El objeto de investigacin del trabajode la Prof. Rosario Garca Mahamut queahora comentamos, constituye una ex-centricidad, como seala en su prlogo elactual Ministro de Justicia, Juan FernandoLpez Aguilar1, uno de esos raros ejem-plos de distorsin del principio de separa-cin de poderes, previsto, eso s por eltexto constitucional y por ello admitidoen nuestro ordenamiento constitucional2.Hablamos del indulto como acto de apli-cacin singularizada del derecho de graciaen virtud del cual se remite total o par-cialmente la pena impuesta, y hablamosas de esa particular actuacin del Gobier-no en virtud de la cual incide en mbitospropios del Poder Judicial con la finalidadde recomponer la justicia material queno hayan logrado reestablecer los juecespor respeto a las normas que estn llama-dos a garantizar.

Qu duda cabe de que el indulto, pesea considerarse una institucin vetusta ylongeva, de rancia tradicin histrica (p.22), cobra plena actualidad cuando, porejemplo, se proyecta sobre algn perso-naje conocido, como el juez Gmez deLiao condenado por el Tribunal Supremocomo autor de un delito de prevaricacincontinuada (2000), o se exige para todoslos condenados por insumisin al servi-cio militar obligatorio o a la prestacin so-cial sustitutoria una vez desaparecida estaobligacin (2002). Es entonces cuando laopinin pblica cuestiona las bondadesde la institucin, basada an en la Ley delIndulto de 18 de junio de 1870 (si bien

sta ha sido reformada en varias ocasionestras la aprobacin de nuestro texto consti-tucional, destacando en particular la re-forma operada por la Ley 1/1988 de 14 deenero), en funcin de la mayor o menorsimpata de la causa sobre la que se pro-yecte el indulto. Ello sin perjuicio de queel indulto particular constituya un ejerciciosi no cotidiano s frecuente por parte delConsejo de Ministros, en virtud del cualRey y Gobierno cumplen sus respectivospapeles diseados por la Constitucin Es-paola en sus arts. 62.i), 87.3 y 102.3.

Amnista, indulto, derecho de gracia,expresin de la clemencia Todo indicaque nos movemos en arenas movedizas.La propia autora habla de ello utilizandoexpresiones como la de instituto intrnse-camente polmico (p. 21) o sospechoso(p. 24). Y no puede ser de otra manerahabida cuenta de sus peculiares caracte-rsticas: el Gobierno, quien por mandatoexpreso del art. 97 CE dirige la poltica in-terior y exterior, interfiere puntualmentea travs del indulto en la tarea de quientiene tambin por expreso mandato cons-titucional del art. 117 CE la funcin de juz-gar y hacer ejecutar lo juzgado, y dichainterferencia se realiza en aplicacin deuna potestad discrecional en manos delGobierno. A partir de aqu, la polmicaest servida: cundo la decisin de indul-tar es discrecional pero no arbitraria?;cundo el beneficio del indulto pasa aser perjuicio para la colectividad?; nopuede ser el indulto, en manos del Go-bierno, el instrumento idneo para rebe-

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1 En puridad, es la segunda excentricidaden lo que va de siglo; al respecto public tam-bin un trabajo monogrfico sobre la materia elProfesor de la Universidad Autnoma de Ma-drid, Csar Aguado Renedo, Problemas consti-tucionales del ejercicio de la potestad de gracia,Civitas, Madrid, 2001.

2 Dicho estudio tiene su origen en el tra-bajo de investigacin de la profesora GarcaMahamut que fue sometido a la consideracinde la Comisin juzgadora que resolvi el con-curso de la plaza que hoy ocupa de Catedrticade Derecho Constitucional en la UniversidadJaume I de Castelln.

GARCA MAHAMUT, R., El indulto. Un anlisis jurdico-constitucional, Madrid/Bar-celona: Marcial Pons, 2004.

larse contra un pronunciamiento judicialque le resulte de algn modo poltica-mente adverso?; no sera entonces el in-dulto sino un subterfugio para soslayar laley?; no supondra entonces que quienindulta burla la justicia y, hacindolo, seburla de ella?

