derecho internacional publico
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UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL ESTADO DE MORELOS
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
Derecho Internacional Público (DIP)
Catedrático: Ascenciòn Pacheco Godínez
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO (DIP)
UNIDAD I
ORIGEN, EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y FUNDAMENTOS DEL DIP
1. Breve reseña de los aspectos históricos del DIP. Tendencias acerca del origen del DIP.
2. Génesis y desarrollo del orden jurídico internacional: periodo de anarquía, de monopolio eclesiástico, de equilibrio y de sociedad internacional.
3. Antecedentes del DIP. Antigüedad: Ius Gentium romano. Precursores: San Agustín y Santo Tomás.
4. Surgimiento de la ciencia del DIP. La doctrina clásica: Iusnaturalismo y Iuspositivismo.
5. La doctrina iusnaturalista: los teólogos y los laicos.
6. La doctrina positivista: predecesores y positivistas sistemáticos.
7. Los negadores del DIP: orden jurídico primitivo, política de fuerza, cortesía internacional y sistema jurídico sui generis.
8. La centralización de las funciones en el orden interno vs la descentralización de las funciones en el orden internacional.
9. Teoría de la afirmación de la juridicidad de las normas internacionales. Características de la norma jurídica: bilateralidad, heteronomía, exterioridad y coercibilidad.
10. Las relaciones internacionales como un sistema múltiple: política internacional, norma jurídica internacional, moral internacional, cortesía internacional.
UNIDAD II
UBICACIÓN Y DEFINICIÓN DEL DIP
1. Ubicación científica del DIP en la ciencia jurídica.
2. Definición del DIP: destinatarios, materia, técnica de creación de normas.
3. El DIP y la soberanía.
4. Ámbitos de validez del DIP. Tesis: monista, dualista y ecléctica o de coordinación. Sistema adoptado por México.
5. El DIP y el sistema jurídico mexicano. Antecedentes. Fundamento constitucional. Artículo 133 constitucional vigente. Jurisprudencia 77/99 de la SCJN.
SEGUNDA PARTE
FUENTES, SUJETOS E INSTRUMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
UNIDAD III
FUENTES DEL DIP
1. Fuentes del DIP. El artículo 38 del Estatuto de la CIJ.
2. Clasificación las fuentes del DIP: fundamentales y subsidiarias; autónomas y auxiliares.
3. Los tratados internacionales. Elementos de definición, clasificación y principios.
4. La costumbre internacional. Elementos de definición, clasificación y características.
5. Los principios generales de derecho.
6. Las decisiones judiciales y la doctrina de los juristas.
7. La equidad.
8. Jerarquía de las fuentes del DIP.
9. Las resoluciones de las OI’s y el soft law.
UNIDAD IV
SUJETOS DEL DIP (1). SUJETO TÍPICO: EL ESTADO SOBERANO
1. La personalidad jurídica internacional. Teoría pura del Derecho y teoría de la responsabilidad.
2. Clasificación de los sujetos del DIP: sujetos típicos y sujetos atípicos.
3. El Estado soberano. Elementos clásicos del Estado. Características del Estado soberano.
4. Personalidad jurídica internacional del Estado: inicio y terminación.**
5. Reconocimiento de Estado. Teoría constitutiva y declarativa.
6. Reconocimiento de gobierno. Doctrinas Jefferson, Tobar, Estrada y Díaz Ordaz.
7. Efectos del reconocimiento de Estado y de gobierno.
8. Otras clases de reconocimiento: beligerancia, insurgencia, derecho de independencia y movimiento de liberación nacional.
9. Estados en situación particular: El Vaticano. La Santa Sede.
UNIDAD V
SUJETOS DEL DIP (2). SUJETOS ATÍPICOS: LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES (OI)
1. Teoría general de las Organizaciones Internacionales (OI’s). Concepto, características, clasificación, estructura, formación de la voluntad y competencia normativa.
2. Organización de las Naciones Unidas (ONU).
3. Órganos principales de la ONU: Asamblea General (AG); Consejo de Seguridad (CS); Secretaría General (SG); Consejo Económico y Social (ECOSOC); Consejo de Administración Fiduciaria (CAF); Corte Internacional de Justicia (CIJ).
4. Los Organismos Especializados. Artículo 57 de la Carta de la ONU.
5. Constitución y estructura de los Organismos Especializados.
6. Organización Internacional del Trabajo (OIT).
7. Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO).
8. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO).
9. Organización Mundial de la Salud (OMS).
10. Grupo del Banco Mundial (GBM).
11. Fondo Monetario Internacional (FMI).
12. Organización Mundial del Comercio (OMC).
13. Organización de los Estados Americanos (OEA). Estructura, órganos principales.
UNIDAD VI
SUJETOS DEL DIP (3). SUJETO ATÍPICO: EL INDIVIDUO
1. La personalidad jurídica internacional del individuo: activa y pasiva.
2. Subjetividad activa del individuo: la tutela internacional de los derechos humanos.
3. Sistemas universal, europeo, americano y africano de derechos humanos.
4. Instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos jurídicamente vinculantes de los que México es parte.
5. Sistema Interamericano de los Derechos Humanos.
6. La Comisión Interamericana de los Derechos Humanos (CIDH): procedimiento jurídico.
7. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH): procedimiento contencioso y consultivo.
8. Otras formas de protección internacional del individuo: asilo, refugio y desplazamiento.
9. Subjetividad pasiva del individuo: el derecho penal internacional.
10. La Corte Penal Internacional (CPI): composición y jurisdicción.
11. Compatibilidad del Estatuto de Roma con ciertas disposiciones constitucionales de varios países del mundo.
12. México y la CPI.
UNIDAD VII
SUJETOS DEL DIP (3). OTROS SUJETOS ATÍPICOS: SOCIEDAD CIVIL Y EMPRESAS TRASNACIONALES.
1. La sociedad civil: ONG’s.
2. Las empresas transnacionales.
UNIDAD VIII
INSTRUMENTOS TÍPICOS DEL DIP: LOS TRATADOS
1. Definición de tratados. La Convención de Viena de 1969.
2. Proceso de celebración de los tratados: negociación, adopción de texto, autentificación del texto y manifestación de la voluntad.
3. Órganos estatales competentes para la celebración de tratados.
4. Reservas en los tratados: efectos y límites.
5. Entrada en vigor, observancia y aplicación de los tratados.
6. Interpretación de los tratados y sus principios.
7. Enmiendas y modificaciones de los tratados.
8. Nulidad, terminación y suspensión de los tratados. Causas, efectos y procedimiento.
9. Depósito, registro y publicación de los tratados.
10. Recepción de los tratados en el derecho interno. Normas ejecutables y normas no ejecutables.
11. Recepción de los tratados en el sistema jurídico mexicano. Los tratados y su regulación constitucional.
12. Jerarquía de los tratados en el sistema jurídico mexicano. Conflictos en el ámbito de validez de los tratados.
13. Ley sobre celebración de tratados.
UNIDAD IX
INSTRUMENTOS ATÍPICOS DEL DIP: ACTOS MULTILATERALES, UNILATERALES.
1. Actos multilaterales: las conferencias y las convenciones internacionales.
2. La conferencia internacional. Clasificación, fases, desarrollo, resultados.
3. La convención internacional.
4. Actos unilaterales: declaraciones, notificaciones, protesta, renuncia, reserva y reconocimiento.
TERCERA PARTE
DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO
UNIDAD X
RÉGIMEN JURÍDICO INTERNACIONAL
1. Derecho Internacional de la Guerra (DIG). Guerra: concepto y elementos. Causas y clasificación de la guerra. Fuentes y principios del DIG. Subjetividad internacional en la guerra. Inicio, terminación y efectos jurídicos de la guerra. Ocupación militar. Responsabilidad de la guerra. La neutralidad: concepto y deberes de los Estados neutrales.
2. Derecho Internacional del Mar (DIM). Desarrollo histórico del Derecho Internacional del Mar. Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Régimen jurídico de las zonas marinas: aguas interiores, mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva, plataforma continental, alta mar y zona. La Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y su estructura. El Tribunal Internacional del Mar (TIM).
3. Derecho Internacional Publico del Medio Ambiente (DIPMA). Concepto. Definición de medio ambiente. Desarrollo histórico del DIPMA: Conferencias de Estocolmo (1972), Río de Janeiro (1992) y Johannesburgo (2002). Fuentes del DIPMA.
4. Derecho espacial y Derecho cósmico.
5. Derecho Económico Internacional.
6. Derecho de la Integración Económica. Formas de integración económica: zona de libre comercio, unión aduanera, mercado común, unión económica y política.
7. Acuerdos o tratados de libre comercio. Estructura de los TLC’s.
8. TLCAN: objetivos, rubros. Instancias de solución de controversias en el TLCAN. Comisión y el Secretariado del TLCAN.
9. Procedimientos de solución de controversias en el TLCAN: capítulos XI, XIV, XIX y XX.
10. Procedimiento del Capitulo XX sección B del TLCAN. Fases del procedimiento: consultivo y contencioso. Términos y reglas del procedimiento. Informes preeliminar y final. Cumplimiento del informe final y sanciones.
UNIDAD XI
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
1. La responsabilidad internacional de los Estados. Elementos de la responsabilidad internacional. Calificación del hecho internacionalmente ilícito y existencia de una violación de una obligación internacional.
2. Exclusión de la ilicitud de un hecho internacional.
3. Consecuencias jurídicas de los hechos internacionalmente ilícitos de los Estados.
4. Las sanciones del DIP. Medios lícitos de sanción: retorsión, represalia pacífica o contramedida, legitima defensa y autoprotección.
UNIDAD XII
EL LITIGIO INTERNACIONAL
1. El litigio internacional. Controversias internacionales y su clasificación.
2. Arreglo pacífico de controversias. Capítulo VI de la Carta de la ONU.
3. Clasificación de los medios pacíficos de solución de controversias.**
4. Los medios diplomáticos de solución de controversias: la negociación, los buenos oficios, la mediación, las comisiones de investigación y el procedimiento conciliatorio.
5. Los medios jurídicos de solución de controversias: procedimiento ante la CIJ y el arbitraje internacional.
6. Procedimiento en la Corte Internacional de Justicia. Fases, jurisdicción, fuentes.
7. El arbitraje internacional: cláusula arbitral y tratado o acuerdo arbitral ad hoc.
8. Corte Permanente de Arbitraje (CPA). Antecedentes, miembros, características.
9. Diferencias entre el arbitraje internacional y la jurisdicción internacional. Ventajas y desventajas.
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO (DIP)
UNIDAD I ORIGEN, EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y FUNDAMENTOS DEL DIP
1. Breve reseña de los aspectos históricos del DIP. Tendencias acerca del origen del DIP. 2. Génesis y desarrollo del orden jurídico internacional: periodo de anarquía, de monopolio eclesiástico, de equilibrio y de sociedad internacional. 3. Antecedentes del DIP. Antigüedad: Ius Gentium romano. Precursores: San Agustín y Santo Tomás. 4. Surgimiento de la ciencia del DIP. La doctrina clásica: Iusnaturalismo y Iuspositivismo. 5. La doctrina iusnaturalista: los teólogos y los laicos. 6. La doctrina positivista: predecesores y positivistas sistemáticos. 7. Los negadores del DIP: orden jurídico primitivo, política de fuerza, cortesía internacional y sistema jurídico sui generis. 8. La centralización de las funciones en el orden interno vs la descentralización de las funciones en el orden internacional. 9. Teoría de la afirmación de la juridicidad de las normas internacionales. Características de la norma jurídica: bilateralidad, heteronomía, exterioridad y coercibilidad. 10. Las relaciones internacionales como un sistema múltiple: política internacional, norma jurídica internacional, moral internacional, cortesía internacional.
1. Breve reseña de los aspectos históricos y tendencias acerca del origen del DIP.
Alrededor de la historia del Derecho Internacional existen dos tendencias perfectamente definidas:
a. Aquella que ubica en origen del DIP en los tiempos más remotos, desde las antiguas civilizaciones y pueblos, época en la que se localizan instituciones internacionales equivalentes a las actuales.
b. La que coloca el origen del DIP en el siglo XVI, época en la que se produce la formación de los grandes Estados europeos (España, Francia, Inglaterra, Austria)
Así tenemos por un lado, el origen de algunas de las instituciones del DIP y por otro, el origen mismo del DIP. En el primer caso, debemos resaltar la existencia de datos históricos que revelan la existencia desde hace más de 3000 años a. C. de relaciones pacíficas entre los diferentes pueblos de la antigua civilización sumeria asentada entre los ríos Tirgris y Eufrates de la baja Mesopotamia. Tales relaciones consistían principalmente, en convenios sobre límites fronterizos, acuerdos para terminar con las guerras y propósitos de mantenimiento de la paz, entre otros.
Egipto, otra de las civilizaciones milenarias revela la existencia de una intensa vida ‘internacional’. Llama la atención que en una época tan remota se firmaran tratados con semejantes características: empleo de una doble versión, una en egipcio y la otra en idioma hitita en un acuerdo producto de largas negociaciones. En dicho tratado se establecieran reglas de extradición, así como tratados que establecían alianzas militares entre estos dos reinos, para afirmar derechos fronterizos, en tanto la fijación de los límites trasciende en la Antigüedad para la conservación de la paz entre los pueblos.
Los egipcios también previeron supuestos de incumplimiento de los convenios. De tal forma que los dioses podían ser invocados como testigos del fiel y exacto cumplimiento de los tratados, y si éstos eran incumplidos por alguna de las partes, se advertían terribles castigos para el incumplidor, en tanto que para el que obedecía fielmente a sus compromisos, le eran bajo sus creencias, concedidos salud y bienestar por los mismos dioses. Se trataban de sanciones ultraterrenas, sin embargo, no debe olvidarse que en la época, el factor religioso era importante y daba gran valor a la celebración de tratados.
Los babilonios a través del Código de Hanmurabi, los hebreos con la Biblia, así como otros muchos pueblos y civilizaciones antiguas, dejaron evidencia sobre instituciones jurídicas internacionales que hoy reconocen su semejanza dentro del derecho internacional actual, y, en algunos casos, poco han variado desde entonces.
La segunda tendencia, la que ubica el origen del DIP con la aparición de los Estados, es decir el del origen de las relaciones entre Estados tiene su fundamento en la afirmación de que para existir el derecho ‘entre naciones’ (inter-naciones) debe suponerse la existencia de éstas ultimas. Esto es, no puede hablarse de un derecho internacional anterior al surgimiento del propio Estado.
De acuerdo a esta tendencia, nos remite a la aparición de los Estados-nación durante el s. XVI.
2. Génesis y desarrollo del orden jurídico internacional
a. Periodo de Anarquía
Esta etapa la podemos identificar propiamente con la Antigüedad en cuya época pre-estatal, no existió un DIP como tal, sino que las relaciones entre los pueblos y tribus se fundaron básicamente en la fuerza, la guerra y la conquista. Sólo a medida que en que evolucionaron los pueblos antiguos florecieron algunas instituciones internacionales que aun cuando se encontraban fundadas más bien en conceptos de moral o de religión comenzaron a aportar elementos a lo que luego daría cabida como orden jurídico internacional.
b. Periodo de Monopolio eclesiástico
Luego de la caída del Imperio romano (s. IV) se daba paso a la Edad Media cuyo modo de producción es identificado como feudalismo. Es este periodo ya existe una evolución y desarrollo de varias instituciones internacionales que daban esbozo a una comunidad internacional, pero bajo una óptica enteramente religiosa. Durante esta época la
influencia de la Iglesia católica es determinante, así, el Papa gozaba de facultades espirituales tanto como materiales en donde las cuestiones religiosas y políticas no estaban ciertamente definidas. Bajo la idea del pensamiento teológico de que el poder provenía de Dios, el Papa ungía a reyes y gobernantes para que éstos estuvieran en condiciones de detentar el poder material sobre la tierra, de tal forma que mientras la Iglesia aplicaba el derecho canónico, el Emperador hacia lo suyo con el derecho secular.
