este hecho surge la lógica pregunta que nos hacemos, y que nos hacen, de continuo, sobre ¿cuándo, en qué momento, se concibe y se determina el proyecto de vida personal?

No es fácil encontrar la respuesta a la pregunta sobre el momento de la existencia en el cual el ser humano decide asumir un determinado proyecto de vida. Es relativamente incierta la edad, el instante existencial, en el cual el ser humano, consciente de lo que desea “ser” y “hacer” en su vida, le otorga un rumbo y un sentido a su existencia. Es decir, escoge un cierto “proyecto de vida”.

Existen algunos niños que, desde muy pequeños, demuestran una 26  VILANOVA, José M., Proyecto existencial y programa de existencia, ob. cit., p.82.

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marcada inclinación, una tendencia o aptitud, más o menos clara, que denota sobre cuál podría ser su proyecto de vida. Así, bien lo sabemos y no es ajeno a nuestra observación, la existencia de niños que les gusta los juguetes que tienen vinculación con la medicina y su juego preferido es el del “ser doctor”, el de curar muñecos o muñecas, según el caso. Otros demuestran estar dotados para la música y suelen practicarla con sensibilidad desde muy temprana edad, mientras que también hemos encontrado niños que su actividad más gratificante era el de pasarse horas enteras en el jardín dedicados a observar la naturaleza, los bichos ahí existentes, los árboles, las plantas. Llegada la edad de adoptar un “proyecto de vida” estos niños, por lo general, escogieron ser biólogos o alguna otra actividad vinculada con sus inclinaciones infantiles como la zootecnia, la agricultura o la ecología entre otras opciones conexas.

Nuestra afición infantil por ingresar a la Escuela Naval cuando apenas teníamos doce años de edad se fue disipando cuando, conforme transcurrido un tiempo, observamos la vida de los marinos, su disciplina, una cierta rutina en la que se desenvolvía sus vidas. Comprendimos, con los años, que era una profesión en la cual la persona estaba a disposición de sus superiores, condicionada a su voluntad, la que se debía acatar “sin dudas ni murmuraciones”. Es decir, que para ser marino se requería tener una personalidad disponible a ser mandado por muchos años de su vida, sin tener la posibilidad de discutir las órdenes recibidas. Intuíamos que no nos gustaba mandar ni ser mandados, sino adoptar nuestras decisiones sin recibir órdenes que vinieran de otras personas, salvo las razonables provenientes de nuestros progenitores antes de la mayoría de edad.

A los quince años de edad, condicionados por la familia y por los amigos íntimos, nos preparamos, sin mayor reflexión, para ser ingenieros. Durante todo el último año de estudios escolares acudíamos, después de clases, a una academia de preparación para el ingreso a la Escuela de Ingeniería, que así se llamaba en aquel entonces la actual Universidad de Ingeniería. Se nos decía, al comienzo de la década de los años 40 del siglo XX, que en el Perú todo estaba por hacer, que no existía la necesaria infraestructura vial, de puentes, de viviendas, de hidroeléctricas, de refinerías y otras similares por lo cual los ingenieros siempre serían requeridos y tendrían trabajo asegurado. Aceptamos para el efecto, sin mayor reflexión, apenas cumplidos los dieciséis años, el argumento de raíz crematística que se nos insinuaba.

Felizmente, faltando pocos días para rendir el examen de ingreso a la Universidad de Ingeniería, en una noche de insomnio y de angustia, nos planteamos, seriamente y por primera vez, si el ser ingeniero respondía a nuestra vocación, a lo que deseábamos hacer en la vida. Sentimos, tal

vez por única vez, lo que con los años comprendimos lo que significaba la angustia existencial. Al despertarnos, más tarde que de costumbre, tuvimos una sensación de alivio pues habíamos descubierto que nuestra vocación no era la actividad propia de los ingenieros constructores sino que eran las humanidades. Grande fue la sorpresa en casa cuando, a la hora del desayuno, les informé sobre mi decisión, así como la reacción de mis mejores amigos cuando esa tarde, sin cuadernos ni otros adminículos que utilizábamos para la ocasión, fui a despedirme. Ellos trataron de convencerme que continuara en la academia, argumentando que dado los resultados obtenidos en las simulaciones de exámenes practicados éramos candidatos fijos para ingresar a la Universidad Pero nuestra decisión ya estaba tomada y nos sentíamos felices y psíquicamente aliviados por haber salido del error y ver la luz.

Al inquirirnos sobre lo que nos gustaba, sobre cuáles eran las materias con cuyo conocimiento habíamos disfrutado en el colegio, comprendimos que nos fascinaba la filosofía, la psicología, la lógica, la literatura, la historia, el arte. En cambio, las matemáticas no nos entusiasmaban, excepto la aritmética y la geometría porque logramos comprender que nos eran útiles para la vida, lo que no sucedía con el álgebra y la trigonometría desde que nadie, ningún profesor, nos explicó la razón de su estudio ni tampoco lo pudimos descubrir por nosotros mismos. Durante nuestra vida escolar, además, las más altas calificaciones las habíamos obtenido precisamente en los estudios de humanidades.

Estimamos que la decisión adoptada a los diez y seis años de edad, como lo tenemos dicho, fue una de las escasas, o quizás la única, en la que habíamos actuado librándonos, al máximo posible, de todos los condicionamientos que pesaban sobre nosotros.

La adopción de un determinado “proyecto de vida”, por lo general, suele ocurrir en el momento de la vida en el cual la persona -adolescente, joven o adulto- adquiere madurez intelectual, cuando se halla en condiciones de reflexionar sobre su vida, sobre su destino. Ello acontece, la mayoría de las veces, cuando se está terminando la etapa escolar, momento en el cual la persona tiene que enfrentarse al mundo, adoptar una decisión en cuanto “a lo que va a ser”, en su vida. No se puede precisar, en términos generales, la “edad” de la madurez, ya que ella depende de la personalidad de cada persona, de su desarrollo intelectual, pero cabe considerar que ello puede suceder en ciertos casos a partir de los catorce o dieciséis años de edad. Sin embargo, bien lo sabemos los que hemos vivido un largo trecho, que otros jóvenes no alcanzan madurez a esta temprana edad sino a los dieciocho años y quizás, en algunos casos, a una mayor edad. En síntesis, más allá de todo lo que podamos especular

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sobre el particular, cabe señalar que es siempre incierta la edad en que la persona, cada persona, decide optar por un cierto “proyecto de vida”.

En el mundo actual los jóvenes, por lo general, alcanzan la madurez a edad más temprana que antaño. En el Perú, por ejemplo, se adquiría la ciudadanía y concluía la patria potestad cuando la persona cumplía veintiún años, mientras que en los tiempos que corren la edad para tal efecto se ha fijado en los dieciocho años de edad. Por ello, en algunos países, cuando se trata de intervenciones sobre el cuerpo por razones de conservación de la salud, el médico no solo recaba el consentimiento informado de los padres sino también del menor mayor de catorce años de edad. Se suele considerar, siempre en términos generales, que a esta edad el menor ya posee cierto criterio, lo que le permite, si es intelectualmente maduro y emocionalmente estable, adoptar decisiones luego de escuchar argumentos en uno y otro sentido que puedan orientarlo.

Algunos jóvenes, al terminar el ciclo escolar, tienen claro su destino. Saben lo que quieren hacer con su existencia, son conscientes de cuál es su proyecto de vida. Es el caso de vocaciones bien delineadas, sin que pueda existir ninguna clase de dudas o titubeos. No obstante, no es el caso en el que se encuentra, tal vez, el mayor número de jóvenes, los que no están seguros de su vocación, que dudan, que tienen varias opciones en su horizonte, que no ven con claridad cuál ha de ser su proyecto de vida. Por ello, algunas veces, sometidos a diversos condicionamientos, se equivocan en cuanto a su vocación. En algunos casos, después de transcurrido algún tiempo, luego de unas primeras experiencias existenciales, llegan a precisar su vocación o, por lo menos, a tomar consciencia de que han cometido un error. Conozco contemporáneos míos que abandonaron sus estudios de ingeniería para ingresar a estudiar humanidades y luego abogacía, así como otros que, habiendo alcanzado un título profesional, abandonaron su ejercicio para ingresar a la vida religiosa27.

Después de lo expuesto cabe preguntarse si todas las personas tienen un proyecto de vida o, por el contrario, si es posible una existencia humana que carezca de él. Puede ocurrir que algunos seres humanos no logren precisar con nitidez cuál es su vocación, qué es lo que desean hacer con su vida, que se hallan desorientados, que son inmaduros,

27  Conocemos el caso de dos inteligentes colegas abogados, uno ya desaparecido, que creyeron que su vocación profesional era la de ser ingeniero. Ingresaron a la universidad donde se imparten dichos conocimientos. No obstante, después de concluir su primer año de estudios, abandonaron esta carrera al comprender que ser ingeniero no era su llamado interior, su vocación. Ambos cambiaron de universidad y, como está dicho, terminaron como muy competentes y reconocidos abogados. A nosotros, como lo hemos narrado, nos sucedió lo mismo, pero tuvimos la fortuna de darnos cuenta del error que íbamos a cometer pocos días antes del examen de ingreso a la Universidad de Ingeniería.

irresponsables o adolecen de perturbaciones psíquicas. No obstante la presencia de casos de incertidumbre vocacional, somos del parecer que toda persona tiene un proyecto de vida desde que no se puede existir sin darle a la vida un sentido, una razón de ser, un rumbo, salvo casos excepcionales. Puede suceder que la persona no logre descubrir su “proyecto de vida” o que, ante la ausencia de una definida vocación o de opciones que le ofrece su entorno, realice un proyecto inauténtico, pero proyecto de vida al fin.

18. Libertad, voluntad y proyecto de vida

Es oportuno señalar que se suele confundir la libertad, que es el ser mismo del hombre, con la voluntad, que es un aspecto de la psique, sin percatarse que esta se halla, como la unidad psicosomática en su conjunto, al servicio del yo, de la decisión libre. La envoltura psicosomática es un medio del cual se vale la libertad para su realización como proyecto. Por ello es posible referirse en posesivo a “mi” cuerpo, a “mi” voluntad.

Sartre ha descrito certeramente la relación entre la “libertad” y la “voluntad”. Al referirse a la primera apunta que “el planteamiento de mis fines últimos es lo que caracteriza a mi ser y lo que se identifica con la aparición original de la libertad que es mía”. Es así como la libertad resulta ser el fundamento de los fines que el ser humano decide realizar “sea por la voluntad, sea por esfuerzos pasionales”. Sartre señala que “las voliciones son, por el contrario, como las pasiones, ciertas actitudes subjetivas por las cuales tratamos de alcanzar los fines propuestos por la libertad originaria”. La libertad es, así, “un fundamento rigurosamente contemporáneo de la voluntad (...) que se manifiesta a su manera”28.

La voluntad, según Sartre, “se presenta como decisión reflexionada con relación a ciertos fines”. Pero, afirma a continuación, que esos fines no los crea la voluntad. Esta solo “decreta que la persecución de esos fines sea reflexiva y deliberada”29.

19. Protección jurídica del “proyecto de vida”

La libertad fenoménica puede ser dañada, truncándose, en mayor o menor medida, un “proyecto de vida”. Es conquista de los últimos dos decenios que esta verdad, esta importantísima circunstancia, se puso de manifiesto. Ello aconteció en Lima, con la presentación de una ponencia en un Congreso Internacional celebrado en 1985 con ocasión de la puesta en vigencia del Código Civil peruano de 1984. En el artículo 1985° de este cuerpo legal se dispone la reparación de cualquier “daño a la persona”,

28  SARTRE, Jean Paul, El ser y la nada, T. III, ob. cit., pág. 25.29  SARTRE, Jean Paul, El ser y la nada, ob. cit., Tomo III, p. 24.

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dentro del cual, como la modalidad más notoria, se encuentra el “daño al proyecto de vida” o libertad fenoménica30.

Es de anotar que antes de 1985 no consideraba la posibilidad de que la libertad fenoménica o “proyecto de vida” pudiera ser dañado. Casi se le desconocía o no se le otorgaba mayor atención. El resarcimiento del daño patrimonial cubría todo el escenario jurídico. El “haber” era más importante que el “ser”. Esto nos suena a algo increíble, pero responde a una realidad vivida por siglos.

Es a partir de aquella fecha que, a pesar del escaso tiempo transcurrido para su conocimiento por amplios sectores de juristas y consiguiente debate, el “proyecto de vida” empieza a merecer incipiente notoriedad. Esto acontece dentro del contexto de haberse redescubierto, en la primera mitad del siglo XX, la libertad como ser del hombre, revalorizándose la persona humana y afirmándose su inherente dignidad. Como natural consecuencia de este feliz acontecimiento que la tesis del “daño al proyecto de vida” se difunde rápidamente por el mundo, traduciéndose a otros idiomas, siendo acogida por un sector de la doctrina y por la jurisprudencia comparada, en especial por la de la Corte Interamericana de Derecho Humanos.

El “daño al proyecto de vida” puede acarrear diversas consecuencias como son su frustración total, su menoscabo o su retardo. Es fácil imaginar los trastornos, de diversa magnitud, que él puede ocasionar en la vida de una persona. La frustración de un proyecto de vida puede, en ciertos casos, crear un vacío existencial como explicable consecuencia de la perdida del sentido de la vida que concretaba y representaba dicho proyecto. Este vacío existencial, esta profunda desorientación y grave perturbación en el quehacer vital puede, en ciertas circunstancias y de acuerdo con la personalidad de la persona, ser superado acogiéndose ella a un proyecto sustituto que, si bien no le restituye el sentido de vida perdido, le permite continuar su transcurso por la vida.

En otras situaciones en cambio, apelando siempre a la personalidad de la víctima, el daño al proyecto de vida origina devastadoras consecuencias desde que esta no puede superar el vacío existencial y encontrar un proyecto de vida sustitutorio y, más bien, ante la pérdida de la razón de ser de su existencia, busca huir de la realidad refugiándose en el alcohol o las drogas llegando, en casos límites, a eliminar su vida.

En otras situaciones las consecuencias del daño al proyecto de vida carecen de la gravedad que comporta su truncamiento o frustración y, 30  Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, ¿Es posible proteger jurídicamente el proyecto de

vida? ob. cit.

más bien, ocasionan un menoscabo en su realización. Es, por ejemplo, el de un abogado o ingeniero que pierden un brazo u otros miembros o la visión. O el de una persona presa injustamente por varios años, torturada, vejada, violada, para finalmente ser liberada por haber sido absuelta, declarándosele inocente de los cargos que se le imputaban. Si bien ellos podrán continuar con la realización de su proyecto de vida, las condiciones en que lo afronten no serán las mismas que en el pasado, ya que se ha afectado notoriamente su calidad de vida. Ellos, por lo general, se sentirán psíquicamente perturbados y físicamente disminuidos, afectándose por esto la realización de su proyecto de vida.

Puede suceder también que, a raíz de una prisión injusta o u prolongado secuestro, la persona no solo sufra un menoscabo en cuanto a la ejecución de su proyecto de vida sino, además, un retraso en su cumplimiento. Así, si un sujeto estuvo indebidamente detenido por varios años, al retornar en libertad su proyecto de vida se habrá retardado en su realización. Un profesional habrá perdido gran parte de su clientela y, tal vez desactualizado en cuanto a los avances de su disciplina mientras que, si se trata de un estudiante, tendrá que recomenzar su carrera, poniéndose al día y licenciándose varios años después de lo previsto

En cualquiera de las situaciones antes anotadas, ya sean frustración, menoscabo o retraso, se ha causado un daño objetivo, ostensible y grave en la vida de un ser humano, en el cumplimiento de su destino. El Derecho - cuya finalidad es la protección de la persona para que, en cuanto ontológicamente libre pueda cumplir con su proyecto de vida dentro del bien común - no puede desentenderse, como hasta hace poco, de esta notoria situación y, mientras se resarcen únicamente los daños con consecuencias puramente patrimoniales, se abandona sin protección a la persona y sin reparar las consecuencias inmateriales causadas nada menos que a su propia vida. ¿Tiene esto lógica alguna? ¿No es acaso la persona el bien supremo de la sociedad y del Estado, el centro y el eje del Derecho? ¿Se llegará a comprender o reflexionar en profundidad sobre esta verdad y, por consiguiente, se decidirá proteger sin dudas ni titubeos, debida y ampliamente, al ser humano? ¿Se estará encaminado el Derecho a su humanización?

A pesar que el “daño al proyecto de vida” es objetivo, visible a los sentidos - a diferencia del llamado daño “moral” que es subjetivo - , su reparación es tarea difícil por varios razonables motivos. Uno de éllos se debe, sin duda, a la novedad de la institución y a la ausencia aún de jurisprudencia orientadora en cuanto a la fijación de los montos de la indemnización correspondiente teniendo en cuenta la magnitud de las consecuencias del daño y las específicas circunstancias del caso. Para que una inédita institución jurídica se consolide debe pasar mucho tiempo

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mientras se le conoce, estudia, debate y es acogida por la doctrina y la jurisprudencia. No obstante, como está dicho, la nueva figura, gracias a los impresionantes avances de las comunicaciones, se está difundiendo con asombrosa rapidez.

Un motivo muy importante para la pronta asimilación del “daño al proyecto de vida” se debe a que, para su debida comprensión, el intérprete debe situarse en el escenario jurídico contemporáneo donde, revolucionariamente, el sujeto de derecho de “animal racional” se presenta, gracias a los pensadores y filósofos, como un ser libertad, dotado de dignidad. Esta nueva concepción del hombre recién se está difundiendo por los predios del Derecho, siendo ella indispensable para comprender el vuelco que se ha producido en nuestra disciplina en la segunda mitad del siglo XX. La Declaración Universal de los Derechos Humanos es el resultado tangible de la nueva situación en la que debemos situarnos los juristas. Es, así, como la libertad, la identidad y la dignidad ocupan el lugar de privilegio que antes correspondía al patrimonio, a la sagrada, absoluta e inviolable propiedad. Ahora es el hombre el sagrado, poseedor de derechos naturales absolutos e inviolables. El cambio es, pues, radical, lo que obliga a juristas, jueces y operadores del Derecho a asumir esta nueva realidad y proceder a un cambio de mentalidad. Y, por cierto, a no olvidar que la persona humana, como se ha apuntado y aparecía en el texto del artículo 1° de la Constitución peruana de 1979, es el “bien supremo del Derecho” a cuyo servicio se hallan la sociedad y el Estado, dentro del bien común.

Otro motivo es, sin duda, que por las razones anteriormente expuestas un sector de juristas y jueces no se han percatado de los cambios producidos en el mundo en lo atinente a la nueva estructura del ser humano y a la nueva visión del objeto de estudio y finalidad del Derecho. Por todo ello, la gran mayoría no ha estudiado aún la nueva figura, no han apreciado que es posible dañar la libertad fenoménica, así como de la necesidad de reparar sus nefastas consecuencias en la vida de las personas. Cuando la figura se difunda a través de los años, se conozcan sus alcances, los juristas se convenzan que es dable dañar la libertad fenoménica o “proyecto de vida”, tomen conciencia de la magnitud de sus consecuencias y existan jueces capacitados y jurisprudencia suficiente, se podrá facilitar la reparación de las consecuencias del objetivo y visible “daño al proyecto de vida”. Además, ello también se agilizará cuando algunos sectores abandonen su mentalidad individualista-patrimonialista y se abran a la comprensión que más importante es reparar el daño al ser humano que resarcir las consecuencias de un daño al patrimonio.

Lo anteriormente, sin embargo, no impide reconocer dos hechos macizos. El primero es que el criterio y la técnica empleada para reparar un daño al complejo ser humano, dotado de envoltura psicosomática y libertad constitutiva, es diferente del que se viene utilizando para resarcir un daño al patrimonio. El segundo es que, a pesar del escaso tiempo de existencia de la institución del “daño al proyecto de vida” ya se cuenta con jurisprudencia orientadora, especialmente la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como de cierta doctrina que acoge la novísima figura31. En ella se podrá encontrar inspiración y pautas para una adecuada reparación de la magnitud de las consecuencias del mencionado daño a lo más importante con lo que cuenta el ser humano: la libertad que lo constituye y sustenta como tal.

Las dudas, titubeos, exageraciones o subvaluaciones en lo concerniente a la reparación de las diversas consecuencias del “daño al proyecto de vida” es lo que, necesaria y normalmente ha de ocurrir, en este tiempo inicial en el que se aplica la figura a la realidad de la vida. Ello sucedió, como no podía ser de otra manera, con la reparación de las consecuencias de las diversas modalidades del “daño a la persona” en las dos últimas décadas del siglo XX. Así lo ha hecho notar, entre otros, Francesco D. Busnelli quien se refiere a la anarquía reinante en esta materia en el mencionado período, hasta que la jurisprudencia fue encontrando criterios, parámetros, referencias y soluciones en torno a la complicada reparación de los diferentes daños a la persona.

Lo expresado no significa ni la negación de la existencia de un daño a la libertad fenoménica o “daño al proyecto de vida” ni la imposibilidad de reparar sus consecuencias, sino representa tan solo las explicables dificultades que encuentra toda nueva institución jurídica en vías de aplicación jurisprudencial y desarrollo doctrinario. Así lo recocía Guido Alpa cuando, el primero de mayo de 1987, en el prólogo a su libro Il danno biológico. Percorso de un’ idea nos dice, refiriéndose al naciente “daño a la persona”, que la fatiga que pueda causar su interpretación y el encontrar una uniformidad de soluciones prácticas “no se deberá a la intrínseca debilidad de su construcción dogmática, por demás superada, ni a su superfluidad: ello se deberá solo al hecho, diría natural, que las ideas nuevas, en la ciencia jurídica, tienen un camino fatigoso rodeado de cautelas y dudas”.

31 Para conocer parte de la doctrina y la jurisprudencia existente sobre el reconocimiento y reparación del “daño al proyecto de vida”, puede consultarse del autor de este trabajo los artículos El “daño al proyecto de vida” en la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas, en “Revista Jurídica del Perú”, n° 100, Lima, junio del 2009 y Reconocimiento y reparación del “daño al proyecto de vida en el umbral del siglo XXI, en “Temas esenciales del Derecho Laboral. Libro Homenaje al Dr. Santiago J. Rubinstein”, Buenos Aires, EJ, 2009.

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Lo certeramente escrito por Alpa en 1987, tratándose del “daño a la persona” en su expresión de “daño biológico”, es del todo aplicable al “daño al proyecto de vida” o daño a la libertad fenoménica. Ninguna duda o titubeo sobre la interpretación de esta novísima institución, nacida apenas dos decenios atrás y divulgada de reciente, pueden negar su existencia, su realidad, su presencia en la relaciones humanas y la necesidad de reparar sus graves consecuencias.

Debemos reconocer, sin embargo, que no obstante que el “daño al proyecto de vida” es objetivo, no siempre es fácil percibirlo cuando dicho proyecto no es notorio, así como también resulta dificultoso precisar la magnitud de sus consecuencias en la vida de una persona. Para lograr superar, hasta donde éllo es posible, esta dificultad se requiere de operadores del Derecho y, sobre todo, de jueces conocedores de la institución y sus implicancias, así como dotados de una fina sensibilidad para captar las consecuencias de un daño al centro y eje del Derecho: al ser humano. A su creador, protagonista y destinatario.

EL «aSENtIMIENtO táCItO» EN EL APROVECHAMIENTO DE IMÁGENES EN FACEBOOK

Wilde Mollan1

Sumario1. El derecho a la imagen. 2. La Públicación de una imagen. 3. Metodología. 3.1. Participantes. 3.2. Medición. 3.3. Análisis de datos. 4. Resultados. 4.1. Estadística descriptiva. 4.2. Pregunta de investigación. 4.3. Discusión. 5. Conclusiones.

Resúmen

La normatividad jurídica que garantiza el derecho a la imagen establece que para aprovechar una imagen de manera lícita necesitamos obtener de la persona titular de la imagen su autorización expresa. Medimos la actitud de las personas con respecto a la mencionada obtención en los diferentes grupos sociales en los que se desenvuelven, y poder responder en qué grupos el asentimiento o autorización es expreso y en cuáles no lo es.

Palabras claves: Facebook, derecho a la imagen propia, consentimiento, asentimiento, autorización, tecnologías de información y comunicación, grupos sociales.

Abstract

The legal norms guaranteeing the right of privacy, specifically to get an image so we need to get the lawful holder of the image your express permission. We measure the attitude of the people with respect to said obtained in different social groups in which they operate, and to respond to what the consent or authorization groups is expressed and what is not.

Keywords: Facebook, derecho a la imagen propia, consentimiento, asentimiento, autorización, tecnologías de información y comunicación, grupos sociales.

1  Investigador y Director de Cienciax, email: wmollan@gmail.com

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1. El derecho a la propia imagen

El derecho a la propia imagen, a la imagen propia o simplemente a la imagen, está contenido en nuestra Constitución política:

«Artículo 2.-Toda persona tiene derecho a:7. al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias».

En el Código Civil más detalladamente:

«Artículo 15.-La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa de élla o, si ha muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilización de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeñe, por hechos de importancia o interés público o por motivos de índole científica, didáctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de interés general que se celebren en público.No rigen estas excepciones cuando la utilización de la imagen o la voz atente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona a quien corresponden».

El derecho a la imagen tiene por objeto la información gráfica generada por los rasgos de una persona que la hagan reconocible y determinar a esta misma persona la posibilidad de su difusión pública (Romero, 2008: 30), de esta manera «protegida por medio de este derecho es la imagen física de la persona, no la «imagen» (concepto, idea) espiritual o social que de élla puede haber o tenerse socialmente» (Lacruz, 2004: 94). La imagen como derecho tiene dos vertientes; una de éllas negativa, como la prohibición a terceros de obtener, reproducir o Públicar, por cualquier medio, la imagen o el aspecto físico de una persona sin su autorización; positiva, como facultad de autorizar o consentir la obtención, reproducción, divulgación o comerciar con ella (Romero, 2008; Blasco, 2008, Nogueira, 2007; Lacruz, 2004).

Positivamente hablando, es la reserva exclusiva del control de la captación y reproducción, onerosa o gratuita, de la propia imagen. Es la «facultad de reproducir la propia imagen, exponerla, Públicarla y comerciar con

ella» (Romero, 2008: 26), así como de «determinar cuándo, cómo, por quién y en qué forma quiere que se capte, reproduzcan o publiquen sus rasgos fisionómicos» (Nogueria: 2007: 261). Negativamente, el derecho a la imagen, como la mayoría, si no todos los derechos de la personalidad, «es un derecho impeditivo, de exclusión de la actividad ajena sin el consentimiento del titular» (Blasco, 2008: 8) se trata de un derecho «absoluto y exclusivo sobre su propia imagen, que lleva como correlato la prohibición incondicional de difundir sin el asentimiento del titular» (Espinoza, 2008: 396).

2. La Públicación de una imagenLa Públicación es un proceso perteneciente al mundo exterior de la persona que captó la imagen. Para hablar de este proceso designemos a nuestros sujetos intervienentes:

x: Captador de imagen iyy: Captado en sus rasgos físicos en la imagen iyz: Públicador de iy

Definimos lugar público, al mismo espacio en que x e y se ubican, estando x en la posibilidad de captar a y sin vulnerar ningún derecho personal de y. La imagen de los rasgos físicos de y que son captados por x se designa con iy. No puede concebirse una Públicación sin previa captación u obtención de iy.

La Públicación de iy puede ser realizada por x o por z, es decir, la captación puede realizarse de manera lícita por x y puede ser Públicada lícitamente por z. Designaremos solo con x al captador que es a la vez Públicador de iy.

La norma exige que la imagen para ser «aprovechada», en su sentido más general, por x, x deberá obtener de y su autorización expresa. La norma establece excepciones a la regla.

Lo no público es todo lo que puede ser captado por una persona x de otra persona y siempre que y previamente deba autorizar expresamente a x poder captar. Todo lo que no puede ser captado por x salvo vulnerando un derecho personal de y se dirá que pertenece al espacio no público de y.

Ahora bien, en el espacio público como el no público existen otros elementos participantes que no tienen que ver con el resguardo o exposición física de y, que consisten las relaciones sociales que mantiene y con x. En determinada circunstancia x podría tratarse de una persona de un círculo social muy cercano, como ser un entero desconocido para

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y; y es en estas circunstancias en que la autorización previa puede verse relativizada para su obtención por parte de x, nuestro atento observador. Diríamos que x al ser parte del entorno familiar con quien comparte proximidad en un espacio no público, puede gozar de un asentimiento tácito en cuanto a la captación y su consecuente Públicación de iy.

Puede hablarse de grupos amicales con el mismo grado de proximidad física o intimidad, como otros grupos sociales a los que y pertenece y a quien autoriza de manera no expresa las captaciones y sus posteriores Públicaciones, en otras palabras la imagen de y es «aprovechada» sin autorización expresa por x en contradicción con la exigencia normativa. Si esto fuera así, y una vez captado por x, sea familiar, novio, amigo o desconocido; estaría en todos los casos expedito para demandar por la vulneración de su derecho a la imagen, por un aprovechamiento desautorizado.

A continuación veremos en qué grupos sociales a los que pertenece tanto x como y puede observarse la presencia de una «autorización tácita» al no contar con consentimiento para la Públicación de iy.

3. Metodología

3.1. Participantes

Nuestra población total, según Quintly (2013) asciende a 10’454,840, y los usuarios activos a tener en cuenta son los que se encuentran entre los 16 y 34 años de edad que representan más del 80% de la población total, que es de 8’417,840. El tamaño muestral recomendado a un nivel de confianza de 90% y un margen de error de 5% arrojó un total de 385 usuarios.

3.2. Medición

Se plantearon las dos siguientes preguntas relativas a la red social Facebook:

1. ¿Quienes con mayor frecuencia suben sin tu consentimiento fotos en las que apareces?

2. ¿De quienes con mayor frecuencias subes sus fotos sin tener su consentimiento?

Y se les mostró las siguientes respuestas, que miden la variable social contextual, cada una de estas de naturaleza nominal:

Valor Categoría12345

Ninguno de los anterioresConocidosCompañeros de trabajo o estudioAmigos cercanosFamilia

Cuadro 1: Grupos sociales

3.3. Análisis de datos

A través de la encuesta como instrumento de medición se recolectaron y se codificaron posteriormente los datos, obteniéndose las frecuencias de cada una de las categorías resumidos en los datos estadísticos descriptivos siguientes:

Cuadro 2: ¿Quienes con mayor frecuencia suben sin tu consentimiento fotos en las que apareces?:

Valor f % %A. MediaE.E.M.ModaDes. Est.KurtosisE.E.K.AsimetríaE.E.A.VarianzaMediana

3.530.064.001.16

-0.060.25

-0.920.121.34

4

12345

374146

20358

9.6110.6511.9552.7315.06

9.6120.2632.2184.94

100.00Total 385 100.00

Cuadro 3: ¿De quienes con mayor frecuencias subes sus fotos sin tener su consentimiento?:

Valorf % %A. Media

E.E.M.ModaDes. Est.KurtosisE.E.K.AsimetríaE.E.A.VarianzaMediana

3.450.074.001.38

-0.710.25

-0.800.121.90

4

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722329

18279

18.705.977.53

47.2720.52

18.7024.6832.2179.48

100.00Total 385 100.00

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4. Resultados

4.1. Estadística descriptiva

Vemos que el grupo social que con más frecuencia ha sido elegido en ambas respuestas se trata de los amigos cercanos, tanto si la persona se trata de x o se trata de y. Vemos que al tratarse de una persona captada el grupo que con mayor frecuencia decide realizar la Públicación de su imagen sin autorización se trata de los amigos cercanos, con un 52.73% del total de la muestra, seguido por el grupo familiar con 15.06%, después por el de compañeros con un 11.95%, y con 10.65% y 9.61%, el grupo de conocidos y de ninguno de los grupos señalados respectivamente.

Al tratarse de la persona captadora el grupo del que con mayor frecuencia decide Públicar la imagen sin autorización del captado es el de los amigos cercanos con un 47.27% del total de la muestra, seguido con un 20.52% por el grupo familiar, después por ningún grupo con el 18.70%, y con 7.53% y 5.97%, el grupo de compañeros y de conocidos respectivamente.

4.2. Pregunta de investigación

Puede parecer que el asentimiento no está presente en muchos de los casos en los que las personas sean x o y, al estar en un contexto amical, pero por otro lado queda responder a la pregunta de si estamos ante un asentimiento tácito o si se trata de la ausencia de asentimiento. En ambos casos, las consecuencias son ilícitas, pues no se corresponden con la exigencia legal del asentimiento expreso en el aprovechamiento de la imagen iy, tenido en cuenta no solo en el uso o aprovechamiento en su aspecto patrimonial o económico, sino en el más amplio sentido de los derechos personalísimos. Y es así que en ambos casos se vulnera el derecho a la imagen.

Ahora bien, debemos tener en cuenta que la ausencia de asentimiento difiere del asentimiento tácito. En un grupo amical existe ciertas pautas o reglas propias que les permite regularse a sí mismos, y existe una serie de concesiones o acuerdos, algunos tácitos y otros expresos. Puede existir indicios en los resultados que los comportamientos de x e y con respecto a la Públicación de la imagen iy que sigue un patrón de comportamientos consentidos tácitamente, contextualmente deseable o por lo menos aceptable, por sus miembros.

Esto tiene que ver con la tendencia a la captabilidad de las interacciones de x e y en lugares públicos y privados, a razón de las TICs, que los grupos

han tomado como conducta recurrente de esos miembros. Así, no puede hablarse de ausencia de asentimiento en determinados grupos sociales, cuando por su naturaleza existen acuerdos implícitos que de no existir pondrían en peligro su existencia. El asentimiento tácito en los grupos sociales amicales, se manifiesta tanto cuando la persona es captada por sus amigos y éstos no obtienen expresamente su consentimiento para Públicar lo captado, como cuando la persona capta y no obtiene expresamente el consentimiento de la persona captada que pertenece al grupo de sus amigos cercanos.

4.3. Discusión

El artículo 15 mencionado anteriormente establece una excepción en los casos de notoriedad de las personas, en las que existe un «anticipo o tácito asentimiento» (Fernández, 2004: 74) basado en el interés alcanzado por el público que los reconoce como tales y reconocen su importancia como personas notorias, por cualquier que sea la razón. En este sentido, la norma contextualiza en función a la posición social que ocupa la persona y captada por x captador, pero no su viceversa, nuestro persona notoria y no puede aprovecharse de la imagen de x por la sola razón de que ocupa una posición social notoria. En casos de grupos sociales a los que podemos pertenecer como personas y no existe una excepción de dicho asentimiento para x porque la utilización de la imagen deberá justificarse por la notoriedad de y, y las otras excepciones establecidas, a saber; por el cargo que desempeñe y, por hechos de importancia o interés público en los que esté y o por motivos de índole científica, didáctica o cultural en el que se encuentre y, y siempre que se relacionen con hechos o ceremonias de interés general que se celebren en público. Sea y una persona notoria, o que desempeñe un cargo importante o sea captada por motivos de índole científica, didáctica o cultural, se le reconoce a x la capacidad de captar a y sin pedirle autorización alguna a la misma, pero x deberá participar de un hecho o una ceremonia celebrada en público.

De lo último podemos decir que ninguna persona x puede captar lícitamente a una persona y si esta última es captada en un lugar no público, se trate de quién se trate y porque ni en su notoriedad, ni en su cargo de alta importancia, ni por razones científicas, didácticas o culturales puede ser captado y si no es en lugar público. Obtenemos esta conclusión de la norma, que restringe sea cual fuere la calidad de y el aprovechamiento de su imagen si no es un hecho o ceremonia de interés general que se celebren en público. Entonces, ninguna persona x puede captar a una persona y cualquiera sea su condición, y Públicar la imagen iy, si y no se encuentra físicamente en un lugar público.

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Si al decir que x se «aprovecha» de la imagen iy, al encontrarse tanto x como y en un lugar público que no reviste ese interés general exigente de la norma para el reconocimiento de un asentimiento tácito-legal (no expreso), la gran mayoría de las tomas y Públicaciones de las imágenes realizadas a través de las redes sociales serían «aprovechamientos» ilícitos. De acuerdo a esto, la captación y Públicación con la presencia de asentimiento tácito socialmente contextualizado, válido, deseable o aceptable, no tendría una justificación jurídica razonable si solo tenemos en cuenta el reconocimiento de que no es necesario el asentimiento expreso, o lo que es lo mismo, hay asentimiento tácito legalmente reconocido, solo y solo si se encuentra y en un lugar público.

La norma exige la autorización expresa refiriéndose a algo «opuesto a presunto, que no a implícito, ni siquiera a tácito», pero debemos realizar una interpretación en relación a la irrenunciabilidad de los derechos de la persona, en los que «cabe una disponibilidad parcial, eventual y concreta (ante ciertas personas) de estos bienes de la personalidad, que no excluya la plena titularidad del derecho en el futuro; cada derecho de la personalidad debe recibir un tratamiento jurídico específico, y así, sería admisible disponer parcialmente de la intimidad, pero no del honor; y lo que se entiende prohibido es el hecho de ceder estos derechos indefinidamente en el tiempo, o a un número indeterminado de personas» (Lacruz, 2004).

La captación entre personas consideradas amigos cercanos en un mismo lugar no público, puede traer consigo la presencia de esa «disponibilidad parcial, eventual y concreta», un tácito asentimiento en la captación ocular o tecnológica por parte de sus miembros por razón del papel social que juegan en su determinado grupo, de la misma manera o mucho más íntima que la producida en grupos sociales familiares, y menos íntimas que las relaciones de pareja. Por lo que, el asentimiento tácito presente en los grupos sociales íntimos, no es reconocido legalmente como tal, pero es socioculturalmente real e importante para sus miembros.

5. Conclusiones

1. El grupo social con que más frecuencia las miembros Públican sus imágenes sin consentimiento se trata del grupo de amigos cercanos.

2. En los grupos sociales amicales se manifiesta la falta de autorización expresa tanto cuando la persona es captada por sus amigos y éstos no obtienen expresamente su consentimiento para Públicar lo captado y se manifiesta a la vez cuando la persona

capta y no obtiene expresamente el consentimiento de la persona captada que pertenece a ese mismo grupo.

3. Los acuerdos implícitos de los grupos amicales que permiten su existencia hace inferir la presencia de un acuerdo de asentimiento tácito en las Públicaciones de imágenes y no la ausencia de asentimiento.

Referencias

• Blasco, F. P. (2008) Algunas cuestiones del Derecho a la Propia Imagen. Disponible en: http://www.derechocivil.net [Accedido el 06.09.2011]

• Concepción Rodríguez, José Luis (1996) Honor, intimidad e imagen. 1ra. ed. Barcelona: Bosch.

• Espinoza Espinoza, Juan (2008) Derecho de las personas. 5ta. ed. Lima: Editorial Rodhas

• Fernandez Sessarego, Carlos (2004) Derecho de las Personas: Exposición de motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. 9na. ed. Lima: Editora Jurídica Grijley E.I.R.L.

• Fernandez Sessarego, Carlos (2002) Derecho de las personas: En el umbral del siglo XXI. Lima: Ediciones Jurídicas.

• Ghersi, Carlos Alberto. (2004) Derechos fundamentales de la persona. Buenos Aires: La Ley S.A.E.e.I.

• Guevara Pezo, Victor. (2004) Personas naturales. 1ra. ed. Lima: Gaceta Jurídica.

• Lacruz Berdejo, José Luis; Sancho Rebudilla, Fancisco de Asis, et. al. (2004) Elementos de Derecho Civil I. Parte General: Personas. Vol I, 4ta. ed. Madrid: Dykinson.

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EL DERECHO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE EN EL PERÚ: DESAFIOS.

Roberto Palacios Bran1

SumarioIntroducción. 1. La propiedad. 1.1. Concepto. 1.2. Características de la propiedad. 1.3. Funciónes de la Propiedad. 1.4. Sistema de Transferencia de la Propiedad Inmobiliaria. 2. La Transferencia de la PROPIEDAD Inmueble en el Perú. 2.1. Situación Actual. 2.2. La Inscripción Registral Obligatoria en la transferencia de la Propiedad Inmueble. 3. Conclusiones.

Introducción:

El derecho de propiedad es uno de los derechos fundamentales más importantes de nuestro Ordenamiento Jurídico, en tal sentido es necesario que su regulación sea de la manera más eficiente posible, recogiendo las verdaderas inquietudes y necesidades de los propietarios.

Nuestro actual Código Civil, en su artículo 949°, regula cómo es que se realiza la transferencia de la propiedad inmueble. De acuerdo a dicho artículo, nuestro ordenamiento jurídico vigente reconoce la producción de efectos reales a las transferencias efectuadas entre las partes, sin que concurra como requisito constitutivo la inscripción. El no cumplir con la formalidad del registro determina que la titularidad generada no esté revestida de la seguridad jurídica adecuada a la naturaleza del derecho real.

A su vez, el derecho real es un objeto que goza de protección por parte del sistema jurídico. Pero, para que la protección brindada sea satisfactoria debe ser acorde con la naturaleza del objeto protegido, naturaleza que consiste en otorgar a su titular un poder respecto de un bien, el cual es oponible erga omnes. Así, el Derecho, a fin de otorgar verdadera seguridad jurídica respecto de los derechos reales, debe garantizar que estos sean efectivamente oponibles a terceros.

