APUNTES DE CLASES

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

JOHN PATRICK RANSON

02 - 2010

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Derecho internacional publico

Profesor: John Patrick Ranson.

Temario:

Nociones: definiciones Derecho Internacional Público y Privado, etc.

a. Fuentes del Derecho Internacional Público:

• a.1) Costumbre

• a.2) Tratados (importante)

• a.3) Doctrina

• a.4) Jurisprudencia

• a.5) Principios generales del Derecho.

b. Sujetos del Derecho Internacional Público:

• b.1) Estados (importante)

• b.2) Organizaciones Internacionales (ONU)

• b.3) Santa Sede

c. Derecho Internacional Marítimo.

• (Demanda Perú a Chile ante la HAYA).

Nociones generales

Así como toda unidad nacional e internacional tienen su propio derecho o normativa jurídica, en materia internacional también existe un propio sistema jurídico.

En el ámbito nacional o interno se denomina este conjunto de normas el de derecho nacional y se conforma por la constitución , las leyes , los decretos ley , los decretos con fuerza de ley, la potestad reglamentaria, instrucciones, etc.

En el ámbito internacional el sistema jurídico se denomina Derecho Internacional Público o simplemente Derecho Internacional, cuyos principios y reglas los estados lo considerarían legalmente obligatorias.

El Derecho Internacional Público no está contenido en un código especial. Este derecho está formando principalmente por 2 fuentes:

La costumbre o el derecho consuetudinario Los tratados o acuerdos internacionales (Tratándose de los tratados lo denominaremos el derecho convencional).

Las normas internacionales derivadas de las costumbres o el derecho consuetudinario regulan materias tales como:

El reconocimiento de estado El reconocimiento de gobierno La responsabilidad internacional La adquisición de territorios

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En el caso de los tratados o el derecho convencional, estos tratan materias tales como:

Fronteras Extradiciones Comercios Relaciones diplomáticas

Sin embargo, hay materias que están reguladas o regidas tanto por el derecho convencional como por el derecho consuetudinario, es el caso de las Organizaciones internacionales, en las cuales existen órganos como Las Naciones Unidas, muchas veces reguladas en lo que se refiere a su procedimiento interno por la costumbre internacional, los cuales, con posterioridad se han convertido en tratados.

El Derecho Internacional es básicamente un derecho entre estados y esto es porque los estados son los principales destinatarios y creadores de las normas del derecho internacional sin embargo, también existen normas jurídicas internacionales que regulan o rigen a otros entes, como la Santa Sedes, la Organización de los Estados Americanos, la Unión Europea, las Naciones Unidas, etc.

Origen

Si bien las normas de Derecho Internacional Público, algunas de ellas, se remontan a la antigüedad, el Derecho Internacional moderno comenzó a formarse hacia el siglo XVI con el objeto de regular las relaciones de los estados soberanos establecidos en la Europa occidental.

Entonces a finales de ese siglo algunos autores de esa época se dieron la tarea de exponer reglas relativas a la conducta de los estados, reglas relativas a como estos se comportarían. Pero además de que establecieran cuales eran las conductas que debían mantener los soberanos de los estados, quizás el más importante de esos autores fue el holandés Hugo Grossio quien en el año 1625 publica un libro que se denomina “El Derecho de la Guerra y de la Paz”, y tratar de establecer el comportamiento de un gobernante en periodo de guerra y de paz, y así tratar de dilucidar el problema si la guerra era o no un derecho un deber del soberano.

En la elaboración de este nuevo sistema jurídico los autores se basaron principalmente en el derecho natural, pero también tomaron en consideración la tradición que aun permanecía arriba del Ius Gentius romano.

Hacia fines del siglo XVIII la doctrina llama “derecho de gente” al conjunto de principios relativos a la conducta de los estados y de los soberanos , sin embargo , fue un filosofo ingles de nombre Geremias Bentham quien acuño la expresión Derecho Internacional , denominación que terminó imponiéndose aun cuando ocasionalmente se emplee por ahí la expresión de derecho de gentes. Al respecto se debe saber que aun con el iniciado derecho de gentes, posteriormente sustituido por el derecho internacional, han surgido otras denominaciones como el derecho interestatal, sin embargo y en la actualidad, los autores emplean la expresión derecho internacional para designar el conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones internacionales.

Concepto de derecho internacional publico

Es el conjunto de normas jurídicas (Fuentes) que rigen o regulan las relaciones internacionales entre sujetos (Sujetos del derecho internacional público).

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Características

Existen marcadas diferencias entre el sistema jurídico internacional y los sistemas jurídicos nacionales. Dentro de lo que es un estado moderno encontramos una legislatura que dicta leyes, el cual es el poder legislativo, existen en un estado los tribunales que administran la justicia o el poder judicial y también órganos a quienes les corresponde velar y hacer cumplir las leyes y las decisiones de los tribunales o el poder ejecutivo.

En el ámbito internacional no existe un poder legislativo preocupado de dictar normas que sean generales y obligatorias para todos los estados, entonces las normas del derecho internacional serán creadas por los propios estados mediante procedimientos descentralizados, estos son: Los tratados y la Costumbre.

En el ámbito judicial existen los tribunales internacionales, no existe un tribunal único y que además fiscalice la tarea de otros. En esta materia hay hartos tribunales internacionales dedicados a materias específicas como:

a. La Corte Penal de Justicia b. La Corte internacional de Derechos Humanos c. La Corte Europea de Derechos humanos d. El tribunal del Mar, etc.

Pese a esto, en principio ningún estado está obligado a someterle sus diferendos por otro estado sin su consentimiento.

La competencia de un tribunal en el ámbito internacional dependerá de la voluntad de cada una de las partes.

En el ámbito ejecutivo el Derecho Internacional no existe un órgano ejecutivo centralizado que haya de ejecutar aun por medio de la fuerza las normas del derecho internacional y las sentencias emanadas de alguna corte. Van a ser los propios estados los que individual o colectivamente deben tomar medidas para hacer efectivos sus derechos. La amenaza y el uso de la fuerza están prohibidos en el derecho internacional con dos excepciones:

La legítima defensa Las acciones que emprendieren las naciones unidas o de acuerdo con las Naciones Unidas y que se lleven a cabo en contra de un estado agresor.

Son estos rasgos que tiene el sistema internacional y principalmente la falta de un sistema centralizado de sanciones, los cual llevo a los filósofos del siglo XVIII y los comienzos del siglo XIX a negar que el derecho internacional realmente constituía una categoría legal, negaban que fuera un derecho. Sin embargo la autoridad y la efectividad de lo que es el derecho internacional público y de todos los derechos no dependen sino que en una forma limitada de la posibilidad de ser ejecutado por la fuerza. En otras palabras, las normas legales no solo se cumplen por temor a una sanción sino que también por un interés, por conveniencia, por tener dichas normas la tolerancia o el asentamiento de la comunidad internacional y en definitiva las normas se cumplen por el sentido de respeto por la obligación, que es una obligación legal. Ningún orden jurídico aun estando apoyado por la fuerza puede subsistir.

Carácter jurídico del Derecho Internacional

El derecho internacional público es un orden jurídico y no es como algunos creen un sistema de normas morales y tampoco un sistema de

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normas de cortesía. Las normas del derecho internacional funcionan como normas jurídicas en el ámbito de la comunidad internacional.

Los estados exigen y pagan indemnizaciones por la infracción del derecho internacional

Los estados tienen la convicción que no pueden sustraerse su cumplimiento, por lo tanto los tribunales internacionales las aplican como derecho valiéndose de todos los recursos de la técnica jurídica

Los tribunales nacionales consideran a las normas internacionales como parte del derecho interno y las aplican cuando se presenta la ocasión para ello.

El derecho internacional es considerado en la práctica como una categoría jurídica.

Es el carácter jurídico del derecho internacional lo que lo diferencia de la moral y la cortesía internacional. La moral comprende los deberes exclusivamente que son morales, como el deber de socorro, la cortesía internacional está formada por aquellas practicas que los estados respetan simplemente por razones de conveniencia o de tradición y no por que exista una convicción jurídica de su obligatoriedad. Esta cortesía se da cuando un estado envía a un agente diplomático y es así recibido en el nuevo país. Finalmente el estado que infringe los deberes que impone el derecho internacional comete un acto ilícito e incurre en responsabilidad internacional hacia el estado perjudicado y tiene la obligación de reparar las consecuencias del acto. En cambio si infringe los deberes impuestos por la moral o por la cortesía, habrá cometido un acto reprobable, pero no un ilícito internacional.

El carácter jurídico del derecho internacional lo diferencia de lo que es la moral y la cortesía internacional. Ahora corresponde dilucidar la diferencia con el derecho internacional privado. En las diferentes legislaciones encontramos reglas que son aplicables a situaciones o a relaciones jurídicas. Esto es el ámbito interno, sin embargo en estas situaciones don reglas de legislación interna pueden tener algún elemento de carácter extranjero, estas son las llamadas reglas del derecho internacional privado o reglas de conflictos. Algunos efectos que contienen un elemento extranjero a considerar.

Las reglas de derecho internacional privado de un país determinan si sus tribunales tienen o no competencia para conocer de una situación que tiene un elemento extranjero y en el caso afirmativo, lo cual es la legislación de fondo que debe aplicar el tribunal al resolver el caso, las reglas nacionales de derecho internacional privado nos dan la solución de fondo que busca el juez, las reglas nacionales de derecho internacional privado solo indican en que legislación en particular deben encontrar la solución de fondo .

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Para modificar sus reglas el derecho internacional privado se ha tratado de que los estados celebren tratados o convenciones:

Convención de la Haya sobre derecho internacional privado Código de Bustamante, son partes varios países de Latinoamérica incluido Chile.

El derecho internacional común o universal corresponde a aquella parte del derecho internacional público cuyas normas tienen validez universal y por esta razón se les aplica a todos los estados por igual.

Va a estar formado por normas derivadas de la costumbre consuetudinarias que son de validez universal y también por principios generales del derecho.

Ejemplo: Todas aquellas relativas a las inmunidades diplomáticas

En cambio el derecho internacional particular comprende aquellas normas que son validas solo para un cierto número de estados que los han convenido o aceptado y estarán constituidos con los tratados internacionales y además por las reglas consuetudinarias regionales o locales.

Ejemplo: El derecho de asilo, es una institución soberana que trasciende en el derecho internacional.

Dominio Reservado

Tanto en el Derecho consuetudinario como respecto de los tratados internacionales o acuerdos, imponen obligaciones de carácter internacional a los sujetos de Derecho Internacional Público preferentemente a los Estados, y éstas (obligaciones) se refieren a determinadas materias, ciertas clases de materias, en estas materias un Estado no va a tener una mera discreción por lo tanto va a tener que acostar su conducta a estas obligaciones, así por ejemplo aun cuando un Estado tiene competencia para fijar normas sobre la adquisición de su nacionalidad (específicamente en Chile cap. 3° de la Constitución Política), esta competencia no es exclusiva, se dice que esta competencia es reglada por el Derecho Internacional Público, por lo tanto dicho Estado no podría libremente conferir su nacionalidad a un grupo de personas residentes en el extranjero que no tuvieren ninguna relación por el Estado que lo otorga.

Tampoco está dentro de las facultades o competencia exclusiva de un Estado el trato a los extranjeros que se encuentren en su territorio, aun cuando los extranjeros estuvieren en un determinado Estado, éstos en principio están sometidos a la legislación y los tribunales de dicho Estado pero se les va aplicar en principio la misma legislación y los mismos tribunales, por lo tanto, ese Estado donde se encuentran los extranjeros, deben respetar un “estándar mínimo”, que está establecido en la Constitución Política, y además y lo más importante está establecido en el Derecho Internacional (Carta de los Derechos Humanos).

Esta materia es la materia regulada por tratados, tampoco es tampoco de competencia discrecional (excluyente) del Estado. Existen en cambio otros ámbitos de la actividad del Estado, que a diferencia de lo anterior no están regidos o regulados por el Derecho Internacional Público consuetudinario o por tratados, normalmente se refiere a asuntos a un gobierno de un Estado, como las formas de gobierno (republicano, etc.), o la organización que hay en su Constitución, o materias como las políticas de inmigración o el régimen de comercio exterior que puede tener un Estado, éstos ámbitos no se encuentran regulados por el Derecho Internacional y ellos están dentro de la

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competencia exclusiva del Estado y forman lo que se llama el “dominio reservado”. Dentro del dominio reservado a lo que es la competencia exclusiva que Estado va tener el poder, discrecional de regular o no las acciones que realicen dentro de sus esferas siempre y cuando no sean contrarios a Derecho Internacional o no proporcionen responsabilidad legal, aun cuando pudiere perjudicar a otro Estado.

Ej. De dominio reservado, un Estado dentro de sus prorrogativas puede limitar drásticamente la inmigración extranjera y esto aun cuando tenga recursos naturales abundantes cuya explotación brindaría trabajo a personas de países en que falta trabajo producto de una fuerte presión demográfica, como por ejemplo, algunas áreas del norte de Chile y del sur están despobladas.

Desde este punto de vista jurídico en estricto rigor no hay materias ni asuntos que por su esencia o su naturaleza sean reservados, es decir, que no sean susceptibles de ser regulados por el Derecho Internacional, dicho de otra forma, el Derecho Internacional Público puede regular todos los asuntos incluso aquellos que son regulados normalmente sólo por el Derecho interno y por ello son considerados a sus asuntos internos, Ej. Cuestiones constitucionales como la forma de gobierno, adquisición y pérdida de la nacionalidad, problemas de legislación laboral, el problema de las creencias religiosas, problemas de inmigración y tarifario (aduana), las penas de derecho Penal o sus procedimientos, y así con la materia y procedimiento Civil.

Un asunto o materia determinado sólo se va a considerar reservado a la competencia exclusiva de cierto Estado, porque ni el Derecho consuetudinario ni los tratados en que es parte imponen a ese Estado alguna obligación respecto de tal asunto o materia, sin embargo nada impide que el Derecho Internacional regule tal asunto o materia y de esta forma lo sustraiga de la esfera del dominio reservado que tiene dicho Estado.

Ej. La unión europea, algún país posee una moneda común (euro), sin embargo hay algunos países que no quisieron adherir a la moneda (Gran Bretaña), es por eso que estos países regulan sus monedas a su Banco Central, no así los que adhirieron al Euro, que son regulados por un Banco Central Europeo.

Origen Histórico del Derecho Internacional

(Autores clásicos)

El Derecho Internacional moderno surge a partir del orden político de Europa, y este proceso se origina a fines de la edad media y a comienzos de la época moderna. En la edad media bajo un régimen feudal, el poder político se encuentra disperso entre varios príncipes y señores, éstos ejercen autoridad sobre sus vasallos que residen en sus tierras.

En la cúspide de la pirámide feudal existen dos poderes supremos, por una parte está el poder espiritual (el papa), y por otra parte está el poder natural que lo consagra el señor feudal. A comienzos del siglo SXVI (1500) y como resultado de un largo proceso histórico van surgiendo Estados, sobre todo en la Europa occidental, y se limitan territorialmente y generalmente están integrados por nacionales (nación), cuyos monarcas les imponen a sus súbditos obediencia y por esto los monarcas monopolizan las funciones de gobierno y proceden a afirmar su independencia de toda autoridad externa, un hito muy importante son los tratados de “Westfalia”, y se firman por 1688, y éstos tratados ponen fin a la guerra de los 30 años, fijando un nuevo orden para Europa (nuevo orden político).

Esta guerra y rivalidades que caracterizaron las relaciones entre los nuevos Estados, demostraron la necesidad que existiera un orden superior que en las nuevas

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condiciones históricas ocupara el lugar de la unidad medieval y pudiera someter a las nuevas autoridades políticas, y empezó a así a conformarse los que son ahora los Estados soberanos, y el imperio de la ley sobre la costumbre, y si incluimos además factores como la expansión de la navegación, expansión del comercio, el descubrimiento de Américo, las nuevas rutas hacia las Indias, situaciones que causaron las guerras religiosas, unido a un fondo intelectual común que significaba renacimiento, contribuyen a poner de relieve que estas nuevas entidades llamadas Estados, pudieran actuar como entidades aisladas, debían reconocer un orden jurídico superior el surgimiento de lo que es el Derecho Internacional, fue precisamente el reconocimiento de esta verdad, se acercó así el abandono de la idea medieval, de un Estado medieval y se adoptó en cambio la existencia de cierto número de Estado, que eran seculares (nacional y terrestres), pero al mismo tiempo se negó su absoluta separación e irresponsabilidad y se proclamó que ellos estaban unidos entre sí en virtud de la supremacía del Derecho.