La Iglesia católica ejerció influencia en el DIP durante el medievo, en tanto los tratados internacionales se confirmaban mediante juramento ante Dios como único medio para confirmar y consumar el tratado en cuestión. Aunado a ello los Papas ejercían directamente soberanía sobre los territorios que pertenecía a la Iglesia católica y respecto de los territorios ajenos autorizaban a los príncipes cristianos para ocupar y conquistar los países no cristianos. De ahí que en la Edad Media se acrecentó y consumó el poder supranacional de los Papas respecto de los reinos, así los máximos jerarcas religiosos eran quienes ejercían el poder jurisdiccional, o arbitral en el mejor de los casos, en materia territorial.
Por otro lado, en cuanto a la guerra, la Iglesia católica estableció algunas normas o reglas humanitarias como la condena de esclavizar a prisioneros de guerra, cuando estos fueran cristianos, o bien, la prohibición de ciertas armas. Sin duda estos serían algunos nítidos antecedentes del derecho internacional de la guerra.
Finalmente, sería en esta etapa histórica medieval cuando se producen los antecedentes de los grandes congresos y conferencias internacionales. Con los concilios ecuménicos convocados por el Papa se lograba reunir a los más altos jerarcas eclesiásticos y a los embajadores laicos de Europa cuyos asuntos a tratar no eran solamente de carácter religioso sino político e internacional.
c. Periodo de Equilibrio
Con los movimientos políticos, sociales y culturales tales como el Renacimiento y la Reforma, así como con el surgimiento de los Estados (S. XVI), y muchos otros sucesos de no menor relevancia anteriores a ello, como el descubrimiento de América en 1492, o posteriores como la Revolución Francesa de 1789, se da cabida una nueva fase en torno al orden jurídico internacional, la cual aún cuando no se desprende totalmente todavía de la influencia eclesiástica, empieza por basarse en otras fuerzas políticas que trascienden al concepto teocéntrico de la Iglesia.
Tras la guerra de los 30 años (1618-1648) entre países europeos, sostenida por el Emperador y los príncipes católicos de Alemania y España contra los príncipes protestantes de Francia y Suecia se firma el Tratado de Westfalia (1648) que da por terminada la guerra y es un primer intento de estructurar un equilibrio en la política
europea. Surge la necesidad de que, al romperse con la unidad de la Iglesia papal, nazca un derecho universal y este podría provenir solamente de un equilibrio entre la naciones.
De esta forma cuando los Estados se organizan como entes políticos soberanos e independientes que ejercen sobre su territorio un poder absoluto, se vuelve necesaria la adopción de instituciones jurídicas adecuadas a sus ‘nuevas’ relaciones internacionales. Se identifica a este periodo con el del Derecho Internacional clásico y puede advertirse después que el tránsito político y social del absolutismo al estado liberal crea situaciones diversas que tendrán repercusión no sólo al interior del los estados sino en su relación con lo otros.
Muchos autores consideran que este primer ensayo de carácter general para adoptar una organización jurídica internacional entre los países europeos (Paz de Westfalia), es propiamente el punto de partida del DIP pues este documento plasma el principio de igualdad jurídica de los estados independientemente de su credo religioso o su forma de gobierno.
El equilibrio europeo de la Paz de Westfalia, aunque ciertamente duradero, se vería quebrantado por la política expansionista del rey de Francia Luis XIV al pretender invocar derechos hereditarios sobre dominios del territorio español. En la situación de guerra provocada por tal situación, fue protagonizada por varios países europeos y no sólo por los directamente involucrados (Francia-España) en razón de que el engrandecimiento francés a costa del decrecimiento de España, le hubiera dado a Francia un gran poderío que hubiera quebrantado el equilibrio europeo en perjuicio de todos. Esta contienda bélica concluiría con los tratados de Utrecht, que son un conjunto de convenios y tratados firmados por los beligerantes firmados desde 1711 hasta 1716 que ponen fin a la guerra mediante la renuncia recíproca del rey francés a sus reclamaciones sobre la corona española. De esta forma Utrecht restauraba y aseguraba nuevamente el equilibrio europeo garantizador de la Paz de este continente. Cuyo equilibrio consistía precisamente en que la situación política de los estados no podía alcanzar la superioridad en relación a otros porque ponía en peligro la independencia política de los demás.
d. Periodo de la sociedad internacional.
Con el advenimiento de la Primera Guerra Mundial (1914-1919), la teoría del equilibrio y paz europeas se volvía obsoleta. Ahora que se trataba de una guerra del mundo, que aunque librada en el continente europeo contaba con la participación de naciones no europeas, se pensó en una organización jurídica efectiva cuya formula fue el Pacto de la Sociedad de Naciones, que sufriría severos descalabros al no contar con la participación de para entonces, dos actores fundamentales en el concierto internacional: los Estados Unidos y la Unión Soviética. El primero porque nunca ratificó su adhesión al Pacto y el segundo por la expulsión que sufrió el invadir Finlandia.
Ante la insuficiencia e incapacidad de la Sociedad de Naciones, evidenciada por la llegada de la Segunda Guerra Mundial iniciada apenas dos décadas después de concluida la primera (1939-1945) surge la Organización de las Naciones Unidas que funge hasta hoy como el marco que encarna las manifestaciones del DIP contemporáneo.
3. Antecedentes del DIP. La antigüedad. Ius Gentium romano
Para Gayo el Ius Gentium era un conjunto de instituciones aplicables a todos lo pueblos. Para Cicerón y Tito Livio era el derecho aplicable a todos lo pueblos fundado en la naturaleza.
Para conocer el origen del Ius Gentium hay que recordar que Roma se expandía y había pluralidad de ordenamientos jurídicos. Cada persona se regía por el derecho de su pueblo sin importar dónde se encontrara. El derecho romano sólo se aplicaba a los romanos sin importar dónde se encontraran. Los peregrinos vivían en Roma, pero estaban sujetos a su propio derecho, les eran reconocidos derechos como el de commerciun y el connubium, pero el tráfico de personas era tan grande que sus facultades no eran suficientes por lo que se hizo necesario crear un régimen jurídico para todos y superar así el principio de personalidad del derecho.
El Pretor, y luego el Pretor peregrino, fueron los encargados de crear las instituciones, principios y reglas a las que se conocieron en conjunto como el Ius Gentium. La jurisdicción peregrina era a la que se sujetaban los extranjeros (dos extranjeros, un extranjeros y un ciudadano y hacia el 88 a. C. Con la extensión de la ciudadanía entre dos ciudadanos). El derecho romano o Ius Ciivile en sentido amplio comprende al Ius Gentium y al Ius Civile en sentido estricto. Estos dos últimos se influyeron recíprocamente y empezaron a sustituir instituciones del derecho civil con las del Ius Gentium que era menos formal.
Los precursores: San Agustín y Santo Tomás de Aquino.
La aportación más importante realizada al Derecho Internacional por los considerados precursores del mismo provienen de San Agustín y Santo Tomás de Aquino quienes formaron parte del pensamiento político cristiano bajo la premisa de la “unidad de una cultura”
San Agustín (354-430), con su obra “Civitas Dei” (Ciudad de Dios) plantea la creación de una unidad universal sobre la tierra. Para este autor, la humanidad forma una sola comunidad, a pesar de la diversidad individual, y esa comunidad mundial es el tercer nivel de jerarquía de asociaciones humanas, precedida por la familia que es la primera, y por la ciudad en segundo lugar. Así también entre otras ideas y como una crítica al expansionismo romano, emite su apreciación sobre la guerra, la cual justificada solamente por la injusticia de un agresor. En
realidad la injusticia es lo que para él constituía ya una agresión en donde el propósito de la guerra sólo podía ser el mantenimiento la paz y la victoria del que tiene la justa causa ha de ser un motivo de alegría.
Para Santo Tomás de Aquino (1225-1274) también persiste en la existencia de una comunidad universal e incursionó indirectamente en el derecho de gentes al diferenciar las guerras justas e injustas, distinguiendo por ejemplo entre los medios bélicos lícitos (como las estrategias) y los medios ilícitos (como la violación de promesas o las mentiras).
Para francisco de victoria que nace en el año de 1483 –muere 12 de agosto de 1546-, trece reelecciones leyó victoria durante su vida de catedrático: algunas se refieren exclusivamente a asuntos teológicos; otras, sin dejar de ser teológicos, plantean problemas jurídicos, tales las relecciones de indis, la de jure belli y la potestate civil. Una enorme importancia concedieron los contemporáneos a la obra vitoriana, como lo demuestra el número de ediciones que se hicieron durante los siglos XVI y XVII
Con respecto de los indios Francisco Victoria decía: “Pero verdaderamente en el cuerpo que en el ánimo. Pero verdaderamente que si hay algunos que así sean, nadie como estos bárbaros, que realmente bien poco parece que disten de los animales brutos, totalmente inhábiles para gobernar; y sin duda que más les conviene ser regidos que regirse a si mismos. Y pues Aristóteles dice que de derecho natural es que sirvan estos tales, no pueden por tanto, ser señores.
Y nada obsta que antes de la llegada de los Españoles, no tuvieran otros señores; que ninguna repugnancia hay en que haya siervo sin señor como advierte la Glosa, en la I. su usum fructum, ff., De Liberalib Causa.
En conclusión: Que antes de la llegada de los Españoles, eran ellos verdaderos señores, pública y privadamente”.
4. Surgimiento de la ciencia del DIP. La doctrina clásica: Iusnaturalismo y Iuspositivismo.
5. Doctrina Iusnaturalista
El Derecho natural ha sido objeto de numerosas acepciones, para Celso es el arte de la bueno y de lo justo; Cicerón, en cambio, lo define como la ley eterna inmutable promulgada por Dios para servir de base a la ley de los hombres. Por otro lado, los clásicos afirmaban que el Derecho Natural era el derecho inspirado en la razón. Para Kant la ley natural es cuestión de sociabilidad, es un producto natural derivado del espíritu nacional.
El iusnaturalismo puro tiene su génesis en la obra de Hobbes, quien distinguió entre el estado de naturaleza del hombre y el de la sociedad. En el primero impera un ambiente de guerra de todos contra todos, por cuanto a que cada uno piensa exclusivamente en su bienestar y en su conservación, y siendo los satisfactores escasos, la lucha encarna a la propia sobrevivencia humana.
El iunaturalismo esté fundado en que le derecho natural existe per se, es decir, que no participa el elemento volitivo. Es identificado como aquel que conviene a la naturaleza racional y social del hombre. Sin la observación de ese derecho no podría existir una sociedad humana pacífica y honesta.
Los teólogos y los laicos de la escuela iusnaturalista.
a. Iusnaturalismo teológico. Esta escuela atribuía a fuerzas creadoras divinas una regulación natural, es decir que el derecho provenía de un ente superior (de Dios).
b. Iusnaturalismo laico. Con la separación de las ciencias respecto de la teología, esta doctrina se basaba en la idea de que el derecho surge y es inherente al hombre porque surge de la razón humana.
6. Doctrina Positivista
El positivismo es la corriente que señala que el conocimiento surge y es posible únicamente a través de la observación. En el Derecho se traduce en la aplicación de las normas, esto es, no es aplicable el deber ser sino como es, en razón de que todo derecho es eficaz cuando se aplica, se observa y es fruto de la experimentación histórica.
Bajo la denominación de positivistas jurídicos se incluye a los autores que, al contrario de los jus naturalistas puros, defienden la existencia de un derecho internacional positivo como producto de la costumbre y de los tratados, es decir de la voluntad. El axioma es: El derecho natural es un mero consejo, en tanto que la ley es la única fuente del derecho.
Así el positivismo está fundado en la voluntad, esto es, que el derecho es efectivo por el cumplimiento voluntario de los sujetos a quienes regula.
Predecesores y positivistas sistemáticos.
a. Precursores del positivismo.
El pensamiento de la mayor parte de los autores clásicos del derecho internacional se identifican unas veces con la teología y otras con los intereses de sus respectivos países
La primera sistematización del derecho internacional se debe a Hugo Grocio, con su obra jure belle ac pacis k publicada en 1625. Algunos autores lo consideran como el padre del derecho internacional sobre todo si se toma en cuenta que fue, en verdad, el primero que atendió a su ordenación. Gorcio ofrece por primera vez un sistema completo de derecho internacional como rama individual de la ciencia del derecho.
Los precursores religiosos, principalmente de la Escuela Internacional Española cuyos teólogos y juristas principales fueron Francisco de Vittoria, Baltasar de Ayala, Fernando Vázquez de Menchaca, entre otros, constituyeron un pensamiento que, aunque imbuido en la teología moral imperante en la época, en nada disminuye su aporte jurídico al derecho internacional.
Los llamados precursores laicos desarrollaron su tesis del derecho internacional con independencia de la teología. Sin embargo, en la mayor parte de los casos confundieron el derecho de gentes con el derecho natural.
b. Positivismo sistemático
Bajo la denominación de positivismo jurídico se incluye a los autores que, al contrario de los iusnaturalistas puros, defienden la existencia de un derecho internacional positivo como producto de la costumbre y de los tratados, es decir, de la voluntad.
El positivismo jurídico tuvo su auge en el siglo XVIII pero ya desde el siglo XVII existieron ya algunos autores como Zouch, Rachel Y Texton.
Puede darse el nombre de ‘sistemáticos’ a los autores posteriores a Batel, todos ellos positivistas que postularon desde fines del siglo XVIII y durante todo el siglo XIX presentando el orden jurídico internacional de una manera metódica y hasta cierto punto científica en grandes síntesis.
En realidad el imperio de los escritores de este grupo se entiende hasta la Primera Guerra Mundial, pues esta contienda parece constituir el límite entre dos épocas de pensamiento con características bien diferentes.
Este conjunto de autores influyeron posteriormente en el pensamiento internacional. Sus obras se caracterizan por el despliegue de minucia y el recargo de antecedentes históricos: constituyen colecciones importantes de tratados, de documentos de sentencias y de precedentes.
7. Los negadores carácter jurídico del DIP: orden jurídico primitivo, política de fuerza, cortesía internacional y sistema jurídico sui generis.
Los Negadores del DIP
Los detractores del carácter jurídico de las normas que integran el Derecho Internacional Público, declaran que resulta imposible aceptar la existencia de un ordenamiento jurídico supraordinado o superior al de los Estados. De ahí que dicho ordenamiento implicaría la destrucción del principio de soberanía si sus normas son consideradas coercibles, característica que, de no existir, hace inexistente también al propio DIP. Algunos otros autores mencionan que la coercibilidad de las normas del Derecho Internacional Público radica en la soberanía delegada, esto es, que mediante los tratados internacionales los Estados someten parte de su soberanía ante un ente supranacional, como es el caso de la ONU. Así pues, dentro de las posturas que niegan el carácter jurídico del DIP encontramos de diversa índole.
a. Derecho Primitivo. Hans Kelsen
Este autor establece que el DIP es un orden jurídico primitivo porque carece de un órgano encargado de la aplicación delas normas jurídicas al caso concreto, es decir, de una autoridad que obligue a cumplir la norma internacional. Basa su idea de que es un derecho primitivo, en el sentido de que en éste, el individuo cuyos intereses jurídicos protegidos han sido violados, está autorizado por el propio orden jurídico a proceder por si
mismo contra el malhechor con todas la medidas coercitivas establecidas (v gr. la legitimidad de que goza la venganza en caso de delitos de homicidio en la sociedad primitiva).
En el derecho primitivo impera la regla de hacerse justicia por propia mano tal como sucede en el orden internacional en donde cada individuo realiza por su cuenta la defensa u aplicación del derecho, en donde la autotutela de los propios sujetos es ejercida a través de las represalias y la guerra principalmente.
b. Política de Fuerzas. Thomas Hobbes.