Ahora bien, nuestro sistema jurídico reconoce la existencia de derechos reales no inscritos, a los cuales no les puede brindar la seguridad jurídica que su naturaleza demanda. Únicamente los titulares registrales de derechos gozan de tal protección. Una situación como esa merece un profundo análisis a fin de que sea superada.

1 Decano de la Facultad de Derecho de la UCV.

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El problema que se puede presentar al no inscribir una propiedad en Registros tiene consecuencias sumamente nocivas. Es por eso que el presente trabajo estará destinado a responder y demostrar el por qué debería ser obligatoria la inscripción de la transferencia de la propiedad inmueble en Registros Públicos.

La investigación buscará demostrar que la transferencia de la propiedad inmueble debe ser obligatoriamente inscrita en Registros Públicos, debido a la incoherencia que presenta el artículo 949° del Código Civil con relación a la función que debe cumplir la propiedad, ya que, en la práctica la sola obligación de enajenar un bien inmueble no es suficiente para que una persona sea propietaria.

Para poder sustentar correctamente dicha tesis, en primer lugar se hará una breve introducción al concepto, características y funciones de la Propiedad, con el fin de permitir un acercamiento a nuestra investigación. En esta parte nos servirá mucho lo señalado por juristas peruanos tales como Jorge Avendaño, Gunther Gonzales Barrón, Walter Gutiérrez Camacho, organismos internacionales como The Heritage Foundation, respecto al término Propiedad como un derecho real.

Así mismo, se considera importante en este trabajo analizar los distintos sistemas que regulan la transferencia de bienes inmuebles y, hacer una breve reseña de cómo se ha manejado la transferencia de la propiedad inmueble en el Perú. Sobre este punto se debe resaltar la importancia de lo que autores como Elena Vivar Morales, el mismo Gonzales Barrón, y Mario Castillo Freyre refieren sobre lo indicado.

Luego, se pasará a demostrar que la redacción del artículo 949° del Código Civil, en el cual no se obliga a la inscripción en Registros Públicos, no otorga seguridad jurídica a aquel que adquiere la propiedad de un inmueble. Dentro del mismo punto, se pasará a demostrar que el criterio de la transferencia de la propiedad inmueble permitirá reducir los costos de transacción acerca de la titularidad de los bienes, posibilitando un fluido tráfico de los bienes en el mercado y, con la publicidad que genera el Registro, permitirá mayor certeza de su titularidad. En otras palabras, se presentarán las ventajas que conllevaría la obligatoriedad de la inscripción registral.

Para concluir, es importante mencionar que el sistema según el cual se debe realizar la transferencia de la propiedad inmueble ha sido siempre un debate, en el que, si nos regimos por el Código Civil, siempre ha resultado ganador el Sistema Consensualista.

Actualmente, hay juristas, tales como Gastón Fernández Cruz que afirman que la transferencia de bienes inmuebles debe seguir efectuándose de acuerdo al Sistema Consensualista. También hay quienes afirman que la transferencia se debe dar de acuerdo a los patrones del Sistema Constitutivo o dejar a la autonomía privada de los particulares la decisión del nivel de oponibilidad que desean, diferenciando de este modo situaciones diferentes.

1. La Propiedad1.1 Concepto

Existen varios autores y por ende diversas definiciones sobre el tema del derecho de propiedad. Siendo así, empezaremos proponiendo unas definiciones de derecho de propiedad que nos sirva de un marco general para entender los diferentes conceptos que se han dado, en los términos siguientes:

La propiedad es un derecho fundamental e inviolable del individuo, reconocido constitucionalmente y que se encuentra protegido por mecanismos que lo garantizan, entre los que destacamos el carácter excepcional y tasado de la expropiación.

Es un derecho pleno y general, que importa el poder sobre cosas o bienes corporales o incorporales, entendiendo por los primeros a todos aquellos que tienen existencia material, física, comprobable por los sentidos; e incorporales son aquellos que tienen existencia real pero no es comprobable por los sentidos como por ejemplo la propiedad intelectual (la marca de un producto). El poder que importa este derecho está dotado de un conjunto de facultades como el de uso, disfrute y disposición del bien.

El derecho de propiedad es uno de los más importantes y trascendentales, no solo en relación con el patrimonio de las personas, sino también como base fundamental de la organización social.

A continuación pasaré a citar a tres autores que definen qué es la propiedad, para luego detenernos a examinar la regulación legal de la propiedad en la Constitución Política de 1993 y en el Código Civil de 1984.

“La propiedad es el derecho pleno que se tiene sobre un bien, esto es, sobre una cosa (bien corporal) o sobre un derecho (bien incorporal). Ejemplos de cosas, hay muchos. Podemos

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citar un terreno, un automóvil, las prendas de vestir, los muebles de una casa, etc. Ejemplos de bienes incorporales o derechos, también los hay: una concesión minera, los derechos de autor, las marcas, nombres comerciales y patentes y la concesión para explotar un servicio público. En este caso, cuando el bien es incorporal, el derecho de propiedad recae sobre un derecho. Derecho sobre derecho.”2

Para Gunther Gonzáles Barrón, la propiedad es un derecho subjetivo, esto es, el reconocimiento normativo del interés de un sujeto sobre un bien, excluyendo a los terceros.3

Para Walter Gutiérrez Camacho, en el Tomo V del Código Civil Comentado, la propiedad es un poder legal, que le permite a su titular ejercer su voluntad sobre las cosas de las cuales es propietario y proyectarlas sobre otras personas.4

La Constitución de 1993, si bien es cierto no define lo que es el derecho de propiedad, sí declara que ésta es inviolable, agregando en su Artículo 70 que se ejerce en armonía con el bien común, y dentro de los límites de ley. En consecuencia las limitaciones al derecho de propiedad privada deben proceder en tanto tengan su fundamento en la ley.

El Código Civil peruano de 1984, en su artículo 923 define la propiedad como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien y agrega que ésta debe ser ejercida en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. De ésta definición legal, podemos identificar cuatro atributos o derechos que confiere la propiedad a su titular: usar, esto es servirse del bien, disfrutar, esto es percibir los frutos del bien aprovechándolos económicamente, disponer qué es prescindir lo que es del bien, deshacerse de la cosa y, reivindicarlo.

De las definiciones de los diferentes autores, y de la definición legal de propiedad concluimos que el derecho de la propiedad es un derecho real principal, que atribuye a su titular el poder de señorío sobre una cosa singular, de acuerdo con la ley y con el interés social.

Como afirma Luis Diez – Picazo, la propiedad no es un concepto 2  AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge (2005). La Propiedad, ¿Está protegida?, Página web. Recuperado

el 23/10/08 de http://www.ejav.com.pe/pdf/artículos/jav/propiedad_protegida.pdf. Página 1.

3  GONZÁLES BARRÓN, Gunther (2005). Derechos Reales. Lima: Jurista Editores. Página 489.4  GUTIERREZ CAMACHO, Walter. (2007) Código Civil Comentado: comentan 209 especialistas

en las diversas materias del derecho civil, Tomo V. Lima: Gaceta Jurídica. Página 140-145.

atemporal y rígido, sino un concepto en gran medida formal, que por sí solo indica titularidad o atribución y que es de contenido históricamente variable.

1.2 Características de la Propiedad

Tomando en cuenta lo aseverado por el profesor Jorge Avendaño5, podemos señalar las siguientes características del derecho de la propiedad:

a) Es un derecho Real, porque establece una relación directa entre el titular y el bien,

b) Es un derecho absoluto, cuando el derecho de propiedad se dice que es absoluto, lo que debe entenderse es que excluye es que excluye toda relación de subordinación a otro, que es independiente, que su titular puede aprovecharse de la cosa conforme a su voluntad pero con las limitaciones que establece el orden social y la ley. Es absoluto también porque confiere a su titular las facultades de uso, disfrute y disposición,

c) Es exclusiva, porque elimina todo otro derecho sobre el bien salvo que el propietario la autorice. En el caso que la propiedad la ejerciten varias personas (copropiedad), no desvirtúa el carácter de la exclusividad porque el derecho sigue siendo uno, lo que ocurre es que lo ejercitan varios titulares y,

d) Es perpetua, esto significa que no se extingue por el solo no uso, esto es, el propietario puede dejar de poseer (de usar o disfrutar el bien), y ello no acarrea la pérdida del derecho. Claro que el Código Civil establece que para que el propietario pierda su derecho será necesario que otro adquiera por prescripción, esto es, por el transcurso del tiempo.

Además, de acuerdo a Torres López, la propiedad también tiene la función de Transferabilidad. Ésta consiste en que, mediante intercambios voluntarios, se pase traspasar los bienes de una persona a otra.6

1.3 Funciónes de la Propiedad

Un sistema basado en el reconocimiento de la propiedad privada, determina que los individuos que ostentan el derecho de propiedad

5  AVENDAÑO VALDEZ, citado por GUTIERREZ CAMACHO, Walter (2007), Op. Cit. Página 140.6  TORRES LÓPEZ, Juan (1987). Análisis económico del derecho: panorama doctrinal. Madrid:

Tecnos. Página 49.

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sobre sus bienes, puedan ejercer los atributos inherentes a tal derecho, con la efectiva posibilidad de excluir a los demás en dicho ejercicio.

La función de la propiedad señalada en el párrafo anterior, de acuerdo a Bullard, va a permitir internalizar las externalidades que derivan del aprovechamiento de los bienes escasos.7 El propietario de un determinado bien le brindará a éste un uso que, en el balance de las externalidades, le signifique un resultado provechoso.

De esta manera, el reconocimiento de la propiedad privada se estatuye como el mejor sistema de asignación de la titularidad sobre bienes y cumple la función de sentar las bases de una economía de mercado, la cual permite el libre intercambio de bienes y servicios, con satisfacción del interés individual y colectivo.

Sobre este punto se puede observar lo expuesto el “Índice de Libertad Económica del 2003”, el cual señala que:

“El sistema de propiedad privada es la más importante garantía para la libertad, no únicamente para aquellos que son propietarios, sino también para aquellos que no lo son. Solo porque el control de los medios de producción está dividido entre muchas personas actuando independientemente, es que nadie tiene poder completo sobre nosotros y, como individuos, podemos decidir qué hacer con nosotros mismos.”8

Tal como se puede observar, el sustento de que un sistema reconozca la propiedad privada como derecho fundamental no está dado por argumentos meramente económicos o utilitarios, sino que es inspirado por valores fundamentales, como el reconocimiento de la individualidad y realización de cada ser humano y la libertad de éstos.

¿Lo expuesto hasta este punto significa desconocer la necesidad de contar con un Estado? Obviamente no, ya que el Estado debe apoyar a la propiedad a cumplir su función de brindar seguridad jurídica a la sociedad, tanto a los propietarios de un bien como de los que no lo son.

Es más, para que un sistema normativo se constituya en verdadera

7 BULLARD GONZÁLES, Alfredo (2003). Derecho y Economía. Análisis Económico de las Instituciones Legales. Lima: Palestra. Página 148.

8  The Heritage Foundation (2003). “El Índice de Libertad Económica del año 2003”. Página web. Recuperado el 20/09/08 de http://www.heritage.org./Index/chapters/pdf/Index2003_Chap1SP.pdf.

garantía de la propiedad privada, el Estado debe ofrecer a los individuos lo siguiente:

-El efectivo reconocimiento de la propiedad sobre sus bienes.

-Mecanismos ágiles pero seguros en la transmisión de los derechos.

Los dos primeros aspectos están vinculados a lo que FERNÁNDEZ CRÚZ ha denominado seguridad estática y seguridad dinámica, respectivamente.9 La seguridad dinámica corresponde al grado de certeza que debe existir respecto de la titularidad de los bienes, en tanto que la seguridad dinámica se relaciona con el sistema de transferencia de la titularidad de derechos reales.

En consecuencia, resulta evidente que el individuo necesita de seguridad jurídica respecto de la titularidad de sus bienes y de la libertad con que debe actuar en su disfrute. Nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto, señalando que la seguridad jurídica, vinculado a la propiedad privada:

“La propiedad no solo debe garantizar el mantenimiento del statu quo, (…), sino que el principio se convierte en requisito indispensable para el desarrollo de los pueblos, en tanto permite crear la certidumbre institucional que dota a los individuos de la iniciativa suficiente para, a partir de la titularidad del derecho de propiedad, dar lugar a la generación de riqueza.”10[222

El Tribunal Constitucional, como máximo intérprete de la Constitución, ha reconocido al derecho de propiedad en su real dimensión y ha destacado la importantísima misión del sistema registral a través del cual, el Estado, cumple con el deber de proveer de las garantías que permiten el derecho de propiedad.

1.4 Sistemas de Transferencia de la Propiedad Inmobiliaria:

Es primordial observar las características de los principales sistemas extranjeros de transferencia de la propiedad inmueble, ya que nuestro sistema ha sido elaborado teniendo como base los sistemas de la legislación comparada.

9  Fernández Cruz, Gastón. (1994) La obligaciónde enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú. En: Themis, N.°30, PUCP, Lima.. Página 149-150.

10  Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano del 30 de Abril del 2003. Recuperado el 20/09/08 de http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00016-2002-AI.html

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Actualmente, se muestra mayor ahínco en definir tres sistemas de transferencia, ya que han sido el cimiento para las demás sociedades, las cuáles las han ido adaptando a sus realidades específicas. Estos tres sistemas son los siguientes:

1.1.1 Sistema Registral Francés:

Este sistema, que también es llamado Consensualista o Espiritualista, comenzó a utilizarse con el famoso Código Civil Francés de 1804, comúnmente conocido como el Código Napoleónico.

Las raíces de éste sistema, se encuentran en el Derecho Romano, en el cual tenían que concurrir el título y el modo. En palabras de Gonzáles Barrón:

“la celebración de un contrato de compraventa (título), solo generaba la posibilidad de convertirse en propietario. En cambio, si luego del contrato se procedía a entregar el bien (modo), el comprador se convertía en propietario, por cuanto ejercía su poder sobre el bien.”11

De acuerdo a este sistema, el solo consentimiento entre las partes contratantes genera la transferencia de la propiedad. Es así que con el Código Napoleónico se prescindió del “modo” (explicado en el párrafo anterior”, por la consideración de que éste era un efecto del acuerdo entre partes, con una finalidad meramente decorativa.

Así, en este sistema la transferencia es un efecto inmediato del contrato, el cuál genera efectos reales y no meramente obligacionales, sin que sea necesario un acto adicional o distinto para su perfeccionamiento.

Gonzáles Barrón escribe que:

“El principio consensualista opera como elemento activador de la circulación de riqueza, beneficiando directamente al comprador, quien se convierte en propietario de la cosa antes de que se produzca la entrega o el pago del precio.”12

11 Gonzáles Barrón, Gunther (2002)- Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Lima: Jurista Editores. Página 148.

12 Gonzáles barrón, Gunther (2002). Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Lima: Jurista Editores. Página 162-163.

En otras palabras, la principal bondad de este sistema radica en que para que quede perfeccionada la transferencia no se requiere del cumplimiento de formalidades, bastando el consenso entre las partes implicadas (comprador y vendedor), con lo que se acelera el proceso de circulación de riqueza.

Por otro lado, Elena Vivar Morales señala que la debilidad del sistema consensualista radica en que tomando encuentra la doctrina, se ha podido observar que este sistema no es el más exacto en su finalidad de posibilitar la publicidad de los derechos de propiedad.13 Ello debido a que el sistema espiritualista no le da a la sociedad la seguridad jurídica que se debe tener al momento de hacer una transferencia de propiedad.

Por último, el Sistema Consensualista es propio de países como Francia, Portugal, Italia y Perú.

1.1.2 Sistema Registral Alemán:

También conocido como Sistema Constitutivo, tiene su base en la Alemania del siglo XII. Como bien señala Vivar Morales14, este sistema comparte con el derecho romano la idea de que el simple consentimiento entre partes no es suficiente para realizar la transacción. La diferencia es que en el Derecho Romano se debía adherir el “modo”, mientras que en el sistema germánico se añade la inscripción.

Hoy en día, para que quede perfeccionada la transferencia de la propiedad, no basta con la existencia de un acuerdo entre las partes ni tampoco resulta suficiente la entrega posesoria posterior ni ningún otro “modo” por el que se materialice el título. Para ello, tal como lo dice Vivar Morales, deben existir dos supuestos:

“Acuerdo Real, que supone un acuerdo de voluntades dirigido a provocar modificación real y;

13 VIVAR MORALES, Elena (1998) La Inscripción Registral de la Propiedad Inmueble en el Perú. Lima: Fondo PUCP. Página 58.

14 VIVAR MORALES, Elena (1998) La Inscripción Registral de la Propiedad Inmueble en el Perú. Lima: Fondo PUCP. Página 60.

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La Inscripción, que es el momento integrante del negocio, es decir, es parte del mismo proceso de transmisión y tiene un carácter constitutivo.”15

Además, existe una nota particular, la cual consiste en que el contrato traslativo no solo es llevado a cabo únicamente entre el comprador y el vendedor, sino que requiere de la presencia de un tercero, el Estado, el cual estará representado por el Registrador.

Actualmente, este sistema se emplea en Alemania, Suiza, entre otros.

1.1.3 Sistema Registral Australiano.

También denominado Sistema Torrens, en honor a su creador, Sir Robert Torrens.

De acuerdo con Chico y Ortíz16, el sistema australiano tiene tres ejes principales que lo sustentan, los cuales son: el concepto de la propiedad que pertenece a la corona, la inmatriculación y la expedición de título real.

En síntesis, este sistema parte de una ficción legal, en la cual se considera que los bienes inmuebles materia de una transferencia, otorgada por cualquier individuo, retornaban al dominio del Estado y éste los transfiere a los adquirientes. Como corolario, el Estado es quien queda obligado a entregar al adquirente un título que no adolezca de vicios. Cabe señalar que la inscripción en este sistema goza de efectos constitutivos.

15  VIVAR MORALES, Elena (1998) La Inscripción Registral de la Propiedad Inmueble en el Perú. Lima: Fondo PUCP. Página 61.

16  Tomado de Vivar Morales, Elena (1998). La Inscripción Registral de la Propiedad Inmueble en el Perú. Lima: Fondo PUCP. Página 70.

2. La Transferencia de la Propiedad Inmueble en el Perú

2.1 Situación Actual de la Transacción de la Propiedad Inmobiliaria

En el Perú, como lo menciona el profesor Castillo Freyre, es el sistema francés el que ha influenciado en la creación de nuestro sistema de transferencia de propiedad. Ello se expresa en los Códigos Civiles peruanos de 1852, 1936 y en el de 1984, según el cual nos regimos.17

Durante los trabajos preparatorios a la promulgación, como dice Gonzales Barrón, hubo discusiones respecto a si convenía implantar el sistema constitutivo, o si se debía continuar con el sistema espiritualista.18 Finalmente, se decidió continuar con el sistema consensualista o espiritualista.

El artículo encargado de regulan el sistema de transacción de la propiedad inmueble en el Código Civil de 1984 es el 949, el cual señala que:

“La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.”

De este artículo se colige claramente que nuestro país ha preferido los preceptos del Sistema Consensualista, ya que, como lo dice Castillo Freyre, para realizar la transferencia del bien inmueble solo es necesario el consenso entre las partes.

Sin embargo, Gonzales Barrón menciona que en este cuerpo normativo, se añadirá la opción de inscribir la propiedad en el Registro de Propiedad Inmueble.19 Ello también es mencionado por Castillo, quien añadirá que la inscripción de la propiedad se utilizará para oponer la propiedad frente a terceros.20

Empero, el actual sistema de transferencia de la propiedad inmueble ha sido blanco de algunas críticas, debido a que presenta algunas limitaciones como el tener que confiar que la persona que me está

17  Castillo Freyre, Mario (2007). La Transferencia de la Propiedad Inmueble en el Perú y la Seguridad Jurídica. Lima: Palestra. Página 26.

18  Gonzales Barrón, Gunther (2002). Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Lima: Jurista Editores. Página 274.

19  Gonzales Barrón, Gunther (2002). Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Lima: Jurista Editores. Página 274.

20  Castillo Freyre, Mario (2007) La Transferencia de la Propiedad Inmueble en el Perú y la Seguridad Jurídica. Página 30.

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vendiendo es el propietario, que no lo haya vendido a otra o que exista un tercero con documento de fecha cierta anterior al mío que pueda privarme de este bien, como lo afirma Alfredo Bullard.

Las críticas, como lo dice Gonzáles Barrón, están orientadas a su falta de seguridad jurídica, debido a que, como no es necesario inscribir la propiedad en Registros, no se puede saber con certeza quién es el verdadero propietario del bien inmueble.21

2.2 La Inscripción Registral

Tal como ya ha sido señalado, los efectos civiles de la transferencia de la propiedad inmobiliaria se producen sin que sea necesaria la inscripción registral.

Si la inscripción no resulta necesaria para la producción de los efectos civiles de la transferencia y tampoco resulta ser un acto de cumplimiento obligatorio, en el contexto actual ¿cuál es la razón de la existencia de un sistema de publicidad registral?

Si bien los efectos civiles se producen entre las partes contratantes, existe una imposibilidad material de que los demás individuos, ajenos al contrato celebrado, estén en la posibilidad efectiva de conocer el contenido de dicho contrato. En este extremo se debe tener presente lo expuesto en el primer capítulo, sobre las funciones del derecho de propiedad. La propiedad privada es la posibilidad concreta que tiene un individuo para excluir a los demás en el ejercicio de los atributos que derivan de la calidad de propietario. En ese sentido, como lo indica Bullard, la inscripción registral y la consecuente publicidad concretiza dicha posibilidad de exclusión.22

Así, en tanto que el contrato celebrado entre las partes no trascienda la esfera de éstas, el derecho del adquiriente no puede ser opuesto a terceros. Por eso, el Sistema Registral tiene por finalidad dotar a los individuos de la posibilidad de conocer los derechos reales sobre los bienes registrados. Para realizar tal acción, el Sistema Registral se encuentra regulado por los principios de publicidad, prioridad.

2.2.1 Principio de Publicidad

Legislativamente se haya regulado en el artículo 2012° del Código Civil, en el que se precisa que:

21  Gonzales Barrón, Gunther (2002). Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Página 164.22  Bullard Gonzales, Alfredo (2003). Derecho y Economía. Análisis Económico de las

Instituciones Legales. Página 148.

“Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.”

En el ámbito reglamentario el principio de publicidad se encuentra en los artículos I y II del T.U.O del Reglamento General de los Registros Públicos, en sus aspectos material y formal, respectivamente.

La publicidad registral es la esencia misma del sistema registral. Como bien lo señala Villegas, solo teniendo como base un mecanismo de publicidad de los derechos reales tiene sustento la oponibilidad erga omnes.23

El efecto material de la publicidad registral, según la norma reglamentaria citada, es que los terceros se ven afectados por el contenido de las partidas registrales, aún cuando no hayan tenido conocimiento del mismo.

El hecho que los terceros se vean afectados por el contenido de las inscripciones no es una construcción artificial o arbitraria. El Registro es de carácter público y garantiza que toda persona tenga conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y obtenga información del archivo registral.

Según García García, son cinco los efectos caracterizadores de la publicidad registral:

- Se trata de una exteriorización: Es una manifestación al exterior, la cual se contrapone a la clandestinidad. Así, los efectos de los actos celebrados entre las partes son exteriorizados al resto de la sociedad.

- La exteriorización es continuada: La publicidad no se da de manera intermitente ni de forma esporádica. Es un fenómeno que permanece estable en el tiempo y sus efectos operan hasta la cancelación respectiva, en mérito a la ocurrencia de alguna de las causales establecidas por la normatividad.

23  Villegas Poma, Edwin Julio. (2001) La seguridad jurídica en el regimen registral constitutivo. En: Folio Real, Año II- N.°4, 67-100. Página 81.

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- Es una exteriorización organizada: Toda vez que es implementada por una institución jurídica, a través de cauces formales previamente establecidos, a diferencia de otros modos de publicidad, como la posesión.

- Su finalidad es producir cognoscibilidad general: Conforme ya ha sido expuesto, no se trata del conocimiento efectivo, por parte de los terceros del contenido de las inscripciones, sino de la posibilidad efectiva que aquellos tienen para conocer tal contenido.

- Produce efectos jurídicos sustantivos sobre la situación planteada: Todo sistema registral produce efectos jurídicos, independientemente de la clase de efectos que se produzcan. Según el sistema registral que se trate, los efectos pueden ser constitutivos, de inoponibilidad, de legitimación, de fe pública, entre otros.24

Revelando la trascendencia de la publicidad registral, Moisset de Espanés afirma que:

“(…) la publicidad persigue como fin preservar un valor de primordial importancia para el ordenamiento jurídico, el valor seguridad, razón por la cual debemos afirmar que no se reduce a firmar intereses privados, sino que está en juego el interés público, ya que contribuye a afianzar la paz social y hacer efectivo el valor supremo del ordenamiento, la justicia.”25

En el ámbito registral, DIEZ PICASO reconoce dos grados de publicidad, la publicidad legitimadora y la publicidad constitutiva. En mérito de la primera, los terceros pueden actuar confiando en que la situación pública o Públicada es para ellos inimpugnable. La segunda, es una publicidad más vigorosa, toda vez que se eleva como requisito esencial del acto o del negocio jurídico. Nuestro ordenamiento jurídico está en el grado de publicidad legitimadora. Pero ésta se ve seriamente mermada por la existencia de transferencias que operan al margen del Registro, sin estar revestida de ningún grado de publicidad.26

24  Citado por Gonzales Loli, Jorge Luis. (2002) Comentarios al Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos. Lima: Editorial Gaceta Jurídica. Página 23.

25  Moisset de Espanés, Luis. (2003) La Publicidad Registral. Lima: Palestra. Páginas 137-143.26  Diez-Picazo, Luis (2003) Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Editorial

Civita. Página 292.

De lo expuesto hasta este punto se puede apreciar la especial relevancia de la publicidad registral, en función a brindar seguridad jurídica a los contratantes respecto de la titularidad registral, contribuyendo de este modo a satisfacer el interés público, favoreciendo la paz social, reduciendo los conflictos.

Contar en nuestro sistema jurídico con transferencias de derechos de propiedad sobre inmuebles, las cuales producen plenos efectos, pero no cuentan con ningún mecanismo de publicidad, es un factor que distorsiona el sistema.

2.2.2 Principio de Buena Fe Registral

Este principio se encuentra regulado en el artículo 2014° del Código Civil vigente, según el cual:

“El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro.”

Su precisión reglamentaria se halla en el artículo VIII del T.U.O del Reglamento General de los Registros Públicos.

Este principio, en realidad, es un corolario de la publicidad. Si, como ya se ha determinado, los terceros se ven afectados por el contenido del Registro, los vicios que no se puedan apreciar de lo publicitado por éste, no pueden afectar al adquirente de buena fe a título oneroso. Por regla general, se debe presumir la buena fe del adquirente y para su refutación se debe acudir a sede judicial.

Gonzales Loli, citando la Exposición de Motivos General de los Registros Públicos, afirma que el Principio de Buena Fe Registral es:

“El que protege la adquisición efectuada a título oneroso y con buena fe de quien aparece en el Registro como titular registral, que se inscribe en el registro

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contra cualquier intento de enervar dicha adquisición, que se fundamenta en causas no inscritas antes.”27

Asimismo, Aliaga Huaripata, citando a García García , define este Principio como:

“Aquel (...) en virtud del cual el tercero que adquiere en base a la legitimación dispositiva del titular registral es mantenido en la adquisición a non dominio que realiza, una vez que ha inscrito su derecho, con los demás requisitos exigidos por la ley.”28

Según García García, la fe pública registral deparada al adquiriente de buena fe y a título oneroso, no está fundamentada únicamente en la publicidad que otorga el Registro, sino que tiene respaldo en otras ideas que la complementan:

-La confianza en la apariencia registral: Significa que el tercero se apoya en la base que ofrece el registro de la propiedad al Públicar la legitimación dispositiva del transferente.

-La ineficacia del negocio jurídico derivada de la nulidad y de la resolución de efectos reales: Para que opere la protección al tercero de buena fe registral, debe existir un supuesto de ineficacia del negocio jurídico precedente a aquél en el que el tercero adquiere.

-La inexactitud registral: El principio parte de la existencia de una inexactitud registral, que no afecta al tercero, por no resultar del Registro tal inexactitud.

-La adquisición a non dominio: El supuesto consiste en que la adquisición en la que interviene el tercero, se produzca derivada de alguien que ya no es dueño o ha dejado de serlo, como consecuencia de la nulidad o resolución real o ex tunc del negocio precedente.29

27  Gonzales Loli, Jorge Luis (2002) Comentarios al Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos. Lima: Editorial Gaceta Jurídica. Página 69.

28  Aliaga Huaripato, Luis (2003) Definición de Propiedad. En Fernando Vidal ramirez(ed.) Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo X. Página 417.

29  García García, José Manuel (1999). Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario, Tomo II. Madrid: Editorial Civitas. Página 230-237.

2.2.3 Principio de Prioridad

La materialización de este principio se encuentra en el artículo 2016° del Código Civil, el cual dice que:

“La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro.”

El T.U.O del Reglamento General de los Registros Públicos, en sus artículos IX y X, regula a la propiedad preferente y a la excluyente. En realidad, se trata de los distintos efectos que puede producir la prioridad, según el tipo de confrontación de derechos que se presente. Si concurren, sobre un mismo bien, derechos que resultan compatibles, el principio de prioridad registral determinará la preferencia entre ellos, como por ejemplo en el caso de la existencia de distintos gravámenes sobre el mismo bien. Por el contrario, cuando se contrapongan derechos reales que resultan incompatibles entre sí, en mérito de la prioridad registral, el primero que tuvo acceso al Registro excluirá a los otros.

Es en este principio donde se encuentra el principal divorcio entre el sistema civil de transferencia de la propiedad sobre inmuebles y el sistema registral. La situación normativa actual, en su artículo 1135 del Código Civil, señala que, ante concurrencia de acreedores sobre un mismo bien, se le dará prioridad a quien haya inscrito su propiedad primero. En otras palabras, si bien en el artículo 949 del Código Civil se señala que no es necesaria la inscripción de la propiedad, el artículo 1135 del mismo cuerpo formativo señala que ante concurrencia de acreedores, se dará prioridad a quien haya inscrito su propiedad.

Esto se ve expresado en distintas sentencias de la Sala Civil Transitoria de Lima, en las cuales se ve la importancia del principio de prioridad:

“Ante el conflicto de derechos reales respecto de un mismo inmueble prima el derecho que resulta inscribible primero en los Registros Públicos, sin hacer distingo del tipo de derechos reales.”30

30  Sentencia N° 2132-2004 de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema (2005). Página web del Poder Judicial. Recuperada el 21 de Setiembre de 2008 de http://www.pj.gob.pe/cortesuprema/cij/documentos/AnalesJudiciales2005.pdf Página 311.

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Otro ejemplo es el siguiente:

“Los principios de prioridad en el tiempo de la inscripción y la oponibilidad de derechos sobre inmuebles inscritos; otorgan preferencia a aquel cuyo derecho esté inscrito con anterioridad al que se opone (…)”.31

De esta forma podemos ver la importancia del principio de prioridad en el sistema registral y, asimismo, la importancia de la inscripción de la propiedad inmueble. De allí que nosotros estemos de acuerdo con que la inscripción tenga efectos constitutivos.

2.3 La inscripción registral como elemento obligatorio en la transferencia de la propiedad inmueble. Ventajas de inscribir una Propiedad.

El debate en torno a la necesidad de contar con un sistema registral constitutivo y las reservas u objeciones a una reforma de tal magnitud, no es algo peculiar en nuestro ordenamiento. Como lo menciona Jerez32 y Moisset de Espanes33 a lo largo de su texto, este debate se ha dado en países tan disímiles como España o Argentina. Sin embargo, como lo menciona, Vivar Morales, la doctrina considera al sistema constitutivo como el más perfecto de todos los sistemas, por lo que se puede decir que hay una corriente de pensamiento común en varios países, que apunta a la instauración de un sistema registral constitutivo.34 A continuación postulamos cuáles son, a nuestro entender, las ventajas que otorgaría la obligatoriedad de la inscripción en Registros de la transferencia de la propiedad inmueble, con el fin de expresar el por qué dicha inscripción debe tener efectos constitutivos.

La principal ventaja que brinda, como lo anota Bullard Gonzáles, un sistema constitutivo permitirá al Estado otorgar mayor seguridad jurídica a las personas, debido a que éstas tendrán la certeza de que su propiedad se encuentra formalizada en Registros. Así, el mismo

31  Sentencia N° 1163-2004 de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema (2005). Página web del Poder Judicial. Recuperado el 21 de Setiembre de 2008 de http://www.pj.gob.pe/cortesuprema/cij/documentos/AnalesJudiciales2005.pdf Página 249.

32  Jerez Delgado, Carlos (2003) Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Diez-Picazo (1° ed). Madrid: Thomsom Civitas. Página 3920.

33  Moisset de Espanés, Luis (2003) La Publicidad Registral. Lima: Palestra.34  Vivar Morales, Elena (1998) La Inscripción Registral de la Propiedad Inmueble en el Perú:

Un análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial del proceso de titulación y registro de predios urbanos y rurales. Lima: Fondo Editorial PUCP. Página 72.

autor dirá que un sistema registral constitutivo tiene reglas más claras, porque, a diferencia que el sistema consensualista, se puede saber con exactitud que la persona que nos vende un bien inmueble es el verdadero propietario. Esto gracias a que se inscribió la propiedad en registros.35

El profesor Bullard, en un artículo aparecido en el número 8 de la Revista Fuero Registral del 2011, rescata la propuesta del doctor Jorge Avendaño Valdez de clasificar los bienes en registrados o no registrados, inspirada en una visión práctica, ofrece como resultado dejar a los particulares la decisión sobre cuál es el nivel de oponibilidad que desean. Dado que la relación entre los costos de la incertidumbre y los costos de creación de un sistema de oponibilidad que los reduzca varían según las circunstancias y las preferencias de las personas involucradas, un sistema que sujeta la decisión a la autonomía privada tiene la flexibilidad necesaria para que la decisión se tome caso por caso. Finalmente la decisión estará en el propietario, en base a la seguridad jurídica que desea tener.

Como bien señala Gonzales Loli, la seguridad jurídica es un valor esencial del Derecho, en tanto afianza la justicia, asegura la libertad y la paz social, por lo tanto, resulta imprescindiblemente para alcanzar el bien común y, no hay mejor sistema para ello que el constitutivo.36

Asimismo, como lo menciona Castillo Freyre, no hay mejor sistema que el constitutivo, en el que la inscripción de la propiedad en registros es obligatoria, para que la propiedad pueda ser oponible erga omnes, gracias a la publicidad que genera el Registro.37 Por ende, este sistema permite a la persona que su propiedad esté completamente garantizada y así, se evitarán los casos de ventas múltiples que se dan en inmuebles no inscritos.

A su vez, como señala Delgado Scheelje, el sistema constitutivo es el más perfecto para acreditar la transferencia de la propiedad inmueble, por lo que el Perú lo debería adoptar como elemento obligatorio.38

35  Bullard Gonzales, Alfredo (2003) Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales (1° ed.). Lima: Palestra. Página 145-146.

36  Gonzales Loli, Jorge (2002) Comentarios al Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos. Lima: Gaceta Jurídica. Página 113.

37  Castillo Freyre, Mario (2007) La Transferencia de la Propiedad Inmueble en el Perú y la Seguridad Jurídica. Lima: Palestra. Página 39.

38  Delgado Scheelje, Alvaro (1998) La Publicidad Registral. Eficacia material y principios registrales. En:Cathedra. Año 3, N°3. Página 42.

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Además, el sistema constitutivo, gracias a la obligatoriedad de su inscripción, permitirá que se eviten estafas que se presentan debido a que nuestro sistema de transferencia actual es declarativo, tales como las de venta múltiple, ya que se sabrá con exactitud quién es el verdadero propietario.

Como lo menciona De Soto, otra ventaja que ofrece la inscripción con efectos constitutivos es que, los propietarios pueden ser sujetos de crédito, pudiendo ofrecer como garantía su propiedad.

También es importante mencionar lo que expresa Bullard, en cuanto un sistema registral constitutivo permite que se incremente el valor de la propiedad. Y esto, es clarísimo, siempre costará más un bien inmueble inscrito, que uno no inscrito.39

Para terminar con las ventajas, creo importante nombrar lo que el Tribunal Constitucional ha mencionado acerca de ésta situación:

“(..) para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los términos que nuestra Constitución lo reconoce y promueve, no es suficiente saberse titular del mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es imprescindible poder oponer la titularidad de dicho derecho frente a terceros y tener la oportunidad de generar, a partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las consecuencias económicas que a ella le son consubstanciales. Es decir, es necesario que el Estado cree las garantías que permitan institucionalizar el derecho. Es la inscripción del derecho de propiedad en un registro público el medio a través del cual el derecho trasciende su condición de tal y se convierte en una garantía institucional para la creación de riqueza (…)” 40(el resaltado es nuestro)

Requerimos que la propiedad esté definida de manera clara, dice Bullard, para que el mercado funcione. Las personas se sienten propietarias no cuando el Código lo dice, sino cuándo sienten que su propiedad es segura por lo que registrar una propiedad define el derecho de manera más precisa y completa.

39  Bullard Gonzales, Alfredo (2003) Derecho y Economía. El Análisis Económico de las Instituciones Legales. Lima: Palestra. Página 146.

40  Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano del 30 de Abril del 2003. Recuperado el 20/09/08 de http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00016-2002-AI.html.

2.4 Algunas Críticas a la Obligatoriedad de la Inscripción Registral y sus Respuestas.

Como ya he señalado anteriormente, el sistema de transferencia de la propiedad inmueble que debería optar nuestro país ha sido, y es, un tema debatible. A pesar de las ventajas que conllevaría el sistema constitutivo (mencionadas en el subcapítulo anterior), este sistema ha recibido algunas críticas.

Quizás una de las críticas principales sea, como lo menciona Fernández Cruz41, los altos costos de transacción que conlleva la inscripción le la propiedad inmueble en registros. Sin embargo, estoy de acuerdo con lo que dice Bullard respecto a la teoría de Fernández, ya que el primero, si bien afirma de que la obligatoriedad de la inscripción generaría ciertos adicionales, es cierto también que un sistema registral constitutivo nos va a permitir mayor seguridad jurídica.42 En otras palabras, ya no se necesitará “confiar a ciegas” en el vendedor, sino que la inscripción de la propiedad nos va a permitir saber con exactitud que la persona que nos esta vendiendo es el verdadero propietario y, que no la ha vendido a terceros. Así, se observa de que es verdad que la inscripción es un costo adicional, pero es un costo que nos va a permitir tener seguridad jurídica.

Por su parte, otra crítica al sistema registral constitutivo en el Perú, como lo señala Castillo Freyre, es que nuestro país carece de un Catastro confiable, lo cual es esencial para el Registro, ya que es el encargado de brindar exactitud y precisión de una propiedad.43 Empero, y como lo menciona el mismo autor, es importante la labor que está cumpliendo el Estado la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI), para formalizar el Registro, como para sanear y brindar un Catastro más confiable.44 El Estado, a través de COFOPRI, ha permitido formalizar, inscribir y sanear el Catastro, de 1’489,846 lotes entre 1996 y el 2001, todo esto de manera gratuita.45 Asimismo, como lo menciona Endo Olascagua, no es nada despreciable la labor que ha cumplido en el área rural el

41  Fernández Cruz, Gastón (1994) La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú. En: Themis, N° 30. Lima:PUCP. Página 149.

42  Bullard Gonzales, Alfredo (2003) Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Lima: Palestra. Página 146.

43  Castillo Freyre, Mario (2007) La Transferencia de la Propiedad Inmueble y la Seguridad Jurídica. Lima: Palestra. Página 67.

44  Castillo Freyre, Mario (2007) La Transferencia de la Propiedad Inmueble y la Seguridad Jurídica. Lima: Palestra. Página 85-86.

45  En: Revista Folio Real. Página 239.

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Proyecto Especial de Tierras del Ministerio de Agricultura (PETT), inscribiendo y saneando el catastro de más de 850,000 propiedades rurales.46 Si bien estos logros aún no son suficiente, creemos que van por un buen camino, y no deben ser impedimento para la puesta en marcha de un sistema registral constitutivo en el país y, como lo menciona el mismo Endo Olascuaga, no es necesario que se realice un levantamiento catastral a nivel nacional para la puesta en escena de un sistema constitutivo.47

3. Conclusiones

• A partir de lo referido a lo largo de la presente investigación, podemos concluir que es necesario que la inscripción de la transferencia de la propiedad inmueble en los Registros Públicos sea obligatoria, la cual debe estar basada en un sistema de registro constitutivo, principalmente porque nos va a brindar mayor seguridad jurídica.

• Es necesario que la inscripción sea obligatoria debido a que nuestro actual sistema de transferencia de la propiedad inmobiliaria, en los términos del artículo 949° del Código Civil (según la cual la transferencia de la propiedad de la propiedad se puede realizar por el solo acuerdo de voluntades), no es coherente con las funciones que debe cumplir la propiedad en una sociedad correctamente organizada, tales como brindar seguridad jurídica a los propietarios, o permitir que estos ejerzan los atributos inherentes a tal derecho.

• Para que la propiedad inmueble se encuentre garantizada requiere que ésta sea oponible respecto a terceros. Para ello se requiere la inscripción en el registro pero de manera obligatoria, a través de un registro constitutivo. Así, la inscripción de la propiedad en los registros constituirá un sistema de acreditación de la propiedad inmueble la misma que es oponible contra todos.

