Legislación simbólica y administrativización del derechopenal: la penalización del consumo de drogas

Carlos GONZALEZ ZORRILLA

1, RECIENTES TENDENCIASINTERNACIONALES

Asistimos a un fenómeno curioso: mientras cadavez más parecen afirmarse en el campo científicolas dudas sobre la conveniencia de mantener la ac-tual política penal en materia de drogas, vistos losdesastrosos resultados a que esa política parececonducir, más parece asimismo afirmarse una ten-dencia de las legislaciones nacionales e internacio-nales a endurecer y exasperar la reacción penal nosólo frente al fenómeno del tráfico, sino incluso fren-te a los simples consumidores,

Probablemente la expresión más clara de esta úl-tima tendencia en la legislación internacional se ha-lle en la convención de las Naciones Unidas contrael tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psi-cotrópicas de diciembre de 1988. El artículo 3.2 dela convención establece:

«Con sujeción a sus principios constitucionales ya los conceptos básicos de su ordenamiento jurídi-co, cada una de las partes adoptará las medidas quesean necesarias para tipificar como delitos penalesconforme a su derecho interno, cuando se cometanintencionalmente, la posesión, la adquisición o elcultivo de estupefacientes o sustancias psicotrópi-cas para el consumo personal ... "

La ratificación de esa convención por todos lospaíses de la Comunidad Económica Europea en di-ciembre de 1990 obliga, pues, en principio, a reco-ger en la legislación interna de esos países, la pe-nalización del consumo de drogas (o mejor dicho, laposesión, la adquisición o el cultivo, con la intención,de destinarlo al .consumo personal, con lo cual aúnse amplía más el ámbito de la punición).

También dispone el apartado 4.d) del mismo artí-culo 3 de la convención que:

«Las partes podrán, ya sea a título sustitutivo dela declaración de culpabilidad o del castigo ... o comocomplemento de dicha declaración de culpabilidado de dicho castigo, disponer medidas de tratamien-to, educación, postratamiento, rehabilitación o rein-serción social del delincuente."

La política parece, pues, estar clara. Se pretendeprevenir el fenómeno de las drogas mediante unacombinación de castigo y tratamiento dirigido a losconsumidores, a fin de cumplir el preámbulo de laconvención. En dicho preámbulo, los firmantes, trasmostrarse profundamente preocupados por la mag-

1 Albrechl, Hans-Jorg: «Silan des connaissances en Républi-que Fédérale d'AIIemagne». En: Philippe Rober! (ed.), Les politi-

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nitud del fenómeno y decididos a acabar con él, afir-man hallarse «deseosos de eliminar las causas pro-fundas del problema del uso indebido de estupefa-cientes ... comprendida la demanda ¡¡ícita de dichasdrogas y sustancias y las enormes ganancias deri-vadas del tráfico ilícito».

Es decir, que el diagnóstico parece ser el siguien-te: las enormes ganancias de los traficantes se pro-ducen por la existencia de una gran demanda dedrogas. Una política penalizadora y/o rehabilitadorahará disminuir la demanda y, por consiguiente, losbeneficios de los grandes traficantes. A eso se le lla-ma en la convención eliminar las causas profundasdel problema. Ciertamente no parece que la profun-didad haya sido mucha.

Entre otras cosas esa política olvida un dato fun-damental del problema: el papel que la propia polí-tica represiva juega en la extensión y gravedad delfenómeno droga. Como ha puesto de relieve recien-temente Albrecht (1991) \ analizando la política deprevención de la criminalidad asociada a la toxico-manía en la República Federal Alemana:

«Una evaluación general de los resultados de estapolítica corrobora la opinión según la cual los pro-blemas ligados a la toxicomanía tienen al menos dosraíces: la droga misma y la manera en que es con-trolada. Esta constatación ha atraído la atención so-bre la relación entre los problemas de la toxicoma-nía y el control de la droga, así como sobre los efec-tos no previstos, pero esencialmente negativos delas pOlíticas prohibicionistas en términos de proble-mas de mercado negro, el cual ha creado a su vezobstáculos a las tentativas de reducir los problemasde la droga.»