Si nos vamos a referir debemos referirnos menos en pregrado a lo que son los autores clásicos de este derecho.

Si bien no son numerosos, vamos a tratar de hacer un popurrí de, al menos, lo que identifique mejor a cada país. En la mayoría de las jurisprudencias que se analizan los jueces tienen consideración y tratan de ir lo más atrás posibles, tanto en los aspectos de legislación nacional e internacional y de acuerdo a lo que han dicho autores clásicos. Ej.: los jueces de la corte internacional de justicia utilizan a los autores clásicos para así dar fundamentos a sus sentencias.

Dos Autores clásicos españoles: son sacerdotes, y no pertenecen a la compañía de Jesús pero si habían jesuitas entre ellos.

El primero, se llama Francisco de Vittoria es español, es un teólogo. De Vittoria vivió por ahí en el año 1486 hasta el 1565. Fue profesor de teología básicamente en la universidad de salamanca. De Vittoria era un dominico.

El otro teólogo es llamado Francisco de Suárez, vivió de 1548 hasta 1617.

Las enseñanzas de De Vittoria fueron conservadas por sus alumnos en los apuntes tomados en clases. Básicamente trata temas relativos a la conquista española en América, en cambio Suárez, el jesuita, escribe sobre lo que son las comunidades humanas y el señala en su obra que estas, necesitan de algún derecho por el cual sean dirigidas y ordenadas rectamente. Esta dirección, este ordenamiento de las comunidades, según Suárez, se realizaría por la razón natural pero además seria por el uso de las mismas gentes, es decir, por la costumbre.

Podemos nombrar a un importante italiano, Alberico Gentili, quien vivió del año 1552 al 1608, y fue dentro de Europa, uno de los más notables del siglo XVI. Este señor Gentili, tuvo que huir de Italia y esto debido a las persecuciones religiosas, y huyendo de Italia llego a Inglaterra, lugar en el cual fue acogido y desarrollo una carrera docente bastante prolifera en la universidad de Oxford. Estando en Oxford escribió un libro llamado de Iure Belli año 1548.

Hugo Grossio, era holandés, sin lugar a dudas este señor que vivió entre el 1583 y el 1645, es el más destacado de los autores clásicos. Escribió varios libros pero los que podemos nombrar por su interés son “de iure belli a pacas” este libro fue publicado en 1625 y lo que hace este libro de interesante, es que expone y presenta la primera relación de conjunto sobre las reglas que rigen las relaciones mutuas de las nuevas sociedades políticas, es decir, de los nuevos estados soberanos. Grossio lo que hace es poner énfasis en las reglas relativas a la guerra. El traba de crear una normativa que rigiera relaciones de estos estados nacientes o insipientes. Sostiene que ha visto prevalecer a través del mundo cristiano tal licencia en el modo de hacer la guerra que aun las naciones bárbaras (1500) se avergonzarían, agrega, que los hombres acuden

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a las guerras y a las armas por razones triviales y una vez que se han tomado las armas no hay respeto por las leyes divinas o humanas. Al Encontrarse con esta anarquía del siglo XV, XVI, Grossio proclama que los estados debían considerarse miembros de una gran sociedad y unidos por la supremacía universal de la justicia. En la misma línea que De Vittoria y de Suárez, él explica que las relaciones entre los pueblos están sometidas tanto al derecho natural que deriva de la naturaleza racional y social del hombre como del Ius Gentium que es el derecho voluntario basado en el consentimiento, es decir, costumbre. Grossio da un paso más ya que el distingue entre lo que son las guerras justas y las guerras injustas, sin embargo, advierte las dificultades prácticas para aplicar el criterio de distinción entre unas y otras. También Grossio publico en el año 1609, siendo un joven abogado de la compañía de indias, en este caso eran las indias orientales holandesas, un folleto titulado Mare Librum. En ese libro el trata de explicar cómo debía entenderse la libertad de los mares y él señala que la libertad de navegación es un tema que tiene que quedar abierto a todas las naciones del mundo. Los ingleses por su tanto, tienen dos representantes dignos de destacar.

Uno, es el ya nombrado Jeremías Bentham, fue quien creó el termino Internacional Law, o derecho internacional, el era un filosofo, entre otras cosas.

Otro ingles, era John Selden. Fue contratado por las indias inglesas y el objeto de esta contratación era que este abogado ingles hiciera un libro el cual fuese la contrapartida de el de Grossio, y se denominó Mare Clausum o Mar cerrado, ya que tenia la visión inglesa de proteger las “vías de comunicación” entre la madre patria y las colonias. Por esto, todo el mar que se juntaba a la madre patria o a las colonias, era de propiedad del país respectivo.

Otro autor que podemos mencionar es otro autor de origen alemán, aparece Samuel Pufendorf, quien tiene el criterio que el derecho de gente es solo el derecho natural aplicado a las relaciones entre estados.

Por último hay un autor importante, un suizo que es el más influyente de los escritores del siglo XVIII, su nombre es Emerich de Vattel, y vivió por ahí en el año 1559, él ejerce mucha influencia hasta mediados del siglo XIX, lo cierto es que las doctrinas de los autores clásicos tuvieron una fortuna variable, algunas simplemente no fueron acogidas por la práctica de los estados o simplemente fueron recogidas en otras condiciones históricas. Otras en cambio, siendo consideradas como reflejo de la práctica de las naciones o como principio de indudable autoridad, fueron invocadas por las cancillerías y citadas con aprobación de los juristas. De esta forma, producto de una interacción entre la doctrina de los juristas y las practicas de los estados, se va a ir elaborando un sistema de derecho internacional que a contar del año 1900 podríamos considerar de moderno, sin embargo desde el siglo XVII hasta nuestros días, el derecho internacional se ha enriquecido considerablemente con el aporte de la práctica de los estados, de los grandes tratados colectivos, por ejemplo, Naciones Unidas, de las sentencias arbitrales y judiciales por ejemplo la relativa al caso de Barbados y Trinidad y Tobago, además de las actividades de las organizaciones internacionales por ejemplo, la organización internacional del trabajo, Banco Mundial de desarrollo, la UNICEF, etc. Todo ello unido a los trabajos de la doctrina de los autores.

Fuentes del derecho Internacional Publico

El derecho internacional público está constituido por principios y por normas, revestidos de carácter jurídico que regulan las relaciones internacionales, las

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relaciones entre estados y que por lo mismo deben ser aplicados para resolver los diferendos que surgen entre estos.

¿De donde surgen o emanan los principios y normas de derecho internacional?

¿Cuáles son los medios o formas que sirven para revertir de validez desde un punto de vista jurídico, a ciertos principios de conducta entre los estados?

¿Cuáles son las fuentes de derecho internacional?

Para resolver estas interrogantes, los autores tratan de determinar las fuentes partiendo de criterios a priori y por ejemplo señalan que todo el derecho internacional deriva o emana de acuerdos de voluntad entre los estados, los cuales son obligatorios en virtud del principio Pacta Sunt Servanda, que significa, lo pactado obliga, en consecuencia, para algunos autores, las dos únicas fuentes del derecho internacional público son:

1-. Los acuerdos expresos, que son los tratados.

2-. Los acuerdos tácitos, que se refieren a la costumbre.

En consecuencia, lo que no es pacta, no es derecho. Esta teoría de que lo pactado obliga y que solamente hay dos fuentes, no explica satisfactoriamente algunas situaciones en que una norma es oponible a un estado sin necesidad de probar que dicho estado la aceptó en forma expresa o tacita. Por nuestra parte estimamos que una base más sólida para determinar lo que son las fuentes formales del derecho internacional está constituida por la práctica de los tribunales de mayor autoridad.

¿Qué aplican esos tribunales cuando deben resolver una contienda que se les somete para su conocimiento? Entonces, un buen punto de partida para el estudio de las fuentes del derecho internacional está constituido por el artículo 38 de la Corte Internacional de Justicia. Esta organización lo que hace es enumerar las diversas categorías de reglas, que la corte debe aplicar al decidir las controversias entre estados. Sin embargo, y a pesar de sus defectos de redacción, es un texto de gran autoridad y que ha sido reproducido en tratados de arbitraje o de arreglo judicial y puede considerarse que contiene las directivas que cualquier tribunal debe seguir para resolver un caso según el derecho internacional público.

Artículo 38:

Está dividido en dos grupos;

Numero uno señala lo siguiente: a corte, cuya función es decidir, conforme a derecho internacional las controversias que le sean sometidas deberán aplicar.

a. Las convenciones internacionales (tratados) generales o particulares que establecen reglas expresamente reconocidas por los estados litigantes. b. La costumbre internacional (derecho consuetudinario), como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. c. Los principios generales de derecho, reconocidos por las naciones civilizadas.

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d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones. Estas dos últimas corresponden a un medio auxiliar para determinar las reglas de derecho sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.

Numero dos agrega: la presente disposición no restringe la facultad de la corte para decidir un asunto exhecuo (conforme a la equidad), si las partes así lo convienen. Esta es una excepción.

Las tres primeras letras, a) convenciones, b) costumbre, c) principios generales de derecho, indican categorías de normas. Son fuentes que la corte internacional de justicia debe aplicar al decidir en conformidad al derecho internacional todas las controversias que le sean sometidas, en consecuencia, estas tres, son fuentes en sentido estricto.

En cambio, la letra d) decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas, son medios auxiliares que la corte debe utilizar para determinar las normas de derecho internacional no escrito.

El número dos, deja en claro que la corte solo puede fallar conforme a la equidad, si las partes, en el litigio, así lo convinieren. La decisión de la corte solo es obligatoria para las partes en litigio y respecto del caso en que ha sido decidido.

Critica al artículo 38: esta crítica no pretende, en consecuencia, establecer un catalogo de fuentes formales de derecho internacional, por una parte, si realmente lo consideráramos como un catalogo de fuente formal de derecho internacional, habría que largamente reconocer que se trata de un catalogo incompleto ya que deja afuera dos fuentes de derecho internacional público.

1. Actos jurídicos unilaterales (no es uno, son varios, y en determinadas ocasiones o condiciones, perfectamente puede crear obligaciones jurídicas) 2. Actos de contenido normativo (adoptados por órganos internacionales)

Otros autores se refieren a esta última fuente como las normas reglamentarias dictadas por un órgano internacional en virtud de un tratado.

Ej.: norma emanada de la asamblea general de naciones unidas o del consejo de seguridad de naciones unidas.

Fuente de derecho internacional: LOS TRATADOS

Los tratados o acuerdos internacionales celebrados por los estados constituyen una manifestación de su consentimiento expreso. Los tratados pueden definirse como:

“Acuerdos internacionales celebrados generalmente entre dos o más estados, destinados a producir efectos jurídicos y regulado por normas de derecho internacional”.

Este concepto tiene cuatro conceptos básicos que hay que estudiar:

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1. Se señala en el concepto... “celebrado generalmente, entre dos o más estados”, se dice generalmente ya que también los tratados pueden celebrarse entre otros sujetos de derecho internacional que no sean Estado. Ejemplo: la santa sede, una organización internacional. Por lo tanto, podríamos tener un tratado celebrado entre dos estados, Chile y Perú, y también entre un estado y la Santa Sede, o un estado y una organización Internacional, como Chile y la Unión Europea, etc. 2. “destinados a producir efectos jurídicos”, ya que un tratado se celebra para que dé el emanen derechos y obligaciones, ejemplo, un tratado fronterizo, emana la obligación de no pasar sin permiso, se pide permiso con un pasaporte o visa. Se genera el derecho de que nadie entre a mi país sin mi autorización, tengo el derecho a exigir y establecer una frontera. 3. Los tratados están regulados o se realizan conforme al derecho Internacional, regidos por el derecho internacional público.

• Acuerdo: puede ser una convención, un tratado, protocolo, ejemplo, la carta de naciones unidas, es un tratado.

Aun cuando todos los tratados establecen derechos y obligaciones u otras relaciones jurídicas entre las partes contratantes, particular interés para el derecho internacional tienen aquellos tratados o convenciones generales celebradas por un gran número de estados para regular de una manera permanente materias de interés común, por ejemplo, la convención de naciones unidas por derecho de Mar; la carta de naciones unidas; el estatuto de la corte penal internacional.

Algunos tratados son declarativos de derecho internacional consuetudinario, así por ejemplo, las disposiciones de Ginebra sobre la alta mar son según su propio preámbulo declaratorias en términos generales, de los principios establecidos en el derecho internacional.

Clasificación de los tratados

• Bilaterales o multilaterales • Leyes o contratos • Conforme a su especialidad • De orden general o regional

Fuente de derecho internacional: LA COSTUMBRE

Derecho internacional consuetudinario. Según la doctrina dominante la costumbre implica necesariamente la presencia de dos elementos.

a. Practica de los estados, formada por la repetición constante de actos en un mismo sentido, es lo que se conoce como “precedente” b. Convicción, por parte de los estados de que al realizar estos actos, ejercen un derecho o se conforman a una obligación jurídica.

Si se trata de una regla consuetudinaria que tenga validez universal y va a ser así, porque se aplica a todos los estados, es necesario también que ella haya sido

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aceptada por la comunidad internacional en su conjunto, pero particularmente, por los estados interesados en la materia que rige. Sin embargo, una regla consuetudinaria, costumbre, va a ser inoponible a un sujeto de derecho internacional público que durante su periodo de formación de esta regla consuetudinaria y antes de que esta fuere considerada como tal, se ha negado expresamente a aceptarla y haya tenido una idéntica actitud desde esa fecha.

Tiempo

Respecto del tiempo, se señala que no es necesario que la costumbre y la practica constitutiva que deviene en ella, se prolongue por un largo periodo de tiempo. Por lo tanto, es perfectamente visible que una práctica que se ha seguido durante un periodo breve, pueda perfectamente llegar a establecerse como una norma consuetudinaria. No es necesario para constituirse en costumbre, que esta sea inmemorial. Ejemplo: nos encontramos en el término de la primera guerra mundial, inicios de la segunda, refiriéndonos al derecho espacial, las normas según la cual todo estado tiene soberanía exclusiva sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y la norma que establece el carácter de res nullíus del espacio aéreo o del espacio ultraterrestre, se formaron en corto periodo de tiempo.

Precedentes

Los precedentes que conforman el elemento material de la costumbre los actos o abstenciones de los estados que revelan su actitud en materias de derecho internacional. Ejemplo: la correspondencia diplomática, instrucciones impartidas

El elemento esencial en materia de derecho consuetudinario es la, es la referencia a la norma consuetudinaria de los meros usos que como ya vimos solo se siguen por razones de cortesía, de conveniencia, de tradición, pero no porque se sientan legalmente obligados a conformarse a ella. En todo caso, la, puede ser difícil de probar, por lo mismo, habrá que determinarla caso a caso a la luz de las circunstancias que rodean los actos que pretenden

Las reglas consuetudinarias son muchas veces lentas en su formación e imprecisas en su contenido, es por ello que en algunos campos del derecho son reemplazadas por normas convencionales o tratados, casi todo, hay que dejar claro que los nuevos tratados, de modo alguno, desplazan totalmente a la costumbre, ya que las normas consuetudinarias o costumbres suplen el silencio de los tratados y sirven para interpretar sus disposiciones constituyendo normas de conducta para los estados que no son parte en ella.

Fuente de derecho internacional: PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO

Esta expresión de principios generales de derecho cuando se utiliza en un sentido estricto, lo que se está haciendo con ellos es designar aquellos principios que son comunes a los diversos estados. Algunos de estos principios pueden ser adaptables a las necesidades del órgano jurídico internacional, lo que justifica su recepción por este orden internacional.

Principios generales de derecho, existen los que son generales a todas las ramas del derecho y los que son específicos, solo pertenecen a la rama de derecho internacional público.

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En los principios generales de derecho podemos mencionar los siguientes:

1. Pacta sunt servanta, que significa, “lo pactado obliga”. Es un principio de derecho internacional público, aun cuando es el principio más importante de este derecho internacional público, no es exclusivo al sino que es general, se utiliza en el derecho civil por ejemplo. 2. Nadie puede transferir mas derechos de los que tiene 3. Todo daño ilegalmente causado debe ser íntegramente reparado 4. Nadie puede aprovecharse de su propio dolo 5. La cosa juzgada 6. De la prescripción extintiva

Todos estos principios generales de derecho en su conjunto y ellos recuerdan al IUS GENTIUM de los romanos, es decir, los principios concordantes aplicables entre pueblos de una misma civilización.