Y sin embargo, el indulto es por otrolado, la llave de fuga3. La individualizacinde la pena puede conducir en ocasiones aque sta resulte excesiva atendiendo aldao causado por la infraccin y las cir-cunstancias personales del reo; efectiva-mente, el rigor de la ley puede a veces per-mitir resquicios a travs de los cuales lajusticia material quede daada (la penapuede resultar demasiado severa en s mis-ma, puede serlo como consecuencia deuna dilacin indebida en la administracinde la justicia) (p. 261). Precisamente di-chas circunstancias son las que justifican laexistencia (o mejor dicho, la superviven-cia) de mecanismos jurdicos como el in-dulto que permitan ofrecer una solucin al-ternativa a dicha situacin, una solucinque permita superar las consecuencias a lasque puede conducir una condena tarda,desproporcionada, extempornea o indivi-dualizadamente injusta o antisocial (p. 14).Estamos ante el indulto desde una perspec-tiva de poltica criminal, uno de los aspec-tos del mismo, sin duda, ms interesantes.Como destaca el responsable del prlogo,es el caso de quien estando resocializadodesde hace aos tenga que ingresar en pri-sin, o de quienes hayan cometido delitosprximos a desaparecer, o de quienes sehayan reinsertado y rehabilitado con carc-ter previo al ingreso en prisin, o de quie-nes hayan perdido cualquier asomo de pe-ligrosidad, o de quienes hayan acreditadodisposicin y capacidad para volverse areintegrar a la vida en libertad (p. 14).

Lo primero que debemos destacarcuando comenzamos a leer el libro de la

Prof. Garca Mahamut es precisamente elprlogo ya citado de Juan Fernando L-pez Aguilar, no slo por su actual condi-cin de Ministro de Justicia l mismorecuerda cmo el Ministerio que ahorapreside se llamaba antes de Gracia y Justi-cia sino por ser el prlogo de alguienque conoce el tema por haber buceadoanteriormente en l, hacindose as cargode sus peligros, recovecos, simas y extra-os habitantes No en vano insiste en lanecesidad de defender la correcta ubica-cin constitucional de los indultos dentrodel campo de las atribuciones del Gobier-no, nico rgano adems cuyos miembrosse encuentran en disposicin de prestarrefrendo a su firma por el Rey (con la ex-cepcin de lo previsto en el art. 99 CE), yal mismo tiempo previene de un ejerciciodesnudo y arbitrario de dicho poder enmanos del Gobierno.

Entrando ya en el anlisis del trabajode Rosario Garca Mahamut, lo primeroque hay que valorar del mismo es la sen-satez de dedicar a la clemencia (clementiaprincipis) expresin genrica que utilizapara aludir a la institucin a lo largo delos siglos menos de una cuarta parte dela obra, el Captulo I. Es por otro lado enese apartado donde queda ubicado nues-tro proceso de transicin democrtica, enel que como sabemos, tuvieron lugar ac-tos de esta naturaleza de enorme impor-tancia, el ms conocido, el Real Decreto-Ley 10/1976 de 30 de julio por el que seconcede amnista por todos los delitos yfaltas de intencionalidad poltica y de opi-nin, el que lo complementa, el Real De-creto de 14 de marzo de 1977 y la Ley46/1977 de Amnista. Pues bien, decamosque la materia, de rancia tradicin hist-rica (p. 22), podra de modo natural hacerderivar a quien la aborda hacia un estudiode derecho constitucional histrico o dehistoria constitucional; cuando en el tra-

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3 Tambin se habla en ocasiones de su pa-pel como clusula de cierre del sistema del Es-tado de Derecho. Cfr. Csar Aguado, Proble-

mas constitucionales del ejercicio de la potes-tad de gracia, op.cit., p. 252.

bajo que nos ocupa ocurre todo lo contra-rio, el anlisis de la Prof. Garca Mahamutest deliberadamente anclado en la Cons-titucin espaola de 1978 a partir de lacual hay que leer las restantes tres cuartaspartes del mismo.

El Captulo II titulado El derecho degracia a la luz de la Constitucin Espaolade 1978, pretende situar el contexto des-de el que hay que entender el indulto, asaber, el llamado derecho de gracia. Enprimer lugar, se introducen una serie deconsideraciones en torno al significadoconstitucional de los trminos referidos alderecho de gracia previstos en los trespreceptos constitucionales en los que apa-rece mencionado; consideraciones que,sin embargo, se formulan a lo largo de va-rios epgrafes que, a nuestro juicio tal vezpudieran haber quedado reunidos en unoslo; la lgica de la argumentacin noquedara disminuida y aumentara en cam-bio la solidez de su estructura.