A pesar de esa constatación, recientemente dospaíses europeos -Italia y España- se han añadi-do, aunque con fórmulas diversas, a los países quecomo Francia o Suiza prevén en su legislación san-ciones para reprimir el consumo de drogas. En Ita-lia, como es sabido, la Ley 162 de 26 de junio de1990 añade los artículos 72 y 72 bis a la Ley 685 de22 de diciembre de 1975, estableciendo para los po-seedores de droga, para uso personal, una serie desanciones administrativas y de medidas penales «encascada», que pueden ir desde la simple «adverten-cia» del prefecto hasta la privación de libertad dehasta tres meses de duración y multa de hasta cin-co millones de liras impuesto por el juez, a los queincumplan las medidas sancionadoras impuestas

ques de prévention de la délinquance. A f'aune de la recherche.Ed. L'Harmattan, París, 1991.

(prohibición de alejarse del municipio de residencia,obligación de volver a casa a una determinada hora,prohibición de frecuentar determinados locales pú-blicos, etc.).

En España, acaba de aprobarse la Ley de Protec-ción de la Seguridad Ciudadana que en su artícu-lo 25 define como «infracciones graves a la seguri-dad ciudadana, el consumo en lugares, vías, esta-blecimientos o transportes públicos, así como la ten-dencia ilícita, aunque no estuviera destinada al trá-fico, de drogas tóxicas, estupefacientes y sustanciaspsicotrópicas ..., así como el abandono en los sitiosmencionados de útiles o instrumentos utilizadospara su consumo».

La sanción (administrativa) prevista para dicha in-fracción consiste en una multa que oscila entre las50.000 y los cinco millones de pesetas.

Por otro lado, se prevé, como en la legislación ita-liana y atendiendo la «filosofía» de la Convención deViena, la posibilidad de suspender las sanciones «siel infractor se somete a un tratamiento de deshabi-tuación en un centro o servicio debidamente acredi-tado, en la forma y por el tiempo que reglamentaria-mente se determine».

No es posible, en el marco de este trabajo, hacerun examen particularizado de los diversos proble-mas que esa legislación plantea, por lo que voy a ex-poner sólo algunos de los rasgos esenciales de lamisma, de su relación con los derechos del hombre,y de las consecuencias de esa política para una po-lítica de prevención auténtica del consumo de dro-gas.

2. LA LEGISLACION COMO FACTOR DEIDENTIFICACION SOCIAL DEL «PROBLEMADROGA»

El primer rasgo esencial de esa legislación pare-ce ser su carácter «simbólico». Ello quiere decir quelos destinatarios primeros de esas normas no pare-cen ser los toxicodependientes, sino los ciudadanosen general y que el fin último de la norma busca másafirmar un valor -«el consumo de drogas constitu-ye un peligro para la paz pública»- que proteger unbien jurídico -«la salud de los consumidores»-

De esa manera el «problema droga» se define so-cialmente como un problema no de salud, sino deseguridad. Lo importante parece ser trazar una líneaclara, delimitadora de los confines de lo «normal» ylo «peligroso», lo «lícito» y lo «ilícito».

Particularmente clara me parece esa función enla legislación sancionadora española, donde la dis-cusión sobre la legitimidad constitucional de perse-guir el consumo de drogas para defender el dere-cho a la salud -convirtiendo así el derecho a la sa-lud, en una obligación a la salud- se ha pretendidoobviar persiguiendo tan sólo el consumo público ydefiniendo dicho consumo no como atentado a la sa-lud -en cuyo caso también debiera haberse perse-guido el consumo «privado»-, sino en un peligropara la seguridad ciudadana.

En definitiva, lo que parece buscarse es una es-pecie de «clandestinización» del consumo, de ma-nera que, visto el fracaso de las políticas represivas

para atajar el fenómeno, al menos éste sea menosvisible socialmente y, por tanto, las autoridades sevean menos cuestionadas por los ciudadanos queexigen que se atajen las causas profundas delproblema.