Los tribunales arbitrales han aplicado desde antiguo los principios generales de derecho, es más, el estatuto de la corte permanente de justicia internacional solo confirmo una práctica anterior por supuesto, al disponer en el número uno, párrafo primero, del artículo 38, letra C, que la corte aplicaría los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

También, los principios en estudio, han sido aplicados, en la decisión de conflictos o diferendos que pudiéramos llamar transnacionales, es decir, se trata de aquellos conflictos, que han surgido con motivo de acuerdos o contratos celebrados entre un gobierno y una gran compañía extranjera, sin intención de someterlos a un derecho internacional determinado y además se estipula que las controversias que pudieren surgir entre las partes, se van a someter al arbitraje internacional. En estos casos, a falta de solución en el contrato mismo, el árbitro ha aplicado los principios generales de derecho.

Dentro del rubro “principios generales de derecho”, podemos también incluir algunos principios fundamentales que son inherentes al derecho internacional o que constituyen presupuestos básicos de sus normas. Entre estos principios generales de derecho internacional, o que constituyen presupuestos básicos de sus normas están:

1. El principio de que “los tratados prevalecen sobre la ley interna en el plano internacional” 2. El principio de que “un estado o un gobierno no va a poder plantear o alegar que sus disposiciones o deficiencia de su legislación interna constituye un fundamento o una excusa para no cumplir con sus obligaciones internacionales”. 3. El principio de que “los cambios de régimen, de gobierno, o de soberano, incluso los cambios revolucionarios o inconstitucionales, no afectan o alteran las obligaciones internacionales del estado ni constituyen un fundamento valido para su incumplimiento”.

En consecuencia y resumiendo, los principios generales de derecho, todos, reflejan reglas que han alcanzado tal grado de universalidad que su aplicación en el derecho internacionales no encuentra mayores dificultades.

Fuente auxiliar del Derecho Internacional: JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia de los tribunales, al menos en el ámbito internacional, ha ejercido una considerable influencia en el desarrollo del derecho internacional y constituye un testimonio autorizado de muchas de sus normas. Es por ello que las decisiones de los tribunales en el ámbito internacional pueden utilizarse como medio de prueba del

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derecho internacional consuetudinario y de los principios generales de derecho. El merito de una determinada sentencia depende de varios factores tales como la autoridad que se reconoce al tribunal que la pronunció, o la fuerza persuasiva de sus argumentos, o la acogida que haya tenido en los medios jurídicos. Así mismo, es importante, la medida en que esta haya sido seguida por las decisiones de los tribunales. Había especial ejemplar autoridad en aquellas sentencias dictadas por la corte internacional de justicia, al igual que las sentencias pronunciadas por quien era su antecesor, la Corte permanente de Justicia Internacional. En todo caso, las sentencias de los tribunales, trascienden sus efectos relativos en el ámbito formal pudiendo eventualmente transformarse en una norma de derecho internacional. Ejemplo: la sentencia pronunciada en el caso de las pesqueras anglo noruegas. El tema de las pesqueras anglo noruegas pasaba por la forma de delimitar los espacios marítimos y sobre todo, cuando se trataba de espacios marítimos que pudieren quedar en un estado de costas enfrentadas, como es el caso de Noruega y Gran Bretaña. Por lo tanto, había que establecerse con toda claridad la forma y desde donde comenzaba a medirse la anchura del mar territorial. Y es ahí, donde los noruegos, inventan un sistema que se llama el sistema de las líneas de Base Recta. Este sistema consiste en unir los puntos más salientes de la costa, con una línea; todo lo que queda al interior de la línea se transforma en Aguas Interiores. Y desde la línea hacia afuera, es decir, hacia el mar, se comienzan a medir los otros espacios marítimos, con lo cual se produce un ordenamiento de la costa, pero además, el país que aplica este sistema, logra adquirir una considerable zona marítima.

Chile, que tiene una costa muy parecida a Noruega, de Chiloé al sur, aplica este mismo sistema de la Línea de Base Recta. Este sistema, es una creación de un país, Noruega, que la presentó ante una corte internacional quien finalmente aceptó este método y lo consagro en las sentencias de las pesqueras anglo noruegas. Con el correr del tiempo, se empezó a estudiar la codificación del derecho internacional marítimo; y esta codificación concluyo con un trabajo de naciones unidas, el año 1983, en la ciudad de Montevo , Jamaica. Ese trabajo recibe el nombre de “Convención de Naciones Unidas sobre el derecho del mar” (CONVEMAR). Se consagra, dentro de sus articulados, la delimitación de la costa por líneas de base recta.

En conclusión, hay veces que determinados aportes jurídicos que consagra una sentencia pueden ser posteriormente tomados en consideración para transformarlos en una norma jurídica. Otro ejemplo de esta naturaleza es el derivado de la costumbre, la cual muchas veces también termina consagrada en una norma jurídica o tratado. Ejemplo: agentes diplomáticos o Convención de Viena sobre los Agentes Diplomáticos.

Las sentencias u otras decisiones de la corte internacional de justicia se publican en inglés y en francés. También existe colección de sentencias arbitrales como la que está publicando Naciones Unidas bajo el titulo, en ingles, de reportes internacionales.

Fuente auxiliar De Derecho Internacional: DOCTRINA

Los autores o tratadistas no crean normas de derecho internacional, y su tarea esencial es la de determinar las normas vigentes, explicarlas y presentarlas en la forma lógica de un sistema. También le corresponde, en una segunda etapa, hacer la evolución critica de derecho en vigor, y formular propuestas para su reforma. Es por ello, que las opiniones de los autores no son una fuente que nosotros pudiéramos considerar formal de derecho internacional. Tales opiniones se citan para demostrar o para probar la existencia y el alcance o interpretación de determinada norma jurídica internacional. En la época formativa del derecho internacional, cuando este era en

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gran parte, un libro de legislación basado en las opiniones de los autores de renombre, la doctrina tenia mayor autoridad que en nuestros días. Por lo tanto, a falta de tratados y precedentes, lo que hacían las cancillerías era invocar la autoridad de Grossio, Pentham, Buffendorf, o el autor clásico que se estimara pertinente. En la actualidad, la práctica de los estados, la jurisprudencia, así como la publicación de los repertorios que las contienen, han reducido la importancia de la doctrina como un medio de determinación de las reglas de derecho. Finalmente, si analizamos, el nº 2, del Artículo 38, del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, nos encontramos que los tribunales internacionales de Justicia utilizan también en los que son sus decisiones, otros elementos o medios auxiliares, estos son, los tratados. Pero aquellos tratados que son declarativos del derecho internacional, también pueden utilizar, los trabajos de la comisión de derecho internacional de las Naciones Unidas; también pueden utilizar las resoluciones de naciones unidas sobre materias de índole jurídica, etc. También aplican la equidad o la razón natural no en contra de la ley sino para interpretar las reglas de derecho positivo y complementar su contenido.

Fuentes no consagradas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia

1. Resoluciones o normas reglamentarias dictadas por un órgano internacional en virtud de un tratado: en esta materia podemos señalar que algunas organizaciones internacionales o sus órganos, han sido dotadas por su tratado constitutivo de un poder reglamentario, y este poder reglamentario consiste en la facultad que va a tener para dictar normas dentro del ámbito de su actividad. Estas normas se adoptan por el Quórum establecido o respectivo que señala el propio tratado, y la importancia es que no requieren ser ratificadas por los estados miembros de la organización.

• (Estas normas reglamentarias, resoluciones, no requieren ser ratificadas- se complementan las materias – ver ratificación de los Tratados)

Cuerpo C, leer articulo del Mercurio del día 08 de abril-Leer mercurio, siempre).

Las normas adoptadas en virtud de este poder reglamentario, pueden ser relativas al funcionamiento de la propia organización, como por ejemplo podría ser, el reglamento interno de la asamblea general de naciones unidas, que justamente dicto la asamblea general en virtud del artículo 21 de la Carta de Naciones Unidas.

También, dichas normas, pueden tener como destinatario a los estados miembros de la organización y aun a personas naturales o jurídicas que están dentro de tales estados. Varios organismos especializados de naciones unidas están autorizados por su carta constitutiva para dictar o para promulgar reglamentos de carácter general en aquellos ámbitos o en aquellos dominios que son propios de su actividad. Así por ejemplo, la OASI que es el consejo de la Organización de la Aviación Civil Internacional, puede dictar reglamento sobre materias técnicas que entran en vigor a no ser que la mayoría de los estados miembros comunique al consejo su disconformidad. Otro ejemplo, la Organización Mundial de la Salud, la OMS, también puede adoptar procedimientos destinados a evitar la propagación de enfermedades de un país a otro y las reglamentaciones que apruebe en esta materia van a ser obligatorias para los estados miembros que no se opongan a ellas dentro de determinado plazo. Sin embargo, los ejemplos más importantes de poderes o de competencias reglamentarias las podemos encontrar hoy en día en la Unión Europea, la cual, puede adoptar normas obligatorias para los estados miembros y para personas naturales y jurídicas que se encuentren dentro de ellos. Estas reglamentaciones se

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aplican directamente a sus destinatarios y lo que es más importante, prevalecen sobre el derecho interno que a ellas se opongan.

Actos jurídicos unilaterales

Los actos jurídicos unilaterales que realiza un estado en el ámbito de lo que son las relaciones internacionales pueden producir consecuencias jurídicas, pueden crear situaciones jurídicas a su respecto. Estos actos implican la manifestación de voluntad de un solo estado y su validez es independiente de otros actos jurídicos. Cuando nosotros nos referimos a actos jurídicos unilaterales en esta materia, me estoy refiriendo específicamente a:

1-. La notificación: es el acto en virtud del cual un estado comunica oficialmente a otro un hecho o una situación. Como consecuencia de la notificación, este hecho o situación se considera válidamente comunicado a su destinatario. La notificación es en principio de carácter facultativa, sin embargo, hay casos en que el derecho internacional impone esta obligación de notificar, por ejemplo: los países que estuvieren en guerra, deben notificar al resto, el estado de guerra a las potencias neutrales. Lo cierto es que cada vez es más frecuente que los países en guerra no lo declaren, ejemplo: Argentina nunca declaró que estaba en guerra con Gran Bretaña cuando invadió las Islas Malvinas; Perú y Ecuador, en la llamada guerra de la Cordillera del Cóndor, entre los años 1995-1996, nunca declararon que estaban en guerra; el ingreso de Estados Unidos, Inglaterra y algunos países europeos a Afganistán nunca se ha declarado que es una guerra; aquella que realizo Austria, en el año 1955, en ese año el gobierno austriaco comunico la ley constitucional del 25 de octubre relativa a la neutralidad permanente de Austria a todos los estados que tenían relaciones diplomáticas con dicho país, y les solicitó, que reconocieran su neutralidad, ciertos estados, reconocieron expresamente dicha neutralidad, otros simplemente, tomaron conocimiento de ella sin objeciones.

2-. El reconocimiento: es el acto o conjunto de actos por medio de los cuales un estado admite y acepta un hecho, una situación, un acto o una pretensión. En consecuencia, el estado que presta el conocimiento, que entrega el conocimiento, mas tarde, no va a poder objetar la existencia, la validez, o simplemente la legitimidad de aquello que se ha reconocido. El reconocimiento tiene en el derecho internacional público una amplia aplicación, se puede por ejemplo, reconocer a un estado, se puede reconocer a un gobierno (no es lo mismo), se puede reconocer una situación territorial, se puede reconocer la validez de una sentencia o de un tratado, asimismo se puede reconocer la nacionalidad de una persona. Finalmente, en materia de reconocimiento, este puede revertir dos caracteres. El reconocimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se hace en términos formales, cuando se hace en términos explícitos. Es tácito, cuando se deduce de hechos que lo manifiestan de una manera equivoca.

3-. La protesta: acto expreso por medio del cual, un estado declara su voluntad de no admitir o reconocer como legitima una pretensión, una conducta, o una situación determinada. Ella, constituye la contrapartida del reconocimiento, la protesta, por esto mismo, permite reservar y mantener el derecho de un estado, del estado que la formula, en todos los casos en que su silencio se miraría como aquiescencia, es decir, como una aceptación o como un reconocimiento. La importancia de la protesta es que ella impide la consolidación de una situación que podría resultar adversa al estado.

4-. La renuncia: consiste en el abandono voluntario que se produce de un derecho. De esta forma, un estado puede renunciar a derechos territoriales, puede renunciar a la inmunidad de sus agentes diplomáticos, puede renunciar asimismo a una reclamación

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diplomática. La renuncia puede ser realizada en forma expresa o tacita, pero lo importante, es que ella no se presume. Ejemplo: en el año 1951, el 8 de diciembre, se produce la firma del tratado de paz entre las potencias aliada y Japón, donde los japoneses renuncian a toda posesión antártica, cualquier pretensión que tuvieren, derecho, titulo o interés, sobre cualquier parte de esta región. Y esto, ya sea que se derive de actividad de nacionales japonense o a cualquier otro origen

5-. La promesa unilateral: una declaración unilateral que pueda formular un estado con la clara intención de obligarse por sus términos es obligatoria para dicho estado el cual debe ajustar su conducta a dicha declaración, ejemplo: la corte internacional de justicia a raíz de los ensayos nucleares del año 1974 estimo que declaraciones públicas, formadas tanto por el primer ministro de Inglaterra pero específicamente por el caso del , por el ministro de defensa y presidente de Francia, constituían una promesa unilateral. Estas declaraciones públicas, sobre todos las francesas, más que las inglesas iban en el sentido de que su país, Francia, se abstendría de continuar realizando ensayos nucleares en la atmosfera, pues bien, a juicio de la corte internacional de justicia, se estimó que constituía una obligación de Francia hacia la comunidad internacional.

Leer: derecho internacional público, Ramírez Bredom.

LOS TRATADOS

Pueden unilaterales y bilaterales. Un tratado es si se celebra únicamente entre dos estados, ejemplo, Un tratado en tema de fronteras.

Los multilaterales o colectivos son aquellos celebrados por varios estados, ejemplo, la Carta de Naciones Unidas, CONVEMAR, estatuto de la corte penal internacional o la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, etc.

Los tratados contratos son aquellos que le imponen a cada una de las partes una conducta o una prestación única como un tratado de cesión de territorio a cambio de una indemnización, ejemplo: Alaska, del imperio Ruso a EEUU

Los tratados leyes son aquellos que rigen la conducta de los estados de manera permanente, contigua, ejemplo: la OEA, el MERCOSUR, la Unión Europea, etc.

Un tratado puede servir para diversos fines, como por ejemplo convenir reglas generales de derecho, efectuar una cesión de territorio, establecer una organización internacional, fijar los límites entre países, convenir un régimen legal para un territorio determinado, etc.

En el año 1969 se celebro una conferencia Internacional en Viena, donde se adopto una convención sobre el derecho de los tratados, ella, se limita al ámbito de los tratados entre estados dejando fuera de su ámbito de regulación a aquellos tratados en que son parte otros sujetos de derecho internacional. Esta convención de 1969 solo se aplica en cuanto tal a los tratados celebrados después de su entrada en vigor.

Estructura de los tratados (la plantilla)

Los tratados se inician actualmente con un preámbulo; lo que hace es contener, enumerar las partes contratantes, quienes son los contratantes. También se enuncian los motivos que determinaron su celebración y se expone el fin perseguido por los estados signatarios. Después de este preámbulo sigue la parte dispositiva del tratado y cuando hablamos de la parte dispositiva nos referimos específicamente a sus

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artículos, otros, en vez de artículos, hablaran de disposiciones de fondo. Y finalmente, están las clausulas finales, estas se refieren a la ratificación, a la reserva, a la entrada en vigor. Además, al final se indica la fecha y lugar de su celebración, asimismo se indica el idioma o los idiomas en que se redacta o se va a redactar el texto. Algunos tratados van acompañados de anexos, estos anexos están destinados a reglamentar detalles de orden técnico, ejemplo: la carta de naciones unidas contempla dentro de sus anexos el estatuto de la corte internacional de justicia.

Capacidad para celebrar tratados

Todo estado independiente, ciertamente tiene capacidad para celebrar tratados. Algunos estados y territorios que no son plenamente independientes han sido autorizados para celebrar tratados sobre ciertas materias poseyendo así una capacidad limitada. En el caso de los estados federales, la capacidad para celebrar tratados corresponde en principio exclusivamente al gobierno federal. Sin embargo, existen casos como en Suiza, y en la Argentina en que la constitución puede autorizar, puede reconocer a los miembros componentes de la federación, una capacidad limitada para celebrar ciertos tipos de tratados con estados extranjeros. Poseen también esta capacidad los insurgentes, reconocidos como beligerantes, como asimismo, algunas entidades no territoriales como La Santa Sede, Naciones Unidas, y otras organizaciones internacionales de carácter intergubernamentales.