• El Estado debe proveer un marco de seguridad jurídica apropiada, a fin de que exista una clara asignación de los derechos reales, en particular sobre los bienes registrados. Elemento fundamental

46  Endo Olascuaga, Víctor (2001) El Régimen de Transferencia de Propiedad y Saneamiento Registral desde un Enfoque de Administración Territorial En: Fernando Cantuarias (ed.) ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil? Lima: UPC. Página 196.

47  Endo Olascuaga, Víctor (2001) El Régimen de Transferencia de Propiedad y Saneamiento Registral desde un Enfoque de Administración Territorial. En: Fernando Cantuarias (ed.) ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil? Lima:UPC. Página 225.

para dicha seguridad jurídica es la institución registral. (p.23, párrafo 2).

• La transferencia de la propiedad inmueble dentro de un marco de registro constitutivo, posibilita que se incremente el valor de la propiedad inscrita, debido a que se tendrá la certeza de saber quien es el verdadero propietario y, por ende, el precio de compra venta se elevará.

• Los casos más frecuentes de conflictos que se suscitan por casos de ventas múltiples de un mismo bien se dan en inmuebles que no han sido inscritos en Registros Públicos. Eso se da debido a que no es obligatoria la inscripción de acuerdo a nuestro actual sistema de transferencia.

• En adición, un sistema de derechos de propiedad, en el cual exista una clara asignación de la titularidad de los mismos, contribuye a establecer un clima de paz, permite la creación de riqueza y el progreso, tanto a nivel individual como colectivo. Además, al no existir un poder central que pueda disponer de la titularidad de los derechos reales de las personas, tal circunstancia se erige como una verdadera garantía de la libertad. Esta garantía solo puede ser brindada por un sistema constitutivo, gracias a la obligatoriedad de la inscripción de la propiedad.

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BREVES REFLEXIONES SOBRE EL OBJETO DE ESTUDIO Y LA FINALIDAD DEL DERECHO

Carlos Fernández Sessarego

Sumario1. Preocupaciones en torno a lo jurídico. 2. La búsqueda de respuestas sobre el objeto de estudio del Derecho.3. La filosofía de la existencia como sustento de nuestras reflexiones. 4. Concepción tridimensional del Derecho. 5. Aplicación de la nueva concepción del Derecho y de la Teoría Tridimensional para la mejor comprensión de las instituciones jurídicas. 6. La finalidad del Derecho

1. Preocupaciones en torno a lo jurídico

Una mirada retrospectiva nos permite comprobar que han sido dos las preocupaciones cardinales que han estado siempre presentes en nuestro devenir existencial como juristas. Ambas tienen su origen en la época en que nos iniciamos como estudiantes de Derecho, en un ya lejano 1945 del siglo pasado. La primera de éllas, que en aquel entonces se nos presentaba como apremiante, se centraba en conocer cuál era el objeto de estudio de nuestra disciplina y, la segunda, se concretaba en saber cuál era su finalidad. Considerábamos, en aquellos tiempos, que antes de iniciar una carrera profesional debíamos tener claridad y seguridad sobre cuál era ese objeto, así como también sobre la finalidad y utilidad del Derecho para la vida humana, para nuestro futuro personal. Estimábamos que, sin despejar dichas preocupaciones, no superaríamos nuestra inquietud, nuestro explicable auroral desconcierto.

Somos plenamente concientes que ambos asuntos se dan por sabidos y, por consiguiente, pareciera del todo ocioso, y hasta impertinente, ocuparnos de éllos a la altura del siglo XXI. Sin embargo, nuestra experiencia de sesenta años en la docencia jurídica en varios países, tanto en pregrados como postgrados, nos permite aseverar que ello no es del todo exacto. Desde nuestra perspectiva personal, tenemos la impresión - por no decir la certeza - que no todos los colegas, con quienes a diario tratamos en nuestro país, ni la inmensa mayoría de nuestros estudiantes están seguros sobre si sus respuestas a dichas dos cuestiones son las correctas o no tienen conciencia de su falsa apreciación. O, lo peor que puede suceder, es que el asunto ni les interesa ni les preocupa dado que profesan un extremo pragmatismo, propio del tiempo que vivimos.

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Hemos verificado, en distintas ocasiones, que las respuestas en torno a dichas dos preocupaciones de parte de estudiantes, abogados y hasta de cierto sector de profesores que, por lo general, han arribado a un alto grado de especialización en una determinada materia, no son las mismas. A algunos, metafóricamente, les basta conocer el árbol sin interesarse por contar con una visión del bosque en el que aquel está implantado. Ellos, tal vez, no han tenido, durante sus estudios profesionales, la oportunidad de ahondar en la materia o han carecido de la necesaria vocación para profundizar en el conocimiento de dichos problemáticos como capitales asuntos. Una notoria mayoría, al menos en nuestro país, sigue considerando, por ejemplo, que la norma es el objeto de estudio del Derecho y que la justicia es la finalidad por él perseguida.

Estas inquietudes de estudiante nos obligaron a investigar sobre dichas cuestiones para encontrar una respuesta que nos tranquilizara, que nos despejara nuestras juveniles inquietudes por saber los alcances de la materia que empezábamos a estudiar.

2. La búsqueda de respuestas sobre el objeto de estudio del Derecho

Recordamos en esta ocasión que, en cuanto a la primera de dichas interrogantes en torno al cuál es el objeto de estudio del Derecho, fue grande nuestra sorpresa, seguida de un natural desconcierto, cuando el ilustre jusfilósofo peruano, Juan Bautista de Lavalle, que tenía a su cargo el curso de Introducción al Derecho en el primer año de Facultad, nos explicó - dándolo por sentado - que, según Hans Kelsen, dicho objeto eran las normas jurídicas pues, de conformidad con lo postulado por la Teoría Pura del Derecho, la vida humana social y los valores pertenecían a lo metajurídico. Se encontraban, por consiguiente, allende las fronteras del Derecho.

La reacción que nos suscitó la exposición del mencionado profesor, antes descrita, tenía como explicación el que, según nuestros estudios de Filosofía cursados en la Facultad de Letras de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, resultaba imposible extrañar al ser humano y a los valores, por él sentidos y vividos, de cualquier disciplina referida al conocimiento de las conductas del ser humano en la dimensión de sus relaciones sociales. Y, el Derecho, es una de éllas. Los seres humanos se encuentran inicialmente presentes en la realidad de la vida jurídica, a través de conductas humanas intersubjetivas. Es así que podemos decir que si Caín no mata a Abel no hay nada que valorar ni nada que normar.

Ello nos pareció indiscutible. Sin conductas humanas intersubjetivas no es posible imaginar la existencia del Derecho.

Cuando, simultáneamente con las lecciones recibidas en el primer año de Facultad nos introdujimos, con explicable curiosidad, en el conocimiento de la doctrina imperante en los años cuarenta del siglo XX, percibimos, como bien se sabe, que existían tres diferentes respuestas sobre cuál es el objeto de estudio del Derecho: la jusnaturalista, la formalista y la sociológica, cada una de las cuales reclamaba que los valores, las normas jurídicas o la vida humana social, respectivamente, se constituían como dicho objeto.

En el momento de nuestro ingreso a la Facultad de Derecho imperaba en la doctrina la teoría formalista según lo expuesto por el eximio Kelsen. Ella dominaba notoriamente el escenario jurídico de aquel momento. Constituía el pensamiento mayoritario que encontrábamos en los textos jurídicos como en la casi generalidad de profesores de la materia. Esta realidad contribuyó a nuestro afán por investigar la materia, sin conocer que nos introducíamos en un campo por demás complicado para un estudiante de Derecho. Con la perspectiva que nos ofrece el tiempo, comprendemos que sin la preparación filosófica que teníamos nos hubiera sido imposible afrontar tan ardua tarea.

Nuestro inicial desconcierto se acrecentó cuando, leyendo la magnífica obra del filósofo hispano Xavier Zubiri, Naturaleza, Historia, Dios, comprendimos que, si la ciencia “no posee claridad previa acerca de lo que persigue, es que aún no es ciencia”. También entendimos que “todo titubeo en este punto es signo inequívoco de imperfección”, aunque esto “no quiere decir que la ciencia es inmutable”1. Las expresiones de Zubiri justificaron y avalaron nuestras interrogantes y nos dieron, tal vez, el suficiente valor para iniciarnos en la ambiciosa tarea estudiantil de hallar las respuestas que aquietaran nuestras dos juveniles inquietudes, las cuales, como está dicho, considerábamos indispensables y previas a todos los conocimientos dogmáticos de los que éramos receptores.

Luego de leer el mencionado libro de Xavier Zubiri percibimos, con mayor claridad, que nuestra disciplina jurídica no podía titubear en un tema tan importante como era el de saber cuál de los tres objetos antes aludidos - vida humana social, normas o valores - se constituía como el propio de su estudio. Estimábamos, a nuestro entender, en coincidencia con lo expresado por el filósofo hispano, que no era posible

1  Zubiri, Xavier, Naturaleza, Historia, Dios, Buenos Aires, Poblet, 1948, p.135.

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que una ciencia tuviera, simultáneamente, tres distintos objetos de conocimiento. Ello significaba, evidentemente, un signo de imperfección, de inmadurez de nuestra disciplina. Ante esta situación, nuestro empeño como estudiantes, a pesar de nuestras explicables limitaciones, fue el plantearnos el difícil reto de reflexionar sobre este problema con la audaz intención de desentrañarlo, de ser ello posible. Fueron cuatro largos años que, de 1945 a 1949 del siglo pasado, le dedicamos a la lectura de cuanto libro de Teoría del Derecho y de Filosofía que, relacionados con el tema de nuestra inquietud, encontrábamos en la nutrida Biblioteca de nuestra Facultad. Después de muchas fatigas culminamos nuestra tarea a fines del último de los años antes señalados. Consideramos que habíamos logrado superar nuestra juvenil inquietud. Conseguimos hallar una respuesta que, aunque fuere provisional, nos permitía comprender mejor en qué consistía la estructura del Derecho y cuál era su finalidad. A partir de esta necesaria comprobación pudimos obtener la indispensable claridad intelectual para continuar nuestro trabajo sobre bases que estimábamos firmes y confiables.

3. La filosofía de la existencia como sustento de nuestras reflexiones

Por aquellos años cuarenta del siglo XX, como estudiantes de la Facultad de Letras de la Universidad Nacional de San Marcos, habíamos revisado algunas obras de Kant, Fichte, Husserl, Dilthey, Kierkegaard, así como las de los mayores exponentes de la filosofía de la existencia de la primera mitad del siglo XX, tales como Jaspers, Marcel, Zubiri, Sartre, Heidegger. Habíamos conocido y aprovechado los hallazgos de la Teoría Egológica del Derecho concebida por el notable jusfilósofo argentino Carlos Cossio, así como consultado ciertas obras de jusfilósofos como Recaséns Siches, Del Vecchio, García Maynez, Radbruch y Legaz y Lacambra, y las de los filósofos Husserl, Dilthey, Julián Marías, Max Scheler, Francisco Romero, entre otros. Recordamos que el libro de Scheler, El puesto del hombre en el cosmos2, fue, en 1943, uno de los primeros que cayó en nuestras manos. La obra de Kelsen no podía faltar entre las obras que estudiamos con la mayor atención.

Recordamos que algunos de los libros de los autores de la escuela de la filosofía de la existencia, antes mencionados, que empezaban a ser traducidos al castellano los leímos con avidez. Nos deslumbró una escuela filosófica que tuviera al ser humano en el centro de sus reflexiones. Sentimos que un aire nuevo había ingresado a los predios filosóficos. Tampoco podemos dejar de mencionar el entusiasmo que nos despertó la

2  Scheler, Max, El puesto del hombre en el cosmos, Buenos Aires, Poblet, 1938.

lectura del libro El concepto de la angustia3 del danés Sören Kierkegaard quien, interesado en conocer la psicología del pecado, se tropieza con la libertad. Extraordinario hallazgo que reforzó nuestros conocimientos en aquellos años.

Todas aquellas lecturas constituyeron el principal bagaje con el que nos atrevimos a afrontar, con entusiasmo y perseverancia, no exentos de un cierto temor, la ardua tarea que, impulsados por nuestra curiosidad intelectual, nos habíamos impuesto sin tener plena conciencia de la hondura y complejidad del asunto a descifrar.

La nueva concepción del hombre como un ser libertad fue la base, la clave y el sustento de nuestras reflexiones enderezadas a precisar, de ser ello posible, el objeto de estudio de nuestra disciplina. Teníamos ante nuestra mirada un ser humano que ya no era tan solo un “animal racional” sino un ser libre y estructuralmente coexistencial y temporal Todo ello nos permitió que lo describiéramos como siendo “una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad”. Libertad que nos hace seres espirituales. Nos habíamos liberado - ¡al fin! - de las enseñanzas recibidas en la escuela secundaria en el sentido que el hombre era un “animal racional”. Es decir, que su ser era la razón, la que lo distinguía de los demás entes del mundo en el que nos ha tocado vivir. Habíamos superado las enseñanzas de Boecio quien, en el siglo VI d.C., cuando el Imperio Romano llegaba a su ocaso, presentaba al hombre como una “sustancia indivisa de naturaleza racional”. Concordamos con la primera parte de su afirmación, más no con la segunda. De ahí que pensáramos el Derecho en función de la persona humana inserta en su comunidad.

Para precisar la distinción entre el “ser humano” y los demás animales nos fue útil, en gran medida, la lectura del citado libro de Max Scheler titulado El puesto del hombre en el cosmos.

Después de hondas cavilaciones, de dudas, de angustiosos despertares, motivados e inspirados, en gran medida, entre otros, por el pensamiento de Sören Kierkegaard y de Carlos Cossio4, en lo que de éllos considerábamos aprovechable para nuestra búsqueda, y la de los valiosos aportes de la filosofía de la existencia sobre la naturaleza del ser humano, llegamos a obtener una respuesta a la primera de nuestras inquietudes. Ella nos satisfizo y nos devolvió la calma. Nos permitió tener una sólida base conceptual para el desarrollo de nuestros estudios y, más tarde, de nuestras investigaciones. No nos hemos apartado de esta línea 3  Kierkegaard, Sören, El concepto de la angustia, Buenos Aires, Losada, 1943.4  Cossio, Carlos, La Teoría Egológica y el concepto jurídico de libertad, primera edición,

Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1948 y segunda edición 1964.

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de pensamiento que hace de la persona el centro de la preocupación filosófica y jurídica.

Es del caso señalar que consideramos que no hubiéramos alcanzado las conclusiones expuestas sin contar con una base filosófica, de un lado y, del otro, sin partir de la observación de la realidad de la vida viviente. La filosofía nos permite ver a pesar de la niebla o la bruma que se interponen entre nuestro conocimiento y los entes cuya naturaleza pretendemos escudriñar.

4. Concepción tridimensional del Derecho

La exposición y justificación de aquella inédita respuesta, que afanosamente encontramos durante nuestro paso por las aulas de la Facultad de Derecho, se desarrolló en nuestra tesis para obtener el grado de Bachiller en Derecho, titulada Bosquejo para una determinación ontológica del Derecho, la que fuera presentada en 1950 ante la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. En ella llegamos a la conclusión que el Derecho tenía como objeto de su estudio la interacción - no la simple yuxtaposición - de vida humana social, valores y normas jurídicas. Es decir, que el objeto del Derecho es una realidad de estructura tridimensional, por lo que su concepto describe esta peculiar situación. Recordamos que, salvo nuestro maestro, José León Barandiarán, los demás cuatro miembros del Jurado, a pesar de felicitarnos por el esfuerzo desplegado, no concordaron, en absoluto, con nuestra propuesta. Años después comprendimos que ello era natural pues no podían aceptar que un estudiante rebatiera la tesis formalista, sustentada principalmente en Kelsen, que, como está dicho, dominaba la doctrina de aquellos años y que ellos compartían a plenitud.

Sin conocernos ni haber tenido contacto alguno, el profesor de la Universidad de San Paulo, Miguel Reale, en su libro de 1953 nominado Filosofia do Direito, llegaría a similar planteamiento que el contenido en nuestra tesis de Bachiller de 1950. A él se le debe la designación de Teoría Tridimensional del Derecho con la que se conoce el hallazgo en mención.

Si bien, en términos generales, alcanzamos similar resultado, existen algunas diferencias entre el desarrollo del pensamiento de Reale y el nuestro. Ellas han sido precisadas por algunos de los críticos y comentaristas de la mencionada Teoría. En este sentido, por ejemplo, el destacado filósofo peruano David Sobrevilla Alcázar encuentra que, para Reale, la articulación de hecho, valor y norma es dialéctica desde que surge del antagonismo entre el hecho y el valor para la aparición de la norma.

Reconoce, en cambio, que la articulación que proponemos en la citada tesis “está constituida por la aplicación de la teoría de la significación de Edmund Husserl”5.

Otras diferencias que han sido halladas por los comentaristas se refieren al hecho que nuestra posición encuentra su raíz, punto de partida y apoyo, en la Filosofía, mientras que Reale parte de la Jusfilosofía para la construcción de la Teoría Tridimensional. De otro lado, Reale privilegia la norma como el elemento más importante de la trilogía, mientras que, para nosotros, lo es la vida humana, la conducta humana intersubjetiva. Consideramos que la secuencia del Derecho se inicia, siempre y necesariamente, en la relación humana intersubjetiva, la que se produce en la vida comunitaria, la cual, después de ser valorada, se concreta, como permisión o prohibición, en la norma jurídica.

Cabe señalar que la tesis en referencia permaneció inédita por 37 años, habiéndose Públicado recién en 1987 por iniciativa de los jusfilósofos peruanos David Sobrevilla y Domingo García Belaunde, con el título de El derecho como libertad. Al primero de éllos le correspondió escribir el Prólogo del libro, mientras que el segundo tuvo a su cargo elaborar su Presentación. Estas fueron las condiciones que les propuse para justificar la actualidad de la tesis no obstante su tardía edición.

No obstante, como lo señala Domingo García Belaunde en la Presentación del libro en mención: “La tesis ha permanecido inédita durante este tiempo (37 años), pero tuvo una suerte singular: de élla se hicieron diversas copias que circularon sigilosamente por diversas manos, tanto en el país como en el extranjero, a veces con consentimiento del autor, y otras veces sin él6”.

En el libro de nuestra autoría titulado Derecho y persona, cuya primera edición data de 19907 y, la cuarta del 2001, volvimos sobre el tema del objeto de estudio del Derecho. Así, decíamos en esa oportunidad

5  Sobrevilla Alcázar, David, en el Prólogo al libro del autor, El derecho como libertad, denominación con la que se Pública la parte medular de la tesis Bosquejo para una determinación ontológica del derecho. La cita se encuentra en la p. 17 de la tercera edición de la mencionada obra. La primera edición del libro es de 1987, en Lima por “Studium”. La segunda aparece 1984, editada en Lima, por la Universidad de Lima. La tercera edición, Públicada también en Lima, data del 2006 y se debe a la Editorial Ara. En tercera edición se Pública íntegramente el texto de la mencionada tesis de 1950.

6  García Belaunde, Domingo, en la Presentación del libro El derecho como libertad, tercera edición del 2006, ob. cit., p. 25-26.

7  Fernández Sessarego, Carlos, Derecho y persona, primera edición, Lima, Inesla, 1990. La cuarta edición data del 2001 y fue Públicada en Lima por Grigley.

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que el tridimensionalismo jurídico “en su versión dinámica, que se perfila y desarrolla nítidamente a partir de la década del 50 (del siglo XX), significa la mostración de la experiencia jurídica tal y como ella se nos presenta, como un quehacer humano ínsito en el devenir histórico-cultural”. Y agregábamos que el tridimensionalismo “no es en su fase primaria una mera construcción o concepción intelectual, sino que se constituye como la inmediata patencia del Derecho en cuanto proceso en el que interactúan, en recíproca e ineludible exigencia, en dinámica unidad, tres dimensiones de las cuales no se puede prescindir si se quiere captar el derecho en su totalidad”8.

Dichas dimensiones, como lo hemos anotado, son la conducta intersubjetiva - a la que Reale alude como “hecho” -, es decir, el elemento sociológico-existencial, la norma jurídica y los valores que se vivencian en la experiencia jurídica9. Para nosotros el “hecho” al que se refiere el maestro paulista no es otra cosa que “conducta humana intersubjetiva”. No son los “hechos”, en término generales, los que generan Derecho sino la interacción de vida humana social.

En síntesis, nuestra juvenil exposición concluía sosteniendo que el objeto de estudio de nuestra disciplina se constituye, como está dicho, por la interacción entre vida humana social, valores y normas jurídicas. Si bien ninguno de estos tres elementos es, por sí solo, el objeto de conocimiento y estudio del Derecho, ninguno de éllos puede estar ausente cuando nos referimos a lo jurídico. En este sentido, en la citada tesis de Bachiller de 1950 expresamos que “para captar lo jurídico en su integridad debemos considerar aquellas categorías en su inescindible unidad”10. Unidad conceptual que resulta de su mutua exigencia.

Cabe señalar que la mencionada interacción es posible en tanto el ser humano tiene, simultáneamente, la inherente capacidad para vivenciar valores y para producir, en cuanto ser racional, juicios descriptivo-prescriptivos, es decir, normas de conducta. Recordamos que cuando enseñábamos el curso de Teoría del Derecho utilizábamos algunos ejemplos para que nuestros alumnos comprendieran mejor como funciona la interacción entre sujetos u objetos para lograr un único concepto. Así, entre otros, nos referíamos a la Santísima Trinidad donde interactúan tres personas para lograr el único concepto de “Dios”. Lo mismo ocurre con las piezas de un motor, donde todas interactúan para alcanzar el concepto único “motor”. Ninguna de las piezas es el motor,

8 Fernández Sessarego, Carlos, Derecho y persona, cuarta edición, ob. cit., p. 70.9 Fernández Sessarego, Carlos, Derecho y persona, cuarta edición, ob., cit., p. 70.10 Cfr. del autor El derecho como libertad, tercera edición, Lima, Editorial ARA, 2006, p.148.

pero ninguna puede faltar para que podamos afirmar que estamos frente a un motor en marcha. Presentábamos además otros ejemplos, pero el que más éxito tuvo fue el del pisco sour en el que interactúan pisco, limón y amargo de angostura. Ni el pisco es el “pisco sour” como tampoco lo es el limón o el amargo de angostura, pero ninguno puede estar ausente si se trata del concepto “pisco sour”.

5. Aplicación de la nueva concepción del Derecho y de la Teoría Tridimensional para la mejor la comprensión de la naturaleza de las instituciones jurídicas

Cuando egresamos de la universidad teníamos algunos vacíos en nuestros conocimientos jurídicos. Así, recordamos que no distinguíamos con nitidez entre el concepto y alcances de la capacidad designada como de derecho o de goce y aquella llamada de ejercicio o de obrar. La “persona jurídica” nos resultaba un concepto difuso. Desconocíamos su estructura aunque sabíamos cuáles eran consideradas como tales en el ordenamiento jurídico así como conocíamos su regulación positiva. No entendíamos, tampoco, cómo en el Derecho era posible la existencia de lo “antijurídico”11 o de la “autonomía de la voluntad”12. Tuvieron que pasar algunos años, a partir del momento en el cual precisamos cuál era para nosotros objeto de estudio del Derecho para, paulatinamente, colmar dichos vacíos, despejar nuestras dudas, esclarecer aquello que no comprendíamos.

Para llegar a resultados para nosotros satisfactorios tuvimos que proceder a afrontar el estudio de las instituciones bajo el principio y la aplicación de la tridimensionalidad de lo jurídico. Así, por ejemplo, ello nos sirvió para explicar la naturaleza de la persona jurídica. En este sentido, llegamos a la conclusión que ella es una “organización de personas” (es decir, que existe una finalidad común y que cada integrante cumple una específica función) que persigue y vivencia valores y que es regulada por un plexo normativo, siendo la principal regla aquella que, de manera excepcional, deriva los derechos y deberes que correspondería a cada uno

11 Sobre lo “antijurídico” ver del autor de este trabajo La antijurididad como problema, en “Obligaciones y contratos en el tercer milenio”, Libro en homenaje a Roberto López Cabana, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001; Dos preguntas, dos problemas: ¿es una categoría del derecho?, ¿es posible “privar” de libertad al ser humano”, en Cuadernos de Derecho Civil I, Lima, editado por el Taller de Derecho Civil de la Universidad Privada de Tacna y Editorial San Marcos, 2001.

12 Sobre la “autonomía de la voluntad” cfr. del autor de este trabajo El supuesto de la denominada “autonomía de la voluntad”, en “Contratación contemporánea. Teoría General y principios”, Bogotá, editorial Themis y Lima editorial Palestra, 2000 y Reflexiones sobre la autonomía de la voluntad, en “Estudios de Derecho Civil”. Libro Homenaje a Fernando Hinestroza, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004.

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de sus miembros a un ente ideal al que solo se le conoce mediante una expresión lingüística13.

En lo que respecta a la capacidad precisamos que la llamada de derecho o de goce era inherente a todos los seres humanos por igual, por lo que no era materia de regulación jurídica14. En cambio, la de ejercicio o de obrar, era la puesta en acción en el mundo exterior de dicha capacidad inherente al ser humano, por lo que la ley determina, en cada caso, sus alcances y sus limitaciones. Es así, que puede, excepcionalmente, denegarla. Es del caso que en el Perú, por ejemplo, donde por prescripción constitucional, la capacidad de ejercicio de los extrajeron no se puede ejercer tratándose de adquirir la propiedad de tierras o bienes dentro

13 Cfr. Fernández Sessarego, Carlos, entre otros: La persona jurídica, el pensamiento de Cossio y la doctrina contemporánea, en “Derecho PUCP”, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, diciembre de 1983; Definición de asociación, fundación y comité en el Proyecto de Código Civil, Lima, en “Derecho y Ciencias Políticas”, año I, N° 1, Lima, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, 1983; Visión tridimensional de la persona jurídica, en Buenos Aires, “Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales”, año XI, segunda época, N° 33, 1996; en “Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires”, Buenos Aires, vol. 56, julio-agosto de 1995; en “Boletín Mexicano de Derecho Comparado”, año XXX, N° 89, México, mayo-agosto de 1997; en “Revista Jurídica del Perú”, Trujillo, año XLV, N° 4, octubre-diciembre 1997, en “Iuris Dictio”, Lima, año II, N° 3, 1997. Este trabajo se tradujo al italiano bajo el nombre de Concezione tidimensionale della persona giuridica, en Napoli, “Rassegna di Diritto Civile”, N° 3, 1996; Doctrina y legislación peruana sobre la persona jurídica, en “Instituciones del Derecho Civil”, Tomo I, Lima, Fundación Bustamante de la Fuente” 1996; La irrealidad del artículo 78° del Código Civil, en “Gaceta Jurídica”, Tomo 51, Lima, febrero de 1998;en Naturaleza tridimensional de la persona jurídica, Lima, en “Derecho PUCP”, N° 52, Pontificia Universidad Católica del Perú, diciembre 1998-abril 1999; La persona jurídica ¿es distinta de sus miembros?, Lima, “Gaceta Jurídica”, Tomo 51, enero de 1999; Descripción de la persona jurídica, Buenos Aires, e “La Ley” Actualidad, año LXII, N° 89, 15 de mayo del 2003: La mentira, ¿es sujeto de derecho?, en “Gaceta Jurídica”, año 2, n° 24, Lima, diciembre del 2002; ¿Qué clase de objeto es la persona jurídica?, en “Actualidad Jurídica” Públicación de “Gaceta Jurídica”, Tomo 112, Lima, marzo del 2003 y en “La Ley”, Actualidad, Buenos Aires, 15 de mayo del 2002. El tratamiento de las personas jurídicas, aparte de las Públicaciones antes enumeradas, la encontramos en los libros del autor Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano”, Lima, décima primera edición, Grijley, 2009 y en Los 25 años del Código Civil peruano de 1984, Lima, Motivensa, 2009.

14  Sobre el tema de la capacidad se puede consultar del autor de este trabajo El histórico problema de la capacidad jurídica, en Diez años del Código Civil peruano: balance y perspectivas, Tomo I, Lima, Universidad de Lima y W.G. Editores, 1995 y en “El Derecho de las Personas en el umbral del siglo XXI”, Lima, Ediciones Jurídicas, 2002; La capacidad de goce, ¿es posible su restricción legal?, en “Jurisprudencia Argentina”, n° 6185, 15 de marzo del 2000; “Nuevas tendencias en el derecho”, Santiago de Chile, Lexis Nexis, 2004; “Cathedra”, año III, n° 5, Lima, Universidad Nacional Mayo de San Marcos, Palestra Editores, diciembre de 1999 y en “Vox Juris”, n° 10, Lima, Universidad San Martín de Porres, 1999; y La capacidad de goce, ¿admite excepciones? en “Iuris Omnes”, año VIII, n° 2, Arequipa, Corte Superior de Justicia, diciembre del 2006.

de los 50 kilómetros de la frontera. Ello no significa que estén privados de su inherente capacidad de goce para poder ejercerla y adquirir una propiedad en el caso hipotético que se derogase la norma que impide su acceso a una propiedad dentro de la indicada franja de 50 kilómetros. En otros términos, la limitación a la mencionada capacidad de ejercicio no afecta la capacidad de goce del inherente derecho a ser propietario de la persona, en tanto le es inherente. La libertad de gozar del derecho de ser propietario no se puede restringir o limitar mediante una disposición legal. Solo es posible que mediante una ley se impida o limite su ejercicio.

6. La finalidad del Derecho

En la universidad se nos enseñó que la justicia es el fin del Derecho. Las obras de los juristas que tuvimos la oportunidad de revisar convalidaron este aserto. Pasaron algunos años de ejercicio de la docencia para que repensáramos esta afirmación confrontándola con la realidad del ser humano, quien es, a la vez, creador, protagonista y destinatario del Derecho. Nos referimos a un hombre cuyo ser es libertad. Es decir, aquello que lo hace ser lo que es: un ser humano dotado de una estructura coexistencial y temporal.

Frente a dicha situación empezamos a inquirir y a reflexionar sobre cuál habría sido, en un nebuloso momento de la historia, la razón determinante para la creación de normas de conductas intersubjetivas, las que se convirtieron en reglas de acatamiento obligatorio para los hombres en sociedad. ¿Sería la justicia, como se sostenía en aquel entonces? A la luz de la nueva concepción del ser humano y, consecuentemente, del derecho, descubrimos otra realidad.

Como conclusión de aquellas recurrentes disquisiciones comprendimos que el Derecho ha sido creado por el ser humano para proteger, precisamente, lo que para él es lo más valioso; es decir, su ser libertad, sustento y posibilitador de su vida. El ejercicio de esta libertad le permite proyectar su vida de acuerdo a sus propias decisiones, cumplir con una determinada vocación, realizarse como persona, alcanzar su destino personal, colmar sus expectativas y aspiraciones existenciales. Es decir, darle un sentido, una razón de ser a su existir, a su presencia en el mundo. De no ser así, de no poseer un ser libertad, la persona se convertiría en un objeto, en una cosa. La libertad es el sostén ontológico de la vida, así como lo es de nuestra unidad psicosomática, instrumento del cual se vale primariamente para cumplir sus decisiones.

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No perdamos de vista que el espíritu es libertad y que la libertad es espiritual. Solo el ser libre puede ser espiritual y el espíritu solo se alberga en un ser libre.

En nuestra tesis de Bachiller de 1950, Bosquejo para una determinación ontológica del Derecho, antes mencionada, decíamos que “el ser del hombre consiste en tener que realizarse, en tener que elaborar su propio e intransferible ser personal”. Y, “al tener que realizarse, lo hace de acuerdo a un proyecto, recibiendo de las cosas y de los “otros” estímulos y posibilidades para vivir. El hacerse es la tarea permanente y continua de la existencia”. Vivir, decíamos en aquel lejano entonces, “es realizar un proyecto de existencia, fabricar su propio ser, ser haciéndose”. De ahí que “la vida resulta, así, una sucesión de haceres de acuerdo con un proyecto”15.

El hombre, anotábamos en aquella lejana época, “está forzado a elegir entre los posibles proyectos. Y estas decisiones son previas a todo acto psíquico, pensante, afectivo o volitivo. El decidirse es anterior a la voluntad, que es precisamente, la que pone en marcha nuestras decisiones. Y el elegir, el decidirse, es un acto forzoso: la de ser libres”. El hombre es, así, “libertad que se proyecta”16. Concluíamos expresando que el Derecho, al mentar a través de su aparato lógico-normativo una conducta valiosa y al imputar una sanción a una conducta carente de valor, “exige el mínimo de seguridad, justicia y solidaridad, a fin de que cada hombre pueda realizar, dentro del bien común, su personal destino de salvación”. Salvación que es el vivir una existencia digna, realizadora de valores que “justifican esta guerra civil consigo mismo que es la existencia”17.

Nos preguntábamos en aquellos años juveniles, “libertad ¿para qué?” y nos respondíamos “para las grandes empresas, para preferir los más altos fines, los más nobles ideales, los valores supremos. Para hacer una vida auténtica, egregia, como diría Ortega y Gasset”18. Libertad para realizar un proyecto de vida que colme nuestras aspiraciones de perfeccionamiento personal así como de servicio a la sociedad en la que nos ha tocado vivir.

15  Fernández Sessarego, El derecho como libertad, tercera edición, 2006, ob. cit., p. 112.16  Fernández Sessarego, Carlos, El derecho como libertad, tercera edición, 2006, ob. cit.,

p.113-114.17  Fernández Sessarego, El derecho como libertad, tercera edición 2006, ob. cit., p. 155.18  Fernández Sessarego, Carlos, El derecho como libertad, tercera edición 2006, o. cit., p.

154.

El Derecho, a través de sus principios y del sistema normativo, protege tanto nuestra libertad ontológica - nuestro ser -, como nuestros proyectos - libertad fenoménica - , los que le otorgan sentido y razón de ser al existir. Para ello, luego de una valoración de las conductas intersubjetivas, los ordenamientos jurídicos establecen lo que está permitido, por ser justo, y lo que está prohibido por injusto.

Pero, además, para lograr dicho objetivo, el Derecho es promotor de bienestar, para lo cual su misión es remover, hasta donde éllo es posible, los obstáculos que impiden la realización del ser humano en cuanto ser libertad. En este sentido, es paradigmático el segundo párrafo del artículo tercero de la Constitución italiana de 1947. En él se prescribe que “es obligación de la República remover los obstáculos de orden económico y social, que limitan de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, que impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del País”.

El mencionado dispositivo constitucional italiano expresa, con precisión, que es deber del Estado remover los obstáculos que limitan, de hecho, la libertad. La libertad del ser humano es, por consiguiente, lo que el Derecho debe proteger. Para ello es necesario que, mediante la vivencia social de la justicia, exista igualdad entre los miembros de un determinado país. Se requiere de igualdad de oportunidades, de opciones, para que todos los ciudadanos puedan cumplir con sus respectivos proyectos de vida. Sin justicia, es imposible que la libertad, en que consiste el ser humano, pueda encontrar su plena realización en el mundo, o sea, su conversión en un libre modo de vivir, en un suceder de conductas que respondan a su personal proyecto de existencia.

No podemos dejar de referir que, por primera vez en el ordenamiento jurídico del Perú, la Constitución de 1993 incorpora en su artículo 2°, inciso primero, como derecho fundamental el derecho al bienestar. Este derecho supone que la persona goce de una “salud integral”, en el sentido que la Oficina Mundial de la Salud, en 1946, le otorgó al concepto salud un contenido más amplio que el de “carecer de enfermedad”. Nos referimos a que el bienestar no solo tiene el componente tradicional de la salud sino el poseer un mínimo de necesidades primordiales debidamente cubiertas, como trabajo, alimento, techo, abrigo.

De todo lo anteriormente expuesto se desprende que la protección de la libertad del ser humano - tanto la ontológica como la fenoménica19

19  La libertad ontológica es el ser del hombre y la fenoménica es su proyección en el mundo exterior a través del cumplimiento de un “proyecto de vida”.

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- se constituye como la finalidad del Derecho. El ser humano ha creado el derecho para vivir como lo que es: un ser libre que proyecta su existir para otorgarle un sentido a su presencia en el mundo que le ha tocado vivir. La justicia, y los demás valores, son instrumentos indispensables para que la libertad pueda ser realmente vivida por todos los ciudadanos, para lo cual se requiere, como se ha señalado, igualdad de oportunidades y de opciones que permitan el cumplimiento de los respectivos proyectos de vida.

Lo expresado en estas breves páginas explica y justifica el que podamos referirnos a un Derecho de la liberación, cuya principal función es la de regular valiosamente las conductas humanas intersubjetivas con la finalidad de asegurar la libertad del ser humano para que pueda cumplir con su proyecto de vida participando del bien común. Ello se posibilita por la instrumental vivencia comunitaria de la justicia y de los demás valores - como la solidaridad, la igualdad o la seguridad, entre otros - , todo lo cual se hace patente mediante prescripciones, permisivas o prohibitivas, dentro del sistema jurídico normativo. La lucha por el Derecho es una batalla continua e inacabable por la liberación de cada hombre en sociedad, con la finalidad de promover su desarrollo integral, eliminando, para ello, los obstáculos que, de hecho, pudieran impedirlo. Todo ello, cabe reiterarlo, dentro del bien común.

El prius del Derecho es la libertad. El Derecho ha sido creado por hombres libres para hombres libres, a fin de asegurar el ejercicio de la libertad de cada uno dentro de una sociedad organizada de conformidad con valores que permitan una convivencia justa, segura y solidaria, la que debe ser propicia para que cada ser humano realice su proyecto de vida contribuyendo al bien común y dentro del interés social.

Por ello, el axioma jurídico fundamental privilegia la libertad frente a la sanción cuando expresa que, para el Derecho, “todo está permitido, salvo que se atente contra la moral social, el orden constitucional o se dañe a terceros”. En síntesis, podemos sostener, a manera de conclusión, que la libertad es la finalidad del Derecho. La justicia y los demás valores son instrumentos indispensables para su logro, es decir, para el libre desenvolvimiento de la personalidad del ser humano.

PERSPECTIVAS MODÉLICAS Y TIPOLÓGICAS DE CONTROL DE LA CONTRATACIÓN PREDISPUESTA

Santos Urtecho Navarro1

Sumario1. Introducción: Teorías contractuales y masificación. 2. Libertad e igualdad en la contratación. 3. La contratación predispuesta. 4. Las condiciones generales del contrato. 5.- Modelos de control previstos en el Derecho positivo. 6. Tipos de control y legitimación para actuar: El caso peruano. 7. Conclusiones. 8. Bibliografía

1.- Introducción: teorías contractuales y masificación.

Tratar el contrato ha resultado siendo, de por sí, algo complejo. No se trata solo de describir o analizar las manifestaciones de las voluntades de los contratantes que arriban a un entendimiento o convención –muchas veces aparente—, sino que se busca explicar, y entender, el porqué de cada uno de los pasos que han de seguir los sujetos que quieren arribar a una concreción contractual, o más legamente, a obtener el mayor provecho para cada sí procurando dar lo menos a cambio, siendo uno de los roles principales –y naturales— del Derecho el procurar que ni el beneficio de uno perjudique al otro, ni que ambos resultados sean desproporcionados o lesivos para alguna de las partes; dentro de esto último, siempre habrá una parte en mejor posición que la otra, esta es la llamada parte “débil”, y aquélla no necesariamente sería la “fuerte”, sino la mejor posicionada. Entonces, sobre ello, y todo lo que implica su contexto y connotaciones, se trabajan diversas teorías.

En el antiguo Derecho romano el contrato tenía un sentido sumamente restringido, pues respondía a moldes fijados taxativamente por el ius civile. A diferencia del moderno Derecho positivo que elabora la “noción abstracta” de la figura, solo se reconocían “contratos particulares” protegidos por una acción típica, propias de cada relación jurídica. Y, sobre ello, cabe recordar el reducido número de obligaciones contractuales existentes en aquel tiempo, producto de las escasas relaciones económicas –de la misma época— que se contraían. Etapa primaria en que la voluntad

1  Abogado. Docente de las Facultades de Derecho de la Universidad César Vallejo y de la Universidad Privada del Norte. Doctorado en Derecho. Maestría en Derecho con mención en Derecho Civil Empresarial. Diploma de Especialización en Derecho Civil, Derecho Comercial y Derecho Procesal Civil. Conciliador extrajudicial. Árbitro.

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por sí sola no bastaba para crear nexos vinculantes o de aquellas que requerían para su eficacia jurídica una formalidad determinada. “En efecto, el principio de la autonomía de la voluntad era ajeno a ese periodo de la legislación romana”; advirtiéndose que “no existió una formulación unitaria de la figura que consagra una “teoría general del contrato” (Goldenberg, 2001:705).

Luego, el Imperio Romano englobaría dentro de sus fronteras una parte de los países más ricos y prósperos de la tierra. Los comerciantes y mercaderes itálicos y de las provincias afluían detrás de los ejércitos romanos a cada uno de los nuevos países conquistados, como asimismo las personas destinadas a satisfacer las necesidades de los soldados. De este modo el genio del comercio contribuyó poderosamente a la romanización de esas poblaciones. Así, el desarrollo histórico del Derecho en Roma hizo que el listado de modelos contractuales que hacían a su particular sistemática se ampliara con los contratos innominados, y llegaron también a constituir parte del sistema contractual los acuerdos de voluntades que los comentaristas llamaron “pactos de vestidos” –pacta vestita—, por oposición al simple pacto o “pacto desnudo” –nudum pactum—, que no generaba obligaciones civilmente exigibles (Goldenberg, 2001:706).