Junto a ese efecto de disminución de visibilidadsocial del fenómeno del consumo, se pretende, creo,el efecto inverso, esto es: aumentar la visibilidad so-cial de «determinadas drogas». El «problema dro-ga» se define así, en primer lugar como problema,pero en segundo lugar, y principalmente como pro-blema perteneciente sólo a una clase de drogas: lasilícitas.

La acientífica y absurda división entre drogas le-gales e ilegales que a nivel internacional se consa-gró en la Convención de las Naciones Unidas de1961, obtiene así un nuevo respaldo legislativo.

Una vez más, como en el punto anterior, lo quese desprende de ello es que no es la salud el bienjurídico que se trata de proteger -puesto que losperjuicios para la salud provienen, si acaso, de to-das las drogas, y no sólo de las ilegales-, sino unaconcepción moral acerca de «lo permitido» y «lo pro-hibido». El objetivo de la legislación no es, pues, latutela de la salud de los ciudadanos, sino la confor-midad de los mismos con unos patrones culturalesy morales impuestos coactivamente.

La consecuencia de todo ello es la de tender a afir-mar en la conciencia social una definición del pro-blema droga basado en el tabú, los estereotipos yla alarma. La actual política de drogas recuerda a unteatro donde el foco, dirigido exclusivamente al pro-tagonista de la obra, nos impide ver todo el escena-rio, dejando en peilumbra la auténtica dimensión delfenómeno, y, por supuesto, a todos los demás per-sonajes del drama. Se diría que «la droga» ha he-cho perder de vista a «los jóvenes» y sus proble-mas. y desde luego ha dejado en la oscuridad otrosproblemas sociales (como los accidentes laboraleso de circulación, el consumo de alcohol o psicofár-macos o la destrucción del medio ambiente) de in-finita mayor gravedad.

Todo ello condiciona, obviamente, tanto los obje-tivos como los métodos de la política de prevención:si el consumo de drogas se define como un proble-ma de seguridad, es evidente que el objetivo prime-ro pasa a seria protección de la colectividad y, porlo tanto, el aislamiento de los posibles focos de laepidemia, es decir, los toxicómanos. De esa mane-ra, aumenta la distancia social entre los drogode-pendientes (mejor dicho, entre los consumidores,sean o no drogodependientes) y el resto de la so-ciedad, con el inevitable resultado de hacer más di-fíciles, y más angostos los procesos de integraciónsocial de los mismos.

Incluso el camino de integración social que pudie-ra consistir en la inserción en un programa de reha-bilitación, en la medida que se concibe como unanexo a la aplicación de la sanción represiva per-vierte su función, y hace más difícil la inserción so-cial de los drogodependientes.

En definitiva, por encima de sonoras declaracio-nes de principio, se puede afirmar que no ha sido lasalud el derecho fundamental que los legisladoreshan pretendido proteger y, antes al contrario, la po-

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lítica de penalización del consumo introduce efectosperversos para esa protección que más tarde ten-dré ocasión de analizar.

Pero, además, existen otros derechos fundamen-tales comprometidos seriamente por esta legisla-ción, y en primer lugar, el más importante de todosdespués de la vida: el derecho o la libertad.

3. LEGISLACION PENAL y DERECHOSHUMANOS. EL PRINCIPIO DEINTERVENCION MINIMA

El tortuoso camino histórico que ha servido paraafirmar como valor universal la libertad del hombrey sus derechos fundamentales ha corrido paralelo alproceso de limitación del poder del Estado frente alos individuos. Se podría decir que consolidación delEstado de derecho y limitación del «poder de casti-gar» del Estado -el ius puniendi- forman partedel mismo proceso.

Pero como todo camino, y todo proceso, ni siquie-ra hoy, en las sociedades occidentales avanzada~pOdemos afirmar que la meta se haya alcanzado, nique no puedan emprenderse peligrosas marchashacia atrás. Conceptos tales como «orden público»,«seguridad del Estado» o «economía nacional» sonhoy todavía conceptos que pretenden legitimar op-ciones políticas de signo tecnocrático que tienden aampliar el sistema punitivo a fin de tutelar un «or-den·· en el que la subjetividad y la diversidad de lossujetos humanos, sus necesidades y derechos sereduzcan a una abstracta necesidad de confianzaen el sistema institucionalizado (Baratta, 1985) 2.