El principal autor de esta postura es Thomas Hobbes, quien al establece que un estado de naturaleza entre los Estados y la ausencia de un poder supremo entre ellos, niega completamente la existencia del derecho de gentes. Los hombres, al igual que los Estados viven por naturaleza en un estado de guerra caracterizado por la lucha fraterna por la sobrevivencia, por la búsqueda de satisfactores que son escasos. Consecuentemente, los estados como la suma de hombres, se encuentran en un potencial estado bélico. En su obra “El Leviatán” señala que así como el hombre es incapaz de entablar relaciones pacíficas con otros hombres, lo mismo sucede con las naciones, pero considera que esto será posible sólo si es establecido por una autoridad o poder superior. De tal forma que al no existir ésta en el ámbito internacional, advierte la negación del Derecho Internacional Público. Señala que bajo en principio de autoconservación del hombre cuyo factor decisorio es la fuerza, no es posible engendrar seguridad internacional alguna al no existir coacción como monopolio en el empleo de la fuerza.
c. Cortesía Internacional
Esta posición se basa en la idea de que el DIP no es tal, es decir que no se trata de un conjunto de normas jurídicas, sino de normas morales o reglas de cortesía internacional. Sostiene que el derecho internacional no es un sistema normativo, por que éstas no obligatorias sino que derivan de la voluntad de las partes. Así pues xiste un conjunto normativo pero no jurídico por la ausencia del carácter imperativo de la propias normas y ante la inexistencia también de un poder superior que las imponga. Resaltando que se trata de normas imperfectas por no se obligatorias.
d. Derecho sui generis o derecho específico
Esta cuarta postura considera al DIP, como un derecho diferente, es decir que sin negar su carácter jurídico guarda características particulares. Su creador fue Felix Somlo que expuso que las normas jurídicas verdaderas, son aquellas que emanan de un poder supremo permanente y extenso, comúnmente obedecido, y como las normas internacionales son relativamente escasas y deficientes en su observación, a la par de que son la expresión de un
poder inestable constituido en el fondo por el concierto de las grandes potencias, no pueden en estricto sentido ser consideradas normas jurídicas pero tampoco reglas de cortesía que dependan de la voluntad de los sujetos solamente, de ahí que se limita a calificarlas como normas sui generis.
8. La centralización de las funciones en el orden interno vs la descentralización de las funciones en el orden internacional.
Otros autores profundizan más acerca de la naturaleza sui géneris de DIP diciendo que la diferencia que existe del orden normativo internacional frente al orden interno de los Estados, radica en la descentralización de funciones. Así en sistema internacional es un sistema específico diferente del que rige dentro de los estados. Su carácter específico deriva de los sujetos a los que se aplica y de la ausencia de órganos centralizados (...) En las relaciones internacionales se carece de órganos que centralicen la función legislativa, ejecutiva y judicial como sucede al interior de los Estados. No existen órganos que tengan como función el hacer el derecho, ejecutarlo o que tengan el monopolio de la jurisdicción internacional; más bien son los mismos sujetos del derecho internacional quien crean el derecho, aplican el derechos, muchas veces en forma coactiva, y son ello también quienes deciden si se someten o no a la jurisdicción externa.
9. Teoría de la afirmación de la juridicidad de las normas internacionales.
Partiendo de la teoría sui géneris del DIP, y en apoyo de ésta, surge la teoría de afirmar la juridicidad de las normas internacionales al confrontar tanto los conceptos como las características del derecho como las de las normas jurídicas internas de los Estados. Así se propone analizar, si las características de las normas jurídicas se producen en el conjunto de normas que regulan las relaciones de los sujetos del DIP.
Concepto de Derecho
Conjunto de normas externas, bilaterales, coercibles y heterónomas (concepto ontológico) que tienen por objeto hacer posible la convivencia humana en sociedad (concepto teleológico) a través de la realización de valores jurídicos como la justicia y el bien común (concepto axiológico).
En cuanto al aspecto conceptual ontológico, y partiendo de que la norma es una regla de conducta cabe analizar propiamente características de las normas internacionales a la luz de las características de las normas jurídicas en general.
Características de la norma jurídica. Bilateralidad, heteronomía, exterioridad y coercibilidad.
a. Exterioridad. Dentro de esta característica que refiere a la regulación de manifestaciones externas cabe señalar que las obligaciones contraídas por los estados pueden no encontrarse de acuerdo a su fuero interno, no obstante deben acatarse sus disposiciones (principalmente las normas de ius cogens o normas imperativas).
b. Bilateralidad. Esta que denota que una norma jurídica siempre existe una dualidad que es representada por un derecho y una obligación a cargo de los sujetos destinatarios podemos decir que en el caso del DIP frente a un estado hay otro estado o frente a un OI existe otro que sostiene la relación jurídica bilateralmente.
c. Heteronomía. Esta cualidad de la norma jurídica basada en que el contenido de la norma no queda sujeta, o no depende sólo de la voluntad del obligado, sino que esta a cargo de otro sujeto (el legislador propiamente) tiene su símil en el DIP, ya que si bien es cierto que no existe un legislador internacional, un Estado puede contraer obligaciones frente a otro y en este caso imponerse también la voluntad de la otra parte a través de disposiciones de las que no puede liberarse sin el consentimiento del otro contratante.
d. Coercibilidad. Finalmente, en esta particularidad de las normas jurídicas que se refiere a la posibilidad del cumplimiento forzado de la conducta debida, en el orden internacional se presenta de igual forma. Lo normas es el cumplimiento de los deberes de los Estados en forma voluntaria, no obstante, en caso de incumplimiento, se puede incurrir en responsabilidad internacional que traerá aparejada una sanción al Estado incumplido. De tal forma que la diferencia con el orden interno sólo estriba en que las conductas sancionadoras (represalias, sanciones o embargos económicos, y hasta guerras) son ejecutadas por el propio sujeto al que se debe la conducta, o bien, por el conjunto de naciones a través de la acción de la ONU.
Por cuanto al aspecto conceptual teleológico debe destacarse la congruencia entre el derecho interno y el DIP en cuanto a la intención de hacer posible la convivencia humana a nivel de la comunidad internacional.
Por último, el aspecto axiológico del DIP contiene como ratio legis el fundarse en valores jurídicos principales a la justicia, la seguridad internacionales y el bien común de las naciones, situaciones que se encuentran previstas en los principios del DIP o el ius cogens, tales como la no agresión, la libre autodeterminación de los pueblos, o los principios contenidos en la Carta de la ONU.
10. Las relaciones internacionales como un sistema múltiple.
El DIP ha resultado ser una rama del derecho que regula fenómenos muy complejos como son los que se derivan de las relaciones y fenómenos internacionales. Sería iluso analizar al DIP desde una óptica puramente jurídica, ya que no permitiría avizorar todos sus alcances. De tal suerte que al entrar al análisis de las relaciones y problemas que se
suscitan entre naciones no podrían estudiarse los fenómenos jurídicos dejando a un lado el análisis de la política, la moral y la cortesía internacionales.
Derecho y política internacionales
Partiendo de la idea de que la política y el derecho son fenómenos íntimamente relacionados e inseparables, debido a que la política permanece ligada al derecho que creo, y el derecho se vuelve un instrumento de la política al formalizar sus decisiones, esta situación que no es exclusiva del DIP se vuelve todavía más evidente en esta rama del derecho.
Así, la política y el derecho coexisten en una influencia recíproca dentro de las relaciones internacionales, en donde dicha coexistencia puede ser en términos de convergencia o de divergencia, pero siempre nos traerá una mejor comprensión de los fenómenos internacionales bajo un análisis más amplio e integral, que permita comprender a un sistema múltiple enlazado y regulado por el derecho, la política, la moral y la cortesía.
Política internacional
La moral como la “ciencia del bien en general” influye en el orden internacional al poner en evidencia que las acciones de los estados deben estar encaminadas y desarrolladas conforme al bien en general, en búsqueda del bienestar de la comunidad, reprochándose y rechazándose a aquellos que realicen conductas contrarias (v gr. el rechazo a las acciones tomadas por Hitler durante la Segunda Guerra Mundial o la protesta al abuso de EUA sobre países débiles).
Cortesía internacional
La importancia de la cortesía como demostración o acto con que se manifiesta la atención, el respeto o afecto de un sujeto de la comunidad internacional a otro sujetos de la misma comunidad ha resultado tener la mayor importancia, en razón de que logran demostrar la buena fe de las relaciones entre las naciones. La ausencia o presencia de gestos de cortesía en las relaciones entre los Estados (tales como envío de felicitaciones a los jefes de Estado cuando éstos asumen oficialmente sus funciones por ejemplo) han llegado a ser tan cruciales como los más grandes intentos de política internacional, e inclusive han logrado definir situaciones de la mayor gravedad como el rompimiento de relaciones diplomáticas hasta desatar guerras.
UNIDAD II UBICACIÓN Y DEFINICIÓN DEL DIP
1. Ubicación científica del DIP en la ciencia jurídica. 2. Definición del DIP: destinatarios, materia, técnica de creación de normas. 3. El DIP y la soberanía. 4. Ámbitos de validez del DIP. Tesis: monista, dualista y ecléctica o de coordinación.5. Sistema adoptado por México. 6. El DIP y el sistema jurídico mexicano. Antecedentes. Fundamento constitucional. Artículo 133 constitucional vigente. Jurisprudencia 77/99 de la SCJN.
1. Ubicación científica del DIP en la ciencia jurídica
Para ubicar científicamente al DIP se hace necesario partir de la clásica separación de la ramas del derecho en público, privado y recientemente en derecho social. Tal distinción nos ofrecerá una mayor comprensión acerca de la naturaleza de las normas jurídicas internacionales y del DIP como conjunto de ellas. No obstante, y adelantándose a ello, cabe destacar que esta clasificación se toma en cuenta simplemente para efectos doctrinales, en razón de su nula aplicación respecto del DIP en la actualidad.
a. Derecho Público. Caracterizado por las relaciones de subordinación entre los sujetos, en donde uno de ellos es el creador de las normas y el otros el destinatario en una relación de mandato y obediencia, cuya máxima expresión es la ley.
b. Derecho Privado. Caracterizado por las relaciones de coordinación, que implican una relación entre iguales, en cuya interacción se da un acuerdo para someterse a ciertas disposiciones establecidas por voluntad de las partes, en donde el contrato reviste al mejor ejemplo de dicha relación.
c. Derecho social. Esta rama del derecho a diferencia de las otras, goza de características que ciertamente la colocan en un lugar intermedio entre el derecho público y el derecho privado, sin embargo su mayor cualidad la obtiene de su finalidad, consistente en la búsqueda de garantías para las clases sociales más débiles o vulnerables.
Bajo el esquema de dichas diferencias en las distintas ramas del derecho, resulta en apariencia, una gran dificultad para catalogar al DIP. No obstante, desde luego a que su propia denominación nos da ya una clara influencia al respecto, es dable procurar no continuar con la tradición de encuadrar a las ramas del derecho tan rígidamente. En la actualidad y con el surgimiento de novedosas manifestaciones jurídicas se ha hecho imposible clasificar tajantemente al derecho en sólo tres clasificaciones, que si bien es cierto son amplias, no satisfacen ya a una descripción del derecho en la actualidad. Un caso es el precisamente el del Derecho Internacional en donde se ha traspasado ese limite doctrinal que definía e incluso lo dividía en lo público y lo privado, para dar cabida a una estudio integral del Derecho Internacional .Hoy en día en las relaciones internacionales puede pasarse de un
ámbito ciertamente público de Estado a Estado, o privado de particular a particular, a una amplia gama de relaciones entre los diversos sujetos (Estados, OI’s e individuos), condición que genera inexistencia de la distinción del derecho internacional público y privado por razón de su objeto.
2. Definición del DIP
Alrededor de la historia, desarrollo y evolución del DIP se han vertido diversas definiciones y conceptos, no obstante consideramos apropiado señalar que dichas definiciones han girado en torno a los más variados elementos, y como atinadamente lo señala la autora Loretta Ortiz Ahlf conviene mencionar los tres tipos de definiciones que se han propuesto al respecto.
a. Definiciones según sus destinatarios. Conforme a las cuales el DIP es el conjunto de normas que regulan las relaciones entre los estados y demás sujetos internacionales; por ejemplo: “Derecho internacional público es el conjunto normativo destinado a reglamentar las relaciones entre sujetos internacionales.” (Seara Vázquez)
b. Definiciones según su materia. Las cuales parten del carácter internacional de las relaciones reguladas; por ejemplo: “El derecho internacional público es el conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones internacionales.” (Guggenheim)
c. Definiciones según la técnica de creación de las normas internacionales. Las cuales consideran el procedimiento de su positivización; por ejemplo: “Conjunto de normas para un momento dado y que sin tener en cuenta el objeto ordenado y el sujeto obligado, se han convertido como consecuencia de un procedimiento, en internacionales.” (Suy)
De tal suerte que para efectos de la clase tomaremos en cuenta la definición que se acerca a aquellas que consideran al DIP en razón de sus sujetos. Lo anterior por considerar, que si bien es cierto todas las definiciones contienen elementos relevantes, sin duda el de mayor importancia se reduce a los propios sujetos internacionales que son los que crean, ejecutan las normas y resuelven sus diferencias, bajo la óptica que considera al DIP como un derecho sui géneris. Así pues, la definición más simple del DIP como el conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta y las relaciones de los sujetos internacionales entre sí, nos será de utilidad.
3. El DIP y la soberanía
En el DIP, un tema obligado a abordarse desde el principio es el de la soberanía de los Estados, ya que es origen y fundamento del orden jurídico internacional, así pues comenzaremos por definir al propio concepto de soberanía.
Concepto de soberanía
Para hablar de la soberanía tomaremos el sentido de la siguiente concepción: “... por un lado, la idea o concepto de la soberanía estatal como poder de realización de actos no sujetos a control de otro poder ni anulables por otra voluntad humana (Hugo Grocio), y por lo tanto la autodeterminación por un pueblo de su propio destino en los marcos y por los medios de un aparato político nacional.”
Dentro de las discusiones acerca del DIP, de la juridicidad de sus normas y de la propia naturaleza jurídica del DIP, salta a la vista la idea expresada sobre la soberanía de los Estados, de ahí que el debate gire en muchos de los casos, en torno a la exclusión del DIP por razón de la soberanía.
De conformidad con nuestra Constitución, la soberanía del Estado mexicano reside esencial y originariamente en el pueblo; señalando que todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste, y que el pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno.
A la luz de esta disposición constitucional que tiene sus orígenes en la tradición liberal de Rousseau, que habla del poder soberano que es el único que puede autolimitarse, debido a que no existe otro poder por encima de él. De tal suerte que en congruencia con lo dicho por el notable autor mexicano Ignacio Burgoa el termino soberanía, proviene de los términos “super omnes” , cuyo significado es sobre todo, es decir, el poder sobre el cual no existe nada.
De estas consideraciones, es fácil desentrañar el sentido en el que importa al DIP la soberanía, siendo el estado soberano el sujeto típico del mismo. Y entendiendo a la soberanía como la facultad que tiene un Estado para autogobernarse, y darse sus propias normas, podemos señalar que para efectos de la clase, deben distinguirse como características de la soberanía las siguientes:
- Autonomía o autodeterminación, que tiene fuerza al interior y que implica la facultad de los Estados para darse sus propias normas.
- Independencia e igualdad que se traduce al exterior en por un lado, como la libertad de los Estados para hacer uso de la autonomía de proclamar su propia forma de gobierno sin injerencias de otro Estado, y por otro, de la igualdad de un estado frente a otro sin importar otra circunstancia.