Procedimiento de formación de los tratados

El derecho internacional no establece un procedimiento único en materia de celebración de tratados por lo tanto los estados que desea contratar pueden adoptar el procedimiento que estimen conveniente y en esta materia existen dos tipos de procedimiento.

1. Procedimiento tradicional 2. Procedimiento simplificado

1-. Procedimiento tradicional: el procedimiento tradicional comprende diversas etapas dentro de las cuales podemos mencionar

a. Negociación: cuando se habla de negociación de un tratado se debe tomar en consideración que esta se realiza entre los representantes de los estados y plenipotenciarios (plenos poderes). Los plenos poderes son entregados por la autoridad competente de cada país por ejemplo, el jefe de estado, el jefe de gobierno, el ministro de relaciones exteriores y en los plenos poderes se establece, se señala en que etapa o etapas de la celebración del tratado va a poder participar el representante de este estado, sin embargo, la regla general es que antes de que se dé inicio a este importante tramite o etapa los plenipotenciarios verifican recíprocamente sus poderes y esto se puede hacer de varias formas. Lo importante es que el resto de los participantes pueda comprobar de una forma debida que estos poderes estos correctamente extendidos, es más, es la primera demostración de buena fe en acreditar los respectivos poderes. Los poderes deben estar entregados en debida forma pero lo más importante es que por primera vez, al presentar los trámites se demuestra la buena fe de los participantes. Se pide, por ejemplo, que la firma no se aun garabato sino que la firma sea el nombre. Cuando la negociación se realiza en el marco o en el entorno de una conferencia internacional, estos plenos poderes, pasan a ser examinados por una comisión, que esta

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nombrada con anterioridad y publicada, esta se denomina comisión verificadora de los plenos poderes. Esta comisión cuando concluye su trabajo va a informar a la conferencia del resultado de su trabajo, lo importante es que al término de las negociaciones los plenipotenciarios adoptan o establecen el texto del tratado. b. Firma: el texto del que va a contener el tratado, es luego firmado por los negociadores. La importancia de la firma es que esta confiere carácter autentico al texto del tratado y expresa la intención de continuar el procedimiento. El texto del tratado que solo ha sido firmado por los negociadores no tiene fuerza obligatoria, sin embargo los estados signatarios o firmantes, a pesar de no tener una obligación, asumen un compromiso, y este compromiso es debe abstenerse de realizar actos que frustren el objeto del futuro tratado y su fin. Evidentemente, al no ser una obligación queda comprometido en la buena fe del estado (aparece nuevamente el Principio de la buena fe). c. Aprobación por parte de un Congreso Nacional o del Parlamento: chile, tiene un Congreso bicameral sin embargo, la verdad es que en esta materia las constituciones y las practicas constitucionales de cada país exigen realmente que antes de que se obligue el estado de una manera definitiva, mediante la ratificación que es la instancia siguiente, debe obtener la aprobación del congreso o del Parlamento. Así todo, algunas constituciones exigen que la aprobación del parlamento o del congreso sea solo respecto de determinadas categorías de tratados. En chile, según nuestra constitución política, específicamente Art 54º, los Tratados deben ser aprobados por el Congreso Nacional y esta aprobación siempre va a ser antes de la ratificación del mismo por parte del presidente de la republica. Ejemplo: en EEUU el Presidente, antes de continuar a la ratificación del tratado debe contar con la anuencia del Congreso. En otros países como en Francia se exige de una ley aprobatoria, sin embargo, esta ley aprobatoria es solo respecto de determinados tratados, obviamente atendiendo a su importancia, sobre todo, para los franceses tiene importancia aquel que se refiere a Organizaciones Internacionales o aquellos que comprometen las finanzas del estado como también aquellos tratados que modifiquen disposiciones de naturaleza legislativa. d. Ratificación: obtenida la aprobación, por el congreso p parlamento según corresponda, el órgano competente para celebrar tratados en Chile corresponde al Presidente de la Republica, es el presidente quien ratifica, esto es por disposición constitucional, no hay otra persona que esté autorizada para ratificar. La importancia de la ratificación es que el estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse, su voluntad de obligarse. La ratificación se hace, se realiza en un instrumento solemne, el cual es firmado y sellado y en él se acepta el tratado y se compromete en él el honor nacional. La importancia de la ratificación es que la realiza el presidente por mandato constitucional e implica que desde ese momento el estado se obliga al cumplimiento para el honor nacional.

• En la época del absolutismo, la exigencia de la ratificación tenía por objeto permitir al monarca rechazar un tratado cuando sus representantes habían excedido los plenos poderes. Actualmente este requisito permite que antes de obligarse un estado, se consulte al Congreso Nacional y al parlamento y se permita estudiar nuevamente el tratado. En todo caso, el tratado internacional, aun cuando se tramite como la ley, no es una ley, y se diferencia de la ley formal primero en cuanto a su elaboración, quienes la elaboran, no es el congreso nacional ni el parlamento, son los plenipotenciarios; también en cuanto a su extinción, por el hecho de extinguirse de algunas maneras con la

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que los tratados pueden concordar en algunas pero difieren en otras grandemente; los tratados difieren de la ley en cuanto a sus efectos. Asimismo, se debe saber que el artículo 32º, actual número 15º señala que es de iniciativa exclusiva del presidente de la republica aquellas que son materias de un tratado. Este artículo tiene relación con las bases de la institucionalidad, articulo 5º inciso segundo.

e. Canje o depósito de los instrumentos de ratificación: el instrumento de ratificación emanado de cada uno de los estados contratantes debe ser puesto en conocimiento de todos los demás. En los tratados bilaterales, ello se realiza mediante el canje de los instrumentos de ratificación entre los dos estados que se obligan. En los tratados multilaterales, dichos instrumentos se depositan en poder de un depositario que se designa en el propio tratado. Este depositario puede ser uno de los gobiernos contratantes pero también puede ser que la generalidad puede ser el secretario general de naciones unidas, generalmente el secretario general de naciones unidas actuara como depositario. En principio el tratado se considerara como obligatorio para cada estado contratante desde la fecha del canje o depósito. Sin embargo, esta obligatoriedad puede quedad suspendida hasta que el tratado entre en vigencia. f. Procedimiento simplificado: estos procedimientos se aplican en lo que son los tratados bilaterales, ya que en ellos se omite algunas de las etapas ya estudiadas. Por ejemplo se omite la aprobación del congreso o del parlamento en su caso, se puede omitir la ratificación y se puede omitir también el canje de los instrumentos, es decir en los procedimientos simplificados siempre se mantiene la negociación o la firma pudiendo eliminarse algunos de los tramites siguientes o todos. Los procedimientos simplificados que podríamos decir que son los más usuales son por ejemplo la adopción de un texto de un tratado después de una negociación que incluso hasta podía hacerse por vía diplomática y los estados se obligan definitivamente mediante uno de estos dos medios.

1-. Por la firma del tratado, por los plenipotenciarios

2-. Por el canje de los instrumentos que constituyen el tratado que se conoce como cambio de notas, en este caso las firmas no constituyen o no se encuentran en un solo instrumento sino que en dos instrumentos, evidentemente que son instrumentos diferentes pero la particularidad es que estos documentos diferentes se canjean por lo tanto cada estado contratante conserva el instrumento firmado por el otro estado.

El tratado va a ser obligatorio para las partes desde el momento de la firma o del canje de los instrumentos que lo constituyen a menos que su vigencia esta supeditada a un plazo o esta suspendida de otra forma. La posibilidad de seguir un procedimiento simplificado para la celebración de un tratado depende mucho de la materia sobre la cual versa el tratado. Asimismo va a depender de las exigencias internas de cada país, es así como si el tratado al ser puesto en vigencia en el ordenamiento interno de un país va a modificar disposiciones de naturaleza legislativa (leyes) o incluso podría modificar la constitución política, por ejemplo, para la entrada en vigencia del estatuto de la corte penal internacional (procedimiento tradicional) fue necesario modificar la constitución política o si la misma constitución política de algún estado que estuviere contratando exige la aprobación del congreso o parlamento para un determinado tipo de tratado. En este caso entonces, obviamente, no va a ser posible prescindir legalmente de esa etapa del procedimiento tradicional. En la actualidad, se recurre a este procedimiento simplificado con relativa frecuencia con el objeto de acelerar la celebración de los tratados y también para evitar el trámite interno de la aprobación del Congreso o del Parlamento. En Estados Unidos existen los acuerdos ejecutivos

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(executive agreements) los cuales se aprueban sin pasar por el Senado Norteamericano.

MODALIDAD O MODALIDADES DE LOS TRATADOS MULTILATERALES

Cuando hablamos de modalidades, se está preguntando de cinco tópicos:

1. La institución de la firma diferida 2. La adhesión 3. La adopción del tratado en conferencias internacionales 4. La adopción del tratado en organizaciones internacionales 5. Los convenios internacionales del trabajo 6. La institución de la firma diferida

Consiste en fijar un plazo después de la adopción de un tratado multilateral, dentro del cual los estados que han participado en la elaboración del tratado y en algunos casos, otros estados invitados a este efecto pueden firmar el texto del mismo. (Tiempo, lo que se estime necesario para que se participe en los asuntos de interés)

1-. La adhesión

Consiste en el acto mediante el cual un estado acepta la oferta o la oportunidad de llegar a ser parte en un tratado que ya ha sido firmado por algunos otros estados aun cuando necesariamente este todavía no haya entrado en vigor. En virtud de la adhesión, el estado adherente pasa a ser parte contratante en el tratado a igual título que las partes originales. En todo caso, la adhesión solo puede tener lugar cuando ella ha sido autorizada por las partes originales ya sea en el tratado mismo o en un acuerdo a-doc.

¿Cómo se efectúa la adhesión? Se efectúa formalmente mediante un instrumento formal que el estado adherente dirige a las partes originales o este instrumento formal se deposita ante el gobierno o el órgano que el tratado indica por ejemplo, Secretaria General de Naciones Unidas. Una vez que se ha depositado la adhesión, el gobierno o el órgano que actúa como depositario, comunica la adhesión a los demás contratantes. La adhesión no requiere ser ratificada a menos que se haya hecho sujeto a ella. En consecuencia, un estado debe obtener la aprobación legislativa del tratado antes de proceder a adherirse a él. Finalmente podemos proceder que en principio el tratado es obligatorio para el estado adherente desde el momento que depositó su instrumento de adhesión.

2-. La adopción de tratados en Conferencias Internacionales

Las conferencias internacionales no son órganos legislativos, sin embargo, algunas de ellas pueden ser convocadas para adoptar el texto de un tratado o para adoptar el texto de alguna convención sobre ciertos tópicos. Así por ejemplo, la conferencia reunida en Montego Bay, Jamaica, el año 1982, la que adopto ese año la convención de naciones unidas sobre el derecho del mar o CONVEMAR, La adopción dentro de la conferencia se realiza por el quórum estipulado en su reglamento, habitualmente van a ser 2/3 de los delegados, luego va a ser firmado en una ceremonia especial por los

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delegados que así lo deseen, el texto del tratado adoptado en la conferencia estipula comúnmente que va a quedar abierto hasta una fecha determinada para la firma diferida de los estados que se designa y después a la adhesión de dichos estados. Asimismo, el tratado no es obligatorio para los estados que participaron en la conferencia, ni siquiera es obligatorio para aquellos que votaron a favor de su adopción o que lo firmaron ya que para que el tratado sea obligatorio para un determinado estado, es necesario que un determinado estado manifieste en algunas de las formas estipuladas su consentimiento a obligarse por el tratado. El consentimiento en obligarse se puede manifestar generalmente por medio de la ratificación que va precedida por la firma o la adhesión. Naturalmente para que la ratificación o la adhesión surtan efectos es necesario que se comunique al depositario el instrumento respectivo.

3-. La adopción de un tratado en Organizaciones Internacionales

En el ámbito internacional se establece que ciertos órganos de algunas organizaciones internacionales, como naciones unidas tienen competencia para adoptar el texto de algún tratado, o de algún convenio, relativos a tópicos que le son propios. Una vez que se ha aprobado el texto del tratado o convención por el quórum del órgano respectivo queda abierto a la firma y a la adhesión de los estados miembros y de otros estados. Para que el tratado sea obligatorio por un estado es menester que haya firmado o ratificado el tratado o se haya adherido al mismo.

4-. Los convenios internacionales del trabajo

Las conferencias internacionales del trabajo es un órgano presidido por algún representante de algún estado miembro de naciones unidas, asimismo, la conferencia internacional del trabajo es un órgano plenario de la organización internacional del trabajo y tiene competencia para adoptar tratados y convenciones sobre materia laboral como por ejemplo las horas diarias de trabajo, la libertad sindical, la negociación colectiva, la seguridad social. Estos tratados son conocidos con la designación de Convenios Internacionales del Trabajo. Su adopción se realiza por la mayoría de 2/3 de los delegados a la conferencia, conferencia en donde cada estado va a estar representado por cuatro delegados, de los cuales dos van a depender del gobierno, uno va a depender de los empleadores y el último va a depender de los trabajadores. El convenio aprobado va a ser luego firmado por uno de los trabajadores de cada país y por cada uno de los miembros que actúan en representación del gobierno o los empleadores, pero la firma representativa va a ser la del presidente de la conferencia y (segunda firma) por el director de la oficina internacional del trabajo. Los estados miembros tienen la obligación de someter el convenio aprobado por la conferencia a la autoridad estatal que sea competente, esto es, el congreso o parlamento, dentro del plazo de un año. Si el convenio es aprobado por esta autoridad, debe ser formalmente ratificado. La ratificación de los convenios internacionales del trabajo no es precedida pues por el trámite de su firma

5-. Registro de Tratados

Algunos autores consideran este punto como un tipo de modalidad

Artículo 102 de la Carta de naciones unidas establece que todo tratado y todo acuerdo internacional que sea concertado por cualquiera de los miembros de Naciones Unidas va a ser registrado en la secretaria y publicado por esta a la mayor brevedad. Señala el párrafo segundo, que ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional

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que no haya sido registrado conforme lo señala el Párrafo primero, va a poder invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de naciones unidas

El pacto de la sociedad de relaciones contenía una disposición análoga que fue insertada debido a que durante la Primera Guerra Mundial y poco después de ella se revelaron ciertos tratados secretos, entonces la sanción por la falta de registro es que el tratado o el acuerdo que no ha sido debidamente registrado no va a poder ser invocado ante algún órgano de naciones unidas y uno de los principales órganos de naciones unidas es justamente, la Corte Internacional de Justicia.

Así todo y pese a la claridad de este articulo, no existe un tiempo fijo para efectuar el registro en forma tal que un estado podría registrar un tratado solo cuando tuviera interés en invocarlo ante naciones unidas.

6-. La Reserva

Declaración unilateral hecha por un estado al firmar, al ratificar o al momento de adherirse a un tratado multilateral con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de respectivo tratado en su aplicación a ese Estado. En consecuencia, el estado que ha formulado una reserva lo que pretende es que las disposiciones de ese tratado no se apliquen a su respecto o se apliquen en un sentido que él les atribuye, como él interpreta alguna o algunas de las clausulas del tratado. El efecto de una reserva que es válida es el siguiente: los demás estados que finalmente sean partes del tratado no van a poder invocar en contra del estado que formuló la reserva la disposición o disposiciones objeto de la misma o, segunda posibilidad, solo van a poder invocarlas en el sentido que el estado reservante les ha atribuido. Por su parte, el estado reservante tampoco podrá invocar en su favor las disposiciones reservadas ni darles otro destino u otro sentido que aquel que se haya expresado en la reserva.

Punto de vista Histórico

En tiempos de la Sociedad de las Naciones, que es la Organización Internacional anterior a Naciones Unidas, se admitía que para que la reserva fuera considerada como valida debía ser aceptada por todos los estados que eran parte en el tratado. Por lo tanto, si uno solo de los contratantes no aceptaba la respectiva reserva, el estado reservante tenía dos caminos, el primero era retirar la reserva o ser parte del tratado, este es conocido como el sistema Tradicional o Clásico de la reserva. Hay un segundo camino, que es el Sistema Panamericano, el cual utiliza una práctica diferente, aquí cada estado conseguía el derecho de formular una reserva pero cada uno de los demás estados contratantes tenía el derecho de objetarla

En consecuencia, el estado que había formulado la reserva era considerado parte en el tratado respecto de aquellos estados que simplemente no la habían objetado, en otras palabras, el reservante y el que había aceptado la reserva se aplica el tratado sin que se aplicara la disposición o disposiciones reservadas pero no era considerado parte de la convención respecto de los contratantes que habían objetado la reserva. En consecuencia dentro del sistema Panamericano un estado podía ser parte en un tratado respecto de algunos estados contratantes pero no respecto de otros. Este sistema Panamericano obviamente ofrecía algunas dificultades, por ejemplo, algunas

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convenciones exigen para que entre en vigor que sean ratificadas por cierto número de estados, por ejemplo: la CONVEMAR exige 60 ratificaciones.