En segundo lugar, se incorpora unapartado dedicado a las manifestacionesconstitucionales del derecho de gracia yen el que se sealan tres: el indulto gene-ral, el indulto particular y la amnista. La fi-nalidad del mismo es realmente abordarsta ltima, para lo cual sin embargo, laautora se ve llamada a dedicar una someraatencin a las otras dos manifestacionessin perjuicio de que a partir del CaptuloIII el indulto pasa a ser el objeto especfi-co de anlisis. En cuanto al estudio de laamnista, creo que tiene una estructura pa-ralela a la del tema principal (considera-ciones de Derecho comparado, perspecti-va histrico-jurdica, cabida en el textoconstitucional en ausencia de mencin ex-presa alguna); habida cuenta de que elobjetivo de la autora es el anlisis del in-dulto particular como manifestacin delderecho de gracia, tal vez se echa en faltauna aproximacin al tema de la amnistams centrada en su diferenciacin respec-to de aqul pues ello podra redundar enun perfeccionamiento del perfil de la ins-titucin objeto de estudio.

Los Captulos III y IV son los dedica-dos estrictamente al anlisis jurdico-cons-titucional del indulto, el primero de ellosdedicado a su significado constitucional yel segundo a su funcin constitucional y ala accin del Gobierno en el Estado Socialy Democrtico de Derecho, es decir, a lafacultad de indultar en manos del Gobier-no a la luz del ordenamiento constitucio-nal emanado de la Constitucin Espaolade 1978.

Sealadas ciertas cuestiones metodo-lgicas, lo primero que encontramos enel Captulo III son las consideraciones deDerecho comparado aportadas por laProf. Garca Mahamut sobre los ordena-mientos francs, italiano y alemn, que in-corporan un esquema expositivo algocomplejo al dedicar una primera atencina la delimitacin del instituto en Francia ya continuacin en Italia (su denominaciny eventualmente sus matices) para volvera abordar a continuacin los elementossingulares en el ordenamiento francs ylos caracterizadores del ordenamiento ita-liano. Las enseanzas del Derecho com-parado que ponen fin a este apartado so-bre el indulto en las democracias actualesson en sntesis que los fundamentos cons-titucionales en el ejercicio del derecho degracia son los de antao con alguna pe-quea novedad, que el control jurisdic-cional de los indultos sigue siendo un lu-gar comn en el debate y que cuandoconfluyen en los ordenamientos la previ-sin del derecho de gracia y la de la remi-sin condicional de la pena, la preemi-nencia de una u otra figura la graciabley la jurisdiccional vara entre unos yotros.

El resto del Captulo III pretende ofre-cer una primera lectura constitucionalstricto sensu sobre la funcin y la facultadde indultar, en la que despus de dedicarcierta atencin al contexto constitucionalen el que se sitan los sujetos legitima-dos para el ejercicio y aplicacin de los in-dultos (bsicamente, el lugar que ocupanJefatura de Estado y Gobierno en nuestro

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sistema parlamentario, y si pudiera de-cirse la bisagra del refrendo), la Prof.Garca Mahamut pasa a analizar el rgi-men jurdico vigente en materia de indul-tos (no perdamos de vista que la normaan en vigor data de 1870), a saber, elprocedimiento de tramitacin del indultoy sus consecuencias: quines pueden serobjeto de indulto, los requisitos para suconcesin, la iniciativa de la solicitud deindulto, si procede la suspensin de laejecucin de la pena ante una solicitudde indulto, la tramitacin propiamente di-cha, la naturaleza del acto, la ejecucindel indulto y sus efectos. A tal empeo laautora dedica ms de una tercera partedel libro.

El ltimo captulo del mismo, el Cap-tulo IV aborda la funcin constitucionaldel indulto y la accin del gobierno ennuestro Estado Social y Democrtico deDerecho y pretende resolver la cuestin,a mi juicio, ms interesante, como es larelativa a la poltica criminal, a saber, qupuede justificar, jurdicamente, en un Es-tado social y democrtico de Derecho queel Gobierno () exima del cumplimientode la condena en firme impuesta por unJuez en el ejercicio de la funcin jurisdic-cional que en exclusiva a l correspondedesempear (p. 207).

Para abordar dicha cuestin, la Prof.Garca Mahamut trata de considerar en unprimer apartado, la relacin entre el iuspuniendi del Estado y la Constitucin, enel entendimiento de que igual anclajeconstitucional tiene que tener el princi-pio de intervencin mnima del Derechopenal o Derecho punitivo, como la ex-cepcin al mismo. Desde esta perspectivaes posible hablar del indulto como un ins-trumento de correccin del sistema penal

sustantivo y procesal, en virtud del cualse pueda soslayar lo que los imperativoslegales imponen cuando las particularida-des de los casos sean tales que resulte evi-dente el summum ius, summa iniuria 4.