4. Ámbitos de validez del DIP
En términos similares y aparejada a la discusión del DIP frente a la soberanía de los Estados, surge otra discusión de carácter doctrinal en torno a las relaciones de los órdenes jurídicos interno e internacional. Para explicar y resolver las implicaciones surgidas por el debate se han logrado configurar tres grandes vertientes básicas, y algunas de ellas con ciertas variaciones. Así tenemos las tesis dualistas, las monistas y las eclécticas o coordinadoras.
a. Tesis dualista
En tal teoría se sostiene la existencia de dos ordenes jurídicos: el orden jurídico internacional y el orden jurídico interno, los cuales no presentan conflicto alguno de aplicación de sus normas debido a que regulan situaciones diversas, de ahí que se trate de dos órdenes jurídicos distintos e independientes cuyas diferencias pueden señalarse en el sentido de tener:
- Diferentes fuentes, en el derecho interno la principal fuente es la Ley, la cual es producto del proceso legislativo en el que se asienta la voluntad unilateral de un legislador. En el derecho internacional en cambio, no existe un legislador internacional capaz de crear normas jurídicas de manera unilateral para someter a los Estados que conforman la comunidad internacional, son éstos los que generan las normas que les obligan por su propia voluntad.
- Diferentes sujetos, en el derecho interno las normas jurídicas tienen como sujetos destinatarios de ellas, a los gobernados y los gobernantes. En el derecho internacional las normas jurídicas tienen como sujetos destinatarios principalmente a los Estados, considerados éstos en su integridad, o bien a las organizaciones internacionales conformadas por Estados, e inclusive, también hay normas internacionales que tienen aplicabilidad para personas físicas individuales o colectivas que sin considerar su nacionalidad o su calidad de gobernantes y gobernados de Estados, éstos son parte en el tratado internacional.
- Diferente poder de coacción, en el derecho interno existen tribunales ante los cuales pueden ser llevados obligatoriamente los sujetos que incurren en el incumplimiento de los deberes a su cargo derivados de las normas jurídicas internas, y de hacer . En el derecho internacional existe la Corte Internacional de Justicia, que es un tribunal que puede dirimir las controversias entre los Estados pero, carece de fuerza compulsiva para llevar a un Estado que fuera demandado igualmente, no existen en el Derecho Internacional y sí existen en el Derecho Interno los órganos ejecutivos con facultades para impeler al cumplimiento forzado de la conducta debida.
- Diferentes ámbitos territoriales de aplicación, la norma jurídica interna esta destinada a tener una aplicación limitada al territorio del Estado para el cual fue hecha. La norma jurídica internacional debe regir a quienes por voluntad se obligan a ella sin limitarse al territorio de un solo Estado.
Los principales exponentes de esta postura dualista son Triepel, para el que existe una divergencia dual en lo concerniente al derecho interno e internacional basada en la idea de que ambos derechos pertenecen a diferentes sistemas jurídicos, creados para normar distintas relaciones, en donde tal vez ambos tienes como finalidad reglamentar relaciones, pero las fuentes de las que deriva cada uno, así como la finalidad pretendida, diverge una de otra. Y Anzilotti para quien no puede existir controversia entre el derecho internacional y el interno, ya que ambos emanan de diferente orden, puede existir una correlación o reciprocidad en ambos pero no un conflicto de relación.
b. Tesis monista
Las tesis monista proclama la unidad de ambas ramas jurídicas en un solo sistema jurídico, por lo que juzga la superioridad de uno de los órdenes sobre el otro, de ahí que exista en su doble vertiente, la que asegura la superioridad del derecho interno sobre el internacional y la que afirma lo contrario.
Estas tesis parten de la concepción normativista de Kelsen, según la cual, dentro de la unidad de todas las ramas del derecho en un mismo sistema jurídico, el derecho de gentes es jerárquicamente superior al derecho interno en razón de una norma hipotética fundamental (pacta sunt servanda) por lo que el conflicto surgido en una norma internacional y otra estatal es simplemente un conflicto entre una norma jerárquicamente superior y otra de jerarquía inferior, de tal modo que no puede considerarse que el derecho internacional y el interno sean dos sistemas jurídicos diferentes, sino dos partes del sistema general único. En la actualidad predomina entre los monistas la posición de dar prioridad al derecho internacional sobre el interno, sin que ello obste para que algunos autores sostengan lo contrario.
c. Tesis ecléctica o de coordinación
Esta postura parte al igual que la tesis monista, de la unificación de las distintas ramas jurídicas en un solo sistema, pero se diferencia de ella en que las relaciones entre ambas órdenes son de coordinación y no de subordinación, esto es, que no se rigen por un principio de jerarquía, sino que los conflictos se resuelven precisamente en los ordenes jurídicos que señalan en su coexistencia el ámbito de aplicación de cada uno, de tal forma que sin ser superior uno del otro se reconocen su validez mutuamente, y en caso de conflicto habrá de auxiliarse de dichas reglas, tanto de las que se derivan de las constituciones estatales como reglas de incorporación, como las establecidas en los tratados internacionales (principalmente de la Convención de Viena, que es la que configura las
reglas para la celebración de tratados). De esta tesis se desprende también que la coordinación entre los órdenes jurídicos internacional e interno lleva consigo una coordinación derivada de la incorporación en una sola unidad o sistema jurídico.
5. Sistema adoptado por México
En términos del articulo 133 constitucional, que a continuación será analizado de una forma más detenida, podemos advertir que la tesis adoptada por nuestro sistema jurídico corresponde en primera instancia a la del dualismo, en tanto que el citado precepto constitucional hace expresa referencia a los tratados internacionales y las leyes federales, que si bien es cierto se encuentran subordinadas a la Constitución, que son consideradas como normas de diversa naturaleza entre sí.
Así pues el derecho internacional, a través de los tratados internacionales, requiere, conforme a nuestro sistema, de un acto de incorporación; de seguirse la tesis monista no se requeriría de acto de incorporación alguno , por formar ambas normas parte del mismo sistema jurídico.
A pesar de que nuestro sistema jurídico se inclina por la doctrina dualista, ello no impide que en caso de violarse una norma internacional por dar prioridad a la norma constitucional sobre la internacional, se origine responsabilidad internacional; ésta sería exigible a través de los medios pacíficos de solución de controversias. Situación que daría paso a afirmar que nuestro sistema jurídico entraña también características del sistema ecléctico en donde otro problema muy interesante es el que se refiere a la incorporación de los tratados a nuestro sistema jurídico y su ubicación jerárquica dentro del mismo.
6. El DIP y el sistema jurídico mexicano
La relación que guarda el sistema jurídico mexicano con el derecho internacional, propiamente de los tratados, se encuentra prevista en la propia Carta Magna, la cual previene en diversas disposiciones constitucionales el carácter, contenido y jerarquía de las normas internacionales. Así tenemos que en principio el artículo 133 constitucional señala que tanto las leyes federales como los tratados internacionales son ley interna, y ambos son constitucionales, siempre que reúnan los requisitos previstos por la propia Constitución.
Tales requisitos de incorporación de los tratados internacionales a nuestro orden jurídico interno como normas constitucionales se encuentran previstos en las siguientes disposiciones:
- Art. 15 = No alteración de las garantías individuales
- Art. 18 = idem
- Art. 76 fracc. I = aprobación del Senado
- Art. 89 fracc. X = facultad del Ejecutivo para dirigir la política exterior de acuerdo a los principios señalados por la propia Constitución y celebrar TI.
- Art. 117 = prohibición a los Estados para celebrar TI
- Art. 133 = “que (el TI) esté de acuerdo con la misma (Constitución)”
- Además de los requisitos señalados por la Ley sobre Celebración de Tratados.
Dada su importancia, pasaremos a analizar el articulo 133 constitucional.
Antecedentes
El antecedente más remoto de nuestro articulo 133 constitucional lo encontramos en la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787 que en Artículo VI, inciso 2 señalaba:
“Esta constitución y las leyes de los Estados Unidos que de ella dimanen, y todos los tratados que se celebren o que vayan a celebrarse bajo la autoridad de los Estados Unidos constituirán la Ley Suprema de la Nación; y los jueces de todos los Estados tendrán obligación de acatarla, a pesar de cualquier disposición contraria que estar contenida en la Constitución o en las leyes de cualquier Estado.”
El texto original de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos emanada del Constituyente del 5 de febrero de 1917 decía por su parte:
“Articulo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados hechos y que se hicieren por el presidente de la Republica, con aprobación del Congreso, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglaran a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados.”
Nuestro texto vigente, cuya única modificación proviene de la reforma constitucional del 18 enero de 1934 de Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos advierte:
“Articulo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación del senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglaran a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados.”
A simple vista de la trayectoria histórica que ha seguido el constituyente sobre la relación que existe entre el orden jurídico interno e internacional, parecería muy clara la búsqueda de una coordinación entre ambos órdenes, en el intento porque sean norma suprema de toda la Unión bajo cierto principios, y no obstante a que la calidad de constitucionalidad de las normas internacionales la proporciona el orden jurídico interno bajo la cita de que los tratados estén de acuerdo con la Constitución, podemos advertir que en la realidad se ha llegado incluso a invertir este supuesto modificando nuestra Constitución para poder allanarse al cumplimiento de obligaciones internacionales a cargo del propio Estado mexicano, de ahí que la relación entre el DIP y el derecho interno siempre de cabida a interminables discusiones que logran rebasar el entorno académico.
Recientemente nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió en pleno una jurisprudencia calificada de histórica no sólo por su contenido, sino por las repercusiones que ha generado bajo las condiciones que se viven en la actualidad. De tal suerte que abandonando un criterio anteriormente sustentado proclama que si bien es cierto que la Constitución es la norma suprema existe una superioridad de los tratados internacionales sobre las leyes federales. Los argumentos, ciertamente faltos de solidez, serán analizados en el apartado referente a los tratados. No obstante a ello, se invita a tener presente, para el análisis del sistema jurídico mexicano en su relación con el orden jurídico internacional, la siguiente tesis jurisprudencial, que al no ser jurisprudencia obligatoria sólo tiene la calidad de servir como criterio jurisprudencial.
Jurisprudencia de la SCJN (77/99)
Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo: X, Noviembre de 1999
Tesis: P. LXXVII/99
Página: 46
TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Persistentemente en la doctrina se ha formulado la
interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión "... serán la Ley Suprema de toda la Unión ..." parece indicar que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho federal.
Amparo en revisión 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo. 11 de mayo de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Antonio Espinoza Rangel.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiocho de octubre en curso, aprobó, con el número LXXVII/1999, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve.
Nota: Esta tesis abandona el criterio sustentado en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Número 60, Octava Época, diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA.".
SEGUNDA PARTE
FUENTES, SUJETOS E INSTRUMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
UNIDAD III FUENTES DEL DIP
1. Fuentes del DIP. El artículo 38 del Estatuto de la CIJ. 2. Clasificación las fuentes del DIP: fundamentales y subsidiarias; autónomas y auxiliares. 3. Los tratados internacionales. Elementos de definición, clasificación y principios. 4. La costumbre internacional. Elementos de definición, clasificación y características. 5. Los principios generales de derecho. 6. Las decisiones judiciales y la doctrina de los juristas. 7. La equidad. 8. Jerarquía de las fuentes del DIP. 9 Las resoluciones de las OI’s y el soft law. **
1. Fuentes del DIP. El articulo 38 del Estatuto de la CIJ.
Se entiende por fuentes a la formas de manifestación del DIP. Tradicionalmente se ha tomado al articulo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia como el indicador ‘oficial’ de las fuentes del DIP.
La doctrina es unánime al respecto, pero existe una tendencia a criticar esta determinación por considerarla limitativa, es decir, se considera que debiera tomarse como enunciativa o enumerativa de las fuentes del DIP para evitar que se restrinja la adopción de nuevas fuentes. Se resalta también que la adecuación del DIP debe atender a la transformación de las relaciones internacionales, ya que de seguir así, se caerá en un sistema cerrado que evitara el desarrollo del DIP.
Otra critica importante consiste en señalar que dentro del articulo 38 del Estatuto de la CIJ no se estatuye una jerarquía de las fuentes, situación que al momento de coexistir varias fuentes se desconoce cual aplicar prioritariamente.
De acuerdo al articulo 38 del estatuto de la CIJ, las fuentes del DIP son:
1. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
2. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.
3. Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
4. Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.
El segundo párrafo de este articulo agrega: “La presente disposición no restringe la faculta de la Corte para resolver un litigio ‘ex aequo et bono’, si las partes así lo convinieran” por tanto dedicaremos una breve referencia a dicha disposición, que contiene a la equidad como otra fuente del DIP.
2. Clasificación de la fuentes del DIP.
Para efectos doctrinales resulta de gran utilidad la clasificación de las fuentes del DIP, así tenemos que pueden clasificarse siguiendo al autor Seara Vázquez en:
a. Fuentes fundamentales, como los tratados y la costumbre internacional, que son consideradas como fundamentales ya que su sola existencia debe bastar para que el juez pueda resolver la controversia.
b. Fuentes subsidiarias, como los principios generales del derecho, las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas, que requieren para su aplicación de una fuente fundamental que las apoye en donde el juez sólo puede recurrir a ellas en caso de la insuficiencia de las primeras.
Otra clasificación expresada por la autora Ortiz Ahlf descansa en lo siguiente:
a. Fuentes autónomas, que son los tratados, la costumbre y los principios generales del derecho, que existen per se.
b. Fuentes auxiliares, que son la decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas cuya existencia depende de una fuente autónoma. (V gr. la doctrina o una sentencia tendrá que versa sobre un tratado o costumbre internacional, ya que no puede existir por sí sola).
3. Los tratados internacionales.
La doctrina opina que los términos ‘convención’, ‘pacto’, ‘protocolo’, ‘declaración’, pueden ser usados como sinónimo de tratado internacional.
En congruencia a lo anterior, la Convención de Viena define a los tratados internacionales en su artículo 2, párrafo 1 como un “acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional Público, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualesquiera que sea su denominación particular”.
Elementos de definición
a. Acuerdos celebrados entre Estados.
Cabe destacar que en lo relativo a este elemento, que la definición de la Convención de Viena referente a los sujetos estatales, obedeció a razones de tiempo que retrasarían y complicarían la puesta en marcha de la Convención de Viena sobre la celebración de tratados (que de hecho entro en vigor luego de 11 años de su firma, cuando recibió las 33 ratificaciones necesarias), situación que no permitió agregar una definición más amplia que incluyera a otros sujetos del DIP, que al igual que los Estados tienen capacidad para celebrar tratados internacionales, tales como las organizaciones internacionales (OI’s). Aunque tal situación fue superada tiempo después, la Convención de Viena de 1969 quedó limitada a regular los tratados entre Estados, y daría respuesta a las necesidades de las relaciones internacionales con las OI’s en otra Convención de Viena de 1986.
b. Por escrito
Esta característica de los tratados hace que la formalidad de ser celebrados por escrito tome una cualidad esencial, que implica que un tratado no puede ser verbal, so pena de su inexistencia. Actualmente resulta difícil pensar en acuerdos internacionales verbales, por lo que fueron excluidos tajantemente.
c. Regido por el Derecho Internacional Público.
Finalmente esta situación obedece a que la Convención exige que los tratados internacionales sean regidos por el DIP, con la intención de excluir a los acuerdos celebrados entre Estados regidos por el derecho interno de alguna de las partes o por algún otro derecho interno. Un ejemplo de este tipo de acuerdos sería la compra por un gobierno a otro, de un terreno o edificio para una embajada, el cual quedaría sujeto al derecho interno de uno de los Estados.