Por eso es necesario reivindicar una vez más unaconcepción de los derechos del hombre, concreta yno abstracta. Y concreta en los dos sentidos posi-bles: concreta, en cuanto a la concreción de los de-rechos que se reclaman (el derecho a la libertad, ala participación en la vida social, al libre desarrollode la personalidad, etc.); y concreta en cuanto a laconcreción de los portadores de esos derechos, losindividuos concretos, y no una abstracta colectividaddotada de subjetividad propia.

El reconocimiento de esos derechos humanospuede asumir así una doble función: una función ne-gativa, como límite de la inter:venció~ penal; y ~nafunción positiva, como contenido posible del objetode protección estatal, a través (o no) del derechopenal.

Desde el primer punto de vista me referiré tan sóloal viejo principio, que desde los iluministas, ha pug-nado por afirmarse como criterio corrector a la ex-pansión del derecho penal: el principio de interven-ción mínima.

Desde el segundo punto de vista, como funciónpositiva, haré referencia al contenido posible de unaregulación que tienda a proteger la salud sin atrope-llar la libertad.

El principio de intervención mínima parte del re-conocimiento de que las penas son violencia insti-

2 Baratta, Alessandro: "Principi del diritto penale minimo. Peruna leoria dei diritti umani come oggetti e limili della legge pena-

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tucional y que su aplicación, para ser legítima, sólopuede hacerse frente a conductas gravemente aten-tatorias de los derechos humanos y sólo cuando noexistan formas de respuesta no punitivas más efica-ces para prevenir o contrarrestar dichas conductas.

Ese principio, hoy unánimemente aceptado en latotalidad de los países democráticos, requiere, sinembargo, algunas concreciones si no se quiere quequede como una bella proclamación vacía de con-tenido. 3

Se podría, pues, siguiendo a Baratta (1985) ,enumerar algunas de las proposiciones concretas enlas que se descompone al principio de intervenciónmínima:

a) Principio de proporcionalidad abstracta:Sólo graves violaciones de derechos humanos de

otros pueden ser objeto de sanción penal. Las pe-nas deben ser proporcionadas al daño social pro-ducido.

b) Principio de idoneidad:El principio de idoneidad obliga al legislador a un

estudio atento de los efectos socialmente útiles quese pueden esperar de la pena, y abstenerse de es-tablecerla si tras estudios serios de derecho compa-rado o métodos de prognosis sociológica no apare-cen probados o altamente probables dichos efectosútiles para la protección de los derechos humanosamenazados.

c) Principio de subsidiariedad:Una pena debe ser impuesta sólo si se puede pro-

bar que no existen otros métodos de menor c~stesocial distintos del penal, para responder a la situa-ción de amenaza a los derechos humanos.

d) Principio de proporcionalidad concreta:También se podría denominar principio de ade-

cuación del coste social, y supone tener en cuentalos efectos indeseables de la pena a los efectos deagravar o consolidar los conflictos sociales que sequieren regular. La introducción de medidas pena-les en determinados ámbitos de la vida social pue-de producir problemas nuevos y más graves queaquel que se trata de resolver (piénsese, por ejem-plo, en la penalización del aborto).

En resumen, una legislación que respete los de-rechos humanos y, por tanto, el principio penal deintervención mínima, ha de probar que esa interven-ción penal es idónea, proporcionada y no produceefectos sociales más nocivos.

Ninguna, repito ninguna, de esas condiciones pa-recen cumplirse en la legislación penal en materiade drogas y menos aún en aquella que penaliza elconsumo.