El segundo aspecto a considerar es elrelativo al principio de proporcionalidaden general, y su dimensin referida a laproporcionalidad de la pena, proyectn-dose tanto sobre el legislador en su tareade elaborar la norma como sobre el juezen la suya de aplicarla. Abordada esta ma-teria, desde la particular perspectiva de suinterpretacin por el Tribunal Constitucio-nal, la autora hace un repaso de la juris-prudencia constitucional (y tambin de ladel Tribunal Supremo) relativa a la pro-porcionalidad de la pena y su repercusinen el derecho a la legalidad penal garanti-zado en el art. 25 CE 5.

El tercer aspecto a tratar es el que laautora titula el cerco jurdico-constitucio-nal del valor justicia en su expresin degaranta de la justicia al caso concreto, y laaccin discrecional del Gobierno en ma-teria de indultos, para lo cual analiza es-pecialmente la procedencia del institutodel indulto en los casos en los que se hanproducido dilaciones indebidas: si bienstas estn conceptualmente desconexasde la realidad del ilcito y de la responsa-bilidad, pueden haber causado perjuiciosque debern repararse. Pues bien, el in-dulto, es uno de los mecanismos apropia-dos para sin desvirtuar la obligacin cons-titucional (del rgano judicial) de ejecutarlo juzgado y sin desnaturalizar el conte-nido del derecho a un proceso sin dila-ciones indebidas, obtener de una manerajurdicamente correcta el fin de la ejecu-cin de la condena (STC 35/1994, de 31de enero, FFJJ 4.o y 5.o).

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4 Citando ahora el trabajo de Csar Agua-do, Problemas constitucionales del ejercicio dela potestad de gracia, op.cit., p. 252.

5 Actualizando de este modo, lo que al res-pecto public Enrique Linde Paniagua en 1998:Enrique Linde Paniagua, La clemencia (amnis-

ta e indulto) a la luz de la jurisprudencia de losTribunales Supremo y Constitucional y del C-digo penal de 1995, Boletn de Informacindel Ministerio de Justicia, 1998, vol. 52, n.o

1823, p. 1413-1428.

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En cuarto lugar la Prof. Garca Maha-mut habla de la reinsercin social comoelemento informador de la actuacin delEjecutivo, tratando de responder a la cues-tin de si la ejecucin del castigo impues-to puede en todas las circunstancias de-parar algn beneficio rehabilitador alcondenado, o por el contrario en ocasio-nes el indulto se impone como conse-cuencia de esa finalidad de las penas pre-vista en el art. 25.2 CE.

Y en quinto y ltimo lugar, la autoraaborda uno de los elementos ms contro-vertidos de la institucin del indulto, a sa-ber el alcance del control judicial de losindultos particulares, tanto en la fase detramitacin y decisin como en la de apli-cacin. La Ley de Indulto de 18 de juniode 1870 ha sobrevivido el paso del tiem-po, entre otras cosas porque responda aun objetivo compartido por la sociedadactual, a saber, limitar en todo lo posible,tanto el mbito de accin como la discre-cionalidad del Gobierno, otorgando ade-ms un lugar privilegiado en todo el pro-ceso al tribunal sentenciador. La autorallama especialmente la atencin sobre lafase de tramitacin, muy especialmentesobre las eventuales consecuencias per-versas de la falta de obligacin de motivar:si negamos el control judicial de los

acuerdos expresos de denegacin del in-dulto o tcitos, dndolo por denegado alpasar un ao desde su tramitacin, la im-posibilidad de demostrar la no arbitrarie-dad del rgano encargado de su conce-sin sera absoluta (p. 244).

De este modo concluye la autora elanlisis pretendido, no sin antes adelan-tar sus conclusiones. Habla del contenidomaterial de la prerrogativa de graciacomo extincin, reduccin o conmuta-cin individual de las penas, distancin-dose necesariamente el indulto del his-tricamente conocido como indultogeneral (o indulto de multitud no moti-vado) prohibido expresamente por nues-tro texto constitucional. Esta particularmanifestacin del derecho de gracia si-gue siendo, en definitiva, un instrumentode direccin de la poltica criminal, quesin dejar de ser excntrico, puede teneruna razn de ser en un ordenamientoconstitucional como el nuestro, siempreque su interpretacin sea, como no pue-de ser de otro modo, la propia del si-glo XXI y no la del XIX.

Mara FRAILE ORTIZProfesora de Derecho Constitucional

Universidad Carlos III de Madrid

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