Clasificación de los tratados
Una forma genérica de clasificar doctrinalmente a los tratados la encontramos en el siguiente esquema:
Por el numero de participantes:
a. Bilaterales
b. Multilaterales (v gr. Carta de la ONU, TLCAN)
Por los sujetos participantes
a. Estado-Estado
b. Estado-OI
c. OI-OI
Por su geografía o por su ámbito territorial
a. Regionales (dos o mas Estados que se comprenden en un continente)
b. Sub-regionales (v gr. TLCAN, Tratado de Maastricht)
c. Generales (v gr. Carta de la ONU, que goza de una calidad universal)
Por su contenido
a. Políticos
b. Económicos
c. Militares
d. Otros
Otra clasificación
Los tratados suelen clasificarse atendiendo a diferentes factores, pero un criterio importante es el relativo al fondo según el cual pueden distinguirse dos clases de Tratados:
a. Tratados-Contratos, de finalidad limitada a crear una obligación jurídica que se extingue con el cumplimiento del tratado; sus efectos son inmediatos y determinados. (v gr. TLCAN)
b. Tratados-Ley, destinados a crear una reglamentación jurídica permanentemente obligatoria, en este caso se trata de crear una reglamentación permanente. (V gr. Convención de Viena)
Principios que rigen a los Tratados
a. Principio pacta sunt servanda
Afirma la obligatoriedad de los tratados respecto a las partes, además de la necesidad de su cumplimiento de acuerdo con la buena fe, ya que la seguridad de las relaciones internacionales estaría comprometida si se dejase a la voluntad de las partes el cumplimiento o incumplimiento de los pactos. Incluso se ha precisado, la imposibilidad de invocar el derecho interno como excusa para no aplicar un tratado, excepto cuando la violación sea manifiesta y se refiera a normas de orden constitucional que contengan normas fundamentales sobre celebración de tratados. Este principio se encuentra recogido por la Convención de Viena de 1969 en su artículo 26.
b. Principio res inter alios acta,
Un tratado no puede obligar a los sujetos que no han participado en él, puesto que la obligación se basa en el consentimiento expreso de las partes, así que los efectos únicamente se limitarán a los signatarios. No obstante no puede enunciarse este principio de un forma absoluta, porque en algunos casos un tratado crea derechos y
obligaciones respecto a terceros Estados (v gr. desocupación de tropas en una guerra librad en el territorio de un tercer Estado)
c. Principio ex consensu advenit vinculum
El consentimiento es la base de la obligación jurídica, como resultado de la igualdad de los Estados dentro de la estructura de la sociedad internacional, en donde no existe un ente jurídico superior que pueda imponer una conducta a los estados soberanos.
d. Principio de respeto a las normas del jus cogens.
Este principio fue incorporado en el artículo 53 de la Convención de Viena, según el cual un tratado sería nulo cuando fuera contrario a una norma imperativa del Derecho Internacional, en virtud de que dicha norma no está a sujeta a la aprobación de las partes (v gr. la prohibición de la agresión).
4. La costumbre internacional
La costumbre es la fuente más antigua del DIP el articulo 38 del Estatuto de la CIJ la define como “la prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”
Ahora bien, de esta definición se desprenden los elementos objetivos y subjetivos clásicos de la costumbre:
a. Práctica general, y
b. Aceptación como derecho
O bien, en otras palabras:
a. Elemento material, como la práctica constante y uniforme de los sujetos del DIP. Este elemento es lo que se llama el precedente, es decir, no es suficiente que los Estados en una ocasión determinada hayan observado una determinada conducta, se requiere también que esta conducta tenga cierta estabilidad, que se manifiesta por la repetición de los actos.
b. Elemento psicológico o espiritual, ‘opinio juris sive necessitatis’, consistente en la convicción que tienen los Estados de la obligatoriedad jurídica de la costumbre. El elemento subjetivo no se cumple con una práctica uniforme y constante, ya que debe considerarse y caracterizarse a ésta como una obligación jurídica. Sin el elemento de la opinio juris, la practica reiterada puede resultar un simple acto de cortesía internacional que no contiene el elemento vinculativo.
Por cuanto a la palabra ‘generalmente aceptada’ cabe decir que significa que el uso o la práctica es generalmente aceptada por todos los Estados, no por todos Estados, sino por la mayoría. La cuestión de la ‘mayoría’ se debe a que es condición para que se cumpla la ‘opinio juris’.
Ante la pregunta de que si por ser general una costumbre debe aplicarse a todos los Estados, o bien, sólo a quienes han intervenido a la formación de la misma, cabe señalar que la respuesta será no relativamente.
La costumbre general obliga a todos los Estados, hayan o no contribuido a su formación, mientras que no se establezca que éstos la han rechazado de modo expreso en su periodo de gestación. Un Estado queda fuera de la obligatoriedad de la costumbre si así lo hace saber en forma inequívoca. Y lo mismo sucederá con los Estados de nueva creación, si deciden oponerse a cierta costumbre.
Clasificación de la costumbre internacional
Para algunos autores además de la costumbre general (obligatoria para la mayoría de los Estados) existen otros tipos de costumbres, tales como la regional que se origina entre un grupo de Estados vecinos en un área geográfica determinada, y la bilateral que se forma entre dos Estados y es obligatoria para ambos.
Características de la costumbre internacional
a. Generalidad.
Es necesario que la mayoría de los Estados participen en su formación, de manera expresa, o tácitamente al aceptarla sin adoptar una posición contraria.
b. Flexibilidad.
Por no ser una fuente escrita, carece de rigidez; y puede evolucionar con la realidad, adaptándose a las nuevas situaciones. De este modo, una costumbre que no responda ya a las situaciones actuales puede ir cayendo en desuso hasta desaparecer.
5. Los principios generales del derecho.
Los principios generales del derecho son los axiomas coincidentes en los distintos sistemas jurídicos. Pueden definirse también como ideas jurídicas generales y fundamentales, es decir, que no se trata de cualquier precepto normativo sino de aquellos que gozan de validez para todos.
Los principios generales del derecho son instrumentos que tiene un juzgador para resolver las controversias en caso de lagunas en otras fuentes.
Para el caso del DIP será importante hacer mención que no deben confundirse los principios del Derecho Internacional (como la igualdad soberana de los Estados o la no agresión) con los principios generales de derecho, entre estos últimos, podemos considerar a los contenidos en los siguientes enunciados:
- ‘Nadie puede ser juez en su propia causa’
- ‘La ley especial deroga a la general’
- ‘La ley posterior deroga a la anterior’
- ‘Principio de la buena fe’
- ‘Principio de la cosa juzgada’
- ‘Prohibición del abuso del derecho’
6. Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas
Las decisiones judiciales, más que como fuente autónoma del DIP, deben considerarse, según señala el artículo 38, I d) “como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho”.
Las sentencias judiciales no obligan al juez internacional, y su utilidad esencial radica en que sirven como indicación del DIP. Así pues no debe olvidarse, inclusive debe resaltarse que tal como lo señala el autor Seara Vázquez a pesar de todas las reservas que pueden hacerse a la jurisprudencia como fuente del Derecho Internacional, se observa en los tribunales internacionales una tendencia creciente a apoyarse en anteriores decisiones , como expresión del Derecho existente.
La doctrina de los juristas, tampoco es una fuente de DIP en sentido propio, sino un medio auxiliar en el sentido de que puede facilitar la búsqueda de la norma jurídica aplicable, sin que la simple opinión doctrinal tenga peso ninguno ante el juez internacional. La Corte ha empleado fórmulas que pueden asimilarse a la doctrina, por ejemplo la de ’opinión general’ o de ‘opinión cuasi universal’.
7. La equidad
Definida como la aplicación de la justicia al caso concreto, la equidad constituye un medio alternativo de solución de controversias en el derecho internacional dentro del foro de la CIJ, siempre y cuando se agote el requisito fundamental consistente en el consentimiento de las partes para que dicha aplicación tenga efecto. De esta forma en el caso que tales circunstancias se presenten la equidad reviste gran importancia en el DIP como su fuente.
Según su función, pueden distinguirse tres clases de equidad:
a. Infra Legem. Sirve para completar el Derecho, cuando una situación particular no puede resolverse con ayuda de las normas jurídicas. Recurriendo a la equidad se podía tratar de llenar las lagunas del derecho.
b. Extra Legem.- Se aplica cuando por las circunstancias particulares del caso, que el Derecho estricto no puede tomar en consideración, se produjera cierta ‘injusticia’. El derecho es más rígido que la justicia, así que el primero no tienen en cuenta los casos particulares, en este caso no debería emplearse el Derecho para conseguir la justicia, porque esta no debe ser rígida.
c. Contra Legem.- La equidad puede servir como medio derogatorio del Derecho. En realidad, esta función solo es posible cuando las partes así lo acuerden. Es decir, el juzgador resolverá de acuerdo a la ley de base y de forma pero si encuentra argumentos para decidir en contra de éstas puede hacerlo.
8. Jerarquía de la fuentes del DIP
Para el efecto de dar prioridad a una fuente del DIP sobre otra, la Corte analizará la jerarquía entre dichas fuentes en cada caso concreto.
Para establecer una relación de jerarquía entre la costumbre y los tratados internacionales se requiere que ambos sean aplicables en el mismo ámbito de validez. De esta forma sólo pueden existir relaciones jerárquicas entre una costumbre universal y un tratado universal, o bien entre una costumbre regional y un tratado regional.
Después de haber determinado que ambos, costumbre y tratado internacional, rigen en un mismo ámbito de validez, la Corte aplicará los principios: la norma posterior deroga a la anterior y la especial deroga a la genera.
En relación con los tratados, conviene precisar que algunos de ellos tienen una jerarquía superior; en principio la Carta de las Naciones Unidas y aquellos tratados que contengan normas del ius cogens.
En cuanto a los principios generales del derecho, su aplicación será simultánea a la costumbre y los tratados internacionales. Éstos son un instrumento de suma importancia para la Corte, a fin de lograr una debida aplicación e interpretación, tanto de los tratados como de la costumbre.
8. Las resoluciones de las OI’s y el soft law.**
UNIDAD IV SUJETOS DEL DIP (1). EL SUJETO TÍPICO: EL ESTADO SOBERANO
1. La personalidad jurídica internacional. Teoría pura del Derecho y teoría de la responsabilidad. 2. Clasificación de los sujetos del DIP: sujetos típicos y sujetos atípicos. 3. El Estado soberano. Elementos clásicos del Estado. Características del Estado soberano. 4. Personalidad jurídica internacional del Estado: inicio y terminación.** 5. Reconocimiento de Estado. Teoría constitutiva y declarativa. 6. Reconocimiento de gobierno. Doctrinas Jefferson, Tobar, Estrada y Díaz Ordaz. 7. Efectos del reconocimiento de Estado y de gobierno. 8. Otras clases de reconocimiento: beligerancia, insurgencia, derecho de independencia y movimiento de liberación nacional. 9. Estados en situación particular: El Vaticano. La Santa Sede.
1. La personalidad jurídica internacional
En la evolución del DIP, se ha superado ya la idea de que solamente los EstaDos era sujetos de este ordenamiento. Si ebien el estado es el sujeto típico, resultaría anacrónico pensar que es el único, al lado de los Estados soberanos existen otras entidades a quienes la comunidad internacional les reconoce de personalidad jurídica internacional.
La personalidad jurídica como la idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones, en donde idoneidad significa gozar de los atributos que la ley señala como tales de las personas (v gr. capacidad de goce y capacidad de ejercicio) tiene ciertas características particulares en el DIP.
Existen diversas teorías que intentan explicar la subjetividad internacional, así tenemos
a. Teoría pura del Derecho (Kelsen)
Dentro de la teoría pura del Derecho, se considera a la persona como un centro de imputación de normas, por lo que supone que es sujeto del orden jurídico internacional toda entidad o individuo que sea destinatario directo de una norma jurídica de dicho orden.
En tal sentido y considerando que para Kelsen, persona física es el conjunto de normas jurídicas que tienen como contenido derechos y obligaciones de un hombre determinado, puede decirse que no es sino el conjunto de derechos y obligaciones que contemplan la conducta de un individuo, lo que da origen a una persona individual o colectiva.
b. Teoría de la responsabilidad.
Esta teoría desarrolla la idea de que quien puede invocar y hacer valer la responsabilidad internacional, así como quien puede asumirla goza de personalidad jurídica en el orden internacional.
Para la existencia de responsabilidad internacional, definida como la susceptibilidad de ser sancionado conforme a derecho, deben cuando menos concurrir dos situaciones:
a. Ser titular de derechos y obligaciones y poder hacerlo valer mediante reclamación.
b. Ser titular de un deber jurídico y tener capacidad para cometer un delito internacional.
Así, sólo si el contenido de una norma internacional hace responsable o susceptible de ser responsable a un sujeto, y a otro le concede la facultad para reclamar dicha responsabilidad, pueden ser considerados como sujetos internacionales.
Subjetividad internacional
Expuestas las teorías antes descritas, diremos que nos inclinamos por la teoría kelseniana al decir que sujeto de derecho internacional es aquel cuya conducta está prevista directa y efectivamente por el derecho internacional como contenido de un derecho o de una obligación.
La explicación radica en la importancia que se le concede al DIP como derecho sui generis, es decir un derecho en donde las funciones legislativa, ejecutiva y judicial recae en los propios sujetos internacionales.
Bajo esta idea, es sujeto de DIP todo ente que goza de algún derecho o debe cumplir alguna obligación en virtud de ese ordenamiento. Cabe destacar que en el DIP la personalidad jurídica no es originaria, es decir, no se tiene per se, sino que depende de la voluntad de los propios sujetos (Estados) que concurren a su creación. En el caso de la subjetividad del hombre como sujeto de DIP este no puede ser creador de la misma, puesto que no goza de la facultad normativa internacional, en donde sólo tienen capacidad jurídica los Estados y las OI’s a través de su facultad para celebrar tratados y por ende, de obligarse internacionalmente.
2. Clasificación de los sujetos del DIP
Sujetos típicos. Aquí encontramos a los Estados que nacen como una organización que puede dar solución a los conflictos entre sus integrantes así como para lograr el bien común y satisfacer las necesidades de un determinado grupo de personas.
Sujetos atípicos. Son las OI’s, el hombre como sujetos individuales, o como conjunto de sujetos individuales (ONG’s).
3. El Estado soberano.
Elementos clásicos del Estado
Toda comunidad humana organizada social, jurídica y políticamente asentada sobre un territorio determinado para satisfacer sus intereses comunes es un Estado.
Se diferencia del concepto de nación pues éste es un vinculo sociológico más que político o jurídico que se da por la lengua, costumbres, etc. que unen a las personas y que está mas allá de las constituciones políticas.
1. Población conjunto de individuos sobre los cuales el Estado ejercita un conjunto de poderes de hecho.
2.Territorio ámbito espacial en el cual la organización estatal ejercita de manera efectiva la potestad del gobierno.
3.Organización política, supone la existencia de un gobierno que ejerza su poder sobre el territorio y la población. Se refiere al conjunto de instituciones y organizaciones a través de las cuales se manifiesta la existencia de una organización política constituida y eficaz. Se expresa también por la creación de normas jurídicas que se impongan a la población, territorio y organización política.
4.Soberanía o independencia, el Estado ejerce la actividad internacional por su propio poder y no a través de otro sujeto internacional, también que pueda obrar inmediata y directamente sobre todos los elementos que forman el Estado. La soberanía se manifiesta en doble sentido: hacia el exterior del Estado por su libertad y decisión en sus relaciones internacionales, y la no ingerencia de otros Estados en esta materia. Y hacia el interior en tanto que posee la plenitud de jurisdicción para reglamentar su territorio, población y gobierno.
Ahora bien, para efecto de la clase, adoptaremos una definición un poco más amplia del Estado soberano, ya que es la que satisface los requerimientos del DIP. Así tomaremos la definición de Verdross que dice que:
El Estado soberano es una comunidad humana perfecta y permanente, capaz de gobernarse plenamente así mismo en forma independiente, la cuál debe tener la capacidad necesaria para imponer su propio ordenamiento jurídico y mantener relaciones jurídicas internacionales, con el resto de la comunidad internacional.