Ni el consumo de drogas supone una violación delos derechos humanos de otros (la aceptación deque el Estado tiene derecho a intervenir para prote-ger los derechos humanos del propio individuo, no~introduciría en una especie de mundo al revés), nilas penas son proporcionadas al daño causado, nisobre todo evitan la producción de efectos perver-sos que agravan la situación social de los propiosconsumidores y, desde luego, de toda la colec-tividad.

le». En: Dei de/itti e delle pene. núm. 3. 1985.3 Baratta. Alessandro: op. cit.

4. LOS EFECTOS PERVERSOS DE LAPENALlZACION

Como decía al principio de este trabajo, hoy pa-rece afirmarse cada vez más en el ámbito científicola opinión de que la actual política de drogas, el pro-hibicionismo, produce más problemas que los quetrata de resolver.

En efecto, hoy parece ya una verdad aceptadaque es la política represiva la causante de la enor-me tasa de beneficio derivado del tráfico de drogas,lo que a su vez repercute en el desorbitado preciode venta de las mismas y, por consiguiente, en la ne-cesidad de muchos drogodependientes de delinquirpara atender su necesidad de droga.

Cada vez es más extendida la conciencia de quela clandestinización del consumo agrava las condi-ciones higiénicas en que se realiza, impide un con-trol acerca de la pureza y calidad de las sustancias,impide la formación de hábitos de consumo menospeligrosos y empuja a los consumidores a los bra-zos de la delincuencia organizada.

Cada vez son más los servicios de atención a lostoxicómanos que rechazan actuar en labores auxi-liares del control penal con la consiguiente reduc-ción de sus posibilidades rehabilitadoras que han deestar basadas en relaciones de confianza y libertad.

Cada vez son más los profesionales de la preven-ción que denuncian una política basada en la «de-monización» de unas sustancias por encima deotras que crean iguales o mayores problemas socia-les y que impide políticas de educación basadas enel incremento de la responsabilidad de los individuosy que privilegien los mensajes positivos e inespecífi-cos por encima de los tabúes, los estereotipos y laangustia.

Cada vez son más, en fin, los operadores jurídi-cos que denuncian la superpoblación judicial y pe-nitenciaria a que ese control conduce y la enormedistancia existente entre los costes de esa políticaen comparación con los escasos beneficios que seobtienen en términos de reducción de la oferta y dela demanda de drogas. Y que al mismo tiempo de-nuncian el peligro que esa misma legislación com-porta para la vigencia de principios y garantías fun-damentales para los ciudadanos -coartados de for-ma genérica en aras a una pretendida mayor «efi-cacia» en la lucha contra las drogas-o (Por ejem-plo, en España, un nutrido grupo de juristas, intelec-tuales y miembros de asociaciones defensoras delos derechos humanos recogen estos días firmaspara oponerse ante el Tribunal Constitucional antela Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana aque antes me refería.)

Todo eso es conocido, pero como antes decía,hasta ahora parecía ser algo exclusivo del mundocientífico, sin que ninguna de estas reflexiones hu-biera traspasado el umbral del mundo político. A pe-sar de Foucault, «saber» y «poder» parecen cami-nar por sendas opuestas._ Aunque quizá algo empiece a estar cambiando.En los últimos días he recibido el informe de la eo-

.4 Parlamento Europeo: Informe de la comisión de investiga-ción de la difusión de la delincuencia organizada vinculada al trá-

misión del Parlamento Europeo encargada de la in-vestigación sobre la difusión de la delincuencia or-ganizada vinculada al tráfico de drogas 4, donde sepueden leer los siguientes párrafos significativos:

«El poder de las organizaciones delictivas que or-ganizan el tráfico de droga registra un crecimiento in-quietante ... El coste muy elevado de las drogas enel mercado es causa de delincuencia, inseguridad,desorden y discriminación social y racial. La saludde los consumidores de drogas prohibidas sufre nosólo los efectos de las sustancias consumidas, sinotambién la situación de ilegalidad en que se desarro-lla el mercado ... Las políticas que hasta el momentose han realizado no han alcanzado el objetivo quese habían fijado: hacer cesar o al menos reducir lapenetración del tráfico de drogas en la C.E. Hastaahora la represión ha tenido una incidencia que seestima entre el 5 y 15 por 100 del tráfico de estupe-facientes y los capítulos que genera ... Cada año au-menta el número de consumidores, se multiplicanlas muertes ocasionadas por la droga, aparecennuevas drogas más fuertes y más dañinas y aumen-ta la producción de droga. No es posible, a pesar detodos los esfuerzos, hacer frente al blanqueo de ca-pitales procedentes del tráfico de droga.»