¿Puede un estado, que es considerado parte, respecto de algunos contratantes pero no respecto de otros, ser tomado en cuenta para completar el número necesario de ratificaciones para la entrada en vigor del convenio? Se pidió una opinión consultiva a la corte internacional de justicia en el año 1951. Esta corte emite su opinión consultiva en cuanto a las reservas y se refiere específicamente al genocidio. En esa oportunidad sostuvo que: “un estado que ha hecho y mantenido una reserva que ha sido objetada por una o más de las partes en la convención pero no por otras puede ser considerada como parte en la convención si la reserva es compatible con el objeto y el fin de la convención”. En caso contrario, ese estado no puede ser considerado como parte de la convención.

La convención de Viena sobre el derecho de los tratados contiene detalladas normas sobre la reserva que están inspiradas precisamente en este fallo.

Artículo 54, Constitución Política de Chile: Pueden haber tratados que no permitan reservas por ejemplo, el tratado que contiene el Estatuto de la Corte Penal Internacional, CONVEMAR.

Entrada en vigor de los tratados

Mediante la entrada en vigor, los estados que expresaron su consentimiento en obligarse por el tratado pasan a estar desde ese momento en adelante obligados por sus disposiciones. Un tratado entra en vigencia de la manera y en la fecha fijada en sus disposiciones o por un acuerdo entre los estados que participaron en la negociación.

El tratado puede condicionar su entrada en vigencia a que todos los estados que participaron en su negociación o a que cierto número de estados manifieste su consentimiento en obligarse por dicho tratado.

La convención de Viena sobre relaciones diplomáticas del año 1961 dijo que ella entraría en vigor treinta días después que se hubiere depositado el vigésimo segundo instrumento de ratificación o de adhesión y que para cada estado que ratificara o se adhiriera con posterioridad a tal fecha, la convención entraría en vigor treinta días después del depósito de su respectivo instrumento de ratificación o de adhesión. El tratado entra en vigor cuando todos los estados que participaron en la negociación hayan expresado su consentimiento en obligarse por el tratado

Efectos del tratado

Se refiere a los derechos y obligaciones que de este emanan y siempre se clasifica a los efectos ya sea respecto de las partes o respecto de terceros. Es un principio fundamental de derecho internacional público que todo tratado regularmente celebrado es obligatorio para los estados contratantes los cuales deben cumplirlo de buena fe. El principio Pacta Sunt servanda, pasa a ser la norma más importante del derecho

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internacional público. Cada una de las partes de un tratado debe adoptar todas las medidas que sean necesarias para darle cumplimiento y aplicarlos en el orden interno (promulgación, publicación, etc.)

Un estado no puede invocar su propia legislación ni las diferencias de ellas para dejar de cumplir las obligaciones que le impone un tratado, es el orden jurídico interno el que debe adaptarse al tratado y no el tratado al orden jurídico interno.

Respecto de terceros, en principio los tratados solo confieren derechos e imponen obligaciones a los estados que son parte en ellos y no a terceros estados. Según la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer estado sin su consentimiento, sin embargo es posible que la intención de las partes contratantes haya sido conferir un verdadero derecho irrevocable a un tercer estado, por ejemplo, el derecho que Chile y Argentina otorgaron a terceros estados para navegar por el Estrecho de Magallanes, Chile comprometiéndose a liberar el paso por dicho Estrecho (que es chileno entero) y la Argentina comprometiéndose a no obstaculizar la entrada oriental del Estrecho. Cuando un tratado confiere derechos a terceros, la Convención de Viena señala que este tercero debe asentir con ello, debe estar de acuerdo con ese derecho que se otorga, en cambio para que un tratado cree una obligación requiere que la convención exprese por escrito dicha obligación. En todo caso, las disposiciones de un tratado solo llegan a conferir derechos o imponer obligaciones a terceros estados mediante el consentimiento de estos.

Interpretación de tratados

Interpretar un tratado es interpretar el sentido y alcance de sus disposiciones, esclarecer los puntos oscuros o ambiguos que ella pueda tener. El principio fundamental esta enunciado en el artículo 31 de la Convención de Viena y señala que un tratado deberá interpretarse de acuerdo a la buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos de un tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

Después de precisar que es lo que debe entenderse por contexto para los fines de la interpretación, el artículo 31 establece que juntamente con el contexto del tratado deberá tomarse en cuenta tres elementos:

1. Todo acuerdo ulterior entre las partes en relación con la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones 2. Toda practica ulterior seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del respectivo tratado 3. Toda norma pertinente del derecho internacional aplicable a las relaciones entre las partes.

En todo caso debe darse a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes, o sea que esa fue entonces la intención de las partes.

Ahora bien, en el caso de un tratado que ha sido redactado en dos o más idiomas y además cuyos textos son auténticos debe adoptarse el sentido que mejor concilie esos textos a viva cuenta del objeto y del fin del tratado.

Si aplicamos este principio fundamental sobre todo en materia de buena fe, el interprete puede conocer, puede desprender un sentido razonable al texto, su labor debe concluir ahí, por lo tanto no le va a estar permitido seguir por una interpretación

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distinta tratando de justificar cual habría sido la voluntad real de las partes contratantes. Si en cambio aplicando este principio el intérprete no consigue dar al texto del tratado un sentido razonable podrá determinar la voluntad común de las partes acudiendo a métodos complementarios de interpretación, en particular a los trabajos reparatorios y a las circunstancias de su celebración.

Nulidad de los Tratados

El consentimiento del estado en obligarse en virtud de un tratado puede estar afectado por diversos vicios. Estos vicios del consentimiento van a ocasionar la nulidad del tratado, por lo tanto las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza en materia jurídica. Ahora, si se han ejecutado actos basándose en dicho tratado todo estado parte va a poder exigir de cualquiera otra parte, que en la medida de lo posible restablezca en sus relaciones la situación que habría existido sino se hubieren ejecutado dichos actos .

Causales de Nulidad

La primera causa de nulidad de un tratado es la Irregularidad del Consentimiento según el derecho interno. En esta materia adquiere nuevamente importancia el artículo 54 de la Constitución Política. Toda vez que el derecho interno de cada país determina cual es el órgano que va a tener competencia para celebrar tratados en nombre de ese estado. Asimismo, también señala las limitaciones constitucionales a que dicho órgano debe ceñirse en el ejercicio de esta competencia. En el caso precisamente de Chile le corresponde al Congreso Nacional la aprobación del tratado.

¿Qué acontece si dos estados celebran un tratado y posteriormente uno de ellos, que ya ha ratificado el tratado, y en consecuencia se encuentra absolutamente obligado por este, pretende sostener que el tratado no lo obliga, porque no se respetaron en su celebración todas las reglas previstas en su propia Constitución?

Este se conoce como el problema de la Inconstitucionalidad formal conocido también como el problema de las Ratificaciones Imperfectas, que ha sido sumamente discutido en doctrina. La convención de Viena simplemente niega al estado el derecho de invocar la violación de su constitución en una situación de esta clase, a menos que esa violación sea manifiesta y que además afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. Se entiende que la violación es manifiesta si resulta evidente para cualquier país, cualquier Estado que proceda, en esta materia, de conformidad con la práctica usual y la buena fe. Sin embargo de acuerdo a la poca convención el estado pierde el derecho de alegar la nulidad del tratado si conviene expresamente en que el tratado es válido o si se ha comportado de tal manera que debe considerarse que ha dado su aquiescencia (se ha consentido) a la validez del tratado.

La segunda causal de nulidad es el Error. El error vicia el consentimiento si se refiere a un hecho o a una situación que constituye una base esencial de dicho consentimiento. Sin embargo, un estado contratante no podrá alegar este vicio si contribuyo con su conducta al error o si las circunstancias eran tales que hubiere quedado advertido de la posibilidad de error.

La tercera causal es el Dolo. Si un estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro y ese otro tiene que ser un estado negociador, no cualquier estado, (el dolo tiene que ser deducido por otro estado negociador) el afectado va a poder alegar el dolo como vicio de su consentimiento.

La cuarta causal de error, la Corrupción del representante del estado. Si el consentimiento definitivo de un estado en obligarse por un tratado ha sido obtenido

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mediante la corrupción de su representante efectuada, al igual que en el caso del dolo, por otro estado el negociante va a poder alegar

Quinta causal, la Coacción mediante actos y amenazas dirigidos contra el representante del estado vicia el consentimiento y priva al tratado de todo efecto jurídico.

Sexta causal, la Coacción sobre un Estado por la amenaza o por el uso de la fuerza. La convención de Viena sobre el derecho de los tratados del año 1969 establece en el artículo 52 que es nulo todo tratado en cuya celebración se hubiera obtenido a través de la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de derecho internacional público que están debidamente incorporados en la carta de naciones unidas. Este también es un principio de derecho internacional público y además así lo reconoce la Corte Internacional de Justicia. El uso de la fuerza o la amenaza del uso de la fuerza quedo prescrito en la carta de Naciones Unidad el año 1945.

Se manejan dos excepciones:

1. La legítima defensa 2. Acciones emprendidas por naciones unidas previo acuerdo del consejo de seguridad

El principio enunciado es una consecuencia de la prohibición de la amenaza y el uso de la fuerza en el ámbito de las relaciones internacionales reconocido por el derecho internacional general desde la entrada en vigor de la carta de naciones unidas de 1945

El uso de la fuerza y la amenaza sobre su uso se consideraba legítimo y se admitía la validez de los tratados impuestos por la fuerza

Séptima causal, la Violación de una norma Imperativa de derecho internacional general. En los escritos de los autores ius naturalistas se enuncia el postulado de que existen ciertas normas imperativas de derecho internacional general que los estados simplemente no pueden desconocer aun mediando acuerdo entre ellos.

En la época moderna, esta teoría en muy pocas oportunidades ha sido evocada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, sin embargo ella adquiere notoriedad e importancia como consecuencia de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados y de los trabajos de la comisión de derecho internacional establecida por naciones Unidas. La convención de Viena, Art 53, consagró el principio de que es nulo todo tratado que en el momento de su celebración este en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general ya que una norma de esta clase, para los efectos de la convención en estudio, es aquella aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga ese mismo carácter.

Ejemplo de normas de Ius Cogens, seria la que prohíbe la agresión, la esclavitud, crímenes de ilesa humanidad todos consagrados en el Estatuto de la corte penal internacional, estatuto que fue firmado y ratificado por Chile. También la convención de Viena considera el caso del surgimiento de una nueva norma imperativa de derecho internacional general es decir, de una norma de Ius cogens que surja después de la celebración del tratado y que este en oposición con este. Estamos en presencia de un caso de exterminación de los tratados más que de nulidad de los tratados.

Saneamiento de la nulidad

En los 4 primeros Casos de nulidad que estudiamos la clase pasada, el estado que ha sido afectado no va a poder alegarla si ha convenido en ella expresamente (se ha

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convenido expresamente que el tratado es válido) o si se ha comportado de tal manera que debe considerarse que ha dado aquiescencia a la validez del tratado. En cambio en los demás casos (dos casos de coacción, sobre el representante de un estado y sobre el estado mínimo y la violación de una norma de ius cogens) los efectos de la nulidad son bastante más drásticos ya que el vicio de nulidad no puede ser saneado por el consentimiento o por el comportamiento del estado afectado

Terminación de los tratados

La terminación de un tratado consiste en la cesación de sus efectos es decir, de la terminación de las reglas, de las obligaciones, los derechos, y las situaciones jurídicas que emanan de él. La terminación de un tratado exime a las partes de la obligación de seguir cumpliéndolo pero no afecta los derechos, obligaciones, o situaciones jurídicas de las partes creadas en la ejecución del tratado antes de su terminación. Por lo tanto no hay que confundir la terminación de un tratado con la nulidad del mismo. Las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica y opera con efecto retroactivo.

Las causales de terminación pueden agruparse en tres categorías:

1. Aquellas causas previstas en el propio tratado 2. Aquellas causas que se producen por voluntad de las partes 3. Aquellas causas que están contempladas en el Derecho Internacional

1-. Causas previstas en el propio tratado:

A su vez, se descomponen en tres:

1. Cumplimiento del plazo: en esta materia existen dos formas en que se puede señalar el plazo extintivo.

b. Primero y la más frecuente, es establecer una fecha exacta y determinada en la cual va a cesar la vigencia del tratado o bien fijar un periodo de tiempo durante el cual el tratado va a permanecer vigente. En consecuencia, cumplido el plazo estipulado el tratado llega a su fin. c. Segundo, cumplimiento de una condición resolutoria; el tratado también puede terminar al cumplirse con la condición resolutoria, es decir, un hecho futuro e incierto del cual se ha hecho depender el termino de la vigencia del tratado. d. Tercero, denuncia y retiro; algunos tratados estipulan que cualquiera de las partes va a poder renunciar al tratado o retirarse de él después de un plazo de vigencia o aviso o preaviso. La denuncia de un tratado bilateral en cambio la denuncia o retiro de un tratado multilateral puede originar el termino del tratado o solo hacer cesar sus efectos respecto de la parte que lo denuncio o que se retira, pero el Tratado de Viena del año 56 especifica que a falta de disposiciones sobre terminación , denuncia, o retiro el tratado no va a poder ser objeto de denuncia o de retiro a menos que conste que esa fue la intención de las partes al admitir la posibilidad de denuncia o de retiro

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o, que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado

1. Voluntad común de las partes: un tratado puede terminar en cualquier momento por la voluntad común de todas las partes contratantes, se conoce como Abrogación, la cual puede ser expresa o tácita, la primera (expresa) resulta de un tratado que va a poner término expresamente a otro tratado anterior, en cambio la segunda (tacita) se produce si todas las partes en un tratado celebran ulteriormente otro tratado sobre la misma materia con la intención de que la materia se regule, se rija, por un nuevo tratado o si las disposiciones del nuevo tratado son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente. En estos casos, el tratado anterior llega a su fin.

1. Causas contempladas en el Derecho Internacional General: se descomponen en varias

b. Formación de una costumbre posterior, que abrogue al tratado. La costumbre y el tratado tienen un valor abrogatorio reciproco. Una costumbre podría poner término a un tratado anterior al menos en dos casos, primero si el objeto de la costumbre es simplemente la abrogación del tratado anterior o en segundo caso, si el contenido de la costumbre resulta ser incompatible con el tratado o con algunas de sus disposiciones c. La ejecución o cumplimiento, es un medio de extinción de aquellos tratados que contemplan una conducta o una prestación única de las partes y el derecho correlativo para exigirla como por ejemplo Tratados que se refieren a la cesión de territorios ya que cumplido por el tratado, por ejemplo entregado el territorio, terminan sus obligaciones aunque obviamente subsiste la situación jurídica creada por tal cumplimiento, ejemplo, la entrega de un objeto determinado d. Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento: un tratado puede terminar si su cumplimiento se hace imposible por ejemplo un estado se obliga a ceder una isla y la isla desaparece antes que se le pueda entregar al estado receptor (desaparece por causas naturales) y el periodo comprendido entre la celebración del tratado y la cesión material de la isla. e. Desaparición de la personalidad internacional, esta cuarta causal de la desaparición de la personalidad internacional que posee un estado pone término por regla general a aquellos tratados en que era parte, ejemplo unión de la Ex URSS tenía una base para lanzar cohetes en Ucrania y antes de su desaparición había celebrado un tratado y en un momento dado se produce la desaparición de la URSS y los países afectados concurren al estado que se quedo con la base, que era Ucrania, pero lamentablemente para Ucrania, Rusia ya había cobrado por los lanzamientos, pago por anticipado, en consecuencia este estado afectado ¿ a quién concurría? Casos como este ocurrieron en Yugoslavia y en Checoslovaquia, en todos estos casos ocurrió la perdida de la personalidad internacional f. Surgimiento de una nueva norma de Ius Cogens, según el artículo 64 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, si surge una nueva norma de Ius Cogens es decir una norma imperativa de derecho internacional general todo tratado existente que este en oposición con esta nueva norma de Ius Cogens va a llegar a su término. En este caso las partes van a estar exentas de tener que seguir cumpliéndolo pero ello, a diferencia del caso de nulidad, no

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afecta ningún derecho, no afecta ninguna obligación o situación jurídica que se hubiere producido entre las partes en virtud de la ejecución del tratado antes de su terminación g. Violación grave de un tratado que es bilateral, por una de las partes, faculta a la otra para alegar su terminación. h. Cambio fundamental de las circunstancias. La doctrina tradicional enseñaba que los tratados debían considerarse celebrados con una cláusula tacita, esta cláusula tacita se denomina rebus sic estantibus que significa “mientras las causas persistan o permanezcan”. La verdad es que esto es un principio que tiene sus orígenes en el derecho romano, este principio es tan o más importante que el principio de que “lo pactado obliga”, tan importante como la buena fe, están al mismo nivel. Dicha cláusula habilitaría a las partes para desligarse de las obligaciones que le impone el tratado, cuando se produce un cambio de las circunstancias que existen al tiempo de su celebración. Los autores contemporáneos no recurren a esa ficción de la cláusula tacita y dan a la doctrina “Rebus sic estantibus” el carácter de principio de derecho internacional.