Características del Estado soberano
a. Comunidad humana perfecta. Es decir el Estado es algo más que una asociación humana con fines particulares y cuenta con la capacidad para realizarlos, es decir tiene la capacidad para perseguir por sí sola los fines que le son propios.
b. Permanente. Esto es que es una comunidad capaz de sobrevivir a cambios políticos, golpes de Estado, revoluciones, etc. el Estado permanece aunque se modifique su forma de gobierno.
c. Autogobierno. Se entiende como la capacidad de un Estado para darse su propia forma de gobernarse, de darse sus propias normas.
d. Independencia. Es decir que no existe intervención de otro Estado para determinar su forma de gobierno y su política exterior. Lo que no significa que el Estado hacia el exterior actúe sin límite alguno, que se encuentra sometido a las normas del derecho internacional.
e. Orden jurídico efectivo. Además de darse su propio orden jurídico, el Estado cuenta con instrumentos para el caso de que de infringirse o de no cumplirse dichas normas, pueda sancionarse a los infractores.
f. Relaciones internacionales. Un Estado soberano con pleno autogobierno e independencia debe contar con órganos de representación en el exterior que desarrollen actividades diplomáticas con otros Estado de forma directa.
g. Territorio. La imposición de un ordenamiento jurídico efectivo supone la existencia de un ámbito espacial, así, el Estado soberano debe contar con el espacio geográfico en el cual ejerce su soberanía y hace efectivo su orden jurídico.
Para explicar cómo es que surgen a la vida los Estados –y por esta causa gocen de personalidad jurídica internacional-, la doctrina habla de dos teorías:
La teoría declarativa, que es aquella que establece que la cualidad estatal (de Estado) se posee antes de cualquier reconocimiento, en razón de que se reúnen todos los elementos de un Estado soberano. El Estado como producto histórico no necesita reconocimiento del concierto internacional, porque el Estado ya esta formado y reúne todos los requisitos.
La teoría constitutiva, considera por su parte que una comunidad política de hecho como el Estado, no tiene tal cualidad sino hasta que surge el reconocimiento de los otros Estados. Sin importar que se hable de soberanía, si no existe el reconocimiento de la comunidad internacional no hay Estado.
Esta última teoría, que aún siendo la más peligrosa, debido a que puede prestarse a condicionamientos de los países más fuertes hacia los más débiles política y económicamente, es la que se impone en la práctica.
Bajo este tenor, el acto por el que se reconoce la existencia de un Estado puede ser definida de la siguiente manera:
4. Personalidad jurídica internacional del Estado. **
5. Reconocimiento de Estado
Acto por el cual las demás naciones miembros de la comunidad internacional se hacen sabedoras, para ciertos efectos, de que ha surgido a la vida internacional un nuevo Estado. (César Sepúlveda)
Este reconocimiento puede ser:
a. Expreso, cuando los Estados declaran a través de un acto unilateral, que consideran al nuevo Estado como pleno sujeto del DIP.
b. Tácito, se presente cuando se inician relaciones diplomáticas o consulares, o cuando se permite al nuevo Estado ser parte de un tratado.
Existe otra forma de reconocimiento, que corre a cargo de la ONU, que consiste en la aceptación de un nuevo Estado como miembro de la organización. Aunque cabe señalar que cuando un nuevo Estado sea aceptado como miembro de la ONU, y por tanto reconocido como Estado, dicha situación no obliga a los demás Estados –aun siendo miembros- a entablar relaciones diplomáticas con el.
De lo que se desprende advertir, que el reconocimiento es un acto discrecional de los Estados, es decir, que no se encuentran obligados a hacerlo, ya que está sujeto a la propia voluntad del Estado que reconoce.
Por otro lado, algunos autores señalan que el reconocimiento no es un acto político sino legal, y cuyas consecuencias son jurídicas solamente. Así, el no reconocimiento por parte de un Estado hacia otro de nueva creación, no hace que el nuevo Estado no exista, sólo limita su personalidad no se le considera sujeto del DIP en relación con el Estado que se niega a reconocerlo.
En apoyo a lo anterior se cita la tesis sostenida en Carta de los Derechos y Deberes de los Estados que afirma que la existencia jurídica de los Estados es independiente de su reconocimiento por los demás Estados.
6. Reconocimiento de gobierno
En principio, el reconocimiento de Estado, lleva implícito el reconocimiento del gobierno de dicho Estado. El problema particular del reconocimiento de gobierno se presenta cuando ya existiendo el Estado hay un cambio en su gobierno.
El reconocimiento de gobierno puede definirse como el acto por el cual se da la conformidad para continuar las relaciones habituales de intercambio con el nuevo gobierno (César Sepúlveda).
Si el reconocimiento de Estado implica reconocer la personalidad jurídica a un nuevo Estado, en el reconocimiento de gobierno no se discute la personalidad sino la forma de gobierno, y por tanto la forma y los sujetos en los cuales recaerá el ejercicio de la personalidad jurídica estatal.
El reconocimiento de gobierno opera en las situaciones siguientes:
a. Cambios habituales de gobierno, en que el reconocimiento está implícito en las felicitaciones hechas al nuevo gobierno o, en el mantenimiento de las relaciones diplomáticas y consulares.
b. Cambios violentos por un golpe de Estado o un cambio anticonstitucional, en tal supuesto el reconocimiento no debe ser prematuro. Los Estados deben cerciorarse de que el nuevo gobierno ejerza un dominio efectivo sobre la población y el territorio en el cual se asienta.
Al igual que el reconocimiento de estados el reconocimiento de gobiernos es un acto discrecional. Para los Estados no existe obligación alguna de reconocer al nuevo gobierno.
Por otra parte, y no obstante, de no existir esta carga para los Estados, la doctrina y la práctica internacional, se han planteado la cuestión de que si se deben o no satisfacerse determinados requisitos antes de otorgar el reconocimiento a un nuevo gobierno. Al respecto se han expresado las más diversas doctrinas, analizaremos entre ellas a las más significativas para nuestro país.
Luego de la Doctrina Jefferson que pronunciada en 1972, por el autor del que toma su nombre cuando éste se desempeñada como secretario de Estado, en un asunto sobre el derrocamiento del monarca francés y el establecimiento de la República, bajo un contexto histórico muy diferente al que actualmente prevalece en los entonces nacientes Estados Unidos y que pretendía legitimar en cierta manera su propio origen, se establecía como un principio de los Estados Unidos de América el que un gobierno es legítimo por el hecho de ser creado por la voluntad de la Nación que es sustancialmente declarada para erigir su propia forma de gobernarse. Sin duda las cosas cambiarían durante los siguientes siglos.
Doctrina Tobar (1907) Secretario de Relaciones Exteriores de Ecuador
Señalaba que no debe otorgarse el conocimiento a los gobiernos resultado de un acto de fuerza, mientras no hayan sido legitimados constitucionalmente.
Esta doctrina pretendía ser un obstáculo a las frecuentes revoluciones y golpes de Estado que padecían durante la época, las naciones latinoamericanas. De esta forma, una doctrina más, la Rómulo Betancourt presidente de Venezuela, vendría reforzar esta postura diciendo que sólo se limitara el reconocimiento a gobiernos surgidos de golpes de Estado militares.
Doctrina Estrada (1930) Secretario de Relaciones Exteriores de México
Esta es quizá la doctrina más importante aportada por un mexicano, y aún cuando hoy en día se cuestiona su vigencia y aplicación, sirvió de guía en política exterior no sólo de nuestro país sino de otras naciones de la comunidad internacional. Sus postulados son los siguientes:
a. México no se pronuncia en el sentido de otorgar reconocimientos.
b. La práctica del reconocimiento de gobierno es denigrante y ofensiva, además de atentar contra la soberanía de otras naciones supone una actitud crítica de los asuntos internos de éstas, y puedan ser objeto de apreciaciones o descalificaciones indebidas.
c. El gobierno de México se limita a mantener o retirar, cuando lo crea procedente a sus agentes diplomáticos sin otorgar reconocimientos expresos.
Aquí cabe destacar que aun cuando falta el reconocimiento expreso hay un reconocimiento implícito al decidir iniciar o no, relaciones diplomáticas o consulares con el nuevo gobierno, no obstante la intención de fondo de esta doctrina es establecer el principio de la no intervención en los asuntos internos de los Estados oponiendo un freno a la política estadounidense en los países del continente americano.
Doctrina Díaz Ordaz o Tesis de la Continuidad (1969) Presidente de México.
Esta tesis representa una modificación a la Doctrina Estrada, que consistió en señalar por vía del Secretario de Relaciones Exteriores (Carrillo Fros) un pronunciamiento que fijaba como política exterior mexicana el hecho de que “No debe faltar un puente de comunicación entre las naciones de la América Latina”. Aun cuando se sigue absteniéndose de hablar sobre reconocimiento o no respecto de los gobiernos de América Latina, se pone de
manifiesto la intención de México de continuar las relaciones con los demás países latinoamericanos, independientemente del carácter o la orientación de sus gobiernos.
7. Efectos del reconocimiento de Estado y de gobierno
El efecto que tiene el reconocimiento de Estado y de gobierno puede señalarse como la consideración que se hace de un Estado como sujeto pleno del DIP con todos los derechos y las obligaciones que ello implica.
8. Otras clases de reconocimiento.
Para efectos del DIP existen otras clases de reconocimiento de personalidad internacional relacionadas con la personalidad de los Estados, entre ellos encontramos al reconocimiento de beligerancia, de insurgencia, de derecho de independencia y de movimientos de liberación nacional.
Reconocimiento de beligerancia
Es el reconocimiento otorgado a favor de un grupo rebelde en una lucha armada interna cuando éste domina un parte importante del territorio y ejerce sobre él un dominio efectivo.
Tiene por objeto reconocer una situación de hecho concediendo a la parte beligerante la calidad de Estado durante la lucha. El efecto más importante de este reconocimiento, es la aplicación del DIP de guerra a la lucha en curso, con todas sus consecuencias (conflicto interno de carácter internacional).
Así tenemos que un grupo rebelde que se subleva ante un Estado central obtiene reconocimiento no sólo frente a éste sino que se extiende su estatus jurídico internacional al obtener reconocimiento de terceros Estados en materia humanitaria, ya que el reconocimiento de beligerancia supone no un juicio valorativo en relación a una rebelión sino el reconocimiento de hechos existentes que requieren una regulación internacional para humanizar la contienda bélica. Así la subjetividad jurídica internacional para el grupo sublevado es solamente en lo que respecta a operaciones de guerra, en donde tendrán aplicación las normas internacionales relativas.
El reconocimiento de beligerancia es un acto discrecional que no debe ser prematuro. Para que pueda considerarse como oportuno se requiere verificar la existencia de las dos condiciones esenciales: el dominio sobre una parte importante del territorio, y que dicho domino sea efectivo.
El reconocimiento de terceros Estados a favor del grupo rebelde sublevado no debe confundirse con la violación al principio de no intervención, ya que se da en razón de que el estado central quede exento de la responsabilidad de los actos que se comentan en la zona dominada por los rebeldes.
Por su parte el reconocimiento por parte del Estado central se puede dar de una manera tácita, con la celebración de armisticios o la aceptación de la mediación.
Finalmente debe destacarse que si bien un grupo rebelde adquiere subjetividad o personalidad jurídica internacional, ésta no tiene una calidad definitiva. Dicha subjetividad es temporal por:
a. Por desaparición, en razón de que el grupo beligerante sea vencido (dependerá en el tiempo de la lucha armada).
b. Por transformación del grupo beligerante en gobierno de facto dominando no sólo una parte sino la totalidad del Estado.
Ante la pregunta de cómo obligar a un tercero, a cumplir con un tratado internacional como puede ser el caso de un grupo armado que no es gubernamental, puede responderse que sólo cabe la costumbre internacional.
Reconocimiento de insurgencia
En otro momento de la historia se reconocía como insurgencia a la sublevación “marítima” que toma las proporciones de una verdadera guerra civil emprendida por jefes responsables con un fin político.
Su desarrollo lo tuvo en el siglo XIX en done la actividad predominante lo era la marítima y cuya particularidad era la del dominio que se ejerce por las armas sobre determinados lugares plazas, buques y barcos.
Hoy en día puede definirse como el reconocimiento otorgado a una sublevación interna cuyo objeto es la reintegración, avance o refrendo de los derechos civiles y políticos, cuya finalidad no es la instalación de nuevo poder público, pero puede llegar a serlo.
La figura de los insurrectos tiene un fondo político sólo que es más limitado en sus efectos respecto de la beligerancia debido a que se reduce a determinados derechos de los insurrectos.
Estos grupos insurgentes sólo consiguen o gozan de subjetividad jurídica internacional, si consiguen un apoyo territorial para transformarse en beligerantes; de otra forma se diluyen buscando refugio político
La diferencia entre insurrectos y beligerantes reside en el grado de dominio. Así mientras el grupo insurgente ejerce su dominio en algunas plazas o poseen algunos barcos, el grupo rebelde o beligerante ejerce su dominio en una parte importante de territorio del Estado.
Reconocimiento del derecho de independencia.
Este reconocimiento, también conocido como status nascendi consiste en el reconocimiento que se otorga a ciertos grupos humanos que nacen de una situación de beligerancia y que están en tránsito de convertirse en formaciones políticas más definidas como pueden ser las de un Estado.
Este reconocimiento dependerá de la organización de un gobierno surgido de un movimiento clandestino, cuyos dirigentes logran la aceptación de otros países como gobierno legítimo (gobierno de exilio).
Movimiento de liberación nacional
Los movimientos de liberación nacional son aquellos que buscan o que tienen por objetivo, la autodeterminación de un grupo de personas, integrados generalmente por poblaciones indígenas que luchan por regímenes racistas, ocupaciones extranjeras o ilegales.
Estos movimientos de liberación nacional, se equiparan con lo conflictos bélicos internacionales (beligerancia e independencia) pero se distinguen por su objetivo, las personas que los integran y contra lo que luchan.
La personalidad jurídica internacional de los movimientos de liberación nacional se debe que gozan de derechos y obligaciones en el ámbito internacional derivados principalmente del derecho humanitario, derecho de los Tratados (v gr. en la finalización de la guerra, la obtención de independencia, fijación de límites, etc.), relaciones internacionales (v gr. visitas oficiales de los dirigentes, ayuda económica, en materia de representación diplomática, etc.), además de los protocolos en materia de guerra.
Una clara ejemplificación de los movimientos de liberación nacional con amplia injerencia en el orden internacional es la Organización para la Liberación de Palestina (OLP) que cuenta con embajadas y representaciones, así oficinas de información, incluyendo una oficina en la ONU.
Por ultimo se menciona que dentro de estas cuatro formas de reconocimiento, puede distinguirse que mientas la beligerancia como la insurgencia entrañan el problema del reconocimiento de gobierno, los de independencia y liberación nacional guardan como problema de fondo el reconocimiento de Estado.
9. Estados en situación particular. El Vaticano
La Ciudad del Vaticano cuyo nombre oficial es Stato della Città del Vaticano, Estado de la Ciudad del Vaticano, es un Estado independiente bajo la autoridad absoluta del Papa de la Iglesia católica apostólica romana. Es un enclave dentro de la ciudad de Roma, con una extensión de 44 hectáreas. La Ciudad del Vaticano, el país independiente más pequeño del mundo, se fundó en 1929, cumpliendo los términos de los Pactos de Letrán, ratificados por el gobierno italiano de Benito Mussolini y el Papado, tras varios años de controversia. En 1984 este tratado fue reemplazado por un nuevo Concordato que, como su antecesor, reconocía la absoluta soberanía de la Santa Sede (jurisdicción del Papa) dentro del Estado de la Ciudad del Vaticano. Para la historia anterior a 1929 de los territorios papales.
La Ciudad del Vaticano está gobernada por el Papa, que tiene el poder ejecutivo, legislativo y judicial absolutos. El poder ejecutivo se delega en un gobernador, que es responsable directamente ante el Papa. El Sagrado Colegio Cardenalicio y varias congregaciones sagradas aconsejan y asisten al Papa en el ejercicio de su poder legislativo. El poder judicial lo ejercen los tribunales eclesiásticos y las apelaciones a sus decisiones se dirigen al Tribunal de la Rota y al Tribunal Supremo de Signatura apostólica. La Secretaría de Estado representa a la Santa Sede en las relaciones diplomáticas con las potencias extranjeras. La Guardia suiza se ocupa de la seguridad interna y de la protección del Papa; la plaza de San Pedro está sometida a la autoridad de la policía italiana.