En vista de todo ello, la comisión formula unaserie de recomendaciones que extracto breve-mente:

«La comisión opina que, aparte del fenómeno deltráfico de drogas, también es necesario investigarlas consecuencias de la lucha contra la droga, es-pecialmente las repercusiones de esta lucha en lademocracia y la seguridad y libertad de los ciu-dadanos.»

«La drogadicción y el uso ilícito de drogas debe-rían tratarse en primer lugar como problemas de sa-lud pública y de bienestar y no como problemas decarácter policial o judicial. No se debería considerardelito la posesión de pequeñas cantidades de dro-gas ilícitas para uso personal. Las leyes relativas ala droga deben crear una distancia entre el consu-midor y el mundo del crimen, evitando con ello con-vertir al toxicómano en delincuente y malograr todaposibilidad de integración social. La ayuda a los dro-gadictos no debe ser objeto de procedimiento pe-nal.»

«La lucha contra la drogadicción mediante los pro-cedimientos penales, la abstinencia obligatoria y laayuda pública condicionada a la abstinencia han fra-casado. La demanda sigue existiendo; el desampa-ro de los drogadictos, desde el punto de vista médi-co y social, es cada vez mayor; cada vez es mayorel número de drogadictos afectados por el sida; cadavez más drogadictos mueren; el tráfico ilegal de dro-gas se extiende y sus beneficios son cada vez ma-yores; en las ciudades, es cada vez mayor el temorde la gente ante el tráfico de drogas y la criminali-zación con el mismo.»

«En este contexto, los Estados miembro deberíangarantizar el libre acceso al tratamiento, jeringuillasgratuitas y prescripción de drogas (Temalgesic, Me-tadona) en clínicas registradas.»

fico de drogas en los países de la comunidad. PE. 152.380/def/ A.de 2 de diciembre de 1991.

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«Es preciso adoptar una actitud pragmática de re-ducción de los riesgos (harm reduction) relaciona-dos con el consumo y el abuso de drogas, propor-cionando cuidados sanitarios y sociales al drogadic-to, para garantizar y organizar la disponibilidad dedrogas no alteradas y la dosificación que permite re-ducir las defunciones y los problemas sanitarios (es-pecialmente la contaminación por el virus del sida),así como la disminución de la criminalidad in-ducida.»

Como puede verse, aunque sea por un estrechomargen (nueve miembros de la comisión votaroneste texto frente a seis que hicieron un informe dela minoría), un grupo de representantes políticos pa-rece haber roto la impermeabilidad a los argumen-tos científicos.

Quizá lo único curioso fuera preguntarse por quéesos mismos representantes políticos yesos mis-mos argumentos parecen tener poca influencia en

la legislación nacional de sus respectivos países.Pero en todo caso ha de ser acogida con esperan-za la ruptura del monolitismo penalizador que hoyparece empezar en la esfera política.

¿Podría quizá eso representar la posibilidad deuna política «normalizadora ••con respecto a las dro-gas, orientada realmente a la protección de la saludy respetuosa con los derechos humanos? Espere-mos que sí. Quizá lo importante sea entonces afir-mar la primacía de los derechos humanos como re-ferente material de la política de drogas y confiar enque finalmente adquieran realidad legislativa dosprincipios educativos elementales: el de que no tie-ne sentido prohibir aquello que no se puede hacercumplir, y el que afirma que la única política deprevención de la salud seria es aquella que aumen-ta el grado de autorresponsabilidad de los individuospara utilizar dentro de límites razonables las inmen-sas posibilidades Que les ofrece nuestra sociedad.

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