• La convención de Viena sobre el derecho de los tratados consagra esta doctrina y la consagra específicamente en el artículo 62 que establece que un cambio fundamental y no previsto de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración de un tratado puede alegarse como causal de terminación o de suspensión si se reúnen las dos siguientes condiciones:

• La existencia de estas circunstancias constituye una base del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado y segundo en que el cambio modifica radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deben cumplirse. El cambio debe hacer más onerosas las obligaciones que deban cumplirse hasta el punto de hacer que el respectivo cumplimiento sea esencialmente diferente del aceptado originalmente. Así todo, la convención agrega que el cambio fundamental de circunstancias no va a poder alegarse en dos casos, primero si el tratado se refiere a una frontera o establece una frontera y segundo si el cambio de circunstancias resulta de una violación por la parte que lo alega de una obligación internacional en el respectivo tratado. Este principio “Rebus sic estantibus” debe invocarse con mucho cuidado y en circunstancias que podíamos clasificar de excepcionales, de otra manera se estaría erosionando otro principio tanto o más importante y fundamental que este que es el principio “pacta sunt servanda” lo pactado obliga y eso si que pondría en peligro la seguridad de las relaciones convencionales. En todo caso aunque fuera invocado, la parte que lo alega no puede poner término al tratado por sí y ante sí, sino que debe obtener el consentimiento de la otra parte o recurrir a algunos de los medios pacíficos de solución de diferendos internacionales ejemplo corte internacional de justicia, conciliación (diplomático), mediación, etc.

Procedimiento en relación con la terminación, suspensión o nulidad de un tratado

La convención de Viena sobre el derecho de los tratados establece un procedimiento que debe seguirse en relación con la nulidad, la terminación o suspensión. Se encuentra en el articulo 65 y 66 y consiste en que la parte que lo alega debe indicar a los demás su pretensión, indicando la medida que se proponga o que se va a adoptar

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en relación con el tratado y las razones en que ella se fundan. En consecuencia si dentro de 3 meses ninguna parte ha formulado objeciones la parte que hizo la notificación puede adoptar la medida por ella propuesta pero si por el contrario alguna de las demás partes formula objeciones dentro de este plazo, las partes deben buscar una solución pacifica. Si dentro de 12 meses de la respectiva objeción no se ha llegado a una solución, el diferendo es objeto de un procedimiento de conciliación. Este procedimiento de conciliación está establecido en los anexos de la convención de Viena sobre el derecho de los tratados. Excepcionalmente si el diferendo versa sobre disposiciones de Ius Cogens, cualquiera de las partes puede someterlo a la corte internacional de justicia

Relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional

Cuando vemos estas relaciones hablamos de dos teorías, que han tratado de explicar como se relacionan, como se conjugan, estas dos ramas del derecho, derecho internacional y derecho interno.

Las teorías (doctrinas) en particular son:

1. Dualismo: la teoría dualista expresa que el derecho internacional y el derecho interno son dos ordenamientos jurídicos diferentes separados el uno del otro. El derecho internacional emana del acuerdo entre estados “Pacta Sun Servanda” en cambio, el derecho interno deriva exclusivamente de la voluntad de un estado. De esta separación entre ambos órdenes jurídicos los dualistas señalan o deducen que cada uno de ellos solo va a ser valido dentro de su propia esfera y que ninguna norma perteneciente a uno de ellos es valida como tal, dentro de otro ordenamiento. En particular, ellos sostienen que las normas de derecho internacional no son parte del derecho de un estado ni aplicables directamente dentro del mismo, entonces para que el contenido de una norma de derecho internacional pueda tener aplicación dentro de un estado va a ser necesario que el derecho interno la recepciona o la transforme en una norma interna, en otras palabras el estado crea, fabrica una norma interna (ley) que admita o incorpore la norma internacional a su orden jurídico. También esta primera teoría dualista expresa que dada la separación completa de ambos ordenes jurídicos no puede existir un conflicto propiamente dicho entre las reglas de uno y las reglas de otro. Hablar de un conflicto entre el derecho internacional y el derecho interno seria tan inexacto como hablar de un conflicto entre las leyes de los diferentes estados ya que en definitiva cada uno de estos sistemas jurídicos, el interno y el internacional, van a ser validos dentro de su propia esfera. En particular una norma de derecho interno es valida en el plano interno aun cuando sea contraria al derecho internacional. 2. Monista: así como la primera tiene exponentes como Anselotti y Tripper, la teoría o doctrina monista tiene a su principal representante en Hans Kelsen. Según Kelsen, todo el derecho constituye una unidad normativa, un solo sistema, en que las normas van a estar subordinadas jerárquicamente unas a otras y dentro de esta jerarquía, el derecho interno estaría subordinado al derecho internacional del cual va a ser solo una emanación o una derivación. Según Kelsen, una norma de derecho internacional puede ser automáticamente aplicable en el plano interno si se basta a si misma es decir que en algunos casos al menos, el derecho del estado puede exigir que esta aplicación sea precedida de un acto interno de implementación como podría ser por ejemplo la publicación de un tratado, sin embargo, agrega que este

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acto de implementación en modo alguno es un acto de transformación ya que la transformación de una norma internacional en una norma interna solo es necesaria cuando el derecho nacional prescriba que los órganos de carácter judicial (tribunales) u órganos administrativos del respectivo estado solo van a poder aplicar normas internas y no reglas internacionales. Los monistas por su parte reconocen generalmente, que una norma interna que es contraria al derecho internacional va a ser válida en el orden jurídico interno pero estiman que ello no se debe a que ambos ordenamientos jurídicos sean diferentes o sean separados sino a que el derecho internacional general simplemente no establece un procedimiento para hacer efectiva la nulidad de la norma interna.

• En todo caso, ambas teorías y posiciones, el dualismo y el monismo, constituyen importantes construcciones en el orden doctrinal que fue presentado en su época con una abundante riqueza de argumentos doctrinales, teóricos y la discusión en torno a estas doctrinas dominó el ambiente jurídico viéndose reflejada en gran parte de la literatura jurídica del siglo XIX y hasta la mitad del siglo XX, lo importante y rescatable es que esta discusión entre ambas doctrinas ayudo a sistematizas las ideas en torno a las ramas del derecho lo que obligó a estudiar con mayor rigor de método los problemas concretos suscitados por las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno.

• Art 5º, Inc. 2º Constitución Política de la Republica: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”

• Una distinción fundamental se impone desde el comienzo y es la distinción entre la aplicación del derecho internacional en el plano interno (dentro de un estado) y la aplicación, también del derecho internacional pero en el ámbito internacional. La omisión del conocimiento, la ignorancia de esta distinción ha sido una permanente fuente de confusión en la doctrina y en la jurisprudencia.

1. La aplicación del derecho internacional en el plano interno: algunas normas de derecho internacional deben aplicarse dentro del derecho interno de cada estado, por ejemplo las normas consuetudinarias que reconocen privilegios e inmunidades de los agentes diplomáticos (extranjeros avecindados en chile), estas normas consuetudinarias deben ser aplicadas por los tribunales y por las autoridades administrativas de un estado a todos aquellos agentes diplomáticos avecindados en Chile siempre y cuando se encuentren debidamente acreditados. Otro ejemplo seria un tratado en que el estado sea parte y que otorgue derechos comerciales o aduaneros a ciudadanos de otro país, debe también ser aplicado por los tribunales y por las autoridades administrativas de ese país. Ahora bien, para facilitar la aplicación de las normas jurídicas internacionales en el plano interno, puede ser conveniente que ellas sean introducidas de alguna forma en el ordenamiento jurídico interno mas aun en algunos casos, es el propio ordenamiento jurídico interno el que va a exigir que se realice esta introducción. Entonces aquí se produce una pregunta, ¿Cómo se puede efectuar esta introducción, esta recepción, o esta incorporación?

• En esta materia podemos decir que el derecho internacional publico no impone a los estados una modalidad determinada para introducir sus normas en el plano interno, solo les impone la obligación de asegurar el cumplimiento de las reglas de derecho internacional correspondiendo entonces a cada estado establecer las modalidades, en materia de recepción, en su constitución, en su legislación, o en su practica judicial o

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administrativa. Para estudiar las modalidades de recepción de derecho internacional en el orden jurídico interno hay que distinguir entre:

a. Recepción e Introducción de las normas de derecho internacional consuetudinario: la recepción o incorporación de la costumbre al derecho interno puede hacerse de tres formas distintas.

• 1-. Un estado puede introducir determinadas normas de derecho internacional consuetudinario en su orden jurídico interno dictando disposiciones legales, una ley que reproduzca el contenido de dichas normas, así por ejemplo un estado puede promulgar una ley que confiera a los agentes diplomáticos, acreditados en el país, determinados privilegios e inmunidades que le reconozca el derecho internacional consuetudinario. La ley va a enumerar detalladamente uno a uno estos privilegios e inmunidades, va a señalar las condiciones de su aplicación. En consecuencia cuando los tribunales estén aplicando esta ley van a estar aplicando su propio derecho interno.

• 2-. También la recepción puede hacerse por medio de una disposición legal que se remita a determinadas normas de derecho internacional consuetudinario, ejemplo: la Ley interna simplemente se limita a disponer que los agentes diplomáticos extranjeros van a gozar en el país de los privilegios e inmunidades que les reconoce el derecho internacional. En este caso, la ley interna hace un reenvío al derecho internacional, es a este al que deben remitirse los tribunales internos para determinar las normas de derecho aplicable a los agentes.

• 3-. Algunos estados han realizado lo que se llama la recepción global del derecho internacional consuetudinario y lo han hecho de forma tal que pueda ser aplicado por todos los tribunales y por todas las autoridades administrativas cuando se les presente la ocasión. Ejemplo, el caso mas notable es el de Alemania ya que han realizado esta recepción global a través de una disposición constitucional expresa la cual señala que las reglas generales de derecho internacional forman parte integrante del derecho alemán, agregando que ellas priman sobre las leyes creando directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio. Inglaterra no tiene una disposición legal escrita que establezca la recepción global del derecho internacional consuetudinario en el derecho ingles, sin embargo el Común law considera que todas las reglas de derecho internacional consuetudinario que son universalmente reconocidas o que en todo caso, han recibido el asentimiento del país son Per Se parte del derecho interno, sin embargo esta doctrina de la incorporación. Esta doctrina de la incorporación tiene una importante limitación y es que las leyes del parlamento prevalecen sobre las reglas de derecho internacional consuetudinario debiendo ser abdicada por los tribunales en todo caso sin averiguar su conformidad con el derecho internacional.

b. Recepción e introducción de los tratados internacionales

Conflicto entre D° Internacional Consuetudinario y la ley Interna (D° Interno)

Como analizamos en la clase anterior, la recepción del D° Internacional Consuetudinario, en el derecho nacional, se realiza con una importante limitación, y esta limitación consiste en la primacía de la Ley interna, o del D° Nacional, en el plano interno, aún si sus disposiciones parecen ser, o derechamente son, contrarias a D° Internacional. La Jurisprudencia y la doctrina, estiman prácticamente pura y libremente que el juez debe tratar de excluir un eventual conflicto entre el D° Internacional Consuetudinario, y la ley Interna, tanto a la ley interna, una interpretación que la concilie con el D° Internacional, en otras palabras, tratando de armonizar la ley interna con el D° Internacional Consuetudinario, y esto es así, porque no es de presumir que

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el legislador haya querido infringir sus deberes internacionales, pero por otro lado, tanto la doctrina como la jurisprudencia sostienen que si la ley interna es clara y el conflicto es inevitable, el juez debe aplicar la ley. Es fundamental tener presente que si un Tribunal interno, si un tribunal nacional, después de este estudio llega a aplicar una ley que es contraria a las obligaciones que impone a su estado el D° Internacional, el juez habrá cumplido con su deber como Tribunal Nacional, pero también habrá cometido un acto internacionalmente ilícito, y ese acto ilícito va a ser fuente de responsabilidad internacional para ese estado.

La Ejecución y la Recepción de los Tratados

Lo que se refiere a esta materia no es la incorporación de los tratados en el proceso interno (se sigue un mismo procedimiento del proyecto de ley, pero la tramitación es diferente), pero aquí se refiere a la aplicación, o cómo debo tener esta norma presente para ser aplicada en Chile, que debo hacer internamente para hacer efectivo y eficaz el tratado

Es frecuente que los tratados contengan disposiciones para cuyo adecuado cumplimiento los estados partes deben tomar medidas de ejecución, o de recepción en el orden interno. Así por ejemplo un tratado en que los estados que son contratantes se obligaron a sancionar ciertas formas de piratería aérea, o a conferir a los nacionales de los demás contratantes ciertas franquicias comerciales o aduaneras, no van a ser automáticamente aplicables en el plano interno, porque para que el tratado sea aplicable dentro de cada uno de los estados contratantes por su respectivos tribunales o por las autoridades administrativas (Por ejemplo aduanas, servicio de impuestos internos, algún ministerios determinado, y dentro de los tribunales, el tribunal especial de aduana, entre otros) es necesario que se efectúe en cada país la correspondiente recepción o ejecución de sus disposiciones en el orden jurídico interno. En esta materia, al igual que respecto del D° Consuetudinario, el D° Internacional no impone a los estados una forma específica en materia de recepción o de ejecución. Por lo tanto, cada estado contratante deberá adoptar las medidas internas que le parezcan necesarias, o le parezcan útiles para obtener el cumplimiento del tratado.

Respecto de la recepción, se señalan que son 2 las modalidades para ejecutar un tratado en el orden interno:

1) Un estado puede dictar una ley que reproduzca el contenido de las obligaciones convencionales, entonces esta ley aunque está inspirada en el tratado, y ha sido dictada en ejecución del mismo, va a subsistir independientemente del tratado

2) Se produce en aquellos países en que los tratados antes de ser ratificados, deben ser aprobados tanto por el congreso nacional (Parlamento), o cualquier otro órgano interno competente, prefiriéndose de esta manera, introducir el tratado mediante una formalidad determinada. Va a ser justamente esta formalidad determinada la forma de introducir o poner en vigor el tratado en el orden jurídico interno (EJ: En Francia, la formalidad es la publicación oficial del tratado, en Chile, va por la vía de promulgación y la publicación en el diario oficial, previa aprobación del congreso, y ratificación del presidente de la República)

Cumplida con esta formalidad o formalidades, el tratado pasa a tener, en el plano interno, el valor y la fuerza de ley, y debe ser aplicado igual que una ley.

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Conflicto entre los tratados y le ley interna

¿Qué ocurre (en el plano interno) si se produce un conflicto entre un tratado que ha sido debidamente incorporado, y una ley nacional contraria? ¿Cuál de las dos predomina? ¿El tratado que ha sido aprobado por el Congreso y ratificado por la presidenta, o la ley interna?

En esta materia, hay que distinguir 2 situaciones

1) Si el tratado es posterior a la ley, Se admite que prevalece el tratado, el cual tiene la misma fuerza que una ley, y es así en virtud de contener normas posteriores y especiales que son de aplicación preferente.

2) Caso en que la ley sea posterior al tratado (problemas real) Lo que tiene que hacer el juez, antes que nada, es tratar de evitar el conflicto ¿Cómo?, Dando a la ley nacional (si ello es posible) una interpretación que la concilie con el tratado, porque al igual que con la costumbre, no sería de presumir que el legislador simplemente hubiere querido violar las obligaciones convencionales que hubiera asumido el estado, pero si los términos de la ley son categórica e inequívocamente contrarias al tratado.