La Ciudad del Vaticano tiene su propia moneda (la lira vaticana que equivale a la lira italiana) y su propio sistema postal. Cuenta también con una estación de ferrocarril y una emisora de radio, y administra sus propios servicios de teléfono y telégrafo. El italiano es la lengua del Estado, aunque para los actos oficiales se utiliza el latín.
La Santa Sede
El Vaticano que antes de 1929, fue denominado como ‘Estados Pontificios’ sirve de asiento a la Santa Sede que es la reunión del Romano pontífice (Papa) y los organismos superiores de la Curia Romana (congregaciones, tribunales y oficios de lo que se vale el sumo pontífice para gobernar la Iglesia). La Santa Sede tiene especial referencia dentro del DIP debido a que se cuestiona su naturaleza jurídica, y se plantea como primera cuestión si el sujeto de derecho internacional es la Iglesia Católica o la Santa Sede.
En términos generales la doctrina ha aceptado que es la Santa Sede la que goza de personalidad jurídica internacional, en virtud del propio Tratado de Letrán que reconoce la ‘soberanía de la Santa Sede’ (para lo que expresamente fue creado el Vaticano), y que establece que sus relaciones internacionales se rigen por el DIP. No obstante, se suscitan alrededor de ello diversas discusiones.
Las posiciones han variado en cuando a que si la Ciudad del Vaticano es un Estado independiente unido a la Iglesia católica, o bien es un simple territorio en el cual impera la Iglesia.
Las corrientes que se siguen al respecto, son las monistas que consideran la existencia de dos sujetos independientes sin personalidad jurídica internacional por separado, y la corriente dualista que señala la existencia de la Santa Sede y el Vaticano como distintos sujetos internacionales que se encuentran unidos por una relación específica (unión personal, unión real o vasallaje).
Una salida doctrinal a este asunto, ha sido el de considerar a la Ciudad del Vaticano como un Estado en situación particular, debido a sus características más peculiares y que independientemente de ser un gobierno civil y un gobierno eclesiástico, su situación es especial debido a que:
a. Sólo cuenta con 44 hectáreas de territorio
b. Su nacionalidad se otorga en razón al cargo eclesiástico.
c. Su finalidad que persigue es servir de asiento a la santa sede
Para quienes no han quedado plenamente satisfechos con dicha alternativa, se ha planteado por su parte, el abandono total a la discusión, señalando que no importa si el Vaticano es Estado o no, lo que debe tomarse en consideración es que posee personalidad jurídica internacional, así que resulta irrelevante el nombre que se le asigne.
De tal suerte que el ejercicio de la personalidad jurídica internacional del Vaticano se ejerce principalmente a través de la firma de Tratados en su calidad de Estado (Estado-Estado) y los Concordatos, en su calidad de gobierno de la Iglesia católica (Iglesia católica-gobierno civil) como un instrumento o acuerdo con fines religiosos.
UNIDAD V SUJETOS DEL DIP (2). LOS SUJETOS ATÍPICOS:
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES (OI’s)
1. Teoría general de las Organizaciones Internacionales (OI’s). Concepto, características, clasificación, estructura, formación de la voluntad y competencia normativa. 2. Organización de las Naciones Unidas (ONU). 2. Órganos principales de la ONU: Asamblea General (AG); Consejo de Seguridad (CS); Secretaría General (SG); Consejo Económico y Social (ECOSOC); Consejo de Administración Fiduciaria (CAF); Corte Internacional de Justicia (CIJ). 3. Los Organismos Especializados. Artículo 57 de la Carta de la ONU.** 4. Constitución y estructura de los Organismos Especializados.**5. Organización Internacional del Trabajo (OIT).** 6. Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO).** 7. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO).** 8. Organización Mundial de la Salud (OMS).** 9. Grupo del Banco Mundial (GBM).** 10. Fondo Monetario Internacional (FMI).** 11. Organización Mundial del Comercio (OMC).** 12. OI’s regionales.** 13. Organización de los Estados Americanos (OEA). Estructura, órganos principales.**
1. Teoría general de las Organizaciones Internacionales (OI’s)
Concepto de Organización Internacional (OI)
Son sujetos atípicos del Derecho Internacional Público creados mediante un tratado con la finalidad de gestionar intereses colectivos de un grupo de Estados o de la comunidad internacional.
Características de las OI’s
a. Se crean mediante un tratado, estatuto o carta, en el cual generalmente se determina su organización y sus finalidades.
b. Están integrados por sujetos de derecho internacional, generalmente Estados.
c. Gozan de personalidad jurídica propia.
d. Están dotados de órganos permanentes, que son distintos e independientes de los miembros de la organización. Los órganos cumplen los objetivos de la organización y en ellos se forman la voluntad objetiva y colectiva de la propia organización, que jurídicamente es distinta de la de los miembros de la organización.
Clasificación de las OI’s
a. De acuerdo a los fines que persiguen
b. Conforme a su ámbito territorial de acción
De acuerdo a los fines pueden clasificarse a su vez en:
1. De fines generales, como mantener la paz y la seguridad internacionales y la cooperación internacional en los ámbitos económico, social, cultural y humanitario (v gr. ONU, OEA, Liga de las Naciones Árabes, etc.).
2. De fines específicos o particulares, como la cooperación económica (v gr. BIRD, OCDE, etc.), para la cooperación en las áreas social, cultural y humanitaria (v gr. UNESCO, OIT, OMS, etc.), o las de cooperación técnica (v gr. UPU, AIA, UIT, etc.).
Conforme a su ambito de territorial de acción pueden ser
1. Universales, porque admiten cualquier miembro de cualquier parte del mundo (v gr. ONU)
2. Regionales, limitan su actuación a un área geográfica determinada (v gr. OEA).
Estructura de las O.I.’s (Órganos principales)
La estructura de las OI’s que permite cumplir sus fines puede ser variad, sin embargo podemos reconocer en la mayoría de ellas, tres tipos de órganos principales que permiten su funcionamiento.
a. Órgano deliberante de carácter plenario, denominado de distintas maneras: Asamblea General (ONU), Conferencia (OIT), Congreso (OMS) y junta de Gobernadores (BID). Se caracteriza por estar formado por los representantes de todos los Estados miembros, y se reúne anual, cuatrienal o quinquenalmente y tiene competencia general para acordar las líneas fundamentales de actuación de la organización.
b. Órgano ejecutivo, llamado Consejo, Comité Directivo, Ejecutivo o de Administración. Su composición es más restringida que la del órgano deliberante y está formado por representantes de algunos Estados miembros. Su funcionamiento es permanente o semipermanente, y ejerce funciones de carácter ejecutivo y demás competencias que sean necesarias para realizar sus fines.
c. Órgano administrativo, denominado Secretaría General, Dirección General o Presidencia. Se caracteriza por ser un órgano de funcionamiento permanente que ejerce funciones administrativas y de representación.
Formación de la voluntad de las OI’s
a. Unanimidad, esta forma se erige bajo el extremo respeto de los Estados, los cuales nunca se verán constreñidos a cumplir resoluciones con las que no estén de acuerdo. La objeción es el obstáculo que implica que con un solo voto negativo se paraliza la actividad de la OI, por lo que su operación se da en casos donde las OI cuentan con un numero reducido de miembros.
b. Método de la disidencia, de acuerdo al cual se limita la aplicación de la resolución a los Estados que la aprobaron. Los Estados que votan en contra o se abstienen no quedan sujetos a la resolución aprobada (generalmente se aplican en materia económica).
c. Voto ponderado, esta forma se aparta del principio de que a cada Estado le corresponde un voto, así algunos Estados disponen de más votos, o su voto tiene más valor que otros al momento de tomas decisiones (v gr. Grupo del Banco Mundial).
d. Mayoría simple o mayoría calificada, esta es la forma más extendida sobre todo en las OI de carácter internacional. La voluntad de la OI se formará con la mayoría simple que consiste en la mitad más un voto, o bien con la mayoría calificada que consiste en las dos terceras partes de los votos. Para ambos casos la resolución será obligatoria para todos (incluyendo a los disidentes).
e. Procedimiento de consenso, con el fin de subsanar las dificultades de los sistemas de votación se pueden tomar decisiones al interior de la OI, sin recurrir a la formalidad de la votación, de tal forma que generalmente el
titular del órgano administrativo evalúa y da a conocer el acuerdo o falta de oposición a los Estados miembros para obtener su apoyo.
f. Derecho de veto, esta es una forma de perfeccionar la regla de la unanimidad entre un grupo reducido de Estados (v gr. derecho de veto de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU).
Competencia normativa de las OI’s
La competencia normativa de las OI, es decir la forma en que sus decisiones se traducen en disposiciones obligatorias para sus órganos y miembros, puede clasificarse en aquella que se manifiesta al interior de la OI y la que tiene efectos al exterior.
Al interior de la OI existe una facultad normativa que se pude traducir en forma de:
a. Reglamentos Internos, que establecen las normas de funcionamiento de cada miembro de las OI, generalmente tiene su creación al mismo teimpo que el tratado constitutivo de la OI.
b. Instrucciones, son aquellas que se dirigen a los órganos, en virtud de sus subordinación respecto de la OI, dicha relación de jerarquís se establece de igual forma dentro del tratado constitutivo de la OI.
c. Recomendaciones interorgánicas, son las dirigidas de un órgano de la OI a otro, cuando existen relaciones de coordinación o dependencia. (v gr. cuando la Asamblea General de la ONU puede admitir a un nuevo Estado miembro pero para ello necesita de una recomendación del Consejo de Seguridad).
Hacia el exterior la facultad normativa de las OI se manifiesta en:
a. Decisiones obligatorias, cuya vinculación para sus destinatarios se encuentra establecida dentro del tratado constitutivo (v gr. las medidas dirigidas al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales o el acatamiento de resoluciones de la CIJ).
b. Recomendaciones intersubjetivas, son las dirigidas a otras OI, las cuales por lo general no son obligatorias.
c. Preparación de instrumentos internacionales, que son recomendaciones, opiniones y sugerencias emitidas hacia los Estados y que definen principios en ciertas materias en caso de tratados o conferencias internacionales previas a su celebración. No son obligatorias en principio pero pueden llegar a serlo cuando se recogen en los tratados o a través de la costumbre internacional.
2. Organización de las Naciones Unidas (ONU)**
3. Órganos principales:
a) Asamblea General (AG)
b) Consejo de Seguridad (CS)
c) Secretaría General (SG)
d) Consejo Económico y Social (ECOSOC)
e) Consejo de Administración Fiduciaria (CAF)
f) Corte Internacional de Justicia (CIJ)
4. Organismos Especializados. Articulo 57 de la Carta de la ONU.
5. Organización Internacional del Trabajo (OIT)
6. Organización para la Alimentación (FAO)
7. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO)
8. Organización Mundial de la Salud (OMS)
9. Grupo del Banco Mundial (GBM)
10. Fondo Monetario Internacional (FMI)
11. Organización Mundial del Comercio (OMC)
12. OI’s regionales:
13. Organización de los Estados Americanos (OEA)
UNIDAD VI SUJETOS DEL DIP (3). LOS SUJETOS ATÍPICOS: EL INDIVIDUO
1. La personalidad jurídica internacional del individuo: activa y pasiva. 2. Subjetividad jurídica internacional activa del individuo. Tutela internacional de los derechos humanos. 3. Sistemas de tutela de los derechos humanos universal, europeo, americano y africano de derechos humanos. 4. Instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos jurídicamente vinculantes de los que México es parte. 5. Sistema Interamericano de los Derechos Humanos. 6. La Comisión Interamericana de los Derechos Humanos (CIDH): procedimiento jurídico. 7. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH): procedimiento contencioso y consultivo. 8. Otras formas de protección internacional del individuo: asilo, refugio y desplazamiento. 9. Subjetividad jurídica internacional pasiva del individuo: el derecho penal internacional. 10. La Corte Penal Internacional (CPI): composición y jurisdicción. 11. Compatibilidad del Estatuto de Roma con ciertas disposiciones constitucionales de varios países del mundo.
1. La subjetividad jurídica internacional del individuo
En la evolución del DIP, se ha trascendido del derecho internacional clásico que únicamente reconocía capacidad jurídica a los Estados, para conceder un status legal a la intervención de las OI’s en el orden internacional. No obstante, este no es el último estadio del DIP.
En épocas relativamente recientes, se ha incrementado la tendencia hacia la ampliación de reconocimiento de las personas individuales y de las organizaciones no gubernamentales, otorgándoles la capacidad de acudir como particulares ante las OI´s, principalmente con motivo de la tutela internacional de los derechos humanos.
De tal suerte que la subjetividad internacional del individuo, ha visto su desarrollo a la par de la evolución misma de los derechos humanos. Del nacimiento de los derechos civiles y políticos que surgen como garantía o tutela de un derecho individual frente al Estado, y su paso luego a conformarse como derechos sociales que salvaguarden a los
grupos sociales vulnerables, hasta la llegada de los ‘derechos de solidaridad’ que protegen al ‘ser humano’ sin importar su calidad individual o la clase social a la que pertenece.
El individuo como sujeto individual o bien, como agrupación de individuos, tendrá subjetividad jurídica internacional activa, cuando sea titular de derechos que se desprendan de las normas internacionales, principalmente de las normas de derechos humanos.
Por otro lado, el individuo tendrá subjetividad jurídica internacional pasiva, cuando le sea imputable responsabilidad penal internacional por los delitos que en términos de las normas del derecho penal internacional así lo establezcan.
Para el primer caso, el de la subjetividad activa del individuo, será necesario analizar los diversos sistemas de tutela internacional de los derechos humanos. Pasemos a enunciarlos.
2. Subjetividad jurídica internacional activa del individuo. La tutela internacional de los derechos humanos.**
3. Sistemas de tutela internacional de los derechos humanos
Sistema universal. Tiene su surgimiento en 1945, con la carta firma de la ONU. El marco normativo de este sistema lo conforman principalmente:
- La carta de la ONU en el preámbulo
- La declaración universal de los derechos humanos de 1948
- Pacto internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales de 1976.
Sistema Europeo. Este sistema es en la actualidad el más avanzado, debido en mucho a su integración fue concebida dentro del marco de la Unión Europea. Su marco normativo está conformando principalmente por:
- El convenio de salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales de 1950.
- Carta social Europea, la cual contempla; la declaración de los derechos sociales, y la declaración de los derechos civiles y políticos.
- Convención Europa de los derecho humanos.
- Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea de 1998.
Sistema Americano. Nuestro sistema es un término medio entre el sistema más avanzado el y el menos desarrollado. Su marco normativo esta compuesto principalmente por:
- La Declaración Americana de los Derechos y los deberes del hombre de 1948.
- La Convención Americana de la Derechos Humanos o Pacto de San José de 1969, esta complementada por dos protocolos:
a) El primero en materia de derechos económicos, sociales y culturales o Protocolo de San Salvador de 1988.
b) Protocolo de la Abolición de la Pena de Muerte de 1991.
- La Convención Americana para prevenir o sancionar la tortura de 1987.
- La Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer de 1955.
- La Convención Americana sobre la desaparición forzosa de 1996.
- La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad de 2001.
Sistema africano. Este es el sistema que ha resultado menos desarrollado, no obstante a sus grandes avances. Su marco normativo está conformado por:
- Carta africana de los derechos humanos y de los pueblos de 1981, fue aprobada y firmada por la Organización para la Unidad Africana (OUA).
Ahora bien, cabe destacar que el sistema universal de los derechos humanos, ha resultado ser un sistema por demás complejo, toda vez que para hacer efectivo la tutela de dicho sistema, se han estructurado procedimientos diversos contenidos en cada uno de los instrumentos sobre derechos humanos (tratados, convenciones, declaraciones, etc.). Debido a la proliferación de los más diversos instrumentos internacionales en esta materia, omitimos analizar del sistema de las Naciones Unidas, con el objeto de analizar con mayor profundidad el sistema
regional al que pertenecemos: el sistema interamericano. Sistema en el cual, nuestro país, recientemente se integró del todo.