Además, todo el Derecho privado contractual está impregnado con el principio de la buena fe que se manifiesta en Roma en el siglo III o IV a.C.. “En el campo obligacional, especialmente en materias de contratos,, la buena fe es el fundamento medular de su dinámica, desde él punto de vista lógico y también jurídico”. Así, las máximas del Derecho romano de Paulo, in omni contractu bonam fidem praestere debet –“en todo contrato debe darse la buena fe”—, y Trifonino, bona fides, quae in contractibus exigitur, aequitatem summam desiderat –“la buena fe que se exige en los contratos requiere una equidad suma”—, dan cuenta de la gravitación de la bona fides en materia contractual; y, la exceptio doli fue el instrumento jurídico a través del cual los juristas romanos hicieron efectiva la regla de la buena fe, acordando un medio de defensa al demandado víctima del dolo del acreedor para enervar una acción de este “reñida con los dictados de la equidad” (Goldenberg, 2001:707-708).

Dejando –por ahora— el Derecho clásico, se tiene que Alan Schwartz y Robert Scott han manifestado que el Derecho contractual no cuenta con una teoría descriptiva completa, que explique qué es el derecho, ni con una teoría normativa completa, que explique qué debería ser el derecho. Tales vacíos no serían sorprendentes dada la definición tradicional de contrato, la cual abarca todas las promesas cuyo cumplimiento será exigido por el derecho. Incluso una teoría del Derecho contractual enfocada únicamente en la exigibilidad de los acuerdos debe considerar toda la

gama desde los contratos de formato estándar entre las compañías y los consumidores hasta los contratos comerciales entre empresas. Ninguna teoría descriptiva ha podido explicar todavía un derecho contractual que abarque un dominio tan amplio. Las teorías normativas basadas en una sola norma –como la autonomía o la eficiencia— también han fracasado respecto de la heterogeneidad de los contextos contractuales a los que se aplica la teoría (Schwartz, 2006: 25).

Sí, las teorías pluralistas intentan responder a la dificultad que las teorías normativas unitarias implican recomendando a los tribunales que busquen la eficiencia, equidad, buena fe y la protección de la autonomía individual. Pero, dichas teorías necesitan que señale cuál de estos objetivos debería ser decisivo cuando entran en conflicto.

El argumento positivo de la teoría normativa es que el Derecho contractual debería facilitar los esfuerzos de las partes contratantes para maximizar los beneficios conjuntos –el “excedente contractual”— obtenidos en las transacciones. El argumento negativo de la teoría es que el Derecho contractual no debería ocuparse de nada más. Y, ambos argumentos parten de la premisa de que el Estado debería escoger las normas que regulan las transacciones comerciales según el criterio de maximización de bienestar.

Pues bien, para Schwartz y Scott, el Derecho contractual tiene más reglas que regulan diversos aspectos de la relación contractual que las que se necesitan únicamente para desempeñar sus funciones de cumplimiento e interpretación. Normalmente estas normas son predeterminadas, aplicables solo cuando las partes no contratan fuera de éllas. Se considera que la creación de buenas normas de cumplimiento es la función principal del Derecho contractual. Pero, el Estado puede crear reglas de incumplimiento que las compañías solo querrían bajo condiciones muy rigurosas. Y, para que sea útil, una regla de incumplimiento debe aplicarse en muy pocos estados en el mundo, debe ser relativamente simple en cuanto a su forma, ser eficiente en un conjunto de circunstancias altamente heterogéneas, y no debe basarse en información que los tribunales no puedan recuperar de manera conveniente. Por otro lado, la creación de normas de incumplimiento ineficientes eleva los costos de contratación de las partes, pero no afecta de ninguna otra manera su comportamiento. La falta de buenas normas de incumplimiento hace que la mayor parte del Derecho contractual vigente sea irrelevante para la actividad comercial (Schwartz, 2006: 29).

Ahora, Ricardo Luis Lorenzetti ha explicado que en la contratación actual hay cambios profundos. En ello, es conocido el fenómeno de la

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pasividad de las relaciones jurídicas que dio origen a la contratación por adhesión a condiciones generales, a partir de fines del siglo XIX; pero, desde mediados del siglo XX surgieron numerosas modalidades en las que no hay diálogo ni discusión, sino meros comportamientos objetivos; incluso, a fines del siglo XX, la contratación electrónica aportó un amplio rango de cuestiones complejas. Cambios que resultan muy perturbadores para las nociones básicas del contrato, llevan a una concepción objetiva, (Lorenzetti, 2001: 812).

Y, el tema comenzó a tratarse bajo un título más general, vinculado al deterioro de la noción de sujeto. Así, en la teoría de los contratos se habla de “deshumanización del contrato” –Giorgio Oppo, citado por Lorenzetti— y una objetivación del intercambio. Se dice que no hay un consenso basado en la yuxtaposición de voluntades, sino actos unilaterales de autonomía, que se exponen sin mezclarse. Se observa un “acuerdo sin contrato” –Natalino Irti, citado por Lorenzetti—, no hay un verdadero consenso, ni diálogo, ya que el acuerdo de este tipo se caracteriza por la anulación de la “función de la lengua”, y se pasa del diálogo al silencio; “una parte expone, y la otra elige, hay una solitaria unilateralidad de dos decisiones”. Y, sobre ello, se dice que puede influir sobre la interpretación, ya que “no sería posible aplicar las reglas legales de la hermenéutica contractual a los contratos telemáticos, ni tampoco los usos y costumbres locales, dado que se utiliza un lenguaje técnico y simbólico que carece de ambigüedad, que es presupuesto indispensable de la interpretación” –ello referido con más exactitud al tipo de contratación electrónica o por medios computarizados— (Lorenzetti, 2001: 812-813).

Se afirma, incluso, que –por estos tiempos— “ha perdido relevancia la singularidad de la voluntad, y predomina el acto repetitivo y uniforme”. A partir de éllo –se dice— “hay una crisis del negocio jurídico como autorregulación de intereses privados, el que pasó a ocupar un lugar residual, y se asiste a una nueva fase: la posnegocialidad. El negocio es una categoría metahistórica y, como tal, perimida, digna de nostalgia científica”. Sin embargo, lo más aceptable es la critica a esto último, en el sentido de que no está en crisis el contrato, sino “un particular modo histórico de entender el negocio, pero el contrato conserva siempre su significado” –Alberto Trabucchi, citado por Lorenzetti—. Además –debe admitirse que— dentro de la noción de contrato hay una multiplicidad de factores de atribución de los efectos obligacionales, los cuales pueden surgir de la autonomía de la voluntad, pero también de la apariencia, la buena fe o la autorresponsabilidad del agente. “Esta afirmación no lleva a suprimir la autonomía privada: en el plano de los principios conserva su rol preponderante, pero en el ámbito de las reglas no lo mantiene, porque varía según el supuesto de hecho” (Lorenzetti, 2001: 813-814).

2.- Libertad e igualdad en la contratación.

“Un contrato libremente querido y celebrado es un contrato justo”. El principio de igualdad –trascendiendo de su concepción ideológica originaria que estriba lo social y lo económico— implica que el ordenamiento jurídico deba garantizar la libertad y la autonomía privada de las personas y, en consecuencia, respetar el contenido de los contratos celebrados sobre la base de éllas, pero también es cierto que debe evitar el abuso en la contratación y sancionar a los contratantes que, abusando de su posición jurídica de predisponer el esquema contractual, perjudiquen a los contratantes más débiles. En tal sentido, resulta indispensable tutelar, cuando exista, a la parte jurídicamente más débil de la relación contractual. La debilidad del contratante –Atilio Anibal Alterini y Roberto López Cabana, citados por Soto— se refiere a una inferioridad en sentido jurídico (Soto, 2001: 938).

De ese modo, los contratos entre iguales deberán someterse a los términos pactados, reconociéndose la plenitud de la libertad de contratación –Atilio Anibal Alterini y Roberto López Cabana, citados por Soto—, pero en los contratos entre desiguales, lo justo será el mantenimiento del equilibrio de la relación de cambio y su reafirmación a favor del sindicado como débil jurídico. Por tanto, en los contratos entre desiguales, el legislador debería proteger a la parte más débil de la relación contractual, sin distinguir si se trata de un deudor o de un acreedor.

El concepto moderno de contrato como acuerdo de voluntades, por medio del cual las personas se obligan; concepto fundamentado en presupuestos ideológicos y sociológicos imperantes en la época de su formación. Para Luis Diez-Picaso (citado por Soto), el primero de los presupuestos es el económico, que se funda en el “dejar hacer dejar pasar” y en la idea de que las leyes del mercado y el egoísmo individual, actuando en el interés de cada persona son los mejores motores de la felicidad y de la prosperidad de las naciones. El segundo presupuesto se encuentra en la idea sustancial de la igualdad de las partes contratantes. En efecto, el contrato el mejor medio de arreglo de los intereses privados, ya que es la obra común de dos contratantes que se encuentran en igual situación de negociación; es un arreglo entre iguales. Y, el tercer presupuesto, se encuentra en la exaltación de la libertad individual de la persona (Soto, 2001: 939).

Pero, con el paso del tiempo, la autonomía privada ya no impera soberanamente como antes, porque el Estado, legislativa o judicialmente, interviene en las relaciones contractuales, modificando las cláusulas

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del contrato; forzando –a veces— a celebrar determinados contratos a pesar de la voluntad contraria de los contratantes; o dispensando a los contratantes –en algunos casos— a que ejecuten sus prestaciones. A ese fenómeno de intervención del Estado –dice Carlos Soto—, un sector de la doctrina lo ha calificado de “dirigismo contractual”, lo que a su vez ha llevado a que un importante sector de la doctrina se refiera a una “crisis” o “decadencia del contrato”. (Soto, 2001: 940-941).

Con esa base genérica, se arriba al llamado “contrato de consumo” –devenido de la figura de la contratación de consumo en tanto se la concibe como un tipo de contratación masificada e incluso predispuesta—, el que “cumple la función básica del contrato en general, pero además, se caracteriza por la falda de igualdad entre los contratantes y la necesidad de contratar que tiene el consumidor”. Y, “la conjunción de ambas determina que el contrato de consumo sea utilizado económicamente por el productor como un modo de transferencia de los riesgos del productor al consumidor, riesgo de costos crecientes, riesgos de daños, riesgos de responsabilidad”, etcétera. De ahí que, “la intervención de la Ley, en su rol tuitivo –como se verá infra a partir del punto 5—, tiende por tanto a restaurar el equilibrio y a adecuar el sinalagma contractual a pautas de justicia que no impliquen que solo una de las partes sufra el peso de la inseguridad y encuentre que ha sacrificado su libertad al contratar en miras a nada o casi nada” (Parellada, 2001: 879).

3.- La contratación predispuesta.

Como primera premisa, se encuentra la sinonimación que se hace en la doctrina sobre la contratación predispuesta, contratación masiva y contratación estandarizada. Ello, como un fenómeno jurídico que se ha construido en una nueva forma o sistema de contratación privada y que ha surgido ante la necesidad urgente de viabilizar y agilizar el intercambio masivo de bienes y servicios a un menor costo, para lo cual, la etapa de negociación o tratativas previas del iter contractual ha sido reducida o en muchos casos eliminada. En ese sistema contractual se utiliza, cuantitativamente, un contrato típico o atípico; y, debido a la enorme cantidad de contratos que se celebran en la contratación masiva, los sujetos de la relación contractual son generalmente anónimos, ya que generalmente que no es necesaria la identificación de los adquirentes. Y, en definitiva, lo que se busca con este sistema de contratación es viabilizar y agilizar la celebración de numerosos contratos de tal forma que sin suprimir el consentimiento, pueda lograrse rápidamente el acuerdo contractual mediante la reducción de la negociación de las condiciones del contrato, siendo necesario para ello la predisposición del esquema contractual. Entonces, conforme comenzó a cobrar auge la

contratación masiva, el contrato tradicional carecía de rapidez para lograr un gran número de transacciones comerciales, por lo que se requería de una solución jurídica que otorgue validez y eficacia a las relaciones particulares, (Soto, 2001: 943).

Pues bien, los contratos predispuestos están conformados por cláusulas redispuestas, concebidas como aquellas redactadas con anterioridad a la perfección del contrato, e impuestas por una parte a la otra, sin negociación individual. Conceptualmente, configuran los conjuntos de reglas que un particular ha establecido para fijar el contenido de los contratos que sobre un determinado tipo de prestaciones se propone celebrar (Gagliardo, 2001: 680).

Y, debido a que en la contratación predispuesta o masiva no existe la etapa de la negociación y la colaboración de una parte contratante en el diseño del contenido del contrato, se pueden presentar casos –como en efecto sucede— en los que la parte contratante que ha elaborado el contrato por adhesión o las cláusulas generales de contratación abuse de su posición jurídica de predisponer, íntegra o parcialmente, el esquema contractual e incorpore condiciones que exclusivamente lo beneficien o que perjudiquen únicamente al contratante adherente. Es ahí donde se dan las llamadas “cláusulas abusivas” o “cláusulas vejatorias” (Soto, 2001: 945).

En tal contexto, el término “abusivas” o “abusivo” no está relacionado con la categoría de abuso del o de un derecho, sino que se encuentra referido a un criterio de “excesivo”. Por lo que, una cláusula es abusiva cuando en una relación contractual reporta una ventaja indiscriminada a favor de uno de los contratantes en menoscabo del otro. También son denominadas como cláusulas vejatorias porque agravan la posición de un contratante. Y, en tal orden de ideas una cláusula será abusiva cuando en la relación contractual existe, disyuntivamente: a) una desviación del principio de la buena fe contractual, b) una desnaturalización o desequilibrio de la relación contractual, c) un detrimento o perjuicio en contra del adherente al esquema contractual, o d) una atribución exorbitante en favor del predisponerte del esquema contractual.

Y, frente a las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos celebrados sobre la base de cláusulas generales de contratación o por adhesión, la doctrina mayoritariamente sostiene que serán nulas todas las cláusulas abusivas o vejatorias. Pero, las cláusulas abusivas no pueden calificarse como tales in abstracto, sino en cada contrato específico. (Soto, 2001: 946-947).

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El control sobre las cláusulas de los contratos se da, fundamentalmente –como resulta obvio entenderlo—, para controlar o contrarrestar el uso o la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos predispuestos; de modo que –como dice Carlos Soto—, las personas pueden defenderse mediante el ejercicio de su propia libertad de contratación o autonomía privada, o agrupándose en asociaciones de consumidores –protección autónoma—. Por su parte, el Estado puede también controlar los abusos en este sistema de contratación a través de mecanismos administrativos, legislativos o judiciales –protección heterónoma— (Soto, 2005:114).

4.- Las condiciones generales del contrato.

Las condiciones generales de contrato –dice Guido Alpa— aparecen a fines del siglo XIX, y son primariamente empleadas en los servicios de transporte, donde es necesario asegurar un tratamiento igual a todos los pasajeros o a los propietarios de mercaderías; y, en forma de reglamentos de empresa, están incluidas en los contratos de trabajo subordinado, para igualar las condiciones de trabajo y para imponerlas a todos los trabajadores sin posibilidad de modificaciones individuales. Entonces, las condiciones generales aparecen con la introducción de los primeros estadios de desarrollo tecnológico avanzado: la comodidad de predisponer reglamentos negociales uniformes para todos, la rapidez en la conclusión del negocio, la economía de tiempo y de costos que permiten concurren a asegurar su inmediata difusión casi en todos los sectores industriales (Alpa, 2004: 190).

La noción de condiciones generales excluye las estipulaciones discutidas de manera individual entre las partes, e incluye las preestablecidas con la finalidad de aplicarlas a una serie indeterminada de contrataciones; sin embargo, aquella expresión, no obstante su utilización, es menos exacta o precisa que la de predisposición –tratada supra en el punto 3—. Aunque, una diferenciación definitiva resulta –ciertamente— difícil, ya que, respecto de las condiciones generales, se refiere a las cláusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estén incluidas en el instrumento del contrato, o en otro separado. En otra perspectiva, se argumenta –Jesús Alfaro citado por Gagliardo— que las cláusulas generales de la contratación son cláusulas contractuales predispuestas, si bien se argumenta que ni son normas jurídicas ni cláusulas contractuales (Gagliardo, 2001: 680).

Ahora bien, la mera vigencia o redacción de las cláusulas generales no determinan su vinculación normativa, requieren de una aceptación voluntaria por el cliente; y, mientras esto no suceda, constituyen oferta a

persona indeterminada, cuyo valor jurídico tiene relevancia cuando se le incorpora como contenido de un determinado contrato. De tal manera, el elemento personal es sustituido por un dato objetivo y uniforme que actúa como precepto abstracto dorado de cierta coacción, que se impone con carácter general a quienes necesitan contratar con ciertos empresarios.

Entonces, el comportamiento de las partes aparece en momentos anteriores a la celebración del contrato, pues debe valorarse si los bienes o servicios fueron requeridos por el consumidor, o también si la celebración del contrato ha sido inducida al consumidor por la otra parte que proporciona los bienes o servicios objeto del contrato. Por lo que, el análisis del contenido del contrato en su totalidad traduce un carácter individualizado y, asimismo, de índole complejo, donde deben distinguirse aquellas condiciones generales en las que resulta esencial la homologación o aprobación estatal y las reglas especiales de interpretación de tales exigencias. Además, dentro de la concepción liberal del contrato, “lo relativo al control de las cláusulas generales es parte de la protección del consumidor o bien del usuario, y en línea de principios, se yuxtapone con el dogma de la autonomía contractual, extensión del derecho dispositivo y libertad negocial”. Sin embargo, no puede desconocerse que, por un lado, “las condiciones generales suelen alterar el resultado final de la oferta y demanda a través de la previsión unilateral de la contratación”, y, en segundo lugar, “el uso y abuso de las citadas estipulaciones suscita interesantes cuestiones de legitimidad” (Gagliardo, 2001: 681).

En buena cuenta, las condiciones generales de contratación son un conjunto inmutable de cláusulas redactadas en forma previa y unilateral por un sujeto –persona natural o jurídica—, con la finalidad de fijar las condiciones de una serie indefinida de futuros contratos particulares, cada uno de los cuales tendrá sus propios elementos. Pero estas cláusulas generales constituirán parte integrante del contrato únicamente cuando, cumpliendo con los requisitos previstos por la Ley, se celebre un contrato específico entre predisponente y adherente sujeto a cláusulas generales de contratación. Por lo que, solo tendrán eficacia una vez celebrado un contrato en particular (Soto, 2001: 944-945).

5.- Modelos de control previstos en el Derecho positivo.

5.1.- Modelo italiano.

Se toma como antecedente el modelo del Codice Civile de 1942, que –a decir de Guido Alpa— tiene un modelo normativo que se articula en algunas disposiciones que involucran la eficacia de las cláusulas predispuestas y las cargas formales necesarias para su empleo. A estas

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normas se asimila aquella expresamente indicada por el legislador italiano –puesto que estamos partiendo del ordenamiento civil italiano— como señal de instrumento de control de los contratos de masa, que codifica el principio de la interpretatio contra proferentem, de antiguo origen. Y el cuadro se completa con la disciplina de las cláusulas de exoneración de responsabilidad que en las prácticas negociales de empresa son muy frecuentes; tanto que, a menudo, la problemática de las cláusulas de exoneración se confunde con aquella de las condiciones generales (Alpa, 2004: 191-192).

Entonces, se podría inferir la existencia de un penetrante sistema de controles que el legislador habría establecido para censurar las actividades negociales de la empresa con el propósito de tutelar a la parte débil. De ahí que el sistema normativo delineado por el Codice Civile legitima el empleo de las condiciones generales de contrato también con daño al consumidor, facilita su uso respetando el contenido de los contratos por adhesión y garantizando a las partes la más amplia libertad negocial. De ahí que sus disposiciones –como dice Guido Alpa— deban leerse como “directivas de apoyo de la empresa”, con las cuales se garantiza el más amplio campo de acción y la inmunidad de cualquier control externo (Alpa, 2004: 194).

Tal valoración no cambia, sino más bien es reforzada por el examen de la disciplina de las cláusulas de exoneración de responsabilidad, con la cual el Codice Civile predispone algunos mecanismos de control de los pactos que tienen a transferir el riesgo de una parte a la otra, sea contractual o extracontractual. Pero tal tipo de intervención corresponde a la misma técnica adoptada para las condiciones generales de contrato. Circunscritos los parámetros del control, el legislador deja amplia libertad a las partes para negociar entre estas cualquier exoneración o limitación de la responsabilidad sin censurar el contenido y sin reparo alguno a la disparidad de poder contractual de las partes.

En tal contexto, el control formal de las condiciones generales de contrato ha dado lugar a que algunas orientaciones establezcan que no es suficiente dar relieve tipográfico a las cláusulas onerosas para llamar la atención del adherente, siendo necesaria su suscripción específica para que estas produzcan efectos. Del mismo modo se ha excluido que una única suscripción sea suficiente para conferir eficacia a todas las cláusulas onerosas.

Pero, en otras ocasiones –dice Alpa— las Cortes han avalado la práctica comercial. Como en el caso se ha establecido que la cláusula de delimitación del riesgo asegurativo no es vejatoria, y, por consiguiente,

no requiere suscripción específica porque está dirigida a determinar el objeto del contrato (Alpa, 2004: 195).

5.2.- Modelo alemán.

La Ley aprobada por el Parlamento de la ex Alemania occidental –Agb-Gesetz—, vigente desde él 1 de Abril de 1977, prefigura un modelo judicial de control muy penetrante, que se pone en alternativa al control administrativo auspiciado por muchos durante la discusión y los trabajos preparativos de la disposición, en el ordenamiento alemán –como además en aquel italiano— está ausente del todo un control administrativo, de preventivo, de los contratos por adhesión, en muchos sectores ya este control existe y funciona hace tiempo; pero la elección del legislador alemán ha sido aquella muy clara, de no extender este tipo de intervención a todos los contratos por adhesión, y, en cambio, reservar a estos un diferente modo de interpretación, fundado predominantemente sobre la valoración operada por el Juez después de la instauración de un regular procedimiento judicial. El temor de preparar un aparato burocrático de dimensiones enormes, de difícil administración, de lenta organización, ha inducido, de hecho, primero a la doctrina, y al legislador después, a contestar la propuesta de muchos dirigida a establecer un control generalizado de tipo administrativo-preventivo (Alpa, 2004: 197-198).

La Ley alemana delimita con exactitud el ámbito y la naturaleza del control. En tanto el control se refiere solamente a los contratos predispuestos con acondiciones generales –también llamados per relationem— no negociadas por las partes, pero predeterminadas por una de estas, y suscritas por la otra, no se actúan en contratos por adhesión relativos a los sectores del trabajo, de las sucesiones, de las sociedades, de las relaciones familiares y sobre condiciones generales predispuestas por la administración pública o por entes concesionarios de servicios públicos; y, ni siquiera, en condiciones generales practicadas frente a la administración pública; no es actuado –sino solo en casos de excepción— si la relación es concluida entre empresas o entre comerciantes.

Definido el objeto del control, y las operaciones negociales concluidas mediante condiciones generales, la Ley dispone que forman parte integrante del contrato por adhesión las cláusulas –también añadidas o citadas— que el predisponente ha sometido a la contraparte, aunque sea solo mediante un aviso público, y que resultan de no difícil conocimiento, mientras no son consideradas parte integrante del contrato las cláusulas de “sorpresa”, tan inusitadas que el adquirente no puede razonablemente esperarlas. Los acuerdos individuales prevalecen

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sobre las cláusulas impresas, ya predispuestas y las cláusulas oscuras se interpretan contra el estipulante.

El control sobre el contenido de las condiciones generales del contrato, que constituye el momento fundamental de la disposición, es actuada con un doble mecanismo. Así, se encuentra en el marco legislativo alemán que: se prevé un elenco de cláusulas que las Cortes, donde sea necesario, la propia decisión, puedan declarar ineficaces y otro elenco de cláusulas que están absolutamente prohibidas y no pueden, por consiguiente, ser insertadas en los contratos por adhesión. Se prevé, entonces, una regla de carácter general que reclama el principio de buena fe y permite al Juez declarar la ineficacia de cláusulas no mencionadas en los elencos. Sin embargo, está el hecho que la ineficacia, o la nulidad, así establecidas, tienen solamente valor relativo, en el sentido que afectan la cláusula en objeto pero no todo el contrato, que para la parte residual continúa teniendo pleno valor (Alpa, 2004: 198).

La valoración discrecional del Juez en la aplicación de la regla general está orientada según criterios precisos. Las cláusulas contrarias al principio de buena fe ocasionan un daño “inadmisible” al adherente –y precisamente por eso son ineficaces— si “no son compatibles con los principios del ordenamiento” o se “limitan derechos y obligaciones correspondientes a las partes de forma tal de contradecir la naturaleza del contrato o hacer aleatorio el logro del propósito previsto por las partes”. Aparte, las cláusulas que se presumen ineficaces, pero con valoración discrecional del Juez, observan los términos de aceptación de la presentación o de la oferta, términos finales excesivamente amplios, el derecho de recesión ad nutum y sin causa del predisponente, la atribución al predisponente de un derecho de modificación de la prestación prometida, la simulación de recibimiento de la prestación efectuada por el predisponente, penalidades e indemnizaciones por el receso del contrato, aun justificado, la aplicación de reglas de Derecho extranjero por motivos infundados.

En cambio, son consideras a priori prohibidas y, por consiguiente, ineficaces, las cláusulas que prevén aumentos de precio en breve periodo, facultad de renunciar a las prestaciones deducidas en contrato, prohibiciones de compensación de créditos y deudas entre las partes, la facultad de sustraerse a la carga de notificación, cláusulas penales de diverso tipo, cláusulas de exoneración de responsabilidad por culpa grave, por retardo e imposibilidad en el cumplimiento –total o parcial—, cláusulas de limitación o de exclusión de la garantía, cláusulas de buen funcionamiento que excluyen los remedios naturales vinculados al contrato de venta, cláusulas que cargan al adherente los gastos de reparación u

otros, e injustas condiciones para eliminar los vicios de la cosa, o prevén breves términos de vencimiento y prescripción, cláusulas de limitación de resarcimiento del daño en caso de ausencia de las cualidades prometidas, o cláusulas que establecen excesivos límites de duración del contrato, cesión del contrato a terceros, exención de responsabilidad para el representante de la empresa, atribución de la carga de la prueba al adherente, previsiones de forma más rigurosas por avisos y comunicaciones para transmitir al predisponente (Alpa, 2004: 199).

5.3.- Modelo inglés.

Con el título de Unfair Contract Terms, el Parlamento inglés aprobó una disposición, vigente desde él 1 de Febrero de 1978, dirigida a introducir formas de control de los contratos estándar. Sus reglas principales son cuatro: involucran las cláusulas de limitación o de exclusión de la responsabilidad en hipótesis de daños a las personas o a las cosas; las cláusulas de limitación o de exclusión empleadas en los contratos y referidas a la responsabilidad contractual; las cláusulas de resarcimiento del daño, las cláusulas de garantía de los bienes de consumo.

La primera regla dispone la prohibición de cláusulas de exclusión o de limitación de la responsabilidad por muerte o lesiones físicas debidas a culpa del predisponente. Por consiguiente, los criterios seguidos en la introducción de la prohibición son subjetivos y objetivos: no hacen referencia solo a la característica subjetiva de la responsabilidad, sino involucran también el tipo de daños que se derivan del ilícito. Esta prohibición absoluta es mitigada en las hipótesis en las cuales se verifican daños diferentes de aquellos indicados; en tal caso, la prohibición vale solo si la cláusula es considerada “irracional”. Finalmente se prescribe que el simple conocimiento de la existencia de una cláusula similar no comporta “aceptación del riesgo” por parte del adherente (Alpa, 2004: 203).

El segundo principio involucra las cláusulas de los contratos con los consumidores o las cláusulas predispuestas por la empresa frente a otras empresas y establece la prohibición de excluir o limitar la responsabilidad por incumplimiento contractual y la posibilidad de emplear cláusulas que confieren al predisponente el derecho de élegir una contraprestación diferente de aquella prometida o de aquella que se podía razonablemente esperar, o aun de no realizar ninguna prestación.

El tercer principio que emana de la normatividad del modelo inglés, excluye la validez de cláusulas que hagan asumir al consumidor la obligación de resarcir el daño a otros contribuyentes o a terceros en la hipótesis de incumplimiento del predisponente.

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El cuarto principio es de alcance bastante amplio e involucra las cláusulas de garantía. Las hipótesis consideradas son diferentes. La responsabilidad debe estar vinculada a la culpa de un sujeto que sea parte del proceso de producción o de distribución de la mercadería. Y, las cláusulas de garantía pueden ser de cualquier tipo, con tal de que contengan, o se propongan contener, “promesas” o “aseguraciones” que a los efectos se remediará con la sustitución parcial o total del producto, con la reparación, con una indemnización, entre otros. Así, “el principio se pone en línea con las tendencias continentales y norteamericanas para circunscribir la libertad contractual de las partes para no convertir en vanos los criterios de responsabilidad –por culpa, o bien objetiva— madurados en materia de circulación de productos defectusos” (Alpa, 2004: 206).

Se complementa con la prohibición de emplear cláusulas que limitan o excluyan la garantía tradicional de calidad y de idoneidad del uso. Las prohibiciones afectan todas las cláusulas de exoneración o de limitación de cualquier naturaleza, y, las cláusulas que: a) hagan la responsabilidad del predisponente más circunscrita y limitada, o vinculada con condiciones onerosas para la contraparte; b) excluyan o restrinjan derechos y remedios de la contraparte por incumplimiento del predisponente, o hagan más difícil y oneroso el ejercicio de aquellos derechos y remedios; c) inviertan la carga de la prueba e introduzcan limitaciones procesales en daño al adherente; d) circunscriban o restrinjan obligaciones fundamentales del predisponente.

Es de anotar que en este sistema inglés no se ha codificado el principio de la interpretatio contra proferentem, no obstante, no hay discusión sobre su aplicación en la realidad. Tampoco se ha introducido dispositivos de fine print, pero se ha precisado la prohibición de la cláusulas de exoneración de responsabilidad por misrepresentation. No se ha listado las cláusulas nulas, pero se ha especificado los criterios de aplicación del parámetro reasonableness.

5.4.- Modelo francés.

El modelo francés preveía un control de los contratos por adhesión sobre la base de los principios generales del Code Napoleón; estando dirigido el control más pertinente e incisivo sobre las cláusulas de exoneración de responsabilidad o de limitación de la responsabilidad que eran declaradas nulas por el Juez competente. Pero, luego se cambió el sistema, con la Ley 78-23 de 1978, proveyéndose un control de tipo administrativo sobre las “cláusulas abusivas”.

Entonces, en los contratos concluidos entre operadores profesionales y no profesionales o consumidores, ciertas cláusulas pueden ser prohibidas, limitadas o reglamentadas con decretos del Consejo de Estado, emanados previa opinión de una Comisión sobre cláusulas abusivas. Las cláusulas así consideradas son aquellas que son impuestas a los consumidores por medio de un abuso del poder económico de la otra parte, y que confieren a esta última una ventaja excesiva.

Además, son tomados en consideración solamente las cláusulas abusivas de los contratos estipulados entre los operadores profesionales por una parte y consumidores por la otra. La calidad de las partes es esencial. La noción de operador profesional se opone a aquella de consumidor; el uso de este último término señala la voluntad de introducir en el Derecho contractual un concepto económico clásico, volviéndose un concepto jurídico del “Derecho del consumo”. Operador profesional es quien contrata en el ejercicio de su profesión. No es necesario que sea un comerciante. Aunque, el texto no dice nada sobre las convenciones ordinarias estipuladas por las empresas públicas, a excepción de los verdaderos contratos administrativos. No son tomadas en consideración las cláusulas de los contratos concluidos entre operadores profesionales en el cuadro de sus actividades. Allí, se puede producir efectos de dominación; “pero su eventual reglamentación no entra en el cuadro de una Ley cuyo objeto es solo la tutela del consumidor” (Alpa, 2004: 210-211).

Se observa también que en este sistema se abre una brecha en las bases de la teoría contractual clásica: el principio de la igualdad de los contrayentes es legalmente contestado, la norma de la libertad contractual es puesta a parte, en aplicación de la idea de que “en los contratos de adhesión es necesario admitir que las cláusulas leoninas rompen el equilibrio en el interés exclusivo de una parte hacen perder al menos parcialmente la propia causa a las obligaciones de la otra, y que sería necesario instaurara una reglamentación de los contratos de interés común”. Y, la Ley considera como cláusulas abusivas a “las cláusulas que parecen impuestas a los consumidores con un abuso de poder económico del operador profesional, y confieren a este una ventaja excesiva”. Pero, si es difícil definir de manera general la noción de cláusula abusiva, es posible individualizar los principales tipos de cláusulas abusivas contenidas en los modelos de convenciones habitualmente propuestos por los profesionales a sus contrayentes no profesionales. La Ley prevé solo un procedimiento de reglamentación de las cláusulas abusivas por medio de decretos del Consejo de Estado. La diversidad de los contenidos de los contratos que el consumidor concluye y la abstracta formulación de las cláusulas abusivas excluía que la Ley la reglamentase directamente. Tal comisión

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constituye un órgano consultivo y técnico puesto al lado de los poderes públicos para ayudarlos a poner a punto la regulación de las cláusulas abusivas. Es también una iniciativa de concertación destinada a actuar, con la autoridad moral de la comisión, sobre las prácticas contractuales de los profesionales. Y –dice Guido Alpa—, “en opinión de los comentaristas franceses, este sistema de control ha dado escasos frutos, y los trabajos de la comisión han sido frustrantes” (Alpa, 2004: 211-213).

6.- Tipos de control y legitimación para actuar: El caso peruano.

6.1.- Protección autónoma.

Se concibe que el remedio contra las cláusulas abusivas puede emanar del ejerció de la autonomía privada de los propios contratantes, pues son ellos los que deciden si contratan o no bajo determinadas condiciones. Viene a colación en ello que, por regla general, nadie está obligado a contratar; pero tal regla es exceptuada por las diversas formas de contratación masiva o predispuesta.

También puede contrarrestarse las cláusulas abusivas de los contratos predispuestos, si las personas actúan de manera colectiva bajo la conformación de asociaciones de consumidores o usuarios; personas jurídicas que se constituyen con la finalidad de proteger a los consumidores, para lo cual obtienen información sobre los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado, que luego se difunde entre sus asociados, e incluso entre todo el público consumidor. De tal modo, un consumidor informado decidiría contratar con los empresarios o predisponentes que les ofrezcan mejores condiciones negociales, y dejaría de adquirir los bienes o solicitar los servicios en los establecimientos o empresas que incorporen cláusulas perjudiciales. Entonces, con este mecanismo, son los consumidores –las propias personas— quienes deciden si contratan o no.

6.2.- Control administrativo.

Se realiza con anterioridad –ex ante— a la celebración del contrato. Con este mecanismo se otorga a la administración pública la facultad de redactar directamente las cláusulas generales de contratación. Ello puede lograrse mediante un acto normativo general –dación de un reglamento— o mediante un acto normativo concreto –imponiendo las normas particulares que regularán los contratos celebrados por una determinada empresa—. La autoridad administrativa también puede evitar la inclusión de cláusulas abusivas mediante la aprobación de las cláusulas generales de contratación, formuladas por una empresa o persona natural que desea ofrecer sus bienes o servicios a la masa consumidora, mediante la celebración de contratos predispuestos.

En el Perú se ha incorporado el mecanismo administrativo de control con el artículo 1394 del Código Civil, estableciéndose que el Poder Ejecutivo señalará la provisión de bienes y servicios que deben ser contratados con arreglo a cláusulas generales de contratación, las que, consecuentemente, deberán ser aprobadas por la autoridad administrativa.

Con la aprobación de la autoridad administrativa, y conforme a lo dispuesto en el artículo 1393 del Código Civil, las cláusulas generales de contratación se incorporan automáticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas. Con ello, se desprende un propósito cautelatorio, ya que –al menos en teoría— la aprobación por la autoridad administrativa ha de significar un filtro colocado para evitar el abuso del contratante poderoso frente al débil.

Además, observando lo establecido en el artículo 1398 del Código Civil, no sería posible solicitar la nulidad de ninguna cláusula general que haya sido aprobada administrativamente, quedando propensas a ello solo las no aprobadas; sin embargo, el derecho de accionar la nulidad no quedaría –o no debería quedar— del todo descartado, o sea, la aprobación no investiría de intangibilidad absoluta a las cláusulas generales sometidas, en tanto la finalidad de la aprobación es evitar el uso de condiciones leoninas o vejatorias, y en algún momento la autoridad administrativa podría carecer de la diligencia adecuada para cuestionar una cláusula abusiva; por lo que, existiendo un control posterior, como puede ser el legislativo o el judicial, se podría corregir la eventual omisión del ente administrativo.

6.3.- Control legislativo.

Es un control que se puede realizar ex ante, como también ex post, a la celebración del contrato. El órgano legislativo establece en qué supuestos serán nulas determinadas cláusulas por considerarse abusivas o vejatorias. Sobre esto, y para enfrentar el problema de las cláusulas abusivas, doctrinariamente se han propuesto tres situaciones: a) inclusión de una “regla general”, b) regulación de una “lista negra”, o c) inclusión de una “regla general” y una “lista negra”.

El sistema de una “regla general”, o “norma abierta”, consiste en la inclusión de una norma de contenido abstracto y de alcance general que comprenda a todas las posibles cláusulas generales de contratación que desnaturalicen la relación jurídica obligatoria; es decir, que alteren el normal equilibrio contractual. Entonces, se configura un precepto amplio, una estructura de tipo que comprende, con gran generalidad, un determinado campo de hechos a los que alimenta; de tal manera que todas

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las cláusulas que se encuentren comprendidas dentro de esa estructura serán consideradas abusivas o vejatorias.

El sistema de una “lista negra”, en cambio, consiste en la enumeración taxativa de una relación, cerrada o abierta, de supuesto en los que determinadas cláusulas o estipulaciones contractuales podrían declararse nulas por calificarse como abusivas. Será una lista cerrada –numerus clausus— cuando los supuestos enunciados en la norma jurídica sean los únicos; y, será abierta –numerus apertus— cuando se permite, además de los supuestos establecidos, otros no contemplados expresamente en la norma jurídica.

Sobre ello, en el artículo 1398 del Código Civil se encuentra la disposición de que no serán válidas las cláusulas ahí enumeradas y siempre que no hayan sido aprobadas administrativamente; esto es, un sistema de “lista negra cerrada”. Recordándose que la no validez, o sea la invalidez, implica dos supuestos típicos: la nulidad y la anulabilidad; es decir, la cláusula podría ser nula o anulable, con lo cual se estaría ante una incertidumbre; la cual, sin embargo, es ciertamente despejada por la doctrina en el sentido de que las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos se debe sancionar con nulidad.

Entonces, el artículo 1398 del Código Civil debería interpretarse en el sentido de que el ordenamiento jurídico sanciona con invalidez y, por lo tanto, con nulidad, las estipulaciones no aprobadas por la autoridad administrativa que establezcan a favor de quien las elaboró: a) exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; b) facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo; c) facultades de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones; y, d) facultades de prorrogar o renovar tácitamente el contrato.

Complementando el sistema de lista negra, en el artículo 1399 del Código Civil se incorpora una norma que sanciona con ineficacia las estipulaciones contrarias a las normas establecidas para cada contrato; es decir, las cláusulas que atenten contra normas legales de carácter imperativo establecidas para cada contrato en particular. Esto no debería ser entendido como la inclusión de una “regla general”, ya que se precisa que la trasgresión ha de ser contra normas establecidas para cada tipo de contrato, y no para los contratos en general.

Por lo tanto, se tiene que con el Código Civil de 1984 se optó por una enumeración limitativa –“lista negra cerrada”— de las cláusulas abusivas o vejatorias, sancionándolas con invalidez, lo que a su vez determinará la ineficacia de dichas cláusulas. En tal sentido, tales cláusulas no se incorporarán a la oferta y menos al contrato celebrado sobre la base de

cláusulas generales de contratación. Del mismo modo, serán pasibles de ser consideradas abusivas y, por ende, nulas, las cláusulas generales de contratación que no hayan sido aprobadas por la autoridad administrativa competente, e incluso aquellas que teniendo tal aprobación en un contrato particular desnaturalicen la relación contractual en beneficio del contratante predisponente en perjuicio del consumidor o adherente. Además, serán ineficaces las cláusulas contrarias a las normas legales de carácter imperativo incorporadas para cada contrato típico o nominado regulado en el ordenamiento jurídico.

6.4.- Control judicial.

La intervención judicial es un control ex post, ya que se da únicamente luego de que el contrato predispuesto ya se celebró. Los jueces tendrían la facultad de declarar la nulidad e ineficacia de las cláusulas que se consideran abusivas, y aún de todo el contrato, pero solo se podrá ejercer dicha facultad con posterioridad a la ejecución del contrato.