¿Cuál de los 2 prevalece, el tratado o la ley? R: Hay que encontrarla en los respectivos sistemas constitucionales del país. Según algunos sistemas constitucionales, los tratados tienen, en el plano interno, la misma fuerza o autoridad que las leyes, de modo que la ley puede prevalecer sobre un tratado anterior. Éste es el principio adoptado por la jurisprudencia de los EEUU, Italia y Suiza. Según otros sistemas constitucionales, el tratado tiene una autoridad superior a las de las leyes, en consecuencia, prevalece el tratado sobre las leyes (EJ: La Constitución Francesa de 1958, La Constitución Holandesa. Respecto de nuestro país, el tema estaría solucionado en el Artículo 5, parte segunda, al menos respecto de los tratados que se refieren a los DDHH)

Aplicación del D° Internacional en el ámbito Interno

En esta materia se admite sin discusión la superioridad del D° Internacional sobre el D° Interno (en el plano Internacional), en consecuencia un estado no puede invocar las disposiciones de su D° Interno, ni las deficiencias o carencias de ella para justificar el incumplimiento de las obligaciones que le impone el D° Internacional, de esta forma, no va a poder alegar que el poder legislativo se negó a dictar una ley necesaria para asegurar el cumplimiento de las aplicaciones Internacional, o que impuso al poder ejecutivo una ley que éste consideraba como contraria al D° Internacional, menos aún va a poder excusarse señalando que su Constitución Política no lo faculta o buscando un refugio en la Independencia, o la separación de los poderes del Estado.

SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL

Se llaman sujetos de derecho internacional los destinatarios de sus normas es decir las entidades a las cuales el derecho internacional confiere derechos. Los principales sujetos de derecho internacional son los estados soberanos, otros hablan de los estados independientes, porque los estados soberanos e independientes poseen la totalidad de los derechos

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Es decir tienen personalidad internacional plena. Además de los estados existen otras autoridades a las que el derecho internacional impone ciertos derechos o impone ciertos deberes, estas entidades son sujetos de derecho internacional pero solo en la medida en que el derecho internacional las hace destinatarias de sus normas. Por lo tanto ellas poseen una personalidad internacional limitada.

Ejemplos de otros sujetos de derecho internacional publico:

Organizaciones internacionales, siendo la más importante dentro de ella la ONU creada en el año 1945 al término de la Segunda Guerra Mundial, fecha en que dejo de funcionar definitivamente la Sociedad de las Naciones, organización antecesora de ONU. La Santa Sede, la cual no debe confundirse con el Vaticano ya que son dos entes distintos. El sujeto de derecho internacional público es la Santa Sede y no el Vaticano. La Cruz Roja Internacional Una persona natural en algunos casos excepcional también podría llegar a constituirse en un Sujeto de derecho internacional publico cuando acude ante una Corte Internacional de Derechos Humanos Estados con facultades limitadas, como los principados

Primer sujeto de Derecho Internacional Publico:

Estado: los originarios y normales de las reglas de derecho internacional, la comunidad internacional esta compuesta hoy en día por aproximadamente 198-199 estados en calidad de independientes. Un estado independiente puede ser describo o conceptualizado como una colectividad que esta establecida en un territorio y no sometida a otro gobierno o otra autoridad externa. Sus elementos constitutivos son tres:

Territorio: esta conformado por el espacio físico aéreo y marítimo que posee un estado respecto de este elemento territorial no es necesario que las fronteras estén completamente delimitadas. Población: dice relación con una colectividad humana establecida en el territorio de una manera estable y permanente Gobierno e independencia: otros autores unifican este tercer elemento y hablan de Soberanía. El gobierno dice relación con un ente capaz de controlar o al menos ejercer un control efectivo sobre el territorio y sobre las personas que lo habitan de forma tal de mantener relaciones con otros estados. El estado se dice que es independiente cuando se puede gobernar y conducir sus relaciones internacionales, sus relaciones exteriores, sin estar subordinado a otro estado o a otra autoridad externa. En el plano interno se gobiernan con autonomía adoptando libremente su régimen político, dictando leyes, organizando servicios públicos. Y en el ámbito externo ejerciendo por si mismo sus competencias internacionales como por ejemplo celebrando tratados, acreditando y recibiendo agentes diplomáticos, participando en organizaciones internacionales, etc.

Existen otros tipos de estados, son los llamados Estados Federales. En los estados federales la constitución de los respectivos estados establece una distribución de competencias respecto de los asuntos internos entre las autoridades federales y las autoridades de quienes son sus estados miembros. Estos estados miembros pueden recibir distintas denominaciones, en algunos casos de habla de “Lunder” en otros se habla de “Cantones” y en otros, simplemente de estados. Sin embargo, el gobierno federal va a ser el que tiene a su cargo en forma exclusiva la conducción y el control de las relaciones exteriores del estado federal. En el plano internacional solo existe un estado que va a ser el que celebra tratados, que envía y recibe agentes diplomáticos

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que esta representado ante las organizaciones internacionales que es quien va a asumir la responsabilidad internacional. Los diversos estados que la componen van a estar desprovistos de la capacidad o de la personalidad internacional. Ejemplo: actual Republica argentina, Suiza.

Confederación de Estados

La confederación es una unión de estados soberanos que va a estar fundada en un tratado según el cual ciertos asuntos de interés común como la defensa o las relaciones exteriores van a estar regulados por un órgano común o por un órgano central. En el plano internacional todos los estados confederados van a conservar su personalidad, su capacidad, por lo tanto en esa materia van a ser considerados como independientes. Sin embargo, la confederación como tal va a poder actuar en los asuntos de su competencia. Ejemplos de confederación de estados: fue Estados Unidos, en un corto periodo de 10 años, de 1778 a 1787. Algunos sostienen que el ideal para franceses y alemanes seria que Europa fuese una confederación, postura a la que se oponen países como Holanda, Inglaterra y España.

Estados neutralizados y neutralidad perpetúa

Un estado neutralizado es aquel cuya independencia e integridad van a estar garantizadas permanentemente por un tratado a condición de que tal estado se obligue a no participar en las guerras entre otros estados salvo en defensa propia y a no contraer obligaciones que pudieren arrastrarlo a una guerra, ejemplo: Suiza fue neutralizada permanentemente en el acta de Viena el año 1815 y recién paso a ser miembro de naciones unidas por ahí en el año 2007. Otro ejemplo en la Republica de Austria, Austria en su ley constitucional del año 1955 proclamo su neutralizad perpetua comprometiéndose a mantenerla y defenderla con todos los medios a su alcance y a no formar parte en el futuro de ninguna alianza militar ni tampoco a permitir el establecimiento en su territorio de bases militares extranjeras. Esta ley (1955) fue notificada a todos los estados, algunos la reconocieron expresamente, otros simplemente tomaron nota de ella sin formular objeciones. En el caso de Chile, también tiene una parte de su territorio neutralizado. Chile en virtud del tratado de límites del año 1881 con argentina, neutralizo a perpetuidad las aguas del estrecho de Magallanes, permitiendo de esta forma la comunicación de atlántico y pacifico favoreciendo el comercio marítimo mundial.

Comienzo de la existencia de un Estado

Los estados pueden surgir de diversa forma, básicamente los países europeos surgieron en la Edad Media, al termino de la Edad Media, y los países americanos y la mayoría de los africanos surgieron producto de un proceso conocido como la descolonización, en consecuencia la descolonización va a ser uno de los medios en que surja un estado cuando este precisamente declare su independencia y se separa de la madre patria. Otra forma en que puede nacer un estado es cuando dos o más estados se fusionan para formar un nuevo estado. Otra forma es producto del desmembramiento de un estado antiguo, cuando se produce el desmembramiento de un estado antiguo, surgen varios estados nuevos. Ejemplo: Yugoslavia, Checoslovaquia, la ex URSS. En todo caso el estado tiene existencia desde un punto de vista legal desde que se reúnen sus tres elementos constitutivos: territorio, población y soberanía. En este, como en otros dominios del derecho internacional prevalece el principio de la efectividad, en todo caso la mera declaración de independencia no es suficiente para constituir un estado, tampoco la falta de legitimidad de la nueva entidad respecto del antiguo metrópoli va a ser obstáculo para impedir esta constitución.

Extinción de los estados

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Los estados pueden extinguirse por fusión, por voluntaria o forzosa incorporación a otro estado y por desmembramiento.

1-. Fusión: dos o más estados pueden unirse para así formar un nuevo estado, uno obviamente más extenso. Los estados que se unen van a perder su identidad en materia internacional. Ejemplo: los estados que en el año 1870 formaron el imperio alemán y los estados de la confederación americana que al unirse constituyeron los estados unidos de Norteamérica.

2-. Incorporación o anexión: un estado puede incorporarse a otro o anexarse a otro del cual pasa a formar parte. Ejemplo: los estados bálticos de Estonia y Lituania que fueron anexados a la Unión Soviética antes del comienzo de la segunda guerra mundial, es decir, 1938. A veces puede resultar dudoso si estamos en presencia de un caso de fusión o unión que hace surgir a un nuevo estado o si estamos frente a un caso de incorporación o anexión que indica la continuidad de uno de los estados predecesores. Los terceros estados se inclinan a reconocer que existe o que hay incorporación o anexión cuando la población de uno de los estados predecesores ha tenido una parte mas activa en la realización de esta unión y esta misma población sigue siendo numérica y políticamente dominante en el estado ampliado. En el caso que poníamos de anexión de la unión soviética con los países bálticos no cabe duda quien es la población dominante.

3-. Desmembramiento: un estado puede dividirse en varias partes, cada una de las cuales pasa a formar un nuevo estado por ejemplo: Checoslovaquia, Yugoslavia. En este caso el estado desmembrado pierde su identidad internacional, ya no existe para ningún efecto el estado checoslovaco o el estado yugoslavo, entonces lo que se produce es que ya no existe una identidad real en que uno de los estados nuevos y los estados sucesores. Diferente es el caso en que el desmembramiento deja subsistente el estado predecesor aun cuando con su territorio reducido porque aquí no se produce una extinción del estado el cual continua existiendo como sujeto internacional aun cuando sin los territorios que se han separado de el. Ejemplo: se ha considerado que el imperio otomano no perdió su identidad internacional por sus sucesivas mermas en materia territorial y que la moderna republica de Turquía es la continuadora de dicho imperio aun cuando territorialmente reducido. Para decidir si en caso de desmembramiento de un estado se produce la extinción de este o si por el contrario dicho estado continua el rumbo de los estados sucesores los demás países toman en cuenta diversos factores por ejemplo, si en uno de los estados sucesores se encuentra la mayor parte de la población del país desmembrado o si su núcleo administrativo y político se encuentra en dicho sector desmembrado o si dicho estado se opuso a la separación o simplemente lo sufrió o si por razón meramente política conviene mantener la continuidad del estado predecesor.

Derechos fundamentales de los Estados:

El Derecho internacional reconoce a los Estados ciertos derechos fundamentales y éstos en su calidad de miembros de la comunidad de naciones, los obliga respetarse mutuamente. Ellos corresponden a todo Estado en su calidad de persona internacional.

Los derechos fundamentales lo que hacen es proteger la personalidad y la integridad del Estado en el orden internacional facilitando el mantenimiento de relaciones pacíficas entre los Estado, sin embargo, estos derechos fundamentales no tienen el carácter de absoluto como en un principio se pretendió por la doctrina clásica, por el contrario ellos están sujetos a las disposiciones y a limitaciones sean convencionales, ya sea consuetudinaria o costumbre.

• Al menos existen cuatro derechos fundamentales

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• Dice relación con la independencia política de los tratados. (El deber de no intervención) • El respeto de la soberanía internacional • El respeto del honor • La igualdad jurídica

1. El Derecho Internacional no obliga a los Estado s a que se respeten los derechos a que individualmente pudieran depender cada Estado, sin embargo, hay derechos que no debieran tener la doble interpretación. Éste es uno de esos derechos que siempre sufren una doble interpretación, toda vez que el Derecho Internacional obliga a los Estados a respetar mutuamente su independencia política, es decir, su facultad para decidir libremente a cerca de asuntos internos y externos, dentro s de los límites de lo que son sus obligaciones internacionales. En particular todo Estado tiene el deber de no intervención en los asuntos internos y externos de los demás Estados.

• La intervención consiste en la presión que se ejerce sobre un determinado Estado de forma tal para forzarlo para que adopte o se abstenga de adoptar cierto curso de acción o de conducta en todos aquellos asuntos que están dentro de su competencia o en una injerencia indebida.

La intervención reviste en el hecho diversas formas:

a. La amenaza b. EL uso de la fuerza c. Presiones de carácter económico d. Actividades subversivas e. Ayuda material (principalmente) a movimientos revolucionarios.

• Cualquiera se la forma en que revista constituye un acto internacionalmente ilícito, por ende, ella es contraria al deber que el Derecho Internacional impone de respetar mutuamente la independencia política.

• En esta materia hay diversos instrumentos internacional que consagran este derecho, aparece consagrada en los primeros artículos de las cartas de naciones unidas, en la carta de la OEA en su artículo 18. Así todo este principio ha sido de alguna manera absorbido por la carta de Naciones Unidas, ya que la carta prohíbe expresamente la amenaza y el uso de la fuerza en las relaciones internacionales (referencia al uso de la fuerza).

1. El respeto de la soberanía territorial

• Señala que todo Estado tiene derecho al respeto de su soberanía territorial, tendiéndose por tal su competencia plena y exclusiva para realizar funciones estatales dentro de su territorio, justamente en aplicación de este principio y de este derecho los Estados se encuentran obligados a abstenerse a realizar actos coercitivos u otros actos de soberanía a otro Estado, sin el consentimiento de éste último.

• Son actos coercitivos:

• Invasión armada por tropas extranjeras • La violación del espacio aéreo por aviones militares extranjeros • El rapto de una persona por agentes secretos de un país extranjero.

• Al igual que los casos anteriores el Derecho Internacional impone a cada Estado el deber de respetar el honor y la dignidad de los demás Estados, por lo tanto, no puede permitirse que los órganos de un Estado insulten o denigren

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a un Estado a un gobierno o un pueblo extranjero, ni afecten sus símbolos patrios.

• (Ej. La bandera naciones, el escudo de armas, la canción nacional, los uniformes).

• Así mismo, dentro de este derecho un estado tiene la obligación de tratar de impedir y de sancionar aquellos actos cometidos por simples particulares, dentro de su territorio contra el honor y la dignidad de otro Estado, sin embargo, este respeto al honor en modo alguno lo obliga a sancionar aquellos actos que no revisten o tienen carácter de delito ni exceden el ejercicio de una libertad bien entendida. En caso de ataques de prensa que no cometen delito, cometidos por personas u órganos privados, el Gobierno local se limita a declarar que lamenta las expresiones vertidas y que obviamente no está de acuerdo con ellas.

1. La igualdad jurídica de los Estados

• Sin embargo a que autores anuncian a este principio, no hay acuerdo sobre las consecuencias que derivarías de este principio, la carta de Organización de Estados Americanos proclama este principio señalando que los Estados son jurídicamente iguales, disfrutan de iguales derechos e igual capacidad para ejercerlos e iguales deberes, y agrega que los derechos de cada uno no dependen del poder de que disponga para asegurar su ejercicio, sino que dependen del simple hecho de su existencia como persona de Derecho internacional. De esta disposición se desprenden dos consecuencias:

• Que todos los Estados tienen los mismos derechos y deberes. • Que el goce y ejercicio por todo Estado de estos derechos no debe depender del poder efectivo sino de su sola dependencia como estado.

• La primera afirmación sólo puede ser cierta del Derecho internacional común no respecto del convencional.

• Las reglas del Derecho Internacional común por definición se aplican a todos los Estados, pero el Derecho Internacional Convencional o los tratados, crean reglas o regímenes jurídicos que sólo se aplican a los contratantes y no a terceros Estados.

• La segunda afirmación es cierta, aunque evidente. Porque los Derechos de todos los Estados cualquiera que sea su poder debe ser igualmente respetados en su goce y ejercicio… para que se puedan desconocer estos Derechos.

Reconocimiento de los Estados:

• Cuando hablamos de reconocimiento de Estados, que es un acto jurídico unilateral, hacemos presente que existen otros tipos de reconocimiento.

• (Ej. Reconocimiento de gobierno, de beligerancia).

• El tema de reconocimiento de Estado surge cuando un Estado nuevo solicita o invoca la calidad de tal, es decir, la calidad de soberano, libre e independiente. Los cuales deben enfrentar el problema de tener que decidir si lo reconocen como Estado.