Cabe recordar que, en principio, todos los contratos, negociados y predispuestos, se rigen por las reglas de la teoría general del contrato –Sección Primera del Libro VII del Código Civil—; por lo que son correctamente aplicables a los contratos predispuestos las figuras jurídicas de la lesión, la excesiva onerosidad de la prestación, la teoría de la imprevisión, el abuso del derecho, los vicios ocultos, etcétera; instituciones cuya finalidad es tutelar la justicia contractual y la seguridad jurídica de los particulares en los contratos.

Empero, en el ordenamiento jurídico nacional, no se encuentra norma expresa o “regla general” que autorice a los jueces a declarar la nulidad de cláusulas abusivas en los contratos predispuestos; como sí ocurre en países como Estados Unidos, Argentina, España o Israel. Sin embargo, en salvedad de éllo, en el artículo 1401 del Código Civil sí se ha contemplado los principios contra stipulatorem y favor debitoris –o favor debilis—, estableciéndose que las condiciones preestablecidas por una de las partes en las cláusulas generales de contratación o redactadas en formularios se interpretan, en caso de duda, a favor del adherente y contra el predisponente.

Así, el principio interpretatio contra stipulatorem establece que cuando exista duda sobre las estipulaciones, se interpretarán en contra del estipulante de las mismas. En tanto que el principio favor debitoris –o favor debilis— implica la idea de tutelar a la parte más débil de la contratación predispuesta, que sería el adherente, por lo que su aplicación establece que la interpretación de las cláusulas dudosas debe favorecer al adherente.

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En este sentido –dice Carlos Soto— bajo el rostro de una interpretación de cláusulas dudosas y so pretexto de proteger al contratante débil, que es quien se adhiere al contrato predispuesto, se está permitiendo una auténtica revisión del contenido de los contratos celebrados sobre la base de cláusulas generales de contratación (Soto, 2005: 125).

Asimismo, en el artículo 1400 del Código Civil se encuentra otra norma que, indirectamente, permite el control judicial de las cláusulas de contratación, preceptuándose que en los contratos celebrados sobre la base de cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, las cláusulas agregadas al listado original o al formulario prevalecen sobre las de este, cuando sean incompatibles.

De ese modo, con la aplicación de tal precepto, y existiendo un conflicto por las partes contratantes, cualquiera de éllos puede solicitar al Juez que las cláusulas agregadas en ejercicio de su libertad contractual, sustituyan a las cláusulas generales redactadas unilateralmente por el predisponente, pero ello será solo siempre que sean incompatibles o contradictorias las cláusulas generales y las cláusulas agregadas posteriormente. De existir tal incompatibilidad, el Juez podrá sentenciar dejando sin efecto las cláusulas generales contradictorias con las cláusulas insertadas, con lo cual prevalecerán estas últimas.

Asimismo, mediante una correcta aplicación del principio general de la buena fe regulado en los artículos 1362 y 168 del Código Civil peruano, el Juez podría revisar el contenido del contrato. Así, conforme al artículo 168, los actos jurídicos deben interpretarse según lo expresado por las partes y conforme al principio de la buena fe; por su parte, el artículo 1362 establece que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según el principio de la buena fe y la común intención de las partes.

7.- Conclusiones.

PRIMERA.- Sea para la celebración de un contrato “tradicional” o “individual”, o para la concreción de un contrato marcado por su predisposición, se tiene que, atendiendo a la autonomía privada y la buena fe –contempladas en los artículos 1354, 1361, 168 y 1362 del Código Civil peruano—, las partes contratantes deberán contratar no únicamente bajo el imperio de la autonomía privada y el pacta sunt servanda, sino que además se deberá respetar y observar el principio de la buena fe contractual, como pauta ordinaria de conducta en la vida jurídica, y que debe no solo ser considerado para la celebración del contrato, sino que además debe extenderse inclusive, a la formación

del contrato, de tal suerte que sea determinante para efectos de suplir, integrar y corregir el contenido del acto jurídico, en función calificadora e integradora.

SEGUNDA.- El hecho de que en la contratación predispuesta no exista la etapa de negociación o tratativas previas, ello no le resta el carácter de “contrato” a los contratos predispuestos, pues si bien lo que se busca con este sistema de contratación es viabilizar y agilizar el tráfico patrimonial, también es cierto que para el logro de éllo se deberá recurrir al contrato, como categoría jurídica, que permita tal intercambio de bienes y servicios. Por lo que, para que pueda lograrse rápidamente el acuerdo contractual –consentimiento—, se hace necesaria la estandarización del esquema contractual, a efecto de reducir o eliminar la negociación de cada una de las condiciones de un contrato específico que, de realizarse, incrementarían los costos de contratación, tornándose –quizá— en ineficiente el intercambio de bienes y servicios.

TERCERA.- Entonces, los beneficios que genera la contratación predispuesta son muy importantes, estribando su ventaja fundamental en la rapidez y eficiencia en el intercambio de los bienes y servicios a un menor costo –al menos en teoría—, debido a la reducción de los costos de negociación. Pero –desde luego— también existen riesgos, ya que se hace frecuente la inclusión de cláusulas abusivas o vejatorias por el predisponente, que unilateralmente elabora el contenido de las cláusulas generales. Sobre ello se aplican los mecanismos de control de las cláusulas de contratación.

CUARTA.- Mediante la aplicación del principio de la buena fe se pueden corregir los excesos del pacta sunt servanda, en razón de que ambos principios constituyen los pilares sobre los que descansa la fuerza obligatoria el contrato y, en general, toda la contratación privada, más aun en el sistema de contratación masiva o predispuesta, donde la libertad contractual se encuentra limitada en los contratos celebrados por adhesión.

QUINTA.- En los contratos predispuestos –con cláusulas predispuestas— se observa que no existirá buena fe contractual en el contratante que, teniendo la ventaja de redactar unilateralmente el contenido del contrato, incorpora cláusulas abusivas en perjuicio del futuro o potencial contratante que se adhiere al esquema contractual. De ahí que, en aplicación de los artículos 168 y 1362 del Código Civil peruano –ambos siendo de carácter imperativo—, los adherentes a contratos predispuestos tendrían la facultad de solicitar al órgano jurisdiccional

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la revisión del contrato, atendiendo a la falta de buena fe contractual de parte del predisponente.

SEXTA.- El control autónomo, o “protección autónoma”, debe constituirse o consolidarse como mecanismo básico de protección frente a las cláusulas contractuales, ya que se realiza ex ante a la celebración del contrato; además de que implica, para la administración pública, la facultad de redactar directamente las cláusulas generales de contratación; lo que puede lograrse mediante un acto normativo general –dación de un reglamento— o mediante un acto normativo concreto –imponiendo las normas particulares que regularán los contratos celebrados por una determinada empresa—. La autoridad administrativa también puede evitar la inclusión de cláusulas abusivas mediante la aprobación de las cláusulas generales de contratación, formuladas por una empresa o persona natural que desea ofrecer sus bienes o servicios a la masa consumidora, mediante la celebración de contratos predispuestos. Con la aprobación de la autoridad administrativa, las cláusulas generales de contratación se incorporan automáticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas. Así, se desprende un propósito cautelatorio, ya que la aprobación por la autoridad administrativa ha de significar un filtro colocado para evitar el abuso del contratante poderoso frente al débil.

SÉPTIMA.- En cuanto al control –netamente— administrativo, que también se realiza ex ante a la celebración del contrato, se otorga a la administración pública la facultad de redactar directamente las cláusulas generales de contratación. Ello puede lograrse mediante un acto normativo general o mediante un acto normativo concreto, imponiendo las normas particulares que regularán los contratos celebrados por un determinado predisponente. La autoridad administrativa también puede evitar la inclusión de cláusulas abusivas mediante la aprobación de las cláusulas generales de contratación, formuladas por una empresa o persona natural que desea ofrecer sus bienes o servicios a la masa consumidora, mediante la celebración de contratos predispuestos.

OCTAVA.- El control legislativo podría constituirse en el control omnipresente en cada situación contractual. Ya que, siendo un control que se puede realizar ex ante, como también ex post, a la celebración del contrato, el órgano legislativo está en condiciones de establecer en qué supuestos serán nulas determinadas cláusulas por considerarse abusivas o vejatorias. Además, aplicando las propuestas de las tres situaciones: a) inclusión de una “regla general”, b) regulación de una “lista negra”, o c) inclusión de una “regla general” y una “lista negra”. Resaltando aquí el sistema de una “regla general”, o “norma abierta”, consiste en la

inclusión de una norma de contenido abstracto y de alcance general que comprenda a todas las posibles cláusulas generales de contratación que desnaturalicen la relación jurídica obligatoria; es decir, que alteren el normal equilibrio contractual. Asimismo, el sistema de una “lista negra”, que consiste en la enumeración taxativa de una relación, cerrada o abierta, de supuesto en los que determinadas cláusulas o estipulaciones contractuales podrían declararse nulas por calificarse como abusivas. Y, además, este sistema implicará una lista cerrada –numerus clausus— cuando los supuestos enunciados en la norma jurídica sean los únicos; y, por el contrario, importará una lista abierta –numerus apertus— cuando se permite, además de los supuestos establecidos, otros no contemplados expresamente en la norma jurídica.

NOVENA.- En cuanto al control judicial, como control ex post, ya que se da únicamente luego de que el contrato predispuesto ya se celebró, se tiene que los órganos jurisdiccionales tienen la facultad de declarar la nulidad e ineficacia de las cláusulas que se consideran abusivas, y aún de todo el contrato, pero solo se podrá ejercer dicha facultad con posterioridad a la ejecución del contrato. Empero, en el ordenamiento jurídico nacional, no se encuentra norma expresa o “regla general” que autorice a los jueces a declarar la nulidad de cláusulas abusivas en los contratos predispuestos. Sin embargo, en salvedad de éllo, se ha contemplado los principios contra stipulatorem y favor debitoris –o favor debilis—, estableciéndose que las condiciones preestablecidas por una de las partes en las cláusulas generales de contratación o redactadas en formularios se interpretan, en caso de duda, a favor del adherente y contra el predisponente. Así, el principio interpretatio contra stipulatorem establece que cuando exista duda sobre las estipulaciones, se interpretarán en contra del estipulante de las mismas. En tanto que el principio favor debitoris –o favor debilis— implica la idea de tutelar a la parte más débil de la contratación predispuesta, que sería el adherente, por lo que su aplicación establece que la interpretación de las cláusulas dudosas debe favorecer al adherente.

DÉCIMA.- Mediante la aplicación de la buena fe contractual, los órganos jurisdiccionales pueden contrarrestar el uso de cláusulas abusivas en los contratos predispuestos, ya que no existiría buena fe en el predisponente de las cláusulas generales de contratación que, eventualmente, incorpore condiciones que perjudiquen al otro contratante o desnaturalizan la relación jurídica contractual, limitando o exonerando su responsabilidad. Con ello, el adherente perjudicado por el contenido contractual predispuesto podrá solicitar al órgano jurisdiccional que, sobre la base del principio de la buena fe, declare nulas las cláusula que

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sean abusivas en su relación contractual e inclusive declare nulo todo el contrato, si la cláusula constituye el núcleo del mismo.

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EFECTOS DE LA ANOTACIÓN DE DEMANDA POR NULIDAD DE ASIENTOS DE INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE PERSONAS JURÍDICAS. ALCANCES

Y LÍMITES AL PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN REGISTRAL.

Wuilber Jorge Alca Robles1

SumarioIntroducción. A) Planteamiento del problema. B) Antecedentes y causas de la investigación. C) Planteamiento del propósito del trabajo e hipótesis. Desarrollo del trabajo. 1. El principio de legitimación registral. 2. Las anotaciones de demanda. 3. Problemática en el Registro de personas jurídicas: Nulidad de actos de élección de órganos de administración o representación. 4.Conclusiones

Resumen

El presente artículo aborda la vulnerabilidad que existe sobre las inscripciones de los acuerdos eleccionarios u otros actos de los órganos directivos en el caso del Registro de Personas jurídicas como las asociaciones, por aquellos mandatos judiciales de Nulidad de asiento de inscripción, los cuales ordenan su cancelación sin tener en cuenta la realidad de la partida registral, situación que se agrava si en la gran mayoría de casos no se ha efectuado en la partida registral involucrada, la previa anotación de demanda por nulidad o siquiera alguna medida cautelar anterior y los cuales ante el pedido de aclaración registral conforme al artículo 2011º del Código Civil, han generado que los mismos magistrados amparados en el deber de acatamiento que todo funcionario o autoridad tiene respecto de la instancia judicial (artículo 4º Ley Orgánica del Poder Judicial) ordenen su inscripción incluso bajo apercibimientos u otras medidas, afectando los efectos jurídicos del Principio de Legitimación y el de Fe Pública Registral.

1  Abogado Licenciado en Derecho y Ciencias Políticas de la U.N.M.S.M. Magister en Derecho Civil y Comercial Unidad Postgrado de Derecho U.N.M.S.M. Registrador Público de la Zona Registral IX – Lima Ex Gerente Registral (e) de la Zona III Sede Moyobamba. Docente de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de la Universidad Cesar Vallejo- Sede Lima Norte. Ex Docente de la Universidad Privada los Ángeles de Chimbote Sede Lima. Asesor del Taller “Jorge Eugenio Castañeda” de Derechos Reales - Facultad de Derecho

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Abstrac

This article addresses the vulnerability that exists on the registration of election campaigns agreements or other acts of the governing bodies in the case of the Registry of legal entities such as partnerships, for those injunctions of Nullity of registration entry, which order their cancellation regardless of the reality of the game registration, a situation exacerbated if the vast majority of cases has not been made in the game registration involved, the previous annotation or even request to vacate a previous injunction which to the clarification requested registration pursuant to Article 2011 of the Civil Code, has meant that the same judges protected by the duty of obedience to any official or authority having regard to the judicial (Article 4 of the Organic Law of the Judiciary) will order their registration even under warnings or other measures affecting the legal effect of the Principle of Legitimacy and Public Faith Registry

Introducción

El presente trabajo es resultado del innegable aporte de la casuística registral propia de las instancias del procedimiento registral, el cual nos plantea sobre la base del análisis jurídico y dentro de la dogmática moderna del derecho registral, el revisar con criterio crítico, algunas de las instituciones fundamentales del Derecho Procesal Civil en relación con el desarrollo del actual procedimiento registral. Es en este proceso de revisión, connatural al procedimiento de calificación registral, que hemos percibido nuevamente que la realidad se viene imponiendo al derecho, pero esta vez de manera negativa; es decir, la realidad extrarregistral en materia jurisdiccional viene planteando nuevos supuestos al derecho registral, terminando por cuestionar su propia esencia, fundamento y eficacia jurídica registral, toda vez que en la medida que existan mandatos judiciales que contravengan los efectos jurídicos de los propios Principios Registrales de nuestro sistema, la situación que describiremos a continuación, se vuelve peligrosa y en cierto modo vulnera la seguridad jurídica que nuestro sistema desea garantizar, por ello es que se debe arribar a una solución que sin desnaturalizar la esencia de nuestro propio derecho registral, permita hacer más real y efectiva la finalidad que el propio registro y el mismo poder judicial también busca: La seguridad jurídica.

A) Planteamiento del problema.

Me refiero particularmente a la frecuente vulnerabilidad que existe sobre los asientos de las partidas registrales relativos a actos jurídicos inscritos sea bajo la forma de acuerdos eleccionarios u otros actos de los órganos

directivos en el caso del Registro de Personas jurídicas no societarias, por aquellos mandatos judiciales consentidos o ejecutoriados de Nulidad de asiento de inscripción, los cuales ordenan la cancelación del mismo sin tener en cuenta la realidad de la partida registral, incluso a la fecha de inicio de la demanda, respecto de los asientos ya inscritos y otros posteriores al asiento registral afectado con la nulidad, situación que se agrava si en la gran mayoría de casos - por no decir casi todos - no se ha efectuado en la partida registral involucrada, ninguna anotación de demanda por nulidad o siquiera alguna medida cautelar previa a dicho mandato definitivo y el cual ante un necesario y preventivo pedido de aclaración registral conforme al artículo 2011º del Código Civil (2) - norma sustantiva que en su momento fue modificada por el propio Código Procesal Civil restringiendo justamente la aplicación del Principio de Legalidad en sede registral cuando se tratara de mandatos judiciales - ha desencadenado que los magistrados fuente de dichos mandatos judiciales, amparados en el deber de acatamiento que todo funcionario o autoridad tiene respecto de la instancia judicial, tal como figura en el artículo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial LOPJ (3) ordenen su inscripción y como ultima ratio bajo un mandato de apercibimiento u otras medidas (4) sobre el Registrador Público o Vocales de la Segunda instancia registral por considerar que dicho pedido de aclaración - entendemos en el contexto del mismo

2  Artículo 2011º.- Principio de Rogación: Los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de éllos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros públicos.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplica, bajo responsabilidad del Registrador, cuando se trate de parte que contenga una resolución judicial que ordene la inscripción. De ser el caso, el Registrador podrá solicitar al Juez las aclaraciones o información complementarias que precise, o requerir se acredite el pago de los tributos aplicables, sin perjudicar la prioridad del ingreso al Registro.(*)

(*) Párrafo agregado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Unico Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, Públicada el 23-04-93.

Nota: La Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, recoge el agregado hecho anteriormente a este artículo por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768, Públicado el 04-03-92

3  Ley Orgánica del Poder Judicial. Artículo 4: “Toda persona está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índoles administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala”

4  Ley Orgánica del Poder Judicial. Artículo 9: “Los Magistrados pueden llamar la atención, o sancionar con apercibimiento, multas, pedidos de suspensión o destitución, o solicitar su sanción, de todas las personas que se conduzcan de modo inapropiado, actúen de mala fe, planteen solicitudes dilatorias o maliciosas y en general, cuando falten a los deberes señalados en el artículo anterior, así como cuando incumplan sus mandatos. Esta facultad comprende también a los abogados”

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artículo 9º de la LOPJ- podría constituir una actitud dilatoria o maliciosa, supuestos que son las únicos que podrían generar un apercibimiento judicial, terminando con ello por vulnerar por la sola “majestad” de su IUS IMPERIUM, gravemente los efectos jurídicos propios del Principio de Legitimación y el de Fe Pública Registral, principios básicos entre otros, de la dogmática registral.

No es novedoso el tema de la discrepancia de criterios en la ejecución de mandatos judiciales en sede administrativa respecto de los provenientes de los órganos jurisdiccionales, es más producto de dicha discrepancia que se han venido produciendo los apercibimientos a los Registradores Públicos e incluso a los Vocales de la Segunda instancia registral, para efectos de que procedan a dar cumplimiento a los mandatos judiciales sin reparo alguno, situación que se agrava peligrosamente para el sistema, si respecto de élla, en la gran mayoría de casos no se ha realizado en la partida registral involucrada, ninguna anotación de demanda por nulidad o siquiera alguna medida cautelar previa a dicho mandato definitivo y el cual ante un pedido de aclaración registral en dicho sentido conforme al propio tenor del artículo 2011º del Código Civil, el mismo ha desencadenado que los magistrados - y como ya manifestara anteriormente - amparados bajo el tenor del artículo 4º y 9º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ordenen los apercibimientos u otras medidas por considerar que el pedido registral de aclaración judicial, es una actitud dilatoria o maliciosa, situación que no se condice con la propia realidad registral máxime si el operador registral – así como el operador jurisdiccional - actúa también amparado por el Principio de Legalidad en el cumplimiento de un deber de función, y específicamente para el caso de inscripción de resoluciones judiciales es uniforme que todo mandato debe cumplir mínimamente los siguientes aspectos: Debe adecuarse a los antecedentes registrales; cumplir las formalidades establecidas por ley, y ser expedido por autoridad competente. La adecuación del mandato judicial a los antecedentes registrales no es una pura exigencia administrativa-registral sino una obligación legal de la cual el Juez no puede eximirse, coincidimos en ello con lo manifestado por el Dr. Hildebrando Jiménez Cabrera en su artículo virtual “Calificación Registral de Instrumentos Judiciales” (5), toda vez que la inscripción previa del acto del cual emana el derecho a inscribir y la inscripción del acto del cual deriva el derecho a inscribir constituye el ámbito del Principio Registral de Tracto Sucesivo y dicho mandato tiene por destinatarios, a todos: Notarios, Registradores, Jueces, Funciónarios administrativos, etc. En igual sentido creemos en relación a los obstáculos emanados de la propia partida o de las medidas judiciales preventivas

5  CALIFICACIÓN REGISTRAL DE INSTRUMENTOS JUDICIALES - CIRCULO DE ... www.derechoycambiosocial.com/rjc/REVISTA3/calificacion.htm.

como las anotaciones de demanda u otras medidas cautelares ya inscritas.

Para mejor muestra de lo hasta aquí afirmado, está lo regulado en la propia norma Procesal Civil como son los artículos 656º (6), el que exige que para realizar la anotación del embargo sobre un inmueble deberá existir compatibilidad con el título de propiedad ya inscrito. Otra situación similar la encontramos en el artículo 673º(7) del mismo cuerpo de leyes en cuanto a las anotaciones de las demandas, donde literalmente se dice: “El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito (…)”, (los subrayados son nuestros) de los cuales como se puede verificar ya denotan un deber de cumplimiento no solo por parte del Registrador Público o Vocal Registral, sino también del propio Magistrado quien debe dar cumplimiento a la norma en sus propios términos; es decir, en estos casos, como una facultad reglada y no discrecional.

B) Antecedentes y causas de la investigación:

Concordante con lo anterior, ya existe posiciones doctrinales sobre el particular, así la referencia que hizo el Registrador Público Oscar Huerta Ayala cuando cita al maestro Benito Arruñada, respecto a su opinión frente al problema del Registro de derechos incompletos, cundo dice “que suele estar motivado por la existencia de tanto de disposiciones legales como de resoluciones judiciales que imponen la eficacia real de derechos que no están inscritos. (..) La solución del problema se enfrenta no solo a barreras legislativas, sino también a la resistencia judicial y de los profesionales dedicados a facilitar las transmisiones inmobiliarias. Estos profesionales tratan con ello de proteger su mercado: cuanto más débiles sean los efectos del registro de derechos, mayor será la demanda de sus servicios. El registro de derechos limita también el monopolio de los tribunales al resolver todo tipo de asuntos. Si la inscripción registral tiene

6  Artículo 656 del C.P.C.: Embargo en forma de inscripción. “Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que ésta resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Este embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente”.

7  Artículo 673 del C.P.C: Anotación de demanda en los Registros Públicos. “Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Para su ejecución, el Juez remitirá partes al Registrador, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar.

El Registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la” inscripción se agrega al expediente.”

La anotación de la demanda no impide la transferencia de bien ni afectaciones posteriores, pero “otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida”

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carácter definitivo e inatacable, los tribunales no pueden adjudicar derechos reales, sino únicamente derechos y obligaciones, y esto puede limitar su libertad para resolver sobre la base de la equidad. Resulta comprensible que los tribunales tiendan a defender su monopolio, sobre todo cuando los registros no forman parte del sistema judicial, lo que sucede habitualmente, habida cuenta de que el mal funcionamiento de los tribunales ha sido quizá el principal motivo de que muchos registros de la propiedad se creasen fuera del sistema judicial. Aun cuando los registros no yerran a menudo, los jueces tienden a negar el carácter definitivo de la inscripción registral, degradando de esta forma el sistema” (8), en tal sentido la discrepancia de criterio no es novedosa en nuestro sistema y mucho menos en el judicial.

Otros maestros del Derecho, citados por el Dr. Jorge Ortiz Pasco, Superintendente Adjunto de la SUNARP en su artículo virtual “La Calificación de los documentos Judiciales” (9), refieren una posición semejante, así para GONZALES Y MARTÍNEZ se refiere extensamente al tema en los siguientes términos: “Dificultades mucho mayores ha suscitado el problema de la calificación de documentos judiciales, pues si, por una parte, la resolución del registrador puede rayar en la desobediencia, cuando se niega abiertamente a dar debido cumplimiento a sentencias dictadas por un juez dentro de los límites de su competencia, o se acerca al delito de denegación de auxilio a la justicia, desde otro punto de vista, no puede dejarse la extensión de un asiento y la marcha entera de la oficina a funcionarios que resuelvan sobre cuestiones distintas y sin exacto conocimiento de los asientos registrales. Dentro de su respectivo campo el registrador y el juez son autónomos y en cierto modo soberanos, y el segundo no puede imponer la extensión de un asiento determinado, como el primero no puede alterar los pronunciamientos de un fallo” (10). Para GARCÍA CONI expresa que, “al registro no se le ordena, sino que se le pide él cumplimiento de un deber específico (principio de rogación). No se trata de un conflicto de poderes, ni menoscaba la autoridad judicial, pues las leyes obligan tanto al juez como al registrador. Dentro de su función específica el Registrador no es superior al Notario ni inferior al juez, por lo que debe cumplir su cometido sin excesos ni sumisiones” (11). Por último DE MENA Y SAN MILLÁN, con respecto a la calificación de documentos judiciales, expresa que, “(...) el registrador que

8  ARRUÑADA, BENITO. SISTEMAS DE TITULACIÓN DE LA PROPIEDAD. Editorial Palestra Editores. Lima, 2004. Pag.138.

9  38.ANÁLISIS DOCTRINARIO, LEGAL Y DE RESOLUCIONES DEL... www.derecho.usmp.edu.pe/.../Analisis_Doctrinario_Derecho_Registr...

10  ESTUDIOS DE DERECHO HIPOTECARIO, T. 1, Madrid, 1948, Pag. 44011  LA CALIFICACIÓN REGISTRAL ESPECÍFICA Y ATÍPICA EN APORTES A LAS REUNIONES

NACIONALES DE DIRECTORES DE REGISTROS DE LA PROPIEDAD, Vol. 11, Tercera Reunión UNA 1967, La Plata, P. 133.

califica y deniega la inscripción de un documento judicial lo hace sin el dolo específico de desobedecer y sí con la leal y noble pretensión de cumplir un deber de función en el ejercicio legítimo de un cargo”(12).

C) Planteamiento del propósito del trabajo e hipótesis

Por tanto, plantearé la siguiente pregunta de investigación: ¿Cuáles son los efectos de la declaración judicial de nulidad de asamblea general de elecciones de órganos u otros actos inscritos con anterioridad a la fecha de la anotación de la demanda y efectos en caso de no de estar inscrita la misma?.

Respuesta que se desarrollará previo al tratamiento dogmático sobre el mismo y que parte de la siguiente hipótesis: Los efectos de la declaración judicial de nulidad de asamblea general de elecciones de órganos u otros actos inscritos con anterioridad a la fecha de la anotación de la demanda y en caso de no de estar inscrita la misma, afectan directamente al Principio de Legitimación y el de Fe Pública Registral.

Desarrollo del trabajo.

1. El principio de legitimación registral

En este campo del derecho registral de manera uniforme se suele asumir - tal como refiere el Manual Oficial de la SUNARP 2010 (13) - dando una definición moderna, que los Principios Registrales viene a ser el conjunto de reglas o normas jurídicas fundamentales, que sirven de guía y base al Sistema Registral Nacional y que pueden ser especificados o determinados por la misma Ley o por inducción de los diversos preceptos legales de nuestro derecho positivo, por medio de una interpretación sistemática de éllos. Inclusive se llega a afirmar categóricamente - aún en el ámbito limitado de lo patrimonial - que los Principios registrales, son las normas fundamentales que deben existir en toda organización registral considerada perfeccionada, en relación a la inscripción inmobiliaria, mobiliaria y societaria a fin de facilitar y proteger el tráfico de bienes y de las personas que contratan en virtud de lo publicitado por el registro. Siendo su mayor virtud el estar regulados sistemáticamente en un texto general que orienta todo el sistema como es el anterior TUO del Reglamento General de los Registros Públicos en adelante RGRP (Res. 079-2005-SUNARP-SN) y ahora por el actual TUO del RGRP aprobado por

12  DE MENA Y SAN MILLAN. “EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN RELACIÓN CON LOS DOCUMENTOS PROCEDENTES DE LAAUTORIDAD JUDICIAL”. En: Revista de Derecho Registral N° 2, Buenos Aires, p.91.

13 Manual Oficial de los Servicios Registrales de la SUNARP 2010. Op. Cit. Páginas 59 y 60

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Resolución Nº 126-2012-SUNARP-SN del 18.05.2012 y sus modificatorias, todo acorde con lo recogido en los sendos reglamentos de cada registro y cuya fuente nace del propio código civil sustantivo en su libro IX.

En relación al PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN REGISTRAL, tal como lo establece la exposición de motivos del Libro IX del Código Civil, la institución registral y el propio sistema registral en su conjunto, existen porque se establece una presunción de exactitud respecto de los actos y derechos inscritos que se publicitan, este principio es una de las garantías establecidas por dicho sistema, como lo reconoce la propia ley de creación de la SUNARP Nº 26366. El Principio de Legitimidad o Legitimación Registral, se encuentra regulado por el artículo 2013 del Código civil y es concordante con el artículo VII del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, que establece que el contenido de las inscripciones se presumen ciertos y producen todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.

Mediante este principio, sustento vital de la llamada - según refiere el maestro Diez Picasso - Seguridad Estática o intangibilidad del contenido de las inscripciones, se establece como regla general que el contenido de las inscripciones se presumen exactos y validos mientras el mismo no sufra modificación alguna; es decir, se establece una presunción Legal relativa, o lo que en doctrina se llama Presunción juris tamtum, sobre sus efectos, admitiéndose la prueba en contrario como es el título rectificatorio o la declaración judicial de invalidez, que puedan enervar o incluso cancelar esos efectos, ello en razón de que si bien los registros dotan de validez a sus asientos, estos no son CONVALIDANTES de las causales de nulidad o anulabilidad que puedan contener. Sin perjuicio de éllo existen otras consideraciones legales como supuestos de excepción cuando se vincula este principio, con el otro llamado de la Fe Pública Registral, en donde con efectos muy particulares, como es el del Tercero registral quien al haber celebrado un acto o contrato bajo la fe de registro y cumpliendo con determinados requisitos, logra que dicha adquisición no se vea afectada y por el contrario sea protegida por el registro volviéndose así una presunción con efectos jure et de jure o absoluta.

Esta legitimación registral opera de dos formas, según la condición del interviniente, así tenemos:

• Legitimación ACTIVA

Por medio de élla, el titular registral por el solo hecho de encontrarse registrado, se encuentra facultado para ejercer todas las facultades y derechos contenidos en él, sin más limitaciones que las establecidas en su contenido o por la ley.

• Legitimación PASIVA

Respecto del Tercero que contrata en base al registro, el sistema registral lo protege en la medida que no teniendo ningún derecho inscrito a su favor, cuando se relaciona con quien sí lo tiene, al amparo en la fe de registro, será protegido.

Conforme lo señala el maestro Curiel Lorente, “El principio de legitimación puede definirse como una presunción general de exactitud e integridad del Registro, concretando su formulación en las siguientes reglas:

a) Los asientos del Registro, en cuanto se refieran a los derechos inscribibles, producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud, encontrándose bajo la salvaguarda de los tribunales.

b) Para todos los efectos legales, se presumirá que los derechos reales inscrito en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma predeterminada en el asiento respectivo.

c) Cancelado un asiento, se presume extinguido el derecho referido por aquel (14).

Para el maestro Soria Alarcón, mediante el Principio de Legitimación, se presume que el contenido de los asientos son exactos y veraces, en consecuencia al titular del derecho inscrito se le considera legitimado para actuar en el tráfico jurídico. (…). Hay lo que ya hemos referido líneas arriba una Legitimación Activa, en la que el titular registral, por el hecho de serlo, está autorizado para ejercer el derecho del cual es titular, sin ninguna limitación. En la llamada Legitimación Pasiva - también ya referida - se protege al tercero que no tiene ningún derecho inscrito (15) pero contrata con el que sí lo tiene.

De esta forma, técnicamente y acorde con el Artículo 2013º del Código Civil, “El contenido de las inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez”, de lo que se desprende y con ello concordamos con lo afirmado por nuestro colega Registrador público Oscar Huerta Ayala, en que lo que

14  CURIEL LORENTE, FERNANDO. “LA LEGITIMACIÓN REGISTRAL”. EN: REVISTA CRÍTICA DE DERECHO INMOBILIARIO. Pág. 196. Citado por González Barrón, Gunther. pag. 804 y este por HUERTA AYALA OSCAR en INSTITUCIONES DEL DERECHO REGISTRAL E INMOBILIARIO (Primera edición ) Editorial Soluciones Graficas. Lima Perú. 2011 Pag. 55-56.

15  SORIA ALARCÓN, MANUEL. LOS REGISTROS PÚBLICOS: BREVE COMENTARIO DEL LIBRO IX DEL CÓDIGO CIVIL Y LOS 14 AÑOS DE APLICACIÓN EN HOMENAJE AL DR. RUBÉN GUEVARA MANRIQUE. Gráfica Horizonte. Lima-Perú. 1999. Pág. 53.

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está legitimado y se presume exacto y válido son los asientos registrales, mas no los títulos archivados que sirven de sustento de los mismos, con lo cual no estamos señalando indirectamente que nuestro sistema sea abstracto como el registro alemán, toda vez que nuestro sistema sigue siendo causalista de tradición francesa, tal como consta en el Artículo 46º del actual Reglamento General de los Registros Públicos(16), ya que según nuestro Código Civil y el Numeral VII del Reglamento General de los Registros Públicos(17), la legitimación solo alcanza a los asientos registrales, lo cual no impide ni limita que en la labor de calificación por seguridad jurídica nos remitamos también al archivado en especial cuando nos encontramos frente a asientos registrales muy antiguos, mal redactados o de forma ambigua y poco clara.

2. Las anotaciones de demanda.

Conforme al artículo 673º del Código Procesal Civil (18) la anotación de demanda es un tipo de medida cautelar que se otorga por el Juez y se inscribe en mérito a la preexistencia de un parte judicial a efectos de asegurar la decisión final en un proceso civil que decidirá en definitiva la vigencia o no del derecho cautelado, especialmente en relación a derechos sustantivos o conexos a estos, como por ejemplo sucede en los supuestos de nulidad de acto jurídicos contenidos en los asientos de inscripción en los distintos registros, sean estos en general bajo la forma de actos de traslación de dominio, actos de gravamen, acuerdos societarios, actos de apoderamiento, etc.

La anotación de demanda por tanto es una medida cautelar ordenada por el juez y como toda medida cautelar, se requiere que sea pedida por la parte y que el juez la conceda en resolución debidamente motivada, previa evaluación de los requisitos para su procedencia. La

16  Artículo 46.- Referencia obligatoria del acto causal e inscripción no convalidante: El asiento registral expresará necesariamente el acto jurídico de donde emana directa o inmediatamente el derecho inscrito, el mismo que deberá constar en el correspondiente título. La inscripción no convalida los actos que sean nulos o anulables con arreglo a las disposiciones vigentes

17  VII. PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN: Los asientos regístrales se presumen exactos y válidos. Producen todos sus efectos y legitiman al titular Registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los términos establecidos en este Reglamento o se declare judicialmente su invalidez.

18  Artículo 673 Código Procesal Civil.- Anotación de la Demanda en los Registros Públicos: “Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de demanda en el registro respectivo. Para su ejecución el juez remitirá partes al Registrador, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar. El Registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente. La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida. ”

citada norma dispone expresamente que para la ejecución de la medida cautelar de anotación de demanda se deben presentar partes judiciales remitidos por el Juez de la causa, los mismos deben estar compuesto de copias debidamente certificadas por el secretario cursor de las siguientes piezas procesales: La demanda, la resolución que admite a trámite la demanda y la resolución que concede la medida cautelar.

Medida que es acorde con la regulación que sobre el particular recogen los distintos reglamentos de los registros que integran el sistema, tal es el caso del Registro de Predios que en su artículo 8º Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios RIRP(19) establece que para que proceda la anotación de demanda en todo mandato judicial, se requiere presentar el parte judicial, el cual está conformado por el oficio dirigido por el Juez al Registrador, acompañando de las copias certificadas por el auxiliar jurisdiccional correspondiente de los actuados judiciales pertinentes, parte que debe contener el Oficio respectivo, que es el medio conforme al artículo 148º del Código Procesal Civil (20) por el cual se formaliza el pedido, acorde también con los fines propios del proceso, por el cual los jueces se dirigen hacia otros funcionarios públicos que no sean parte del proceso por medio del Oficio respectivo, acompañado de la demás documentación antes referida. En igual sentido lo establecido por el LXV Pleno registral en sesión extraordinaria modalidad no presencial acordaron (21) lo relativo a que los actos materiales deben preexistir al asiento de presentación, para que proceda la anotación de demanda.

Por tanto conforme al contenido del referido artículo 673º del C.P.C, para la ejecución de una medida cautelar bajo la forma de una anotación de demanda se deben presentar partes judiciales remitidos por el Juez competente, conteniendo copias certificadas por autoridad jurisdiccional de: La demanda, la resolución que admite a trámite la demanda y la resolución que concede la medida cautelar, criterio uniforme

19  Artículo 8 del Reglamento der inscripciones del Registro de Predios: Inscripción en mérito a mandato judicial. ”Cuando las inscripciones se efectúen en merito a mandato judicial se presentara copia certificada de la resolución que declara o constituye derecho y de los demás actuados pertinentes, acompañados del correspondiente oficio cursado por el Juez competente. Las inscripciones dispuestas por mandato judicial solo se efectuaran si la resolución que contiene el acto o derecho inscribible ha adquirido la autoridad de cosa juzgada, salvo que se trate de resoluciones inmediatamente ejecutables. Si el mandato judicial declara derechos inscribibles a favor de una persona casada, deberá señalarse en el titulo la calidad de bien propio o bien conyugal. Tratándose de bienes conyugales, se indicará el nombre de ambos cónyuges.”

20  Artículo 148 del Código Procesal Civil.- “A los fines del proceso, los jueces se dirigen mediante Oficio a los funcionarios públicos que no sean parte en él”.

21  LXV Pleno Registral: “Para la anotación de demanda, deben preexistir al asiento de presentación: La demanda, el auto admisorio de la demanda y la resolución que concede la medida cautelar”.

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que es asumido como tal conforme a las resoluciones del tribunal registral siguientes: Resolución Nº 1775-2011-SUNARP-TR-L del 16.09.2011()22, Resolución Nº 908-2012-SUNARP-TR-L del 21.06.2012(23), Resolución Nº 914-2012-SUNARP-TR-L del 22.06.2012 (24).

Para finalizar, si trasladamos lo antes referido al caso concreto de anotación de medidas cautelares bajo la forma de anotación de demanda de NULIDAD de un asiento de inscripción, todo recurrente debe presentar partes judiciales conforme a las normas legales antes citadas, siendo que además, conforme al precedente del Tribunal antes referido, tanto la demanda, el auto admisorio de la misma y la resolución que concede la medida cautelar deben preexistir a la fecha del asiento de presentación, guardando así coherencia una vez anotada en la partida registral con la retroprioridad que el registro le otorga una vez inscrita la decisión judicial final que esta cautela.

3. Problemática en el registro de personas jurídicas: Nulidad de actos de elección de órganos de administración o representación.

En el Registro de Personas Jurídicas, la vinculación y consecuencias jurídicas de la anotación de demanda de nulidad (en este caso de un acto de élección de órganos directivos u otros actos del mismo, ya en ejercicio) con el mandato judicial definitivo que la ampara, no solo colisiona la aplicación del principio registral de Legitimidad Registral, sino además de éllo no existe normatividad ni procesal ni registral que lo regule o aclare.

Los efectos de la Nulidad de asientos que contienen elecciones de los órganos directivos ya han sido analizados por la segunda instancia en la Resolución Nº 137-2008-SUNARP-TR-T del 04.07.2008 en donde se señaló lo siguiente: Inaplicabilidad del Principio de Fe Pública a la elección de órganos de administración y representación de una

22  INSCRIPCIÓN DE MANDATO JUDICIAL: “El Título foral a efectos de inscribir una resolución judicial está constituido por el oficio dirigido por el Juez al funcionario público y las copias certificadas de la resolución judicial que declara o constituye el derecho y de los demás actuados pertinentes (…)”

23 ANOTACIÓN DE DEMANDA: “Para efectos de la anotación de medida cautelar de demanda, el titulo debe estar constituido por el parte judicial que contenga copias certificadas de la demanda, de la resolución que la admite y la resolución que concede la medida cautelar (…)”

24 ANOTACIÓN DE DEMANDA: “El titulo que da merito a la anotación de demanda es la resolución judicial que concede dicha medida cautelar. De otro lado, el titulo formal está constituido por los partes judiciales remitidos por el órgano jurisdiccional competente, los cuales deben contener copias certificadas de la demanda, de la resolución que la admite y de la resolución cautelar.”

persona jurídica. Los designados o elegidos como miembros de un órgano de administración y representación de una persona jurídica no pueden ampararse en el principio de Fe Pública. Por ello sancionada la nulidad de la elección o designación de los integrantes del órgano de administración y representación de una persona jurídica, son nulas las elecciones o designaciones subsecuentes que traen su causa en aquella.

El fundamento del indicado criterio se sustentó en el hecho de que para el Registro de Personas Jurídicas no se encuentra previsto el Principio de Fe Pública Registral como sí lo hay regulado para bienes en el artículo 2014º del Código Civil. Si bien por regla general en aplicación del artículo 2013º los asientos registrales se encuentran legitimados, no es menos cierto que dicha legitimación puede ser afectada o enervada por los mandatos del poder judicial o vía el procedimiento de rectificación, pero ello no conlleva a que se pueda invocar fe pública, pues en el Registro de Personas Jurídicas no existen los denominados “terceros”, ya que como tal el tercero puede ser definido como todo aquel ajeno o desvinculado de la relación jurídica, de modo tal que los miembros integrantes de una persona jurídica (socios, participacionistas, asociados, cooperativistas, etc.) no pueden alegar ser terceros, pues muy por el contrario de tratarse de la intervención de un “tercero” propiamente dicho o sea cualquier persona que contrata o se vincula con los miembros de dichos órganos conforme a lo publicitado por el asiento de inscripción, estos ya se encontrarían protegidos por los principios que rigen a los registros de bienes como lo son el de la Fe Pública registral o el de la Oponibilidad conforme al tenor de los artículos 2014º y 2022º (25) del Código Civil.

Para esta primera y pionera posición jurisprudencial, no era necesario que se encuentre anotada previamente la demanda de nulidad de acto jurídico, para que la sentencia final tenga efectos retro prioritarios sobre las elecciones subsecuentes, pues carece de validez la convocatoria de aquel cuya elección fue declarada nula.

Ante ello, por Resolución Nº 913-2008-SUNARP-TR-L del 22.08.2008 se adoptó la siguiente posición contraria: Efecto retro prioritario de la sentencia que declara nulidad de élecciones: Cuando se cancela el asiento en que obraban inscritas elecciones, en virtud a sentencia que así lo dispone y obraba anotada con anterioridad la demanda de nulidad de élecciones, no procede la cancelación de los asientos registrales

25 Artículo 2022º.- Oponibilidad de derechos sobre inmuebles inscritos: Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común.

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extendidos con posterioridad a la anotación de la demanda, salvo que la resolución judicial disponga la cancelación de los mismos. Los asientos en los que obran inscritas las elecciones subsiguientes a la que se ha declarado nula, extendidos con posterioridad a la anotación de la demanda, no quedan enervados, salvo que el órgano jurisdiccional así lo determine.

Este criterio jurisprudencial pretendía ser una coherente precisión del precedente de observancia obligatoria aprobado por el 25º Pleno del Tribunal Registral ya antes referido (26) y en relación al de la transferencia de bienes, es decir tratando de establecer un grado mayor de coherencia para ambos registros. Para este criterio jurisprudencial, las elecciones posteriores a aquella que es declarada nula no son incompatibles con la sentencia de nulidad, en tanto siempre se trataran de periodos directivos diferentes (el subrayado es nuestro)

Como se puede apreciar ambas posiciones jurisprudenciales eran por decir lo menos, contradictorias o al menos dotaban a cada supuesto de consecuencias distintas, entonces o se enervaban todos los asientos incompatibles o solo los declarados judicialmente? así que la propia segunda instancia registral procedió a uniformizar sus criterios conforme al artículo 33º literal b.2. del TUO del RGRP(27), celebrando los días 4 y 5 de marzo del 2010, adoptando el siguiente acuerdo: Efectos de sentencia firme sobre nulidad de élección de consejo directivo: La sentencia firme que declara la nulidad de la elección de un consejo directivo de una asociación, retrotrae sus efectos a la fecha del asiento de presentación de la demanda respectiva, enervando los asientos registrales derivados que hubieran sido extendidos luego de la referida anotación, tales como elección de consejos directivos, otorgamiento de facultades, modificación de estatutos, etc.

26  EFECTOS DE SENTENCIA FIRME SOBRE NULIDAD DE ACTO JURÍDICO: La sentencia firme que declara la Nulidad de una transferencia de dominio, cualquiera sea el rubro en que se encuentre inscrita, retrotrae sus efectos a la fecha del asiento de presentación de la anotación de la demanda respectiva, enervando los asientos registrales incompatibles que hubieran sido extendidos luego de la referida anotación, tales como transferencias de propiedad, embargos, hipotecas, etc. En consecuencia, en la expedición de certificados de dominio y de gravámenes no serán considerados dichos asientos enervados

27  B) En Segunda Instancia registral. b.2) Cuando una Sala del Tribunal Registral conozca en vía de apelación un título con las mismas características de otro anterior resuelto por la misma Sala u otra Sala del Tribunal Registral, aquélla deberá sujetarse al criterio ya establecido, salvo lo dispuesto en el siguiente párrafo.

Cuando la Sala considere que debe apartarse del criterio ya establecido, solicitará la convocatoria a un Pleno Registral extraordinario para que se discutan ambos criterios y se adopte el que debe prevalecer. La resolución respectiva incorporará el criterio adoptado aun cuando por falta de la mayoría requerida no constituya precedente de observancia obligatoria, sin perjuicio de su carácter vinculante para el Tribunal Registra!.

Si bien dicho acuerdo se refiere a las personas jurídicas no societarias bajo la forma de una asociación, la misma ES de aplicación a todas las personas jurídicas y tiene como fundamento los efectos derivados de las medidas cautelares en forma de inscripción previstas en el artículo 608º del Código Procesal Civil (28), en el sentido que toda medida cautelar tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva y si bien el texto indica “El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este, salvo disposición distinta establecida en el presente Código.”(el subrayado es nuestro) por ende si bien es el justiciable quien solicita la medida cautelar, el propio texto manifiesta también que ello tiene la salvedad de que exista norma distinta en el propio Código, supuesto para lo cual estamos proponiendo su modificatoria en las conclusiones del presente trabajo. De igual forma nuestro propio artículo 68º del TUO del RGRP (29), señala que inscrito el acto o derecho cuya prioridad ha sido cautelada por la anotación preventiva, surtirá sus efectos desde la fecha del asiento de presentación de la anotación, salvo disposición distinta. Por tanto en el caso específico de las sentencias por nulidad de élecciones de una persona jurídica, estas tendrán efectos retroprioritarios siempre que preexista una anotación de demanda previamente inscrita, quedando enervados los asientos posteriores a dicha anotación.

Al parecer con dicho criterio jurisprudencial quedan zanjados los criterios interpretativos sobre la aplicación del Principio de Buena Fe Registral y el de Legitimación en materia del Registro de Personas Jurídicas, no obstante si bien el avance es positivo en materia registral, en el común de casos de esa misma realidad registral, casi siempre ocurre que al no existir normatividad sustantiva, adjetiva y menos registral que establezca obligatoriamente su anotación en dicho sentido, su ejecución judicial posterior vienen a materializarse casi siempre en ineficaz, pese a que el mandato judicial definitivo se viene a inscribir bajo apercibimientos judiciales, toda vez que al no haberse anotado preventivamente la demanda

28 “Artículo 608. Juez competente, oportunidad y finalidad: El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de éste, salvo disposición distinta establecida en el presente Código. Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar. La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva.” Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 29803, Públicada el 06 noviembre 2011.

29 Artículo 68.- Retroprioridad derivada de la anotación preventiva. Inscrito el acto o derecho cuya prioridad ha sido cautelada por la anotación preventiva, surtirá sus efectos desde la fecha del asiento de presentación de la anotación, salvo disposición distinta.

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en las partidas afectadas, se diluyen los efectos queridos de la sentencia final, al haber mutado la realidad registral de la partida desde la fecha en que se inicio el proceso judicial de nulidad del acto jurídico contenido en el asiento de inscripción, al de la sentencia definitiva. Pues bien, en el caso del Registro de Personas Jurídicas, en principio corresponde aplicar lo siguiente, deberan quedar enervados los asientos incompatibles con lo que se resuelva la sentencia y extendidos con posterioridad a la anotación de la demanda. El objetivo de la anotación de demanda de nulidad es asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, por lo que todo asiento incompatible con esta no puede considerarse vigente. Ello sin perjuicio que conforme al artículo 2013º del Código civil “los asientos se presumen exactos y válidos, producen todos sus efectos y legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los términos establecidos en el Reglamento en referencia o se declare judicialmente su invalidez”. Tal como también lo establece el art. 3º de la Ley Nº 26366: “Son garantías del Sistema Nacional de los Registros Públicos (...) b) La intangibilidad del contenido de los asientos registrales, salvo título modificatorio posterior o sentencia judicial firme (...)”. No obstante nuevamente quedamos a expensas de la previa anotación de la demanda por nulidad – que deberan solicitar los interesados y que casi nunca lo hacen - para proceder recién, de haberse anotado diligentemente en su oportunidad, con el respectivo análisis sobre qué asientos serán enervados por ser incompatibles con lo resuelto en la sentencia definitiva cuya inscripción fue cautelada con la misma, en caso contrario no hay posibilidad de enervar los asientos posteriores y ello repetimos porque el tema se encuentra sujeto todavía a la libre voluntad o actitud diligente de las partes en conflicto.

4. Conclusiones

Luego de nuestro análisis, propongo a manera de conclusión, la incorporación del siguiente nuevo artículo en las normas procesales a efectos de proceder, posteriormente con la modificación de las normas registrales respectivas:

Artículo 673-A del C.P.C: Anotación de demanda en los Registros Públicos de Personas Jurídicas. “Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar obligatoriamente y bajo responsabilidad del juez debe consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Para su ejecución, el Juez remitirá partes al Registrador, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar. El Registrador cumplirá la orden por su

propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la” inscripción se agrega al expediente.” La anotación de la demanda no impide la inscripción de hechos, actos y relaciones jurídicas posteriores, pero “otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida, por lo cual retrotrae sus efectos a la fecha del asiento de presentación de la anotación de la demanda respectiva, enervando los asientos registrales incompatibles que hubieran sido extendidos luego de la referida anotación”

El autor/war

Lima. 20.07.2013

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LOS APORTES DE LA ENCÍCLICA RERUM NOVARUM COMO RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LOS ARTÍCULOS 1 Y 23

DE LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Juan Carlos Mas Guivin1

SumarioI. Introducción: 1.1. Realidad problemática, 1.2. Problema, 1.3. Hipótesis, 1.4. Objetivo; II.- Desarrollo temático: Capítulo 1: Derechos Humanos, Capitulo 2: Aportes Teológicos, Capítulo 3: Aportes Filosóficos, III. Conclusiones, IV. Bibliografía

ResumenLa presente propuesta de investigación titulada: “LOS APORTES DE LA ENCÍCLICA RERUM NOVARUM COMO RECONOCIMIENTO DE LOS DE-RECHOS FUNDAMENTALES EN LOS ARTÍCULOS 1 Y 23 DE LA DECLA-RACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS”, tiene como obje-tivo Determinar los aportes sustanciales de la Encíclica Rerum Novarum en los derechos fundamentales enmarcados en la Dignidad, el trabajo y el derecho colectivo, teniendo como punto de partida la Segunda Revolu-ción Industrial de 1845 y su vulneración de los Derechos Fundamentales, asumiendo que la categoría de “Reconocimiento “,será estudiando desde la Filosofía del derecho establecido a través de la Teoría de Justicia.

AbstracThe present research proposal entitled “CONTRIBUTIONS OF RECOGNITION AS Encyclical Rerum Novarum FUNDAMENTAL RIGHTS ARTICLES 1 AND 23 OF THE UNIVERSAL DECLARATION OF HUMAN RIGHTS”, aims to determine the substantial contributions of the encyclical Rerum Novarum in fundamental rights framed in Dignity, work and the collective, taking as its starting point the Second Industrial Revolution of 1845 and the violation of fundamental rights, assuming that the category of “Recognition” will be studying from the Philosophy of Right established through the Theory of Justice.

1  Egresado de la Facultad de Derecho de la Ucv-Trujillo. Miembro del Circulo de Estudio Ultima Instancia. Miembro de la Asociación Civil Cultura Legis. Miembro del Área Laboral del Estudio Calderón & Vereau Abogados.

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I. Introducción

1. Planteamiento del problema:

A finales del siglo XVIII, el mundo se encontró ante un proceso histó-rico, presente ya desde hacía tiempo, pero que alcanzaba entonces su punto álgido en el año de 1845, en el País de Gran Bretaña con un régimen político estable cuya intervención del Poder Legislativo, a través de leyes establecieron una ley de Libre cambista, es decir, a muchos empresarios beneficiaron estas leyes debido a que ya no se pagaban impuestos y como consecuencia mejoró la economía, Factor determinante de tal proceso que lo constituyó un conjunto de cambios radicales ocurridos en el campo político, económico y social, e incluso en el ámbito científico y técnico; aparte, el múltiple influjo de las ideologías dominantes. Resultado de todos estos cambios había sido, en el campo político, una nueva concepción de la sociedad, del Estado y, como consecuencia, de la autoridad, es conocido también como la Revolución Industrial2.

Una sociedad tradicional se iba extinguiendo, mientras comenzaba a formarse otra cargada con la esperanza de nuevas libertades, pero al mismo tiempo con los peligros de nuevas formas de injusticia y de es-clavitud. En el campo económico, donde confluían los descubrimien-tos científicos y sus aplicaciones, se había llegado progresivamente a nuevas estructuras en la producción de bienes de consumo. Había aparecido una nueva forma de propiedad, el capital, y una nueva for-ma de trabajo, el trabajo asalariado, caracterizado por gravosos rit-mos de producción, sin la debida consideración para con el sexo, la edad o la situación familiar, y determinado únicamente por la eficien-cia con vistas al incremento de los beneficios.

El trabajo se convertía de este modo en mercancía, que podía comprarse y venderse libremente en el mercado y cuyo precio era regulado por la ley de la oferta y la demanda, sin tener en cuenta el mínimo vital necesario para el sustento de la persona y de su familia. Además, el trabajador ni siquiera tenía la seguridad de llegar a vender la «propia mercancía», al estar continuamente amenazado por el desempleo, el cual, a falta de previsión social, significaba el espectro de la muerte por hambre. Que pesaba sobre el hombre del trabajo en aquel período de rápida industrialización.

Esta situación estaba favorecida por el sistema socio-político liberal 2  Encíclica Centesimun Annus, escrito por Juan Pablo Segundo, Públicado en 01 de mayo

de 1991

que, según sus premisas de economismo, reforzaba y aseguraba la iniciativa económica de los solos poseedores del capital, y no se preocupaba suficientemente de los derechos del hombre del trabajo, afirmando que el trabajo humano es solamente instrumento de producción, y que el capital es el fundamento, el factor eficiente, y el fin de la producción. El trabajo es una de las características que distinguen al hombre del resto de las criaturas, cuya actividad, relacionada con el mantenimiento de la vida, no puede llamarse trabajo; solamente el hombre es capaz de trabajar, solamente él puede llevarlo a cabo, llenando a la vez con el trabajo su existencia sobre la tierra. De este modo el trabajo lleva en sí un signo particular del hombre y de la humanidad, el signo de la persona activa en medio de una comunidad de personas; este signo determina su característica interior y constituye en cierto sentido su misma naturaleza.No corresponde a la Iglesia analizar científicamente las posibles consecuencias de tales cambios en la convivencia humana. Pero es deber suyo recordar siempre la dignidad y los derechos de los hombres del trabajo, denunciar las situaciones en las que se violan dichos derechos, y contribuir a orientar estos cambios para que se realice un auténtico progreso del hombre y de la sociedad.Es por eso que cuando ya se veía claramente la gravísima injusticia de la realidad social, que se daba en muchas partes, y el peligro de una revolución favorecida por las concepciones llamadas entonces “socialistas” León XIII intervino con un documento que afrontaba de manera orgánica el problema a través de la encíclica Rerum Novarum del 15 mayo 1891, que prescribe3:

“No se debe considerar a los obreros como esclavos; respetar en ellos, como es justo, la dignidad de la persona, sobre todo ennoblecida por lo que se llama el carácter cristiano. Que los trabajos remunerados, si se atiende a la naturaleza y a la filosofa cristiana, no son vergonzosos para el hombre, sino de mucha honra, en cuanto dan honesta posibilidad de ganarse la vida. Que lo realmente vergonzoso e inhumano es abusar de los hombres como de cosas de lucro y no estimarlos en más que cuanto sus nervios y músculos pueden dar de sí. Por lo cual es obligación de los patronos disponer que el obrero tenga un espacio de tiempo idóneo para atender a la piedad, no exponer al hombre a los halagos de la corrupción y a las ocasiones de pecar y no apartarlo en modo alguno de sus atenciones domésticas y

3  Encíclica Rerum Novarum 15 de mayo de 1981, autor e papa León XIII

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de la afición al ahorro. Tampoco debe imponérseles más trabajo del que puedan soportar sus fuerzas, ni de una clase que no esté conforme con su edad y su sexo. Pero entre los primordiales deberes de los patronos se destaca el de dar a cada uno lo que sea justo”.

Aquí encontramos los fundamentos por el cual esta tesis tendrá que desarrollar una visión más cerca de los principios fundamentales, nos habla pues de las condiciones de los obreros en el siglo XVIII, la vulneración a la dignidad, las bajas remuneraciones, la condición del trabajador tan igual a un objeto y no como ser humano, las horas de trabajo y más derechos que han constituido como un gran movimiento para la defensa de la persona humana y para la tutela de su dignidad, lo cual, en las alternantes vicisitudes de la historia, ha contribuido a construir una sociedad más justa o, al menos, a poner barreras y límites a la injusticia.

La encíclica de León XIII, afirma también otros derechos, como propios e inalienables de la persona humana. Como Derecho natural del hombre a formar asociaciones privadas, lo cual significa ante todo el derecho a crear asociaciones profesionales de empresarios y obreros, o de obreros solamente. Ésta es la razón por la cual creemos que la encíclica Rerum Novarum defiende y aprueba la creación de los llamados sindicatos, no ciertamente por prejuicios ideológicos, ni tampoco por ceder a una mentalidad de clase, sino porque se trata precisamente de un derecho natural, del ser humano y, por consiguiente, anterior a su integración en la sociedad política. En efecto, el Estado no puede prohibir su formación, porque el Estado debe tutelar los derechos naturales, no destruirlos. Prohibiendo tales asociaciones, se contradiría a sí mismo4.El preámbulo de la declaración de los Derechos Humanos de 1948 Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la Dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana5.

“Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de

4  Encíclica Centesimun Annus, escrito por Juan Pablo Segundo, Públicado en 01 de mayo de 1991.

5  La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Preámbulo.

palabra y de la libertad de creencias;

Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión;

Considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones;Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad”.

Es así que en su Artículo 1º prescribe6:

• Todos los seres humanos nacen libres e iguales en Dignidad y de-rechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben com-portarse fraternalmente los unos con los otros.

Y en su Artículo 23º prescribe7:

• Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.

• Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual sa-lario por trabajo igual.

• Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será com-pletada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de pro-tección social.

• Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.

El concepto de Derechos Humanos y/o Fundamentales pertenece hoy a una categoría que va más allá de lo puramente jurídico que se encuentra normado en nuestra Constitución y Tratados Internacionales. Los derechos Fundamentales ya no solamente pueden ser explicados por los organismos pertenecientes a la legislación positiva en cuestiones

6  La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.7  La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948

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referidas a la Dignidad, el Trabajo y el Derecho colectivo, ya que estas instituciones se sitúan en un intermedio utópico entre el Derecho y la ética haciendo una ampliación hacia los fundamentos Filosóficos, antropológicos y sociológicos como explicación integral de nuestra tesis.

Existen algunas teorías sobre los Derechos Fundamentales

Para el Filosofo John Rawls8 “Los Derechos Fundamentales es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Una teoría, por muy atractiva, elocuente y concisa que sea, tiene que ser rechazada o revisada si no es verdadera; de igual modo, no importa que las leyes e instituciones estén ordenadas y sean eficientes: si son injustas han de ser reformadas o abolidas”

Es decir los derechos fundamentales están relacionados a la categoría de justicia, esta integración de pensamiento de Rawls acompañado del de utilidad termina por identificar las nociones de lo bueno y de lo justo, al ver como justa la distribución de beneficios que maximice el bien, el cual el utilitarismo clásico asocia con la satisfacción del deseo y las categorías subjetivas, este pensamiento plasmado en el 1971 posterior al reconocimiento de los Derechos Fundamentales ha abierto el debate sobre los fundamentos de los Derechos Fundamentales y las categorías de reconocimiento como Justicia.

Para el filósofo alemán, J. Habermas, el concepto de los Derechos Fundamentales no se originó en la moralidad, sino de las fuentes jurídicas. “Los derechos humanos son jurídicos por su verdadera naturaleza, Ellos pertenecen estructuralmente a un orden legal positivo y coercitivo, que fundamenta las pretensiones de acciones legales. Sin embargo, a pesar que ellos se hayan originado fuera del ámbito moral, no impide que puedan ser justificados moralmente, a partir del principio de universalización. Para eso, el filósofo alemán cree que parte del significado de los derechos humanos es el concepto de derechos básicos a partir de los cuales intenta hacer una fundamentación absoluta de la mayor parte de esos derechos básicos”.9

Para Haberman debería existir una justicia universal, y defiende los Derechos Fundamentales desde el universalismos y la utilidad colectiva, tanto así se podría dar una concepción más exacta a

8  Teoría de la justica, autor John Rawls, sexta reimpresión, 2006, editorial FONDO DE CULTURA ECONÓMICA..

9  HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Madrid. Trotta, 1998.

las necesidades de la sociedad, esto es parte de lo que nos propuso la encíclica Rerum Novarum y que consagro con la declaración de 1948

2. Problema

¿De que Manera los aportes de la encíclica Rerum Novarum ha contribuido al reconocimiento de los derechos fundamentales según los artículos 1 y 23 de la declaración Universal de los Derechos Humanos?

3. Hipótesis:

La encíclica Rerum Novarum sí contribuyo al reconocimiento de los Derechos Fundamentales como Dignidad, el Trabajo y el Derecho Colectivo.

4. Objetivo

Determinar los aportes sustanciales de la Encíclica Rerum Novarum en los derechos fundamentales enmarcados en la Dignidad, el trabajo y el derecho colectivo.

II. Desarrollo temático

1) Capitulo I, Declaración Universal de los Derechos Humanos

1.1. Definiciones conceptuales sobre la Declaración de los De-rechos Humanos

Nos encontramos ante definiciones distintas, pero cuyo concep-to siempre apunta a un solo horizonte, que es, la protección de la humanidad ante la barbarie, la irracionalidad de los comporta-mientos humanos y sobre todo ante las conductas que vulnera-ban la dignidad de todas las personas como fue en su momento la Guerras mundiales, el desprecio al hombre y su condición, al hombre y su naturaleza. Expondremos algunas definiciones para fines didácticos:

Para Gabriel Jackson10

“Los prejuicios intelectuales contra los orígenes occidentales del movimiento de los derechos humanos, han seguido dos grandes co-

10  Gabriel Jackson”, El País Semanal”, diciembre de 1998

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rrientes. Una fue la crítica soviética que tildaba de “burguesas” las libertades de Occidente; una crítica que se desvaneció con la desa-parición de la URSS. La otra es la tendencia reciente a afirmar que el énfasis individualista de los documentos sobre derechos humanos no permite la expresión de los “valores asiáticos”. Pero se trata de un argumento para justificar a los gobiernos autoritarios en su resis-tencia a reconocer derechos que desean sus poblaciones.”

No ha sido de fácil aceptación para el mundo en general asu-mir con responsabilidad y entendiendo que dicha declaración limitaba algunas facultades a algunos países que sentían que no se podían identificar con dicho documento, así siempre son los proceso de aceptación en el mundo a la cual Gabriel Jackson, nos describe desde la historia y su aceptación.

Para el Filosofo Español Fernando savater11:“La gran revolución política del siglo XXI será, sin ninguna duda, el proyecto de extender de forma efectiva los Derechos Humanos a todas las personas, algo se ha hecho, queda mucho todavía por hacer. Pero si fracasamos, lo que nos espera no es una civilización diferente, sino una barbarie tecnificada, consumista, reforzada por la nefasta superstición que los Humanos tenemos que dedicarnos a cultivar nuestras diferencias insolubles y no a proteger institucionalmente nuestra humanidad común.” Cuando el Filósofo describe la valía de los Derechos Humanos, nos comprometemos en cada líneas y asumimos la importancia de la Declaración de los Derechos Humanos para la humanidad, la existencia de nuestro planeta y para la paz perpetua que algún día se dará y dejara de ser solo un deber ser.

2) Capitulo II, Aportes Teológicos de la Enciclica Rerum Novarum

1.1 La Encíclica Rerum Novarum (1891)

“Sin Dios el hombre no sabe a dónde ir ni tampoco logra entender quién es. Ante los grandes problemas del desarrollo de los pueblos, que nos impulsan casi al desasosiego y al abatimiento, viene en nuestro auxilio la palabra de Jesucristo” BENEDICTO XVI

Aquí esta nuestra la pararte fundamental de nuestra tesis, que es describir lo importante y necesario que es saber de esta Encíclica, porque gracias este documento Públicado en 1891,

11  Fernando Savater, El País Semanal, diciembre de 1998

por Papa León XIII, genere gran expectativa en la sociedad mundial, debido a que la encíclica “Rerum Novarum” denunció el empobrecimiento de la sociedad, al mismo tiempo que defendió la propiedad privada al punto de considerarla un derecho natural; menciono a los obreros que deberían tener el derecho de asociarse en sindicatos y, finalmente dio algunas definiciones y recomendaciones acerca del salario.

Estableció el bien común como meta irrenunciable del Estado; reconoció explícitamente los derechos del niño y de la mujer; autorizó a los obreros a asociarse en sindicatos y, finalmente dio algunas definiciones y recomendaciones acerca del salario.

La situación histórico-cultural de aquel momento ( 1845); pedía a gritos lecciones de moral social y la intervención de una institución como la Iglesia de Roma para detener los abusos que se cometían, sobre todo contra los más pobres e indefensos.

No olvidemos que en esos años se estaba produciendo la segunda revolución industrial (exclusivamente en Inglaterra); y las ideologías en boga eran el socialismo marxista y el liberalismo individualista, dos corrientes opuestas pero coincidentes en no contemplar ni los derechos fundamentales del hombre ni la dignidad intrínseca de la persona humana. Frente a este contexto la Doctrina Social de la Iglesia se oponía, por un lado, a la lucha de clases que proponía el marxismo y, por el otro, no aceptaba un capitalismo en que la libertad económica no estuviera encuadrada en un contexto jurídico al servicio del hombre. Es, en definitiva, este estado de cosas, lo que mueve a Su Santidad el Papa León XIII, a exponer la posición de la Iglesia y a redactar unos principios que repercutieron con fuerza en las sociedades de la época.

Es importante señalar que, si bien hoy, los principios expuestos por León XIII resultan indiscutibles para cualquier democracia, en el contexto en el que fueron pensados constituyeron una verdadera innovación, casi una revolución; y abrieron por aquel tiempo, nuevos caminos en la evolución ideológica del hombre, sobre todo en lo referente a sus derechos y a la misión de los gobernantes. De ser un simple engranaje del sistema estatal, subordinado a él y a sus necesidades, el hombre pasa a ser poseedor de una dignidad absoluta y es el Estado, ahora, el que debe servirlo12.

12  http://www.fcco.com.ar/enc-clica-rerum-novarum/, se encuentra aquí un visión general de la Encíclica Rerum Novarum, Ingreso 12 enero 2013, a las 9:40 pm.

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Aquí vamos a encontrar lagunas propuesta s puntuales de lo que nos habla la encíclica Rerum Novarum:

A. Que la fuerza de trabajo del hombre no sea considerada una mercancía.

B. asociaciones (Derecho a la Asociación laboral). Se insta al Estado a reconocer, por ser natural, el derecho de asociación profesional.

C. El Descanso dominical.

D. La Prohibición del trabajo infantil.

E. La Protección a la mujer trabajadora.

F. El reconocimiento del justo salario.

G. La Previsión social.

H. Establecer la adopción, frente al socialismo y al liberalismo capitalista extremo, del principio de colaboración entre clases sociales. Condena la lucha de clases.

I. El reconocimiento pleno de la propiedad privada porque era un derecho natural, aunque, dentro de los límites de la justicia.

J. La identificación del Capitalismo como causa de pobreza y degradación de los trabajadores.

K. Que el Estado tenía la misión de promover el bien público y el privado, confiriéndole, no obstante, un carácter suplementario respecto de la iniciativa privada.

La encíclica Rerum Novarum destaca el aspecto cristiano del socialismo, pero éste era condenado por materialista y antirreligioso. El papa, recomendaba que los católicos, si así lo deseaban, organizaran partidos socialistas propios y uniones de trabajadores bajo principios católicos. De esta manera, la Iglesia buscaba un camino intermedio entre el socialismo marxista y el capitalismo.

1.2 Derechos Humanos y doctrina social de la iglesia

El concepto de Derechos Humanos pertenece hoy a una categoría que va más allá de lo puramente jurídico y necesita ser explicitado por los organismos pertenecientes a la legislación positiva, de forma peculiar en cuestiones referidas a la vida económica, ya que se sitúan en un

intermedio utópico entre el derecho y la ética13 y ante la pretensión de ciertos poderes intervencionistas de creer que es el parlamento el creador de dichos derechos humanos14. Por otra parte, este elemento de los derechos fundamentales de la persona humana es hoy el resultado de todo un proceso de concienciación sobre la justicia que dura desde él inicio de la humanidad hasta nuestros días y cobra un interés especial en la Doctrina Social de la Iglesia, en su aspecto tanto moral como antropológico, desde la aparición de la encíclica social Rerum Novarum.

Para desarrollar este tema sobre los Derechos Humanos y la Doctrina Social de la Iglesia centraré mi reflexión en torno a dos núcleos: la dimensión antropológica y teológica de los mismos y la presencia de los Derechos humanos en el magisterio de la Iglesia a través de su Doctrina Social.

1.3 Fundamentación Teológica de los Derechos Humanos

La Iglesia no ha sido ajena a una valoración positiva de los Derechos Humanos. La Sagrada Escritura y los Santos Padres consideran a la persona y al hombre, imagen de Dios, centro del quehacer y de referencia de aquel que, siguiendo a Cristo, camina hacia la perfección. Desde este contexto iniciamos una breve reflexión teológica de los Derechos Humanos acercándonos al fundamento antropológico y teológico de los mismos15

a) Naturaleza humana y Derechos Humanos

Siguiendo la fundamentación tradicional, la moral ha pretendido fundar los Derechos Humanos sobre la estructura de la naturaleza humana obteniendo una especie de código de derechos para una sociedad fija donde las estructuras son consideradas inmodificables16. Pero, en

13  A. Fernández, Teología moral III. Moral social, económica y política, Burgos 1993, 351-391. F. Torres,”Derechos humanos”, en M. Vidal, Conceptos fundamentales de ética teológica, Ed. Trotta, Madrid 1992, 667-684. N. Villa, “Interdependencia-indivisibilidad de los derechos humanos”, en L. Alvarez.- M.Vidal, Lajusticia social, Madrid 1993, 309-328.

14  Cf. G. Crepaldi, “Doctrina sociale Della Chiesa e diritti umani, en 22 semana social de católicos, 29 deseptiembre de 2008, en Bolettino di Doctrina sociale de la Chiesa, vanthuan, septiembre 2008”. CF. Benedicto XVI, Discurso en el Colegio de los Benardinos (París) 12 de septiembre de 2008

15  AA.VV., J.Paul II, “et les droits de l’homme et perspectives chrÉtiennes, Lovaina 1981. Ph. De la Chapelle, “Significado teológico de los derechos humanos”.

16  A. E. Pérez-Luño, “La fundamentación de los derechos humanos”, REP 35 (1983) 7s. J. M. Auberts, Aux Origines thÉologiques des droits de l`homme, Suppl 160 (1987) 111-122. L. Lesourne,Y-a-til crise de la science economique, en St (1981) 332-333. Cf. J.R. Flecha Andrés,

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verdad, como afirma Ortega y Gasset, las cosas no son res stantes17 sino que están en continua mutación y las estructuras son modificables, son historia. En este sentido se puede decir que la Iglesia en los últimos tiempos ha tenido una historia brillante en defensa de los Derechos Humanos18.

Tomando como punto de referencia la Declaración de los Derechos Humanos en su preámbulo se puede afianzar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y en al valor de la persona humana y en la igualdad entre todos ellos. De esta manera puede tomarse como fundamento de los Derechos Humanos a la misma naturaleza humana en su forma dinámica, base y fundamento de la solidaridad como derecho humano a alcanzar

b) El Sustrato Teológico de los Derechos Humanos

Un ordenamiento político humano coherente no coloca a Dios como componente interno esencial de su análisis. Dios no interviene en el terreno de las causas segundas, ya que el ordenamiento político humano es un sector particular de una moral autónoma frente a la religión. Por ello, Dios no es un factor de garantía práctica del ordenamiento humano. Es verdad que desde Juan de Santo Tomás hasta Dostoieski19 se extiende una línea continua de una teología moral según la cual quien niega la existencia de Dios niega a la vez a la moral su fundamento. Pero existe también otra línea del derecho secularizado que se inicia con Grocio según el cual el derecho encuentra su base válida en la racionalidad y en la sociabilidad del hombre, es decir, en la norma jurídica e inmediatamente en la obligación que se deriva del pacto mismo.

Una teología en la que no hay espacio para la dimensión autónoma de las realidades interhumanas es una teología que se desarrolla fuera de los grandes signos de los tiempos, aunque tenga pretensiones de enraizarse en la entraña del cristianismo. El fundamento teológico

“Cristianismo y Unión Europea”, en Id., La Constitución Europea: un texto para nuevas realidades, Salamanca 2006, 77-92.

17  J. Ortega y Gasset, “Meditaciones sobre la literatura y el arte. La manera española de ver las cosas”, Madrid1988.

18  Puede recordarse la labor realizada por la Comisión Pontificia Iuxtitia et pax. Cf.,L’Eglise et les droits del’homme, Citta del Vaticano 1975. J. Joblin, La Chiesa e i diritti umani.Cuadro storico e prospectiva di futuro,en CiCa 140 II (1988) 326 s.

19  Cf.R. Belda, “Los derechos humanos, base de la justicia social, en Proyección 23 (1976) 395-427”.

de los derechos humanos está precisamente en el reconocimiento de la capacidad del hombre, imagen de Dios, de auto fundarse. Dios está presente en la sociedad humana histórica a través de los signos, propios de esa capacidad humana de autoafirmación y de manifestación como ser en relación20

3) Capitulo III.

Fundamentos Filosóficos sobre la Justicia y Derechos Fundamentales

1.1.1 Teoría de Pollmann Arnd21

Este autor nos habla de dos clases de dignidad con la que el ser humano se enfrena en el desarrollo de su existencia.

a) La Dignidad como “dote”

La primera y más frecuente postura parte de la idea de que la dignidad se encuentra de antemano en toda forma de vida humana, a saber, en todos los casos y de manera no graduable. En este contexto, existe la importante convicción de que cualquier diferenciación valorativa entre distintas formas o etapas de desarrollo de la vida humana es arbitraria, y por ende debe ser desechada. Independientemente de si se prefiere una fundamentación biológica, antropológica, teológica o de derecho racional, según la tesis compartida, el ser humano posee dignidad por el mero hecho de serlo, y esto se aplica a cualquier persona desde su momento más temprano posible. En consecuencia, la dignidad humana debe entenderse como una dote inalienable que toda persona, por el hecho de serlo, trae consigo al mundo.

b) La Dignidad humana como “potencial”

Si bien el segundo grupo de exégetas concuerda con la visión de que cualquier forma de vida humana posee dignidad, propone, sin embargo, una diferenciación entre un “mayor” y un “menor” grado de dignidad para cada caso en particular. El principal supuesto

20  Es la escuela protestante,” especialmente J.Moltmann (La dignidad humana, Salamanca 1983), quien de forma reductiva afirma que el fundamento de los Derechos Humanos está en los derechos que Dios tiene sobre el hombre. Dios, según este autor, se haría presente en la historia política de los hombres para absolverlos”.

21  Arnd Pollmann, “Derechos Humanos y Dignidad Humana. De la cual se hace una trascripción de la totalidad de tu artículo que fue Públicado, en la Revista Filosófica IDEHPUCP. Del Instituto de Democracia y Derechos Humanos, el 2008”

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dice que si bien todo ser humano, por pertenecer a la especie humana, ya lleva en sí la esencia o el potencial de dignidad, sin embargo, la realización plena de tal potencial es decir, la pregunta de en qué medida la vida se desarrolla dignamente depende, entre otras cosas, de circunstancias objetivas o de una situación de vida concreta que pueda considerarse digna en su conjunto. Según esto, toda persona vive en ocasiones con mayor o menor dignidad.

1.1.2 Teoría de John Rawls22

“los dos principios de la justicia como equidad, son todos los valores sociales han de ser repartidos de manera igual, a menos que la desigualdad sea ventajosa para los menos favorecidos”. En Teoría de la Justicia desarrolló una posición ética, alternativa al utilitarismo (que califica la moralidad de una acción en función de la cantidad de individuos a los que beneficia); lo valoró de forma negativa -pues obstaculiza la consagración de los derechos individuales-, y retomó la teoría del contrato social de Hobbes, Locke, Rousseau y Kant.

La justicia, según Rawls, “determina que los beneficios y cargas de la sociedad han de repartirse entre sus individuos atendiendo a la equidad”23.

El problema sería definir qué es justo o, mejor, equitativo, en una sociedad contemporánea caracterizada por desigualdades y diversas interpretaciones acerca de los objetivos de las vidas particulares. Sugiere que justicia y equidad serían aquellas que unánimemente aceptarían todos los hombres en una hipotética “posición original”, en la cual todos coincidirían a la hora de señalar dos “bienes primarios”

a). Los derechos y libertades básicas; la libertad del individuo se debería extender hasta un límite marcado por el disfrute de similares libertades por los demás;

b). Las desigualdades económicas y sociales deberían modificarse para proveer mayores beneficios a los menos favorecidos (“principio de diferencia”)24.

Rawls parte de una idea sencilla: reglas equitativas son aquellas a

22  Jonh Rawls, “Teoría de la Justicia, sexta Reimpresión, Fondo de cultura Económica 2006” 23  Jonh Rawls, “Teoría de la Justicia, sexta Reimpresión, Fondo de cultura Económica 2006”

24  Jonh Rawls, “Teoría de la Justicia, sexta Reimpresión, Fondo de cultura Económica 2006”

las que los contratantes pueden adherirse sin saber de antemano qué beneficio van a lograr. En la “posición original”, cada uno tiene que imaginar principios de justicia válidos bajo este “velo de ignorancia”. Era un liberal radical, a la izquierda del espectro político estadunidense. Pero su teoría no provee receta para la implementación de la justicia social, solo sus premisas, que pueden desembocar en varios dispositivos sociales concretos, como una socialdemocracia avanzada o una democracia igualitaria de pequeños propietarios. Sus intervenciones públicas eran escasas. Es triste que esta gran conciencia de la democracia desaparezca cuando se desata la furia imperial y clasista del gobierno más plutocrático que haya conocido EU desde al menos tres generaciones.

Cuando Rawls define la Justicia tiene en cuenta estos elementos al decirnos que La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Está siempre por encima de cualquier argumentación basada en la eficiencia o en el bienestar. O lo que es lo mismo: “los derechos asegurados por la justicia no están sujetos a regateos políticos, ni al cálculo de los intereses sociales”.

John Rawls, es un evangelista mayor de la filosofía libertaria en el siglo XX. Su rigor metódico, con definidas esencias kantianas no exentas del idealismo, y sus ideas, son discutibles por su propia naturaleza deliberativa y porque así lo dispuso expresamente.

Él permitió a los hombres ratificar que las ideas y las palabras son los antiguos instrumentos que los conducirán para vivir en libertad en la sociedad que será.

Los principios de la Justicia

En esta parte de la síntesis mostraré los dos principios de justicia que le son propios a una sociedad democrática como un sistema equitativo de cooperación social constituido por ciudadanos que se conciben como libres e iguales.

Rawls expresa el primer principio del siguiente modo, “cada persona tiene el mismo derecho irrevocable a un esquema plenamente adecuado de libertades básicas iguales que sea compatible con un esquema similar de libertades para todos.”

Comencemos señalando que el primer principio hace referencia por un lado, a determinados derechos y libertades. Y por otro, expresa la

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necesidad de un esquema de garantías constitucionales. Para el caso de las libertades básicas guales que han de garantizarle a cada persona encontramos25:

• Libertad de pensamiento y libertad de conciencia

• Libertades políticas(derecho al voto y derecho a participar en política)

• Libertad de asociación

• La libertad e integridad física y psicológica de la personas

• Libertad amparada por el imperio de la ley

Con respecto a estas libertades y derechos que nos ofrece Rawls, podemos afirmar que tales libertades proporcionan condiciones para el desarrollo pleno de las facultades morales propias de todo ciudadano libre e igual. En efecto, la libertad de pensamiento capacita políticamente al ciudadano para evaluar la concepción de justicia adoptada como parte de la estructura básica de la sociedad. Por otro lado, la libertad de conciencia y de asociación permite al ciudadano desarrollar capacidades para formar y revisar críticamente su concepción de bien. De igual modo, podemos señalar que dichas libertades deben estar aseguradas por una Constitución o poder constituyente adecuado e institucionalizado en forma de régimen26

1.1.3 Teoría Kantiana27.

“Solo el derecho que satisface determinados principios de justicia puede considerarse derecho, quedando imposibilitado para recibir tal denominación cualquier sistema normativo que no los satisfaga, aunque haya sido reconocido como tal por los órganos competentes”.28

Por el contrario para Kant el derecho positivo, dice lo que es de derecho en un tiempo y lugar determinados y aunque el soberano defendiera leyes contrarias al contrato originario, no por ello perderían su forma jurídica, para concluir poco después que no puede decirse que Kant sea iusnaturalista, pero tampoco que el derecho positivo constituye el último criterio jurídico. Se llaman leyes externas (leges externae) las leyes

25  Jonh Rawls, “Teoría de la Justicia, sexta Reimpresión, Fondo de cultura Económica 2006”

26  Jonh Rawls, “Teoría de la Justicia, sexta Reimpresión, Fondo de cultura Económica 2006”

27  I. Kant,” Metafísica de las costumbres”, Madrid teenos, 199428  Cortina, A., «Estudio preliminar», en Kant, l., Metafísica de las costumbres, trad. A.