• Normalmente ellos otorgan el reconocimiento a la nueva entidad, sin embargo, en algunas ocasiones los Estados… se abstienen por un tiempo de tener que reconocer como Estado a la comunidad. La abstención en la práctica puede verse a diversos motivos.

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1. A que el nuevo país, simplemente no reúne los caracteres de tal independiente. 2. Existen dudad si va a sobrevivir o no. 3. Se desaprueba la manera en que fue establecido, ante su sistema político resulta se incompatible con los Derecho Humanos.

• En todo caso la falta de reconocimiento, no significa que e niega la existencia de tal Estado.

• En materia te reconocimiento existen dos doctrinas o teorías las cuales tratan de explicar cuál es la naturaleza jurídica del reconocimiento y son:

1. La doctrina constitutiva 2. La doctrina declarativa

1.- La Doctrina Constitutiva: El reconocimiento de un estado nuevo hace aplicable las normas del Derecho Internacional común, antes de que se otorgue el reconocimiento, para esta doctrina constructiva el Derecho Internacional común no rige entre el nuevo Estado y los demás, es entonces mediante el reconocimiento y sólo mediante el reconocimiento que el Derecho Internacional común se va a hacer aplicable, entre aquel Estado que le otorga el reconocimiento y aquel que la recibe. 2.- La Doctrina Declarativa: El Estado nuevo va a estar sujeto al Derecho Internacional común, desde que el Estado nuevo se ha establecido con caracteres de efectividad y permanencia, entonces el reconocimiento sólo comprueba, admite o certifica este hecho.

La aplicación de la doctrina constitutiva evidentemente conduce a resultados inadmisibles según esta doctrina un nuevo Estado estaría al margen del Derecho Internacional respecto de aquellos Estados que aún no lo reconoce.

Segundo no tendría derecho al respeto de su independencia, y soberanía territorial, y su territorio tendría carácter de res nullíus podría ser apropiado, tampoco podría tener buques en alta mar en voleando su bandera, tampoco podría presentar su mar territorial, tampoco podría presentar reclamación internacional.

Por su parte no tendría el nuevo Estado el deber jurídico de respetar las normas de Derecho Internacional, no tendría que responder por la violación de estar normas.

La teoría declarativa al admitir que el Estado es un sujeto de Derecho Internacional común, desde que se ha hecho efectiva y permanente es bastante más satisfactoria que la doctrina constitutiva, contando con un número mayor de adherente. Entonces si nosotros haciéndonos parte de la segunda teoría, el Estado nuevo está sometido ipso facto al Derecho Internacional de forma independiente de su consentimiento y su reconocimiento, cabría preguntarse ¿cuál es el alcance del reconocimiento?

El alcance o reconocimiento son dos:

1. Comprueba o certifica la efectividad de un hecho, ese hecho estaría dado por el establecimiento de un Estado nuevo, porque desde el momento del reconocimiento el Estado que lo otorga así como sus Tribunales y autoridades administrativas no vana pode poner en duda la existencia del Estado reconocido. 2. Traduce la intención o la voluntad del Estado que la otorga de iniciar o mantener relaciones oficiales normales, no necesariamente diplomática. El establecimiento de las relaciones diplomáticas requiere el acuerdo previo de ambos Estados.

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Formas de reconocimiento:

1. Expreso

• El que se hace en formas explícitas, por medio de una nota diplomática dirigida al nuevo Estado.

• (Ej. España reconoció a Chile como una nación libre, soberana e independiente en virtud del artículo primero del tratado celebrado por ambos países en el año 1894)

1. Tácito

• Reconocimiento por medio de actos que indican de manera inequívoca.

• (Ej. El reconocimiento de relaciones diplomáticas a un nuevo Estado, la celebración de un tratado político con el nuevo Estado, el envío de un agente diplomático a la celebración de su independencia).

• Así todo existen ciertas formas de cooperación de un Estado y no implican reconocimiento.

• (Ej. La emisión de sus actos de estado civil, el mantenimiento de un cónsul sin la necesidad de un exequátur).

• Una segunda forma de reconocimiento es de in iure o de facto.

• De iure

• Sería un reconocimiento pleno, definitivo.

• De facto

• Se otorga cuando existen dudas sobre la permanencia y sobre la consolidación de la nueva entidad

¿El reconocimiento es un acto libre?

El Derecho Internacional no impone el deber de reconocer, por lo tanto, corresponde a cada Estado si reconoce o no como Estado a una colectividad que invoca los caracteres de tal y su decisión va a poder estar condicionada por varios factores, y en este sentido el reconocimiento es libre y discrecional.

Por otro lado un Estado no puede negar a reconocer como Estado a una provincia que intenta desligarse de la madre patria, mientras la lucha siga y la metrópoli………………….., por lo tanto, el reconocimiento que se hace en forma prematura, constituye una intervención ilícita en los asuntos internos de otro Estado en este caso de la madre patria y por esta misma razón el reconocimiento no sería discrecional.

Por otra parte el no reconocimiento de una entidad de que reclama los caracteres de tal, es decir, los caracteres de Estados independiente puede significar que el Estado………. Considera que dicha entidad no reúne los caracteres de un Estado independiente y soberano, no reúne las condiciones de efectividad y permanencia.

Por otra parte el no reconocimiento de un Estado que existe y que se ha consolidado efectivamente, traduce generalmente la enuncia del Estado que niega el reconocimiento de mantener relaciones oficiales con la nueva entidad, sin embargo, en

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la mayoría de los caso son decisiones de orden práctico…. Que van a motivar ciertos actos y motivaciones….

Tales como:

1. La relación de …………….. 2. La concertación de acuerdos sobre materias que podríamos calificar de administrativas

• (Ej. Aduana, policía internacional, tráfico aéreo, etc.)

1. El reconocimiento de actos de Estados no reconocidos. 2. La abdicación por parte de los Tribunales del Estado de la legislación de un Estado no reconocido, y esto último en virtud de las reglas de conflicto de leyes conocido como Derecho Internacional Privado.

Santa Sede, complementar con dos artículos, revisa de Derecho PUC volumen 36 nº 1, tiene por titulo “Vigencia de la Ley Italiana en el estado de la ciudad del vaticano”, el otro articulo esta publicado en la revista de marina se llama “la santa sede como sujeto de derecho internacional publico”, nº 1 año 2003. Responsabilidad Internacional La existencia misma de un orden jurídico requiere que sus destinatarios, los estados, responden frente al incumplimiento de los deberes que dicho orden les impone. Es por lo tanto un principio fundamental de derecho internacional publico que todo comportamiento de un estado que constituya un acto internacionalmente ilícito hace incurrir a dicho estado en una responsabilidad internacional y en una responsabilidad hacia el estado que ha resultado perjudicado. La consecuencia genérica del hecho ilícito es la obligación del estado responsable de tener que dar reparación adecuada al estado respecto del cual respecto del cual se infringió de reparar las consecuencias perjudiciales que se derivan de tal hecho.Cuando hablamos de responsabilidad internacional siempre vamos a terminar hablando de la reparación y los tipos de reparación.El principio de la responsabilidad ha sido afirmado repetidamente por la jurisprudencia internacional. El constituye un complemento indispensable del orden jurídico internacional ya que su negación suprimiría el deber de los estados de comportarse según las normas de este orden. Las reglas relativas a la responsabilidad de los estados son de carácter consuetudinario (costumbre). ¿Cuales son los elementos de un hecho internacionalmente ilícito?Hace un rato atrás señalamos que todo hecho internacionalmente ilícito de un estado da lugar a la responsabilidad internacional, los elementos del hecho internacionalmente ilícito son dos:1) una acción u omisión de carácter arbitraria atribuible al estado según el derecho internacional: es lo que se conoce como hecho del estado. El derecho internacional atribuye al estado el comportamiento, acción u omisión de todo órgano que tenga la calidad de tal según su derecho interno siempre que en el caso de que se trate, el órgano del estado actúe en esa calidad. La atribución del hecho al estado no depende de la posición superior o de subordinación que tenga el órgano o agente en el marco de la organización del respectivo estado. Por lo tanto son atribuibles al estado infractor no solo los comportamientos de funcionarios o agentes subalternos, entendiendo por tales a los oficiales de policía, funcionarios de aduana etc... Sino que también los comportamientos de lo que son los órganos superiores del respectivo estado como el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial. Ahora bien, para que sea atribuido a un estado el comportamiento de uno de sus órganos es necesario

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que este haya actuado en calidad de tal aun fuera del ejercicio regular de su competencia. Así por ejemplo si un funcionario de policía que estuviere realizando una investigación decide practicar el registro a una sede de una misión diplomática sin autorización de esta vamos a estar en presencia de un acto atribuible al estado aun cuando el derecho de ese estado consagre el principio de la inviolabilidad de las sedes diplomáticas y el agente policial hubiere actuado en contradicción de ese principio. Naturalmente no es atribuible al estado un comportamiento del órgano que sea manifiestamente ajeno a sus funciones como lo seria el daño ocasionado por el agente a un diplomático durante una pelea privada.Los actos realizados por simples particulares no son imputables al estado, la razón de este principio es que simplemente no puede disponerse a un respectivo estado la obligación de impedir de una manera absoluta que la persona que se encuentre en su respectivo territorio cometan actos delictuosos en contra de otros estados, en contra de representantes o de ciudadanos extranjeros, por lo tanto el estado solo tiene el deber de adoptar todas las medidas razonables y oportunas para que tales actos no ocurran y en el caso de que se produzcan para perseguir, detener y sancionar a sus autores, asegurando la reparación a las victimas. El acto individual no es en si mismo una fuente directa de responsabilidad para un estado. Solo va a constituir la ocasión por lo tanto, la responsabilidad del estado deriva de la infracción a sus propios deberes de prevención y de represión. Las medidas que un estado debe tomar en cumplimiento de su deber de prevención son variadas y generalmente dependen de las circunstancias como por ejemplo si un jefe de estado extranjero realiza una visita oficial al país. Las autoridades de ese país deben adoptar las medidas especiales de vigilancia y protección. En caso de manifestaciones locales en contra de embajadas extranjeras se deben tomar las medidas necesarias para proteger la inviolabilidad de la misión y de su personal 2) Que esta acción u omisión constituya una violación de una obligación internacional del estado: esto se conoce como el carácter ilícito del acto u omisión. Respecto de este segundo requisito o elemento podemos señalar que no es necesario que la obligación cuya violación representa el elemento constitutivo del hecho ilícito derive de una norma en el sentido propio del término. Toda vez que la obligación puede derivar de un acto jurídico particular como una sentencia judicial o una sentencia arbitral o la decisión de una organización internacional o de un acto jurídico unilateral de un estado. En todo caso se señala que es indiferente para el derecho internacional que el acto u omisión sea considerado como licito de acuerdo con la legislación nacional del estado que lo realiza. Lo jurídicamente relevante acá es que en el plano internacional va a estar entregado en su calificación de legal o ilegal según el derecho internacional y no según el derecho nacional. La responsabilidad objetiva En algunas áreas, en algunas materias o dominios de la actividad internacional, el derecho internacional ha consagrado el principio de la responsabilidad internacional de carácter objetiva y se produce cuando el estado que crea un riesgo con una actividad peligrosa es responsable de los perjuicios por ella causados aun cuando tal actividad ciertamente no constituya un hecho ilícito en el ámbito internacional. La responsabilidad en este caso no surge de un hecho ilícito internacional sino que surge de un hecho absolutamente lícito, valido. El principio de la responsabilidad objetiva se aplica en particular respecto de los daños causados por actividades que son consideradas como peligrosas. Ejemplo: la manipulación de reactores nucleares, la

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eliminación de desechos radioactivos, las actividades espaciales. Si el día de mañana se cae un satélite, evidentemente que poner un satélite en orbita es una actividad licita pero si ocurre un desperfecto y el satélite cae y produce daño, este daño debe responderse, esto se conoce como responsabilidad objetiva. (Seguir la noticia del petróleo) La Reparación La práctica internacional permite distinguir tres formas de reparación:1) Satisfacción: tiene como base el daño moral y tiende a reparar el daño causado a la dignidad y al honor de un estado. Ejemplos de satisfacción: son la presentación solemne de excusas, los honores a la bandera del estado que ha sido ofendido, la sanción a aquellos funcionarios públicos que son responsables, etc. los tribunales internacionales a veces consideran que la satisfacción como una declaración formal es suficiente cuando esta se incorpora en una sentencia del respectivo carácter legal de un acto. Ejemplo: el caso de las pasteras uruguayas con las argentinas resuelto por la corte internacional de justicia.2) Restablecimiento de la situación anterior: la reparación tiende en primer término a restablecer el estado de cosas que existiría si el hecho ilícito no hubiese sido cometido. Ejemplos: poner en libertad a personas injustamente detenidas, retirar tropas de territorio invadidas, restituir bienes que han sido ilegalmente confiscados, etc.3) Indemnización de daños y perjuicios: si no es posible o suficiente el reestablecimiento de la situación anterior al hecho ilícito el estado responsable debe indemnizar los daños y perjuicios causados por dicho eso. La determinación de la indemnización se rige por los principios generales de derechos, deben indemnizarse todos los perjuicios que son una consecuencia normal del hecho ilícito incluso el lucro cesante es decir la perdida de un beneficio que hubiere sido de esperar según el curso ordinario de las cosas. La indemnización se produce principalmente cuando el perjudicado tiene parte de culpa que es lo que se conoce como la compensación o la culpa o cuando del hecho ilícito hubieren resultado para las ciertas ventajas que es lo que se conoce como compensación por el lucro.Estas tres formas de reparación no se excluyen por lo tanto es posible que tanto la satisfacción como el restablecimiento de la situación anterior y la indemnización de daños y perjuicios concurran, las tres o dos de ellas, respecto de un mismo hecho. SANTA SEDE Es un sujeto de derecho internacional público y es el segundo de los tres que analizaremos, ya que el último sujeto son las organizaciones internacionales. La santa sede se conoce como la suprema autoridad de la iglesia católica siendo su titular el papa o sumo pontífice. Hasta el año 1870 el papa era el jefe supremo de la iglesia católica pero además era el soberano de un estado, ese estado se conocía como el estado pontificio y tenia dos clases de poderes.

1) Espiritual: este se extendía a las comunidades católicas del mundo entero 2) Temporal: se refería a la soberanía sobre el estado pontificio.

Los papas sostenían hasta entonces que era una garantía indispensable para el cumplimiento de su misión de carácter espiritual de la iglesia católica. Durante todo el proceso de unificación italiana la incorporación del estado pontificio al reino de Italia fue uno de los puntos mas discutidos del programa de gobierno de aquella época, y básicamente este sentimiento nacionalista italiano exigía una Iglesia libre en un estado igualmente libre y por lo mismo exigía que Roma que hasta entonce3s había sido la

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capital del estado pontificio pasara a ser la capital de Italia. En 1870 la ciudad de Roma fue finalmente ocupada por tropas italianas y el estado pontificio fue anexado al reino de Italia. Roma fue entonces declarada capital del reino, el estado pontificio y el poder temporal del papa dejaron de existir. Un año después, 1871, el parlamento italiano procede a dictar una ley, esta ley es conocida como “La Ley de Garantías” y las garantías se referían a las prorrogativas del soberano pontífice y de la Santa Sede y sobre las relaciones del estado con la iglesia. Esta ley confirió al papa los derechos y los honores de un soberano, le otorgo una suma anual de dinero y reconoció la extraterritorialidad de los Palacios Papales. El papa, sin embargo, no aceptó la ley de garantías y mantuvo una protesta de carácter permanente contra lo que el considero que era una usurpación. Surge así entre la santa sede y el reino de Italia una larga y gruesa controversia, esta controversia se conoció como la “Cuestión Romana” la cual solo fue solucionada en el año 1929 por los acuerdos Del etran. Los acuerdos del Etran son tres. Desde el año 1870 hasta 1929 a pesar de carecer de una base territorial que fuere considerada como propia la Santa Sede continuo gozando de varias prorrogativas estatales, es decir continuó gozando de cierta medida de lo que era la personalidad internacional, por lo tanto continuó enviando y recibiendo agentes diplomáticos, continuo celebrando concordatos, es decir, acuerdos celebrados en forma de tratados con estados para convenir la condición de la iglesia católica en ellos. Varios estados que eran nuevos solicitaron también reconocimiento de la Santa Sede y algunos lo obtuvieron de hecho el papa León XII (el papa bueno) actuó como mediador entre Alemania y España por el tema de las Islas Carolinas.

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