Cortina, Madrid, Teenos, 1994,

obligatorias para las que es posible una legislación externa. De entre ellas se llaman leyes externas, pero naturales, aquellas a las que se reconoce obligación a priori mediante la razón, incluso sin legislación exterior; por el contrario, las que no obligan en modo alguno sin legislación externa efectiva (sin la que, por tanto, no serían leyes), se llaman leyes positivas»’. De aquí se desprende que para Kant resulta necesaria la existencia de leyes externas, es decir, jurídicas en clave kantiana, naturales, es decir, a priori y por lo tanto no-positivas; y como el iusnaturalisno es la doctrina que sostiene la existencia de al menos una norma jurídica no-positiva, no pueden caber dudas acerca del carácter iusnaturalista de la filosofía jurídica kantiana.

Por otra parte, Kant afirma claramente que es necesario buscar la fuente de los juicios jurídicos en la mera razón y, de ese modo, “erigir los fundamentos de una posible legislación positiva”; de lo contrario positiva) es (como la cabeza de madera en la fábula de Fedro) una cabeza que puede ser hermosa, pero que lamentablemente no tiene seso”.

Para tener una mejor comprensión de las ideas de Kant:

I. la normatividad práctico-moral no puede tener su fundamento, ni en los datos empíricos, ni en ninguna afirmación racional aceptada dogmáticamente;

II. por lo tanto, debe consistir en una intuición-construcción de la razón pura práctica, que funcione como forma de todos los posibles contenidos de la moral y que revista carácter universal, para alcanzar así la objetividad que faltaría a la razón meramente subjetiva;

III. esta intuición de la razón pura práctica se concreta en un imperativo categórico, es decir, incondicionado e excepcional, que provee el paradigma o principio regulativo de todo deber moral;

IV. los contenidos de la moral serán determinados por la autonomía o capacidad de autonormación del sujeto, que de ese modo resulta ser autolegislador y se libera de toda constricción heterónoma o externa a él mismo;

V. casualmente por esa autonomía o capacidad de autonormación, es posible hablar de la dignidad o “santidad” de la persona humana, que debe, por ello, ser tratada siempre como un fin y nunca meramente como un medio29.

29  Gómez Robledo, A., “Meditación sobre la justicia, México, FCE, 1982

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Para concluir con nuestro análisis:

“El único objeto de valor incondicional para los seres humanos es la libertad humana de élección y de acción considerada en sí misma, y que el principio fundamental de la moralidad es que estamos obligados a adoptar máximas de acción que preserven o promuevan la libertad de cada uno en la mayor medida compatible con una libertad similar para todos los demás”30.

III. Conclusiones

1. En nuestro trabajo determinamos que una relación entre la Encíclica Rerum Novarum y la Declaración Universal de los derechos Humanos respecto a los artículos 1 y 23, donde se reconoce el Derecho Fundamental de la Dignidad y el Trabajo, que constituyen la parte importante del derecho Laboral. Veas el cuadro para mejor entendimiento.

31

2. Otra conclusión es que el contexto descriptivo para el surgimiento de la Encíclica Rerum Novarum en 1891, tiene que ver con la Segunda revolución Industrial de 1845; que tiene como punto de partida al País de Gran Bretaña, donde se evidencio la Vulneración de los Derechos Fundamentales por parte de los empresarios y políticos contra los Trabajadores que reclamaban condiciones Dignas para vivir.

3. Para terminar con nuestras conclusiones es necesario establecer que las bases filosóficas donde se ampara nuestro investigación

30  Gruyer, P “Kantiana, “Fundamentos por el Liberalismo”, Berlin, Duncker y lIumblot, 199731  Nuestro cuadro representa la relación de los tres elementos teóricos principales de

nuestra investigación que son: la Encíclica, Teoría de la Justicia y los Derechos Humanos.

esta en las teorías de JOHN RAWLS; quien hace una investigación sobre la teoría de la Justicia estableciendo que todas las acciones del ser humano son justas a medida que estas generen un bien a uno mismo asi como a la misma sociedad, de no ser así, no existiría justicia si no mas bien es solo una acción útil pero no justa. Luego nos encontramos con la teoría KANTIANA; quien establece que solo el Estado puede intervenir en la voluntad de las personas cuando su actuación generar violencia o agreden a las demás personas, es decir parece ser una misma línea de pensamientos a la que Rawls nos decía y terminamos con POLLMANN; quien hace una análisis sobre la categoría de Dignidad, diciéndonos que No todos los seres humanos y ni siquiera todas las personas poseen la dignidad completa, pero todos participan de la dignidad y tienen por ello el mismo derecho universal a su defensa. Véase el cuadro adjuntado.

4. Nuestra conclusión es que los artículos 1 y 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, contiene una base doctrinaria Importante de la Enciclica Rerum Novarum de 1891 escrita por el sumo Pontífice León Trece, y sustentada con las bases filosóficas ya mencionadas.

IV.

A. Bibliografía Inicial

1. Arango Rodolfo, El concepto de Derechos Sociales Fundamentales, Legis Editores S.A. 2005

2. COMTE-SPOBVILLE, André, Impromptus, Editorial Andres Bello, 1999.

3. Cortina, A. “Estudio preliminar”, en Kant, l., Metafísica de las costumbres, trad. A. Cortina, Madrid, Teneos, 1994

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4. DANIEL, Jean, ¿Es fanático Dios?, Ensayo sobre una religiosa incapacidad de creer, Editorial Andrés Bello, 1996.

5. Ferrajoli Luigui, sobre los Derechos Fundamentales, artículo Públicado por Cuestiones Constitucionales Públicado el 2006

6. Gómez Robledo, A. “Meditación sobre la justicia, México, FCE, 1982

7. GUTIERREZ, Gustavo, Entre la Tormenta y la Brisa, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica Del Perú 2010

8. GUTIERREZ, Gustavo, ¿Donde Dormirán los Pobres?, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica Del Perú, 2002

9. GUISTI, Miguel, La filosofía del siglo XX: Balances y Perspectivas Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica Del Perú 2000.

10. HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Madrid. Trotta, 1998.

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CONSULTA PREVIA: GARANTIA AL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN E IDENTIDAD CULTURAL DE LOS

PUEBLOS INDÍGENAS

Brianda Del Rocío Niño Calderón1

SumarioI. Introducción: 1.1. Realidad problemática, 1.2. Problema, 1.3. Hipótesis, 1.4. Objetivo; II.- Desarrollo Temático: Capítulo 1: Análisis Legal, Capitulo 2: Teorías, Capítulo 3: Derecho Comparado, Capítulo 4: Jurisprudencia Internacional, III.- Conclusiones, IV. Bibliografía

Resumen

En los últimos años, los conflictos sociales se han venido incrementando de manera alarmante en el territorio peruano, muchos de éllos involucran a pueblos indígenas que demandan mayor respeto por sus derechos colectivos y sus territorios frente a las amenazas contra el medio ambiente que habitan, las respuestas que han recibido por parte del Estado han reflejado un mal manejo de esta conflictividad, a través de la criminalización de la protesta social, poco diálogo y comprensión de sus demandas, así como mecanismos de fuerza y represión para resolver los conflictos.

La Ley N° 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 OIT y su Reglamento es un desafío para el que se debe estar, ya que el desarrollo del derecho a la consulta previa plantea retos importantes para el Estado, los cuales deben ser asumidos con responsabilidad y compromiso por parte del gobierno peruano.

Abstrac

In recent years, social conflicts have been increasing alarmingly in the Peruvian territory, many of them involving indigenous peoples to demand greater respect for their collective rights and their territories from threats to the environment they inhabit, the answers given by the State reflected mismanagement of this conflict through the criminalization of social protest, little dialogue and understanding their demands and force and repression mechanisms to resolve conflicts.

1  Egresada de la Facultad de Derecho de la UCV

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Law No. 29785, Law of the right to prior consultation with indigenous or native peoples recognized ILO Convention No. 169 and its regulations is a challenge that must be, since the development of the right to prior consultation poses significant challenges for the state, which must be taken with responsibility and commitment by the Peruvian government.

I. Introducción

1.1. Realidad problemática

Cuando se habla de pluralismo jurídico, se está indicando la exis-tencia de dos o más sistemas jurídicos dentro del territorio de un Estado, uno de los cuales es el sistema jurídico nacional y el otro u otros, el de los pueblos indígenas que tienen capacidad para pro-ducir por si mismos relaciones jurídicas autónomas, las que van a depender de coyunturas sociales y jurídicas, todas ellas variables; en éste sentido, el Perú al ser un país multiétnico, lingüístico, cul-tural y socialmente plural, no debe organizarse necesariamente como un Estado multinacional, sino reconocer que todas las cul-turas y los pueblos que las poseen, deben tener el mismo espacio político y social dentro del Estado-Nación, pues la diversidad cul-tural se presenta como un reto político y una oportunidad para la democracia.

Generalmente se relaciona a la “población indígena” con “un obs-táculo”, “una carga” contra la modernización, y ello se acentúa con las ideas de aquellos que piensan que toda realidad social perua-na que provenga de su historia, “traba” el desarrollo del libre mer-cado, de manera que, todos sus derechos deben ser borrados si suponen algún límite a la “inversión”, su propiedad negada, si ella implica los recursos naturales históricamente utilizados, sus co-nocimientos expropiados si tienen valor comercial, pues se piensa que la propiedad no les alcanza, los recursos naturales bien utili-zados no les pertenecen, los conocimientos no tienen patentes y carecen de relevancia, en consecuencia, los indígenas son el sec-tor social más estigmatizado en sus derechos y más empobrecido.

Los pueblos indígenas sea cual fuera la denominación que ten-gan, ya sea el de “indígenas”, “originarios”, “oriundos” o cualquier otro vocablo que se emplee, tienen el derecho a existir como Pue-blos en el sentido jurídico pleno, tal como les reconoce el derecho interno e internacional.

El Convenio 169 Sobre Pueblos Indígenas Tribales en Países In-

dependientes de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que protege sus derechos, respetando su pensamiento, cultura, idioma y forma de vida, desarrolla ampliamente el término de “pueblos indígenas”, en el sentido que se les considera como ta-les a aquellos que por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país en la época de la conquista y la colonización y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserva sus pro-pias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas ; de esta manera el término “pueblo” implica la consolidación del re-conocimiento del derecho de esos grupos a mantener su identi-dad étnica diferenciada de los demás componentes de la nación de la que son parte, es decir, en su condición de pueblos indígenas peruanos.

El artículo 89° de nuestra Constitución Política reconoce a los pueblos indígenas como comunidad campesina y comunidad na-tiva otorgándoles existencia legal y considerándolos como per-sonas jurídica, siendo estas categorías establecidas por el Estado para reconocer un conjunto de derechos, tanto a la población in-dígena amazónica como a la ubicada en el resto del país, es así que el reconocimiento de la preexistencia étnica, cultural y jurídica de los pueblos indígenas peruanos introduce una nueva visión de lo pluriétnico y lo multicultural en un texto constitucional; el reco-nocimiento como tales, significa la legitimación de los derechos especiales en cuanto al acceso y protección de las tierras, territo-rios y recursos naturales, que no pueden ser sometidos al régimen de propiedad privada individual. Así mismo éste reconocimiento significa que deben tener derecho a la participar directamente en la vida política, es decir derechos que implican poder y control para regular sus asuntos internos, estableciendo sus formas de representación ante el Estado y a escoger libremente su organiza-ción social, económica, política, así mismo los principios que re-gulan las actividades que les afecten tendrán como eje principal el derecho a la consulta, a la buena fe y al respeto a la integridad de los pueblos indígenas, así como los derechos a la indemnización, la compensación y los beneficios por las actividades que se reali-cen en sus territorios.

Es así que con la promulgación de Ley de la Consulta Previa N° 29785 se tiene como objetivo fundamental involucrar a las comu-nidades indígenas en las consultas sobre cualquier proyecto de desarrollo e inversión que se pretendan realizar en los territorios y con los recursos naturales que se encuentren en su zona de re-

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sidencia, si bien mediante esta Ley los pueblos originarios y na-tivos no tendrán derecho al veto de una ley, sí tendrán derecho a opinar y lograr junto a las autoridades un consenso que no afecte sus intereses ni los del Estado, y a buscar en conjunto soluciones integrales, que cristalicen el sueño verdadero de una nación que mire hacia el desarrollo desde una perspectiva basada en el res-peto mutuo.

De las diversas legislaciones se aprecia que el reconocimiento de los derechos fundamentales de los pueblos y las comunidades indígenas apuntan a asegurarles su territorio, fortalecer y desa-rrollar su autodeterminación y proveer una justa participación en el Estado y sus instituciones, es por ello que la protección de sus derechos es una necesidad importante; ciertamente, Perú enfren-ta cuestiones de derechos de los pueblos indígenas que son comu-nes a muchos Estados, como es la propiedad y posesión de terri-torios tradicionalmente ocupados por pueblos indígenas, el uso, manejo y conservación de los recursos en territorios indígenas, y la indemnización por los daños ocasionados con cualquiera de estas actividades; es así que Bolivia, Brasil, Colombia y Ecuador, ofrecen enfoques muy informativos acerca de la protección de los derechos de los indígenas que ayudará al Perú, así como otros Es-tados de América, en sus esfuerzos para implementar una serie de derechos fundamentales, incluido el derecho a la consulta previa.

1.2. Problema

¿De qué manera la Ley de la Consulta Previa y su Reglamento garantizan la efectiva participación de los pueblos indígenas en asuntos que perjudiquen su derecho a la identidad cultural?

1.3. Hipótesis

En la manera que la Ley de la Consulta previa y su reglamento res-peten lo establecido en el Convenio OIT 169, sí se garantizaría la efectiva participación de los pueblos indígenas en los asuntos que afecten su derecho a la identidad cultural.

1.4. Objetivo

Analizar de qué manera la Ley de la Consulta Previa y su regla-mento garantizan la efectiva participación de los pueblos indíge-nas en asuntos que perjudiquen su derecho a la identidad cultural.

II. Desarrollo temático

Capitulo I: Análisis Legal

A. Convenio OIT

La organización Internacional del Trabajo, el 27 de Junio de 1989 adopto el Convenio OIT 169, amparado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de De-rechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacio-nal de Derechos Civiles y Políticos, tiene como objeto brindar un marco legal internacional de protección integral para las poblaciones indígenas y tribales del mundo, que garantice el libre ejercicio de sus derechos humanos colectivos e individua-les, con un compromiso de respeto a estos derechos por parte de los gobiernos suscribientes2.

El respeto que garantiza el Convenio Nº 169 OIT para los pue-blos indígenas y tribales, tiende a buscar la igualdad de opor-tunidades y de trato para los miembros de grupos étnicos que se encuentran en una situación desfavorable y de desventaja en relación otros grupos (dominantes), por lo que estas garan-tías mínimas a sus derechos exigen un trato equitativo en las sociedades donde habitan.

B. Ley de la Consulta Previa

Ley Nº 29785, Públicada el 07/09/2011, cuya finalidad es al-canzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pue-blos indígenas u originarios respecto a la medida legislativa u administrativa que les afecte directamente, así mismo debe in-terpretarse de conformidad con las obligaciones establecidas en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por el Estado peruano3.

A partir de la promulgación de esta Ley, se inició un debate sobre los mecanismos que debían regularse para asegurar los procesos de consulta sobre las medidas legislativas o adminis-trativas, en asuntos que pudiesen afectar los derechos colecti-vos de los pueblos indígenas.

C. Reglamento de La Ley

D.S. Nº 001-2012-MC, que reglamenta la Ley Nº 29785, regula

2  el artículo 2º del Convenio3  Artículo 3º de la Ley.

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el acceso a la consulta, las características esenciales del pro-ceso de consulta y la formalización de los acuerdos arribados como resultado de dicho proceso.

Como consecuencia de éllo se evidencia un incremento noto-rio de los conflictos sociales, relacionados con el desarrollo de proyectos extractivos, donde lo común es que no se establecen mecanismos de dialogo con las comunidades y pueblos indíge-nas y sus voces no son consideradas al momento de tomarse en cuenta, y con promulgación de este Reglamento los pueblos indígenas creyeron que sus derechos al fin serian garantizados legalmente, sin embargo se observa que tiene varias deficien-cias, siendo la principal en la que el Estado es juez y parte en el proceso, viendo de esta manera la falta de imparcialidad para la toma de decisión final, así como la condición de que se les consultará solo si la medida administrativa o legislativa provo-ca una afectación directa en ellos.

Se puede decir que La Ley y Reglamento de la consulta previa de los pueblos indígenas; explican los aspectos relevantes de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas teniendo como objeto interpretarse de conformidad con las obligaciones establecidos en el Convenio OIT 169 , sin embargo de la referida ley se observa que no cumple dicho objetivo, dado que el Convenio establece que los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.4

De esta manera se entiende que toda medida que afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, será una AFECTACIÓN INDIRECTA, la misma que se encuentra regulada en el artículo 7 inc. 1 del Convenio OIT 169, y conforme al referido artículo os pueblos indígenas tendrán derecho a ser consultado cuando se sufran tanto una AFECTACIÓN INDIRECTA COMO DIRECTA de sus derecho individuales y colectivos.

4  Artículo 7 inc. 1 del Convenio OIT 169

Capitulo II: Teorías

A. Pluralismo Jurídico

ARMANDO GUEVARA GIL5, sostiene que la pluralidad legal en el Perú es un tema muy mal tratado debido a dos grandes factores, uno de éllos el marcado positivismo jurídico, sien-do que la ecuación: Derecho = Estado, satura el panorama del hombre de derecho y equivocadamente atribuye el mo-nopolio normativo y jurisdiccional al Estado peruano; y el otro es el desinterés de los antropólogos profesionales en la materia, ya que el pluralismo jurídico no ha concitado su atención etnográfica o teórica porque las ciencias sociales peruana tienen el mito de ser de carácter exclusivamente estatal a la normatividad socialmente vigente.

El pluralismo jurídico consiste en la coexistencia e inte-racción de diferentes ordenamientos normativos sobre las mismas situaciones sociales en un espacio geo –político determinado, basándose en esta realidad, los teóricos de la pluralidad legal plantean una premisa central, que el dere-cho no es un monopolio del Estado. Por ello sostienen, en oposición a las teorías monistas que afirman la vigencia de un solo sistema legal en un espacio y tiempo determinado, que diversos derechos tienen vigencia social en forma si-multanea y conflictiva, es decir esta pluralidad es una cuali-dad estructural de cualquier sociedad porque ninguna está completamente subordinada a una sola fuente productora de derecho6.

El pluralismo legal es el concepto clave en una visión post-moderna del derecho. No se trata del pluralismo legal de la antropología legal tradicional, en el que los distintos ór-denes legales son concebidos como entidades separas que coexisten en un mismo espacio político, sino se trata de concebir esos diferentes espacios legales superpuestos, in-terpenetrándose y confundidos tanto en nuestras mentes como en nuestras acciones7.

5  ARMANDO GUEVARA GIL en; “Diversidad y Complejidad Legal”- Aproximaciones a la Antropologia e Historia de Derecho, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú; 2009; pág. 62.

6  ARMANDO GUEVARA GIL en; “Diversidad y Complejidad Legal”- Aproximaciones a la Antropologia e Historia de Derecho, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú; 2009; pág. 33.

7  Santos Boaventura de Sousa; “Law: a map of misreading. Toward a Postmodernconception

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B. Análisis Cultural

Paul Kahn8 sostiene que la cultura del Estado de derecho necesita ser estudiada de la misma forma que otras cul-turas, es así que existen muchas maneras de estudiar una cultura, el derecho no ha escapado enteramente al examen de sociólogos, antropólogos y economistas, sin embargo el Estado de derecho ha estado peculiarmente cerrado a las investigaciones de la teoría cultural moderna, estas se han desarrollado en la búsqueda de soluciones de los proble-mas tradicionales de reforma legal, como si las formas inno-vadoras de investigación tuvieran que dar lugar a reformas legales innovadoras, frente a ello propone el análisis cultu-ral del Derecho, el cual desarrolla que una nueva disciplina de los estudios jurídicos tiene que abandonar el proyecto de reforma, sin embargo, no podemos llegar a ella sin que primero comprendamos el lugar centrar de la reforma en nuestra cultura jurídica y las razones por las que esta idea ha tenido un poderoso arraigo en la imaginación del inves-tigador de derecho.

Paul Kahn9 sostiene que al investigador del Estado de dere-cho no debería preguntársele si el derecho es la expresión de la voluntad del pueblo soberano y por tanto una forma de auto-gobierno, estas son proposiciones internas a los sistemas de creencias; una disciplina académica que estu-dia las formas culturales se aproxima a estas proposiciones no desde la perspectiva de su validez, sino desde la pers-pectiva del significado que éstas tienen par el individuo que participa de la comunidad de creencias.

A través de estas teorías se explica la necesidad de reconocer la co-existencia de los diversos Sistemas Jurídicos, es así que la del plura-lismo jurídico10 , sostiene que la pluralidad es una cualidad estruc-tural de cualquier sociedad porque ninguna está completamente subordinada a una sola fuente productora de derecho; sin embargo

of LawJournal of Law and Society”; citado por ARMANDO GUEVARA GIL en; “Diversidad y Complejidad Legal”- Aproximaciones a la Antropologia e Historia de Derecho, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú; 2009; pág. 43.

8 KAHN , PAUL, “EL ANALISIS CULTURAL DEL DERECHO”; Edición primera, Editorial Gedisa S.A., Barcelona, 2001, pág. 9

9 KAHN , PAUL, ob. Cit. , pág. 1210  ARMANDO GUEVARA GIL en; “Diversidad y Complejidad Legal”- Aproximaciones a la

Antropologia e Historia de Derecho, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú; 2009.

lo que va permitir identificar el tipo de sociedad que tenemos y las estructuras jurídicas que necesitarán estas comunidades para pro-mover una autentica democracia que apunte a no ser culturalmente homogéneo sino inclusivo en la diversidad es el Análisis cultural del Derecho11, ya que el Estado de derecho ha estado peculiarmente cerrado en la búsqueda de soluciones de los problemas tradiciona-les en reforma legal, sin embargo, no podemos llegar a ella sin que primero comprendamos el lugar centrar de la reforma en nuestra cultura jurídica y las razones por las que esta idea ha tenido un po-deroso arraigo en la imaginación del investigador de derecho.

En este sentido el Estado debería satisfacer un estándar de volun-tad, el derecho debería ser producto del consentimiento popular, ya que el derecho que parece no tener contacto con la voluntad po-pular pasada o presente, es tan problemático como un derecho sin razón, pues la ambición del Estado de derecho en un gobierno de-mocrático es hacer coincidir la voluntad (consentimiento popular) y la razón, en tanto esta ambición nunca es completa y alcanzada ya que el derecho en cada momento necesita ser reformado.

Capitulo III: Derecho Comparado

Legislación comparada; estudia las experiencias de cuatro países, Bolivia, Brasil, Colombia y Ecuador, que ofrecen enfoques muy in-formativos acerca de la protección de los derechos de los indígenas, ya que Perú enfrenta cuestiones de derechos de los pueblos indíge-nas que son comunes a muchos Estados de la región: la propiedad y la posesión de territorios tradicionalmente ocupados por pueblos indígenas; el uso, manejo y conservación de los recursos naturales de los territorios indígenas; la consulta previa antes de la explo-ración y explotación de los recursos en territorios indígenas; y la indemnización por los daños ocasionados con cualquiera de estas actividades12.

A. Bolivia

Este país tiene una Constitución que data desde él año 1988, la misma que promueve y protege los derechos de los pueblos indígenas, en el sentido de que dedica todo un capitulo a los “Indios” y reconoce la diversidad cultural de la nación, así

11  KAHN , PAUL, “EL ANALISIS CULTURAL DEL DERECHO”; Edición primera, Editorial Gedisa S.A., Barcelona, 2001, pág. 9

12  El derecho a la consulta de los pueblos indígenas en Perú; Fundación para el Debido Proceso Legal; 2010; pág. 16.

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mismo no es el único instrumento que regula los derechos indígenas, ya que el cuentan con “El Estatuto del Indio de 1973” que también se ocupan de los derechos indígenas13.

B. Colombia

Este país ha buscado la manera de restituir las tierras tradicio-nales a los pueblos indígenas y aumentar el reconocimiento y la inclusión de la identidad cultural de los indígenas en la so-ciedad nacional, en este sentido Colombia ratificó el Convenio 169 de la OIT en 1991 y reformó su Constitución en ese mis-mo año14, incorporando varios de los principios del referido Convenio, de esta manera se puede decir que su marco jurídico es el resultado directo de la Constitución progresista de 1991, que fue la primera en reconocer derechos específicos de los pueblos indígenas.

C. Brasil

Este país tiene una Constitución que data desde él año 1988, la misma que promueve y protege los derechos de los pueblos indígenas, en el sentido de que dedica todo un capitulo a los “Indios” y reconoce la diversidad cultural de la nación15, así mismo no es el único instrumento que regula los derechos indígenas, ya que cuentan con “El Estatuto del Indio de 1973” que también se ocupan de los derechos indígenas16.

D. Ecuador

Este país en la lucha por reconocer plenamente los derechos indígenas, en su Constitución de 1998 reconoció al Estado como una entidad pluricultural y multiétnica y una serie de derechos colectivos a los pueblos indígenas, órganos políticos y administrativos para facilitar la aplicación de estos derechos, estableciendo que los compromisos internacionales de

13 Informe del Relator Especial sobre la Situación de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas: Misión a Bolivia, Sr. Rodolfo Stavenhagen, Cit., pág. 5.

14 Informe del Relator Especial sobre la Situación de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas: Misión a Colombia, Sr. Rodolfo Stavenhagen, Cit., pág. 6.

15 El derecho a la consulta de los pueblos indígenas en Perú; Fundación para el Debido Proceso Legal; 2010; pág. 26.

16 El derecho a la consulta de los pueblos indígenas en Perú; Fundación para el Debido Proceso Legal; 2010; pág. 27.

derecho humanos asumidos por Ecuador prevalecen sobre la legislación nacional y las normas internas.17

Es así que se observa de la legislación comparada que los países de Bolivia, Brasil, Colombia y Ecuador, presentan una constante preocupación por la protección de los derechos de los pueblos indígenas, pues los cuatro países luego de haber ratificado el Convenio OIT, reformaron sus respectivas Constituciones dando el reconocimiento y la inclusión de la identidad cultural de los indígenas en la sociedad nacional, manifestando de esta manera que su compromiso internacional de derechos humanos asumidos prevalecen sobre la legislación nacional y las normas internas; lo que no se aprecia en nuestro país ya que luego varios años de haberse ratificado el Convenio OIT, se promulgó una ley que regula el derecho de consulta previa, no estando regulado expresamente dicho derecho en la Constitución, teniéndose que interpretarse de tal manera que está incluido dentro del Artículo 3 de la Constitución , el mismo que se entiende como un números apertus que cobija derechos no reconocidos explícitamente en la Constitución , siendo uno de éllos el derecho a la consulta previa, de conformidad con el Artículo 55 de la Constitución que establece que los Tratados (entiéndase como ratificados) celebrados por el Estado forman parte del derecho nacional, es así que el Perú al ratificar el Convenio OIT 169 el derecho a la consulta previa se incorporo a la legislación peruana.

Capitulo IV: Jurisprudencia Internacional

A. Sentencia de la Corte Internacional de Derechos Humanos sobre el caso del pueblo Saramaka vs. Surimam

Lo importante de esta sentencia, es que la Corte Interamericana realizó una integración entre las normas de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas y el Convenio 169 de la OIT. Esta sentencia resulta de capital importancia, ya que estableció los principales lineamientos que debe respetar el Estado en materia del derecho de Consulta de las poblaciones involucradas en proyectos de inversión.

La Corte desarrolla en la sentencia del 28 de noviembre de 2007 más detalladamente algunos componentes del derecho

17  Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas,

Rodolfo Stavenhagen, Doc. A/HRC/4/32/Add.2, diciembre 28 de 2006, párr. 10.

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de propiedad18. Entre ellos, el derecho de los pueblos indígenas y tribales a usar y gozar de los recursos naturales existentes en sus territorios. Si bien no se trata de un derecho absoluto, y está sujeto a limitaciones, la Corte establece los parámetros bajo los cuales esas limitaciones son aceptables, siendo ellos, la no afectación de recursos que resulten necesarios para la supervivencia del modo de vida de la comunidad y para sus actividades culturales y religiosas, la consulta previa a la comunidad, con el objeto de obtener su consentimiento libre e informado, la participación de la comunidad en los beneficios de la explotación, y la realización previa de un estudio de impacto social y ambiental19.

La Corte Interamericana estableció que el Estado de Surinam tenia a su cargo los deberes de reparar el medio ambiente degradado o dañado por las concesiones, no otorgar concesiones hasta que se dieran las salvaguardas de: asegurar la participación efectiva (consulta y consentimiento) , establecer los beneficios razonables, y la realización de estudios técnicos e independientes de impacto ambiental y social, así mismo estableció que el Estado de Surinam debía reconocer la personalidad jurídica colectiva al pueblo Saramaka, la titulación colectiva de la tierra y constituirse en garante de los recursos efectivos y adecuados contra actos que violen sus derechos colectivos, y el de otorgar reparaciones colectivas.

La Corte Interamericana considera que antes que el Estado establezca concesiones o ejecute planes de desarrollo que impliquen un recorte o limitación de los derechos territoriales de los pueblos y que generen un impacto en su subsistencia de acuerdo a su modo de vida (afectación indirecta), el Estado se

18  En el informe, la Comisión Internacional de los Derechos Humanos concluyó que el Estado era responsable por: la violación al derecho de propiedad establecido en el artículo 21 de la Convención Americana en perjuicio del pueblo Saramaka al no adoptar las medidas efectivas tendientes a reconocer el derecho comunal a las tierras que han ocupado y usado tradicionalmente, sin perjuicio de otros pueblos indígenas y tribales; el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25 de la Convención Americana, en perjuicio del pueblo de Saramaka, al no proveer al pueblo acceso efectivo a la justicia para la protección de sus derechos fundamentales, y la falta de cumplimiento por parte del Estado con los artículos 1 y 2 de la Convención al no reconocer y dar efecto a los derechos colectivos del pueblo Saramaka sobre sus tierras y territorios.

19  DURAN PONCE DE LEON, HUMBERTO; (2011) “Derecho de consulta, derechos colectivos y culturales”; Una aproximación conceptual; Universidad San Martín de Porres , Fondo Editorial, Lima.

encuentra obligado a garantizar la participación efectiva de los pueblos indígenas de acuerdo a sus costumbres y tradiciones, en los planes de inversión o desarrollo que se lleven en sus territorios; así como la obtención de beneficios razonables para los pueblos indígenas y tribales, y su respectiva indemnización.

La Sentencia que emite la Corte Interamericana, nos ilustra con el aporte que hace al definir el concepto de daño material e inmaterial, entendiéndose al daño material como el daño ambiental y la destrucción de las tierras y recurso utilizados tradicionalmente por el pueblo indígena y al daño inmaterial como sufrimiento y la angustia que el pueblo atraviesa como resultado de una larga y continua lucha por el reconocimiento legal de sus derechos20.

III. Conclusiones

• Conforme a lo establecido en el artículo 7 inc. 1 del Convenio OIT 169 respecto a la obligación de consultar a los pueblos indígenas cuando las medidas administrativas o legislativas afecte directa e indirectamente a los pueblos indígenas y teniendo en cuenta que el objeto de la Ley de la Consulta Previa es interpretarse conforme al referido convenido y que en dicha Ley se ha establecido el deber de consultar solo cuando los pueblos indígenas sufran una afectación directa a sus derechos colectivos, se concluye que La Ley Nº 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa y su Reglamento , NO ES CONFORME AL CONVENIO OIT 169.

• La Corte Interamericana, en el caso del Estado Saramaka Vs el Pueblo Suriman desarrolla lo conceptos de daño material e inmaterial en medidas que vulneran los derechos de los pueblos indígenas, en este sentido se concluye en que la Corte en conformidad al Convenio OIT no solo tiene en cuenta la afectación directa sino también la indirecta, para la realización del proceso de consulta previa de los pueblos indígenas, la misma que es susceptible de indemnización.

• Las Teorías del Pluralismo jurídico y diversidad cultural, brindan un aporte esencial, en el sentido de que la diversidad cultural se presenta como un reto político y una oportunidad para la democracia, el mismo que no solo se soluciona con la

20 SENTENCIA, IX REPARACIONES (aplicación del artículo 63.1 de la convención americana), C. indemnización compensatoria por daños materiales e inmateriales.

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obsesiva preocupación por la reforma, sino en la más amplia cultura del derecho.

• La ratificación del Convenio OIT 169 por los países Bolivia, Brasil, Colombia y Ecuador, tuvo gran influencia para el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas en sus Constituciones, en este sentido se concluye que el aporte en materia de protección de derechos de los pueblos indígenas que brinda la legislación comparada es el compromiso de los Estados por cumplir lo establecido en el Convenio OIT 169 y garantizar la protección de los derechos de los pueblos indígenas.

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EFECTOS DE LA IMPLANTACIÓN DE UN SISTEMA REGISTRAL CONSTITUTIVO PARA LA

TRANSFERENCIA DE BIENES INMUEBLES EN EL PERÚ

Charlotte Christine A. Orozco Palomino1

Sumario1.Resúmen. 2. Abstract. 3. Introducción. 4. Realidad Problemática. 5. Formulación del Problema. 6. Hipótesis. 7. Objetivos. 8. Desarrollo Temático. 9. Conclusiones. 10. Propuesta Legislativa. 11. Bibliografía.

1. Resúmen

El presente trabajo de investigación tiene por objeto determinar si la implantación de un sistema registral constitutivo para la transferencia de bienes inmuebles otorgará una mayor seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario y maximizará la circulación de la riqueza en nuestro país.

Se efectuó un estudio doctrinario sobre aspectos relacionados, el mismo que ha sido contrastado con nuestra realidad social y jurídica, y efectuado el diagnóstico se concluyó que nuestra sociedad esta afrontado un grave problema en cuanto a la transferencia de bienes inmuebles, por lo que es necesario cambiar nuestro actual sistema registral por un sistema constitutivo.

Identificados los principales problemas como la doble venta y la falta de conocimiento sobre el verdadero propietario de un bien inmueble que generan diversos perjuicios, se propone la instauración de un sistema registral constitutivo para la transferencia de bienes inmuebles, puesto que éste otorga diversos beneficios a la sociedad y al Estado.

2. Abstract

The present research is to determine whether the implementation of a registration system for transferring establishing property give greater legal certainty in property transactions and maximize the circulation of wealth in our country.

1  Secigrista en la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, Egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad César Vallejo de Trujillo.

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A study was conducted on aspects of doctrine, the same that has been contrasted with our social and legal reality, and made the diagnosis was concluded that our society is faced a serious problem regarding the transfer of real property, so it is necessary change our current registration system for establishing system.

Identified the main problems as double sales and lack of knowledge about the true ownership of a property that generate various damages, we propose the establishment of a registration system for establishing the transfer of real estate, since this provides various benefits to the society and the State.

3. Introducción

Un sistema registral constitutivo es aquel que necesita para que opere la transferencia de una propiedad la inscripción en el registro correspondiente, es considerado como un sistema que otorga diversos beneficios donde se encuentre implantado, así básicamente otorga seguridad jurídica a las personas involucradas en una transferencia de propiedad, y maximiza la circulación de la riqueza. Este sistema ha dado muestras de su buen funcionamiento, ejemplo de éllo tenemos el país de Alemania, donde ha logrado un gran desarrollo; y lo reafirman grandes juristas como Elena Vivar2 que refiere que es uno de los sistemas más perfectos.

Los problemas como las dobles ventas de un bien inmueble es una cuestión muy común y diaria en nuestro país, donde la ley así como las personas son burladas por sujetos estafadores que venden un mismo bien a dos o más acreedores, creando un sentimiento de injusticia y de falta de seguridad jurídica para adquirir un bien inmueble; pero además tenemos otros problemas que nos aquejan como la falta de certeza sobre el verdadero propietario del bien inmueble, lo cual nos impide celebrar un contrato para adquirirlo, haciendo que se paralice la circulación de la riqueza en nuestro país, puesto que las personas se ven impedidas de realizar determinado contrato por la falta de certeza que existe sobre el verdadero propietario, constituyendo ello un perjuicio para los avances económicos de nuestro país.

Es el Estado quien a lo largo de estos años se ha preocupado por este tipo de problemas, y así por ejemplo tenemos a la actualidad instituciones como SUNARP que si bien no ha logrado eliminar por completo los

2  VIVAR MORALES, Elena, “La inscripción registral de la propiedad inmueble”. Lima, Fondo PUCP, 1998, p. 60.

problemas anteriormente mencionados; es una institución que bastante ha coadyuvado para que un gran sector de nuestra sociedad se vea exento de estos problemas; así también el catastro mismo ha contribuido con nuestra sociedad ya que en éste podemos encontrar información completa respecto de un bien inmueble ayudándonos a aclarar el panorama, y no nos sorprenda un vendedor con información adulterada del bien inmueble que pretendamos adquirir..

Es en ese sentido, y teniendo en cuenta la situación por la que están pasando gran parte de nuestra sociedad, es que se requiere renovar nuestro actual sistema registral para la transferencia de bienes inmuebles, ya que el continuar con una tradición que ya no se ajusta a nuestra sociedad afecta a sus integrantes como al Estado mismo. Como objetivo principal de esta investigación se tuvo el de determinar si la implantación de un sistema de inscripción constitutivo otorgaría una mayor seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario y maximizaría la circulación de la riqueza en nuestro país, por lo que se tuvo a bien además de realizar un análisis doctrinal, llevar a cabo una encuesta a los diversos operadores del Derecho, ya que la opinión que emitieran respecto de éste tema nos ayudaría a corroborar en parte los efectos de este sistema, advirtiéndose con ello un criterio unificado de las personas anteriormente mencionadas de la necesidad de cambiar nuestro actual sistema registral puesto que lo beneficios que otorga un sistema registral constitutivo son muy reconocidos en países donde se encuentra implantado.

4. Realidad problemática

En el Perú el derecho de propiedad es considerado uno de los más importantes y esenciales en el marco de las relaciones jurídicas de los individuos y parte esencial de su mundo de relaciones económicas.

Es así que en nuestro país para que se realice la transferencia de una propiedad inmueble es necesario dos requisitos que es el título y el modo, el primero supone que haya de por medio un contrato causal cuya finalidad sea traslativa, el cual actuaría como una justa causa para la tradición que vendría a ser el supuesto del modo. Esta transferencia ya sea por compraventa, permuta, dación en pago, etc., está regida en lo sustancial por el artículo 949° del Código Civil, según el cual la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él. De acuerdo a este artículo nuestro ordenamiento jurídico vigente reconoce que se producen ciertos efectos reales a las transferencias realizadas entre los contratantes, de manera extrarregistral; es decir opta por un principio consensualístico en el cual la transferencia de la propiedad se produce con la sola conclusión del contrato, con el simple consenso

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entre las partes, ya que no establece ningún requisito adicional para dicha transferencia. Este sistema que ha adoptado nuestra legislación, es en base al Código Civil Francés, así, debe confiar básicamente en tres supuestos: que la persona que está transfiriendo es el propietario; que aquél no le haya transferido la propiedad a otro; que no exista un tercero con documento de fecha cierta anterior que pueda privarlo del bien3.Sabemos que para que la propiedad cumpla su función en diversos aspectos de la vida, es necesario que la titularidad sobre este derecho pueda ser oponible a terceros. En nuestro sistema la oponibilidad se puede obtener con la inscripción en registros, pero a pesar de éllo esta inscripción no es obligatoria en nuestro sistema, por el contario nuestro Derecho reconoce derechos reales de manera extrarregistral, los cuales están expuestos a ser vulnerados si es que no se realiza la inscripción.

En lo que respecta al sistema registral es necesario aclarar que éste tiene dos modalidades: por un lado tenemos la inscripción declarativa que establece que el derecho real se adquiere extrarregistro, pero ese derecho no goza de oponibilidad absoluta.4 Y el sistema de inscripción constitutiva que se caracteriza por excluir la oponibilidad extrarregistral en términos absolutos, solo la inscripción produce la transmisión, constitución, modificación o extinción de los derechos reales.5

Sin embargo a la actualidad nuestro ordenamiento opera en la modalidad de la inscripción declarativa, presentándose con ello distintos problemas como lo es el de la doble venta (artículo 1135°C.C). Así por ejemplo A (deudor) se obliga frente a B Y C (acreedores) respecto de un mismo bien inmueble, cabe la posibilidad de que la persona que adquirió primero el inmueble no lo inscriba en Registros Públicos, dejando libre el camino a que el vendedor efectúe la venta del mismo inmueble a otro comprador, produciéndose con ello una doble venta; así también bajo el mismo supuesto digamos que el mismo deudor realiza la venta del mismo bien inmueble el mismo día a estos dos acreedores (ambos acreedores actúan de buena fe y son diligentes) y en el mejor de los casos el mismo día que realizan la compra del bien inmueble van a inscribirlo a Registros Públicos ; pero qué es lo que nos dice nuestra Legislación: se va a preferir siempre al acreedor de buena fe cuyo título haya sido primeramente inscrito o en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior; 3  BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Derecho y Economía: El Análisis Económico de las

Instituciones Legales”, 1°ed., Lima, Palestra, 2003, p. 107. 4  CARRETERO GARCÍA, Tirso, “Los principios hipotecarios y el derecho comparado” en:

Revista crítica de Derecho inmobiliario, N°500, p. 40. Citado por GONZALES BARRÓN, Gunther en “Derechos Reales”,1°ed., Lima, Jurista Editores, 2005, p.752.

5  GONZALES BARRÓN, Gunther en “Derechos Reales” 1°ed., Lima, Jurista Editores, 2005, pág.752.

comprobándose con ello no solo la deficiencia de nuestro actual sistema registral inmobiliario, sino también la generación de un sentimiento de injusticia en la sociedad, al permitirse la venta de un bien que ya no le pertenece a quien vende y ser estafados, lo que por cierto parece una manera incorrecta de ir en contra de la legalidad y el deber ser.

Ello tan solo es uno de los principales problemas que se originan por tener un sistema de inscripción declarativo, tornándose así un tanto inseguro y ser objeto de varias discusiones, así buena parte de la doctrina ha planteado reiteradamente que la inscripción “estimulada” o declarativa ha fracasado, en tanto tiene como principal defecto dejar librada la publicidad de los derechos al arbitrio de los particulares, con lo cual se produce el efecto perverso de incentivar que la realidad jurídica no llegue al registro, sea porque los interesados quieren ahorrarse los gastos de titulación, o porque la convalidación del tracto sucesivo es muy compleja, o porque el titular no desea noticiar su condición, o simplemente por ignorancia jurídica, produciendo un desprestigio de todo el sistema, y dejando que el inmueble no registrado entre a tallar en el azar y con ello la irracionalidad. Todo ello se considera bastante erróneo, ya que la decisión económica de los individuos de adquirir un bien debe tener bases de racionalidad, de manera que todo efecto sobre el bien pueda ser previsto por el agente.6

Con todo ello podemos comprobar el problema que se produce al seguir rigiéndonos por un sistema de inscripción declarativa y el problema que se ocasiona al no inscribir en Registros Públicos produciéndose así consecuencias muy perjudiciales. Es por eso que mediante esta investigación se pretende demostrar que el aplicar un sistema de inscripción constitutivo en el Perú va a permitir otorgar una mayor seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario; y además reducir los costos de transacción acerca de la titularidad de los bienes, posibilitando una máxima circulación de la riqueza en el mercado, y con la publicidad que genera el registro, permitirá mayor certeza de su titularidad. En otras palabras se presentarán cuáles serán los beneficios que conllevarían la implantación de un sistema de inscripción constitutivo.

5. Formulación del problema

¿Qué efectos tendrá la implantación de un sistema registral constitutivo en el Perú?

6  BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Derecho y Economía: El Análisis Económico de las Instituciones Legales”, 1°ed., Lima, Palestra, 2003, p. 151.

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6. Hipótesis

La implantación de un sistema de inscripción constitutivo otorgará una mayor seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario y maximizará la circulación de la riqueza en el Perú.

7. Objetivos

General

• Determinar si la implantación de un sistema de inscripción constitutivo otorgará mayor seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario y maximizará la circulación de la riqueza en el Perú.

Específicos

• Describir y analizar la eficacia del actual sistema registral para la transferencia de bienes inmuebles.

• Analizar las ventajas y desventajas del sistema registral declarativo en el Perú.

• Precisar y demostrar los beneficios del sistema registral constitutivo.

• Proponer de ser necesario una propuesta legislativa sobre la implantación de un registro constitutivo.

8. Marco Teórico

8.1. La Propiedad Inmueble

Teniendo en consideración las diversas definiciones respecto a la propiedad, se ha tomado en cuenta las emitidas por los siguientes autores, debido a lo importante que estas resultan para la presente investigación; así en opinión de Alfredo Bullard Gonzáles considera que en términos económicos, la importancia de la propiedad obedece a que la misma permite internalizar las externalidades que se producen en el uso de los bienes. La propiedad permite crear los incentivos para que el titular de un bien asuma los beneficios y los costos que se derivan del propio bien7.

Es así pues que la propiedad como comenta De Soto no es un simple papel, sino también una herramienta mediadora que captura y almacena la

7 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Derecho y Economía: El Análisis Económico de las Instituciones Legales”, 1°ed., Lima, Palestra, 2003, p. 142.

mayoría del material requerido para lograr que la economía de mercado fluya8.

8.2. Modos de Adquirir la Propiedad

Teoría del título y el modo

La doctrina y el derecho romano establecieron que la propiedad se adquiere por medio de dos etapas:

-Título: Este primer elemento, era el acuerdo o convenio de los interesados, autorizaba para pedir la entrega de la cosa o el cumplimiento del acuerdo.

-Modo: Este segundo elemento, implica la entrega o transmisión de la posesión, que hace adquirir la propiedad de una manera efectiva, es el que hace al adquirente dueño efectivo y lo autoriza para ejercitar la acción reivindicatoria.

En Francia no existe distinción entre título y modo. Pero otros países conservan el distingo romano, así en Alemania en cuanto a inmuebles, el título es constitutivo por el consentimiento abstracto y el modo consiste en la inscripción registral. En Perú autores como Bigio Chrem y Osterling Parodi consideran que nuestro Código admite la teoría del título y modo plegándose por tanto a la corriente francesa.

8.3. La transferencia de la propiedad inmueble en el derecho peruano

8.3.1. Código Civil de 1984

El Código Civil vigente regula lo relativo a la transferencia de la propiedad en el Libro V, Derechos Reales, Artículos 947° a 949°. En lo atinente al caso respecto de la transmisión de propiedad de los bienes inmuebles lo encontramos en el artículo 949°, precepto que dispone lo siguiente:

Artículo 949°.- “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”.

Como se puede apreciar, el Código peruano opta por el mismo sistema que el Derecho francés del que nunca se ha apartado, desechando todas aquellas opciones que consideran, como indispensables para la transferencia de los bienes inmuebles, el requisito de la inscripción.

8 DE SOTO, Hernando. La ley y la propiedad fuera de Occidente: algunas ideas para combatir la pobreza. En Thémis, n° 48, julio 2004, p. 18. Citado por CASTILLO FREYRE, Mario en “La Transferencia de Propiedad Inmueble en el Perú y la Seguridad Jurídica., 1°ed., Lima, Palestra 2007, p. 12.

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8.3.3. En el Reglamento de Registros Públicos

Corresponde en este apartado verificar si la inscripción de la adquisición del bien inmueble es obligatoria o no en este Registro de Propiedad Inmueble.

Como ya es conocido nuestro Código Civil, al asumir la teoría francesa según la cual el consentimiento tiene la facultad de transmitir la propiedad al adquirente, se deja entrever que la transferencia de propiedad no es constitutiva de derecho, porque nace de manera extrarregistral. Sin embargo a pesar de que la transferencia de propiedad inmobiliaria no se perfecciona con el registro, se puede contrastar con la realidad y con los propios pronunciamientos del Tribunal Registral que si bien el registro es facultativo hay ciertas cuestiones que nos obligan a pensar que el hecho de inscribir o no, no es una cuestión que se deje así librada a su suerte, pues la inscripción ofrece una serie de beneficios.

8.4. Sistemas Registrales

8.4.1. Sistema Registral Francés

Este sistema, que también es llamado consensualista, el Código Civil Francés de 1804 llevó a cabo una modificación revolucionaria con respecto al Derecho romano, y marcó el triunfo de la voluntad sobre el formalismo jurídico; en consecuencia, protegió fundamentalmente a los adquirentes convertidos de manera inmediata en propietarios, mientras el transmitente solo podía ejercer las acciones personales o de impugnación del contrato. Este Código consagró el solo consentimiento entre las partes contratantes como único requisito necesario para el desplazamiento de la propiedad a favor del comprador. No necesitaba ya de la tradición, ni del pago del precio, ni de formalidad externa alguna. Fue el triunfo de los prácticos del derecho y también de los jusnaturalistas.

8.4.2. Sistema Registral Alemán

El Registro es la única fuente de información pública y garantía para adquirir o enajenar inmuebles, eliminando así la clandestinidad del tráfico inmobiliario, y se obtiene la seguridad de que ningún bien inscrito tiene gravámenes ocultos9.

Este sistema es también conocido como sistema constitutivo y con este sistema no opera el simple consentimiento para llevar a cabo la transacción, aquí únicamente para adquirir inmuebles es a través de la inscripción.

9  ARÉVALO LEÓN, Julio y VÁSQUEZ VILLAR, Jaime, “Derecho registral inmobiliario”,1° ed, Lima, Ediciones Forenses, 1998, p. 81.

8.5. Sistemas de inscripción

8.5.1. Sistema de inscripción declarativo

Esta comúnmente llamada “inscripción declarativa” permite que los derechos reales nazcan previamente al registro, pues la transferencia de propiedad opera con el solo consentimiento.El llegar a saber cuáles son los alcances de un sistema de inscripción registral hace necesario en este estadío hacer referencia al principio consensualístico que es uno de los fundamentos por el cual nuestro sistema de inscripción es declarativo y que se encuentra de manera implícita en el artículo 949° de nuestro Código Civil que es en esta investigación es materia de cuestionamiento.

El principio consensualístico

La norma clave en nuestro Ordenamiento Civil respecto a la transferencia de los bienes inmuebles es el tan debatido artículo 949°, que refiere: “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”.

Como podemos observar este artículo no establece ningún requisito adicional para realizar la transferencia de una propiedad, ésta opera de manera inmediata, saltando a la luz que nuestro Código opta claramente por este principio. Se consagra en este principio el solo consentimiento entre las partes contratantes como único requisito necesario para el desplazamiento de la propiedad a favor del comprador, dejando al libre albedrio de las personas que se conozca la realidad del bien inmueble adquirido, ya que no es obligatoria la inscripción en Registros Públicos.

Ventajas del principio consensualístico

Modernamente se viene desarrollando una corriente favorable (minoritaria) hacia este principio, contemplado en nuestro sistema de inscripción declarativo, se dice que expresa una mayor circulación de la riqueza, pues actúa como un elemento activador beneficiando directamente al comprador, quien se convierte en propietario de la cosa antes que se produzca la entrega o el pago del precio, que basta advertir que el comprador puede carecer de dinero para pagar el precio, pero puede procurárselo con la reventa de la cosa y si es a un precio superior, se asegura una ganancia y teniéndose en cuenta que el comprador desde él mismo consentimiento ya se convierte en propietario, puede procurarse el dinero a través del sistema bancario mediante la concesión de una hipoteca, la misma que no resultaría posible si la traslación se dilatase hasta la entrega.

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Desventajas del principio consensualístico

Al margen de las ventajas teóricas del consensualismo, entre las que se cuentan la facilitación de los intercambios, la más rápida la circulación de la riqueza y la protección al comprador; es también necesario señalar que todos los autores (incluso los que sostienen una posición favorable de élla) reconocen las limitaciones generadas por un sistema consensual a ultranza.

Así Gunther Gonzales Barrón, presenta algunas de las desventajas de este sistema:

-El consensualismo descarta la utilización de instrumentos publicitarios para dar a conocer las transferencias y, en general, para dar a conocer el estado jurídico de los inmuebles y saber quién es el propietario del bien inmueble. Con respecto a este problema (la propiedad), el potencial comprador puede recurrir al estudio de los títulos del vendedor (y de los precedentes), pero siempre existe la dificultad de la “prueba diabólica”. Para ello se requiere comprobar la posesión del vendedor por el término de la usucapión, empero es difícil verificar el estado posesorio por un largo período de tiempo, y aun cuando se utilicen presunciones, éstas siempre admiten prueba en contrario.

-El potencial adquirente se encuentra en graves dificultades para determinar quién es el propietario de un bien, y cuáles son las cargas que le afectan. Con respecto a este problema a, éste si es insoluble, ya que muchas cargas que afectan la propiedad territorial (por ejemplo: las hipotecas) no tienen exteriorización posesoria, y por ello, en estos casos, es imprescindible contar con un sistema publicitario que se constituya en una excepción del principio consensualista.

-Por otro lado, inclusive en el caso de que el vendedor exhiba títulos legítimos, es posible que éste haya enajenado el inmueble con anterioridad, siendo que el nuevo comprador desconozca la existencia del contrato precedente. En un sistema consensualista estricto, sin publicidad alguna, se presenta el problema de la doble venta10.

-Aun en el caso de que el vendedor exhiba títulos de propiedad legítimos y no se produzca una doble venta, es posible que alguna de las enajenaciones anteriores en la cadena de transmisiones sea anulada o resuelta, con la consiguiente inseguridad para el último adquirente.

-Si las transmisiones operan con el solo consentimiento (sin publicidad), 10 Véase los arts. 1135° y 2022° del Código Civil.

existe la posibilidad que algún tercero pretenda la reivindicación del inmueble, ya sea por tener mejor derecho de propiedad (haber adquirido del verdadero propietario) o por invocar a su favor la usucapión.

Siendo así estas algunas de las consecuencias de tener un sistema de inscripción declarativo que al tolerar y proteger las transacciones ocultas, no hace sino desincentivar la publicidad registral generando altísimos costos no solo a los directamente involucrados, sino a la sociedad en su conjunto.

Estas deficiencias intrínsecas del sistema declarativo mencionadas anteriormente han hecho que un sector mayoritario de la doctrina peruana considere imprescindible que se abandone de inmediato este sistema declarativo.

8.5.2. Sistema de inscripción constitutivo

Según este sistema la inscripción desempeña un mecanismo traslativo de la propiedad o de los derechos reales, siendo así que se caracteriza por excluir la oponibilidad extrarregistral en términos absolutos y solo la inscripción produce la transmisión, constitución, modificación o extinción de los derechos reales.

Ventajas de la Implantación de un Sistema Registral Constitutivo

En aras de mejorar nuestro sistema registral y las personas podamos contratar sobre la base de una seguridad jurídica maximizada y también en pro de la economía de nuestro país para que haya una mayor circulación de la riqueza en cuanto al tráfico inmobiliario, se presentaran a continuación las dos ventajas principales si se diera el caso de mejorar nuestro sistema registral actual con la implantación de un sistema registral constitutivo:

• Seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario

La seguridad jurídica constituye junto al orden y la justicia, uno de los fines sobre los cuales se encuentra sustentada la existencia y necesidad del Derecho. Así el autor Gonzales Loli, se pronuncia al respecto refiriendo que la seguridad jurídica es un valor esencial del Derecho, y es imprescindible para alcanzar el bien común al que aspira todo sistema o sociedad.

Ya sabemos de por sí que registrar una propiedad permite definir el derecho de manera más precisa y completa, pero el propio registro tiene un costo, es por ello que no se niega que la seguridad siempre va

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a demandar de gastos, esta no es gratuita, sin embargo también somos conscientes que la inseguridad genera más gastos; es por ello que al considerar en nuestro país un sistema registral como el constitutivo todas las personas tendríamos una mayor seguridad jurídica al momento de contratar puesto que como ya lo hemos mencionado en este sistema la inscripción es el momento fundamental para que se produzca la transferencia; es decir todos estaríamos obligados a registrar nuestra propiedad inmueble, para que sea considerado propietario . La seguridad jurídica es un beneficio para todos ya que no solo te dará la seguridad a ti como propietario pues nadie podrá atentar contra tu derecho, sino que también le dará una seguridad al futuro comprador del bien inmueble si pretendiese venderlo.

Este sistema da una mayor confiabilidad para que la persona pueda contratar, da mayor seguridad ya que permite saber con exactitud que la persona que nos vende un bien inmueble es el verdadero propietario, esto gracias a que inscribió en registros, entonces la seguridad jurídica por sobre todo. Se quiere resaltar también en esta parte que la existencia e importancia de la seguridad jurídica puede justificarse desde un panorama económico, al constituir un elemento que reduce los costos propios de la transferencia o intercambio de bienes, es por ello que a continuación veremos cuál es la relación entre la seguridad jurídica y la maximización de la circulación de la riqueza que nos otorga un sistema constitutivo.

• Maximización de la circulación de la riqueza

Como indica Mario Castillo Freyre, un escenario ideal es aquél que reduce al máximo los costos de transacción, facilitando de esa forma el intercambio y maximizando con ello la riqueza.

Por ello no podemos hablar de maximizar la circulación de la riqueza si no hay seguridad jurídica, como lo mencionaba en el apartado anterior, la incertidumbre es económicamente un costo que se mide en función del riesgo de perder tu derecho. Es por ello que al respecto traigo a colación al autor Alfredo Bullard quien nos refiere lo siguiente:

“Si los derechos no son percibidos como claramente definidos, entonces, es más costoso contratar sobre ellos. La incertidumbre es económicamente un costo que se mide en función del riesgo de perder mi derecho. Al contratar sobre un bien inscrito y con un derecho bien definido el riesgo disminuye. Al haber menos costo, por simple aplicación de la ley de oferta y demanda, la cantidad demandada aumenta. Si el precio de la incertidumbre es menor, entonces los costos de transacción

son menores. En consecuencia hay más contratos, mayor circulación de la riqueza y con ello mayor bienestar. Éste es el principio que está detrás de la primera formulación del teorema de Coase”.11

Como podemos observar, del texto se infiere que la incertidumbre de saber si compro o no compro un bien en el caso de que no esté inscrito hace que se celebren menos contratos, que haya menos circulación de la riqueza y menor dinamismo. En cambio Cuando contrato sobre un bien inscrito ya de por sí el riesgo disminuye, por tanto si “el precio de la incertidumbre” es menor, entonces los costos de transacción son menores. En consecuencia hay más contratos, mayor circulación y con ello mayor bienestar12.

Hemos visto con los dos apartados anteriores cuales serían los beneficios de tener implantado un sistema registral constitutivo, en el que la inscripción sea determinante para adquirir la propiedad inmueble, así la seguridad jurídica y la maximización de la circulación de la riqueza son dos cuestiones muy beneficiosas para cualquier ciudadano y no solo eso sino de todo un país.

9. Conclusiones

A la luz de lo investigado, se concluye:

1. Afirmamos nuestra hipótesis estableciendo que existe la necesidad de instaurar un sistema registral constitutivo para la transferencia de bienes inmuebles, toda vez que los graves problemas encontrados con el actual sistema registral radican en un perjuicio tanto a la población desde él punto de vista de la falta de seguridad jurídica, como al Estado mismo respecto de la paralización de circulación de la riqueza del tráfico inmobiliario.

2. Respecto del artículo 949° del Código Civil que mantiene implícito el principio consensualista de la corriente francesa y como consecuencia de éllo conllevar a un sistema registral declarativo, resulta ser para la actualidad desfasado ya que la realidad y la propiedad normatividad lo han derogado con la superioridad que se le otorga a la inscripción (que tiene carácter constitutivo) según los diversos artículos del libro IX del Código Civil, evidenciándose con ello que la influencia francesa ha quedado como un rezago en nuestra legislación.

11  BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “La propiedad inconclusa”. Op. cit., p.102. Citado por CASTILLO FREYRE, Mario en “La transferencia de la propiedad inmueble en el Perú y la seguridad jurídica” 1° ed, Lima, Palestra, 2007, p.34.

12  BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, “Derecho y Economía” El análisis económico de las instituciones legales, 1° ed., Lima, Palestra, 2003, p. 146.

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3. El sistema registral constitutivo es reconocido por los grandes juristas como el más perfecto de todos los sistemas, por lo que se hace necesaria su instauración, ya que es una de las formas de garantizar el derecho de propiedad de los adquirentes del bien inmueble, puesto que se eliminaría por completo problemas como las estafas, y la venta del bien inmueble a dos o más acreedores, otorgando por el contario mayor seguridad jurídica y certeza de toda la información respecto del bien inmueble y de su verdadero propietario.

4. Quienes criticaban anteriormente este sistema se referían principalmente a la deficiencia del Catastro; sin embargo ha quedado demostrado el gran interés del Estado y el avance en materia de registro inmobiliario y del catastro, por lo que a la actualidad sería más factible su implantación de manera progresiva en las diversas partes del territorio, y así posteriormente todos gocemos de un eficaz sistema registral ya que los beneficios del propuesto son considerables.

10. Iniciativa legislativa Proyecto de ley que modifica el artículo 949° del libro v, sección tercera, título II, capítulo II, subcapítulo IV del Código Civil sobre la transferencia de bienes inmuebles

I. Exposición de motivos

La Constitución Política del Perú en su artículo 70º se refiere al derecho de propiedad considerándolo como inviolable y ser el Estado quien lo garantiza. Así en otro instrumento internacional como la Declaración Universal sobre Derechos Humanos en su artículo 17° prescribe lo siguiente:

1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.

2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.

Lo citado anteriormente supone la exigencia de condiciones mínimas que el Estado debe asegurar a los individuos a fin de permitir su desarrollo; sin embargo, a la actualidad podemos observar en nuestro país que las personas se ven desamparadas frente a la audacia de personas inescrupulosas que abusando de la buena fe de los contratantes, puede vender un mismo bien inmueble hasta a más de dos personas. Ello nos demuestra que el tratamiento actual que reciben las transferencias de la propiedad inmueble con el actual sistema registral declarativo en nuestro país, no responde a la eficacia de un adecuado sistema de inscripción.

Además como en nuestro sistema para que se constituya el derecho de propiedad de una persona no es necesario la inscripción en el registro correspondiente, muchas personas deciden no inscribir el derecho que tienen sobre el mismo ya sea porque quieren ahorrarse los gastos de titulación, o porque no desean noticiar su condición, produciendo con ello un grave perjuicio a quien quiera adquirir un bien inmueble puesto que se ven obligados a confiar que con la personas que está contratando es el verdadero propietario y en caso de que por estas condiciones decidan no realizar el contrato se perjudica nuestro Estado, ya que dicho bien inmueble estará apartado de ser un activo en nuestra vida económica; pudiendo serlo si su propietario fuera más diligente y se preocupara por cumplir con todos los requisitos legales.

Es por ello que teniendo a la vista aquellos problemas que perjudican a nuestra sociedad y considerando que un Estado eficiente puede facilitar las formas en que se transfieran y organicen los Derechos de propiedad entre los particulares, se propone la presente iniciativa legislativa que plantea la implantación de un sistema registral constitutivo para la transferencia de propiedad de bienes inmuebles, con el objetivo de brindar una mayor seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario e incrementar la circulación de la riqueza en nuestro país; lograndose éste objetivo mediante la modificación del artículo 949º del Código Civil que es básico y fundamental ya que es allí donde primordialmente se encuentra inserto el sistema declarativo, es así que realizando aquella modificación se pretende implantar un sistema registral constitutivo el mismo que reuniría dos elementos estructurales de título (se requiere que haya un contrato de por medio) y modo (se inscriba en Registros Públicos tu derecho de propiedad) para concretar la transferencia del bien inmueble.

II. análisis Costo – Beneficio:

La presente iniciativa legislativa si generará ciertos gastos al Estado puesto que requerirá que se trabaje arduamente en el catastro de bienes inmuebles a nivel nacional, y ello requiere de herramientas, mano de obra, así como el uso de tecnología para que entidades como notarías, registros públicos y catastro cuenten con información actualizada del bien inmueble y además se encuentren interconectadas para que al momento de la transferencia del bien inmueble del vendedor al comprador halla un cruce de información y se realice la transferencia correctamente. Pero todos estos gastos mencionados son mucho menores que los beneficios que se obtendrán de implantar este sistema puesto que todos estas entidades con sus funciones bien establecidas contribuirán para que se logre una completa seguridad jurídica para el ciudadano adquirente del bien inmueble, ya que no existirá duda alguna en saber quién es su

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verdadero propietario, y podrás adquirir más fácilmente ; además genera un beneficio al Estado puesto que habrá un mayor fluido en la circulación de la riqueza ya que no se verán paralizadas las compra ventas de los bienes inmuebles por problemas como en la actualidad.

III.Efectos de la vigencia de la norma sobre la legislación nacional

La entrada en vigencia de la presente Ley requerirá dejar sin efecto el artículo 949º del Libro V, Sección Tercera, Título II, Capítulo II, Subcapítulo IV del Código Civil referido a la transferencia de bien inmueble.

IV.Formula legal:

“Modificación del artículo 949º del libro V, sección tercera, título II, capítulo II, subcapítulo IV del Código Civil sobre la transferencia de bienes inmuebles”

Artículo 1.- Modificación del artículo 949º del Código Civil Peruano sobre la transferencia de bienes inmuebles

Modifíquese el artículo 949º del Código Civil Peruano, en los siguientes términos:

“Artículo 949º.- Transferencia de bien inmueble

La transferencia de propiedad de un bien inmueble determinado se efectúa mediante la inscripción en Registros Públicos.

Artículo 2.- Disposición derogatoria

Deróguese toda disposición que se oponga a lo dispuesto en la presente ley.

Artículo 3.- Proceso en trámite

Los procesos en trámite se adecuarán a lo dispuesto en la presente ley.

Artículo 5.-

La presente Ley entrará en vigencia al día siguiente de su Públicación en el Diario Oficial “El Peruano”.

11. Bibliografía

• ARIAS- SCHREIBER PEZET, Max “Exégesis del Libro IX del Código Civil” – Exégesis Registros Públicos, t. 5 Lima Gaceta Jurídica, 2005.

• AVENDAÑO VALDEZ, Jorge; BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo; CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando; ENDO OLASCUAGA, Víctor; FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón; MONTUFAR SARMIENTO, Juan Felipe; MOSQUEIRA MEDINA, Edgardo; MUÑÍZ ZICHEZ, Jorge; PATRÓN SALINAS, Carlos; PIZARRO ARANGUREN, Luis; PRIEST, George; SALINAS RIVAS, Sergio, “¿Por qué hay que cambiar el Código Civil?, Lima; Fondo Editorial UPC, 2001.

• ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. “Curso de Derechos Reales” Tomo I_ Propiedad y posesión. Madrid (España): Editorial Civitas. 1987.

• AREVALO LEÓN, Julio y Vásquez Villar, Jaime “Derecho Registral Inmobiliario” Edición 1, Lima: Ediciones Forenses, 1998.

• AVENDAÑO, Jorge. “Derechos Reales”. Pontificia Universidad Católica del Perú. 1990.

• BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Derecho y Economía: El Análisis Económico de las Instituciones Legales”. Lima: Palestra Editores, 2009.

• CASTILLO FREYRE, Mario. “La Transferencia de la Propiedad Inmueble en el Perú y la Seguridad Jurídica” .Lima: Palestra Editores, 2007.

• CASTILLO FREYRE, Mario. “Tratado de la venta” Tomo I-II. Lima: Palestra Editores, 2010.

• DE SOTO, Hernando. “El otro sendero”, Edición 8°. Colombia: Editorial Printer, 1989.

• DE SOTO, Hernando. “El misterio del capital”, Perú: Editora El Comercio. 2000.

• DÍEZ-PICASO, Luis y GULLÓN, Antonio “Sistema de Derecho Civil” Volúmen III –Edición 6°, Madrid: Editorial Tecnos. 1998.

• DIEZ-PICASO, Luis “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial III- Las Relaciones Jurídico-Reales, El registro de la Propiedad, La

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Posesión”. Volúmen III- Edición 4°, Madrid: Editorial Civitas. 1995.

• GARCÍA GARCÍA, José Manuel. “Derecho inmobiliario registral o hipotecario”. Tomo II. Madrid (España): Editorial Civitas, 1999.

• GONZÁLES BARRÓN, Gunther. “Derechos reales”. Lima: Jurista Editores, 2005.

• GONZÁLES BARRÓN, Gunther. “Propiedad y Derechos Humanos, superación del modelo liberal y codificado de propiedad”. Tomo VI Lima : Jurista Editores, 2011.

• HAYA DE LA TORRE, Agustín. “América Latina y la economía mundial. Derrama Magisterial, 1996.

• JORGE MUSTO, Néstor. “Derechos reales”. Tomo I. Buenos Aires(Argentina) : Editorial Astrea, 2000.

• MOISSET DE ESPANÉS, Luis. “La publicidad registral”,1°ed, Lima: Palestra Editores, 2004.

• RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. “Tratado de derechos reales” (Teoría general de los derechos reales bienes - posesión). Tomo I. Lima: Editorial Rodhas, 2007.

• VIVAR MORALES, Elena. “La inscripción registral de la propiedad inmueble en el Perú: un análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial del proceso de titulación y registro de predios urbanos y rurales”. 1° ed, Lima: Editorial PUCP, 1998.

• CÓDIGO CIVIL COMENTADO. Tomo V. Lima - Perú: Gaceta Jurídica, 2010.

• DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 154. Julio 2011. Año 17. Gaceta Jurídica.

• ESTRATEGIA PARA LA SOSTENIBILIDAD DE LARGO PLAZO DEL SISTEMA DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD PREDIAL. Lima: RPU 2011.

• FUERO REGISTRAL_ SUNARP. AÑO X. N°8/NOVIEMBRE 2011. Lima-Perú.

• DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA -JURISPRUDENCIA INMOBILIARIA REGISTRAL (Últimos precedentes del Tribunal Registral 2008.2009). Gaceta Jurídica.

NORMAS PARA LOS AUTORES

BASES DE PÚBLICACIÓN DE ARTÍCULOS PARA LA REVISTA JURÍDICA DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UCV

Todos los artículos presentados para su Públicación en la Revista Jurídica, serán evaluados por la comisión evaluadora integrada por el Consejo Editorial de la Revista teniendo en cuenta temas jurídicos de relevancia actual, análisis y comentarios y las siguientes normas de Públicación.

1. De los participantes

1.1. Pueden participar todos los docentes de la facultad de Derecho de la Universidad César Vallejo incluida las filiales y docentes de otras Universidades del país y del extranjero como juristas nacionales o extranjeros.

1.2. Juristas y abogados invitados.

1.3. Magistrados y Fiscales invitados.

1.4. Catedráticos Universitarios de Pre y de Post Grado.

1.5. Estudiantes de maestría y doctorado.

2. De la Selección de los trabajos

Para la selección de los trabajos se tomarán los criterios avalados por la Comisión evaluadora y se catalogarán de la siguiente forma:

2.1. Artículos de investigación científica: documentos que presentan resultados derivados de proyectos de investigación científica.

2.2. Artículos de reflexiones originales sobre un tema particular: documentos que corresponden a resultados de estudios realizados sobre un problema teórico o práctico.

2.3. Artículos de revisión: estudios hechos con el fin de dar una perspectiva general del estado de un dominio específico de la ciencia del derecho, de sus evoluciones durante un periodo de tiempo, y donde se señalan las perspectivas de su desarrollo y de evolución futura. Estos artículos son realizados por quienes han logrado tener una mirada de conjunto de dominio y están caracterizados por revisar una amplia bibliografía, que se refleja en el gran número de referencias bibliográficas.

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2.4. Artículos de análisis exegéticos: referidos principalmente a dar una interpretación de una norma.

3. De los requisitos generales

3.1. Los artículos deben tener una extensión de máximo 20 páginas.

3.2. Los escritos se presentan a espacio doble, con márgenes derecho e izquierdo de 3, cm., superior 4 cm e inferior 2 cm., con un determinado tipo de letra: Arial 12.

3.3. La entrega de ensayos se hará al correo electrónico palacios_bran@hotmail.com o rpalaciosb@ucv.edu.pe.

3.4. La Facultad no devolverá los trabajos presentados en esta invitación, pudiendo Públicarlos en las ediciones futuras.

4. De las partes básicas del texto

Necesariamente los artículos presentados deberán contener la siguiente estructura.

4.1.- Título: Debe incluir:

a. El título de trabajo que resuma en forma clara y concisa la idea principal de la Investigación;

b. Nombre del autor del Trabajo y;

c. Referencia curricular (cargo actual, grado profesional y/o especialización) con fotografía actual.

4.3.- Introducción: En esta parte del trabajo, se deben incluir tres ítems:

a. Planteamiento del problema objeto de estudio;

b. Antecedentes y/o causas de la investigación y;

c. El planteamiento del propósito del trabajo y una hipótesis.

4.4.- Desarrollo del trabajo.

4.5.- Conclusiones.

4.6.- Bibliografía: En esta sección se reconocen las fuentes utilizadas para realizar el trabajo de investigación. Existe una relación directa entre las citas que se encuentran en el texto

y la lista de referencias o recursos utilizados para realizar la investigación. (Ver anexo)

5. De las Disposiciones para el Autor.

La Revista Jurídica:

5.1.- Naturaleza de los Trabajos de Investigación.

a. El trabajo a presentar debe ser inédito y novedoso.

b. No haber sido presentado (en forma parcial o total) para su Públicación y/o evaluación en otra revista o medio de difusión.

c. Pueden ser: investigaciones originales (empíricas), artículos de revisión y reseñas bibliográficas.

5.2.- Sistema de Arbitraje.

El trabajo será recepcionado por el director, quien lo remitirá al comité editorial para su evaluación. El resultado de la evaluación podrá ser; aceptación del artículo, rechazo o aceptación condicionada a rectificaciones.

5.3.- características del artículo.

a. Su estructura y contenido deberá ceñirse a las normas de la American Psychological Association (APA).

b. Los artículos deben ser redactados en español, Inglés o portugués en papel blanco tamaño ISOA4, con tipo de fuente times new roman y en tamaño 12, a doble espacio y con márgenes 3x3 cm.

c. Estos deberán ser acompañados de su respectivo archivo electrónico del texto, leyendas, tablas en Word y los gráficos en Excel y otras ilustraciones en JPEG.

d. Las figuras incluyen mapas, esquemas, fotografías, diagramas, dibujos, gráficos, etc. Las fotos deben tener una resolución mayor de 600 dpi y más de 15x10 cm. De tamaño, en formato JPEG.

e. Todo artículo debe tener un promedio de hasta treinta (30) páginas, las tablas y figuras deben ser solo las necesarias para una mejor exposición del resultado.

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f. El autor es quien asume la responsabilidad científica y ética de la investigación. Cuando la autoría recae en un equipo de investigación, la responsabilidad es asumida por el primer nombre que aparece en la Públicación.

6. Estructura de los trabajos para ser Públicados.

6.1 Investigaciones Originales.

a. Título: debe ser claro y no debe exceder las quince (15) palabras.

b. Autoría: debe contener lo siguiente:

Nombre del autor(es): se empieza por el responsable de la investigación, escribiendo su nombre o nombres, apellido paterno, apellido materno. Si ha participado más de uno ponerlos en la secuencia que el equipo ha decidido. Incluir su correo electrónico.

c. Afiliación institucional: identifica la institución donde pertenece el autor o los autores. En caso que el estudio haya recibido apoyo financiero debe especificar la institución que realizo el financiamiento.

d. Resumen: debe ser conciso y refleja adecuadamente el objetivo, material y métodos, resultados, discusión y conclusiones de la investigación. Debe ser redactado en un máximo de 200 palabras.

h. Introducción: permite describir el problema en cuestión de estudio y abarca el aspecto teórico de la investigación. De manera secuencialmente y sucinta se puede presentar el problema, objetivos, los antecedentes y justificación. La redacción debe denotar adecuada organización.

i. Material y métodos: descripción del tipo y/o diseño, así como el método utilizado para llevar a cabo la investigación. También se incluye la población y muestra de estudio.

j. Resultados: presentar los resultados siguiendo una secuencia lógica en el texto, tablas e ilustraciones, destacando en primer lugar los hallazgos más importantes. Cada tabla deberá ser enumerada consecutivamente con números arábigos en la parte superior de la misma y

las figuras tienen una enumeración independiente de las tablas y su título se coloca en la parte inferior de la misma.

k. Discusión: destaca los aspectos más novedosos e importantes, así como la interpretación y análisis de las implicancias de los resultados. Evitar afirmaciones o alusiones sobre aspectos de la investigación que no se ha llegado a buen término. Señalar la validez externa de la investigación y concluir señalando la importancia de los hallazgos.

6.2 Artículos de revisión

a. Su extensión total es un máximo de siete (07) páginas. Deben ser redactados desacuerdo al siguiente esquema:

a.1.- título, autor(es)a.2.- resumen y abstract.a.3.- introduccióna.4.- cuerpo de la revisión (según sea el caso)a.5.- referencia bibliográfica (máximo 15

referencias).

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MODELO DE CARTA DE PRESENTACIÓN DE TRABAJOS Y CESIÓN DE DERECHOS DE PÚBLICACIÓN

Lugar y fecha.Sr. Nombre.CargoInstitución

CARTA DE PRESENTACIÓN DE ARTÍCULO CIENTÍFICO

El (los) autor (es), abajo firmante (s), presenta (n) el trabajo titulado:____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Para que sea evaluado por los árbitros y dictaminen su posible Públicación en el volumen año XXX Nº XXX en la Revista XXXX de la Escuela de Derecho de la Universidad César Vallejo.

Declaro (amos) que el trabajo es original e inédito y, por tanto, no ha sido sometido a revisión de ninguna otra revista (nacional o internacional) ni de ningún medio impreso y/o elaborado por mí (nosotros) mismo (s) y que en ningún caso es propiedad de otra persona física o jurídica ni es copia, total o parcial, de ningún material existente y, si así fuera, asumo (asumimos) cualquier responsabilidad que del hecho de la copia de este material pudiera derivarse, quedando la Revista eximida de cualquier responsabilidad.

Acepto (amos) transferir los derechos de Públicación de modo exclusivo a la revista XXX de la Facultad de Derecho, la misma que se responsabilizará de la impresión, reproducción, distribución e inclusión en repositorios y bases de datos nacionales e internacionales.

La revista XXXXX de la Facultad de Derecho, Públicará el artículo en el idioma en que el autor lo remitió y autoriza su traducción al idioma inglés. La revista se compromete a mencionar al autor o autores y darle el crédito de la autoría del trabajo siempre que sea Públicado. También se compromete a reflejar los contenidos que el autor desea expresar. Para ello el editor de la revista remitirá al autor su artículo editado y mejorado

por el correcto idiomático a fin de que indique la conformidad para su Públicación.

El (los) autor (es) podrá (n) incorporar algún cambio a su obra antes de su Públicación o luego de élla. En este último caso, el autor asumirá los gastos que impliquen una nueva Públicación, asumiendo los gastos que ello represente.

Un mes de Públicada la Revista, los autores recibirán dos ejemplares por casi uno en versión impresa más la Resolución de la Facultad de Derecho en donde se reconoce su contribución.

El contrato puede anular en los siguientes casos: Que no se publique en el plazo fijado o cuando el autor no cumpla con remitir en el plazo establecido su trabajo.

Los datos a consignarse, y con fines de identificación del autor o autores, es como se indica en la siguiente tabla (una tabla por cada autor):

Nombre (s):

Apellidos:

Nacionalidad:

Documento Nacional de Identidad:

País y Ciudad:

Código del país:

Teléfono fijo:

Teléfono móvil:

Número de RPM / RPC:

El (los) autor (es) indica (n) la identificación de autoría, utilización de algún pseudónimo o anonimato.

Finalmente, el (los) autor (es) se mantendrán en contacto con el (los) editor (es).

Atentamente, Nombres y Apellidos de todos los autores y firma.

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Anexo

Todas las citas en el trabajo deben aparecer en la lista de referencias, y todas las referencias

deben ser citadas en el texto.1

Ejemplos de citar en el texto una obra por un autor:

[1] De acuerdo a Horacio Gago (2000), el pluralismo jurídico aparece...

[2] En un estudio realizado sobre la evolución del concepto de pluralismo jurídico como un

fenómeno que ha cambiado con el tiempo… (Horacio Gago, 2000).

[3] En el año 2000, Horacio Gago realizó un ensayo sobre Pluralismo Jurídico…

Cuando el apellido del autor forma parte de la narrativa, como ocurre en el ejemplo [1], se

incluye solamente el año de Públicación del artículo entre paréntesis. En el ejemplo [2], el

apellido y fecha de Públicación no forman parte de la narrativa del texto, por consiguiente se

incluyen entre paréntesis ambos elementos, separados por una coma. Rara vez, tanto la fecha

como el apellido forman parte de la oración (ejemplo 3.), en cuyo caso no llevan paréntesis.

Ejemplos de citar en el texto obras con múltiples autores:

- Cuando un trabajo tiene dos autores (as), siempre se cita los dos apellidos cada vez que

la referencia ocurre en el texto.

- Cuando un trabajo tiene tres, cuatro o cinco autores, se citan todos los autores la

primera vez que ocurre la referencia en el texto. En las citas subsiguientes del mismo

trabajo, se escribe solamente el apellido del primer autor seguido de la frase “et al.” y el

año de Públicación.

Ejemplos:

[1] Ramírez, Santos, Aquilera y Santiago (1999) encontraron que los pacientes... (Primera vez

que se cita en el texto).

[2] Ramírez et al. (1999) concluyeron que... (Próxima vez que se menciona en el texto).

____________________________________

1 La lista bibliográfica, según el manual para la Públicación de documentos científicos (APA), guarda una relación exacta con las citas que aparecen en el texto del trabajo. Solamente se incluyen aquellos recursos que se utilizaron para llevar a cabo la investigación y preparación del trabajo y que, por tanto, están citados en el cuerpo del mismo tal y como se veía en el apartado anterior.