No obstante, antes del desarrollo de este sistema, procederemos a enunciar los instrumentos en materia de derechos humanos de los cuales México forma parte. Algunos de ellos pertenecen al sistema americano y otros al universal.
4. Instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos jurídicamente vinculantes, de los que México es parte.
México es parte de los 58 instrumentos siguientes que versan sobre derechos de género, políticos, civiles, económicos, sociales, culturales, así como Derecho Humanitario:
DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Convención Americana sobre Derechos Humanos
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DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador"
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COMBATE A LA TORTURA
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
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ERRADICACIÓN DE LA ESCLAVITUD, SERVIDUMBRE Y TRABAJO FORZOSO
Convención Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres y Menores
Convención sobre la Esclavitud
Convención Internacional relativa a la Represión de la Trata de Mujeres Mayores de Edad
Protocolo que modifica el Convenio para la Represión de la Trata de Mujeres y Niños, concluido en Ginebra, el 30 de septiembre de 1921 y el Convenio para la Represión de la Trata de Mujeres Mayores de Edad
Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena y Protocolo Final
Protocolo que Enmienda la Convención sobre la Esclavitud
Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas
Convenio (No. 29) sobre el Trabajo Forzoso u Obligatorio
Convenio (No.105) sobre la abolición del trabajo Forzoso de 1957
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DERECHO DE ASILO
Convención sobre Asilo
Convención sobre Asilo Político de Montevideo, que modifica la Convención de la Habana
Convención sobre Asilo Diplomático
Convención sobre Asilo Territorial
Convención de la Organización de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados
Protocolo a la Convención de la Organización de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados
Estatuto de los Apátridas
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DERECHOS DE LA MUJER
Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Civiles a la Mujer
Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Políticos a la Mujer
Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer
Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada
Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
Convención Interamericana para la Prevención, Castigo y Erradicación de la Violencia contra la Mujer "Convención de Belem Do Pará"
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DERECHOS DEL NIÑO
Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores
Convención sobre los Derechos del Niño
Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en materia de Adopción Internacional
Convenio Interamericano sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores
Convenio (No.58) por el que se fija la Edad Mínima de Admisión de los Niños al Trabajo Marítimo
Convenio (No.90) relativo al trabajo Nocturno de los Menores en la Industria
Convenio (No.182) Sobre la Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil
Convención Interamericana sobre la Restitución Internacional de Menores
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DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
Convenio (No. 107) sobre Poblaciones Indígenas y Tribales
Convenio (No. 169) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes
Acuerdo que Establece el Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe
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MATRIMONIO Y FAMILIA
Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios
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DISCRIMINACIÓN RACIAL
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial
Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid
Convención Internacional contra el Apartheid en los Deportes
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DISCRIMINACIÓN
Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad
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DERECHOS LABORALES
Convenio Internacional del Trabajo (No. 87) relativo a la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación
Convenio (No. 100) sobre Igualdad de Remuneración
Convenio Internacional del Trabajo (No. 111) relativo a la Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación
Convenio Internacional del Trabajo (No. 135) relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en las empresas
Convenio Internacional del Trabajo (No.159) sobre Readaptación Profesional y el Empleo de Personas Inválidas
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DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Convenio I de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña
Convenio II de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar
Convenio III de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra
Convenio IV de Ginebra relativo a la protección de vida a las personas civiles en tiempo de guerra
Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra Relativo a la Protección de las víctimas de los Conflictos Armados Internacionales
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio
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CONDICIÓN DE LOS EXTRANJEROS
Convención sobre la Condición de los Extranjeros
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DERECHOS DE LOS TRABAJADORES MIGRATORIOS
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares
5. Sistema Interamericano de los Derechos Humanos
El Sistema Interamericano de los Derechos Humanos nace de la estructura de la Organización de los Estados Americanos (OEA) y se encuentra compuesto de dos órganos encargados de la tutela de los derechos humanos en el continente americano.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) es una de las dos entidades del sistema interamericano de protección y promoción de los derechos humanos en las Américas. Tiene su sede en Washington, D.C.
La CIDH es un órgano principal y autónomo de la Organización de los Estados Americanos (OEA), cuyo mandato surge de la Carta de la OEA y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y que actúa en representación de todos los países miembros de la OEA. Está integrada por siete miembros independientes que se desempeñan en forma personal, que no representan a ningún país en particular y que son elegidos por la Asamblea General.
De acuerdo con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Comisión se compone de siete miembros que deberán ser personas de alta autoridad moral y reconocida competencia en materia de derechos humanos, elegidos a título personal por la Asamblea General de la OEA de una lista de candidatos propuestos por los gobiernos de los Estados miembros. Cada uno de dichos gobiernos puede proponer hasta tres candidatos nacionales del Estado que los proponga o de cualquier otro estado miembro de la OEA. Cuando se propone una terna, por lo menos uno de los candidatos deberá ser nacional de un Estado distinto del propuesto.
Los Miembros de la Comisión son elegidos por cuatro años y sólo podrán ser reelegidos una vez.
La CIDH se reúne en Períodos Ordinarios y Extraordinarios de sesiones varias veces por año. Su Secretaría Ejecutiva cumple las instrucciones de la CIDH y sirve de apoyo para la preparación legal y administrativa de sus tareas.
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH)
La Corte Interamericana de Derechos Humanos es una institución judicial autónoma del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Su objetivo es la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Es un tribunal establecido por la mencionada Convención, con el propósito primordial de resolver los casos que se le sometan de supuestas violaciones de aquellos derechos humanos protegidos por ella.
La actual composición de la Corte es la siguiente: Antônio A. Cançado Trindade (Brasil), Presidente; Alirio Abreu Burelli (Venezuela), Vicepresidente; Hernán Salgado Pesantes (Ecuador); Oliver Jackman (Barbados); Máximo Pacheco Gómez (Chile); Sergio García Ramírez (México) y Carlos Vicente de Roux Rengifo (Colombia).
La competencia de la Corte está establecida en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y se instrumenta sobre la base de su Estatuto, aprobado mediante resolución número 448 por la Asamblea General de la OEA en su noveno período de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, en octubre de 1979.
El Estatuto le otorga a la Corte funciones jurisdiccionales y consultivas. Las primeras se refieren a la resolución de conflictos (función contenciosa) y a la adopción de medidas provisionales. La segunda (función consultiva) se refiere a la emisión de opiniones sobre asuntos planteados ante la Corte por Estados miembros u órganos de la OEA.
Función Contenciosa
La función contenciosa de la Corte se ejerce en la resolución de casos en los que se alegue que uno de los Estados Partes ha violado la Convención. De acuerdo con ésta, la Corte puede conocer casos que sean presentados por un Estado Parte o por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El individuo no está facultado para llevar un caso a la Corte. No obstante, cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros de la OEA, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de la Convención por un Estado Parte. La Comisión conoce primero acerca de la admisibilidad de la queja. Si ésta es admisible, una vez comprobados los hechos a que se refiere, se buscará una solución amistosa. De no alcanzarse ésta, la Comisión redactará un informe que contendrá los hechos y sus conclusiones. Este informe se envía, entonces, a los Estados interesados. Finalizado este trámite, el caso puede ser sometido a consideración de la Corte, la cual tiene autoridad para disponer que se garantice al lesionado el goce del derecho conculcado y el pago de una justa indemnización si ello fuera procedente. El fallo emitido por la Corte es definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo.
La competencia contenciosa de la Corte es obligatoria para aquellos Estados Partes que han hecho una declaración en ese sentido. Actualmente, Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela han hecho esta declaración. Los otros Estados Partes pueden también aceptar la competencia contenciosa para un caso específico.
Función Consultiva
Los Estados Miembros y los órganos de la OEA, en lo que les compete, pueden consultar a la Corte acerca de la interpretación de la Convención o de otros tratados en lo relativo a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos. La competencia consultiva también faculta a la Corte a emitir, a solicitud de un Estado, opiniones acerca de la compatibilidad entre cualesquiera de sus leyes internas y la Convención u otros tratados sobre derechos humanos.
6. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
Tienen legitimación activa o facultad de demandar ante la Comisión la violación de derechos humanos: las personas individuales, la entidades no gubernamentales reconocidas por cualquier Estado miembro de la OEA, o un Estado
miembro de la CIDH que reconozca en cualquier momento la competencia de la Comisión. En cuanto a la legitimación pasiva, pueden ser demandados, generalmente los Estados.
Los idiomas oficiales en el procedimiento que se sigue ante la CIDH son el español, francés, inglés y portugués. El idioma de trabajo será el que acuerde la CIDH (el que hablen los miembros de la Comisión)
Presentación de peticiones
Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la OEA puede presentar a la Comisión peticiones en su propio nombre o en el de terceras personas, referentes a la presunta violación de alguno de los derechos humanos reconocidos, según el caso, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, y otros instrumentos aplicables. El peticionario podrá designar en la propia petición, o en otro escrito, a un abogado u otra persona para representarlo ante la Comisión.
Medidas cautelares
En caso de gravedad y urgencia y toda vez que resulte necesario de acuerdo a la información disponible, la Comisión podrá, a iniciativa propia o a petición de parte, solicitar al Estado de que se trate la adopción de medidas cautelares para evitar daños irreparables a las personas.
Si la Comisión no está reunida, el Presidente, o a falta de éste, uno de los Vicepresidentes, consultará por medio de la Secretaría Ejecutiva con los demás miembros sobre la aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior. Si no fuera posible hacer la consulta dentro de un plazo razonable de acuerdo a las circunstancias, el Presidente tomará la decisión, en nombre de la Comisión y la comunicará a sus miembros.
La Comisión podrá solicitar información a las partes interesadas sobre cualquier asunto relacionado con la adopción y vigencia de las medidas cautelares.
El otorgamiento de tales medidas y su adopción por el Estado no constituirán pre-juzgamiento sobre el fondo de la cuestión.
Condición para considerar la petición
La Comisión tomará en consideración las peticiones sobre presuntas violaciones de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos aplicables, con relación a los Estados miembros de la OEA, solamente cuando llenen los requisitos establecidos en tales instrumentos, en el Estatuto y en el presente Reglamento.
Requisitos para la consideración de peticiones
Las peticiones dirigidas a la Comisión deberán contener la siguiente información:
a. Nombre, nacionalidad y firma de la persona o personas denunciantes o, en el caso de que el peticionario sea una entidad no gubernamental, el nombre y la firma de su representante o representantes legales;
b. Si el peticionario desea que su identidad sea mantenida en reserva frente al Estado;
c. Dirección para recibir correspondencia de la Comisión y, en su caso, número de teléfono, facsímil y dirección de correo electrónico;
d. Una relación del hecho o situación denunciada, con especificación del lugar y fecha de las violaciones alegadas;
e. De ser posible, el nombre de la víctima, así como de cualquier autoridad pública que haya tomado conocimiento del hecho o situación denunciada;
f. f. La indicación del Estado que el peticionario considera responsable, por acción o por omisión, de la violación de alguno de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos aplicables, aunque no se haga una referencia específica al artículo presuntamente violado;
g. El cumplimiento con el plazo de peticiones presentadas dentro de los seis meses contados a partir de la fecha en que la presunta víctima haya sido notificada de la decisión que agota los recursos internos, o bien en caso de situaciones excepcionales la petición deberá presentarse dentro de un plazo razonable, a criterio de la Comisión.
h. Las gestiones emprendidas para agotar los recursos de la jurisdicción interna o la imposibilidad de hacerlo;
i. La indicación de si la denuncia ha sido sometida a otro procedimiento de arreglo internacional conforme.
Agotamiento de los recursos internos
Con el fin de decidir sobre la admisibilidad del asunto,la Comisión verificará si se han interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción interna, conforme a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos.
Esta regla no será aplicable en el caso de denegación de justicia, es decir, cuando:
a. No exista en la legislación interna del Estado en cuestión el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alegan han sido violados;
b. No se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos;
c. Haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.
Cuando el peticionario alegue la imposibilidad de comprobar el cumplimiento del requisito de comprobar el agotamiento de recursos internos, corresponderá al Estado en cuestión demostrar que los recursos internos no han sido agotados, a menos que ello se deduzca claramente del expediente.
Tramitación inicial
La Comisión, actuando inicialmente por intermedio de la Secretaría Ejecutiva, recibirá y procesará en su tramitación inicial las peticiones que le sean presentadas, del modo que se describe a continuación:
a. Dará entrada a la petición, la registrará, hará constar en ella la fecha de recepción y acusará recibo al peticionario;
b. Si la petición no reúne los requisitos exigidos, podrá solicitar al peticionario o a su representante que los complete;
c. Si la petición expone hechos distintos, o si se refiere a más de una persona o a presuntas violaciones sin conexión en el tiempo y el espacio, podrá ser desglosada y tramitada en expedientes separados;
d. Si dos o más peticiones versan sobre hechos similares, involucran a las mismas personas, o si revelan el mismo patrón de conducta, las podrá acumular y tramitar en un mismo expediente;
En estos dos últimos casos deberá notificarse por escrito a los peticionarios.
En casos de gravedad o urgencia, la Secretaría Ejecutiva notificará de inmediato a la Comisión.
Procedimiento de admisibilidad
1. La Comisión, a través de su Secretaría Ejecutiva, dará trámite a las peticiones que reúnan todos requisitos.
2. A tal efecto, transmitirá las partes pertinentes de la petición al Estado en cuestión. La identidad del peticionario no será revelada, salvo su autorización expresa. La solicitud de información al Estado no prejuzgará sobre la decisión de admisibilidad que adopte la Comisión.
3. El Estado presentará su respuesta dentro del plazo de dos meses contados desde la fecha de transmisión. La Secretaría Ejecutiva evaluará solicitudes de prórroga de dicho plazo que estén debidamente fundadas. Sin embargo, no concederá prórrogas que excedan de tres meses contados a partir de la fecha del envío de la primera solicitud de información al Estado.
4. En caso de gravedad o urgencia o cuando se considere que la vida de una persona o su integridad personal se encuentre en peligro real o inminente, la Comisión solicitará al Estado su más pronta respuesta, a cuyo efecto utilizará los medios que considere más expeditos.
5. Antes de pronunciarse sobre la admisibilidad de la petición, la Comisión podrá invitar a las partes a presentar observaciones adicionales, ya sea por escrito o en una audiencia.
6. Recibidas las observaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas, la Comisión verificará si existen o subsisten los motivos de la petición. Si considera que no existen o subsisten, mandará a archivar el expediente.
Una vez consideradas las posiciones de las partes, la Comisión se pronunciará sobre la admisibilidad del asunto. Los informes de admisibilidad e inadmisiblidad serán públicos y la Comisión los incluirá en su Informe Anual a la Asamblea General de la OEA.
En caso de pronunciar la admisibilidad, la petición será registrada como caso y se iniciará el procedimiento sobre el fondo. La adopción del informe de admisibilidad no prejuzga sobre el fondo del asunto.
Procedimiento de fondo
1. Con la apertura del caso, la Comisión fijará un plazo de dos meses para que los peticionarios presenten sus observaciones adicionales sobre el fondo. Las partes pertinentes de dichas observaciones serán transmitidas al Estado en cuestión a fin de que presente sus observaciones dentro del plazo de dos meses.
2. Antes de pronunciarse sobre el fondo de la petición, la Comisión fijará un plazo para que las partes manifiesten si tienen interés en iniciar el procedimiento de solución amistosa. Asimismo, la Comisión podrá invitar a las partes a presentar observaciones adicionales por escrito.
3. Si lo estima necesario para avanzar en el conocimiento del caso, la Comisión podrá convocar a las partes a una audiencia.
Solución amistosa
La Comisión se pondrá a disposición de las partes en cualquier etapa del examen de una petición o caso, por iniciativa propia o a solicitud de cualquiera de ellas a fin de llegar a una solución amistosa del asunto fundada en el respeto de los derechos humanos establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana y otros instrumentos aplicables.
El procedimiento de solución amistosa se iniciará y continuará con base en el consentimiento de las partes.
Cuando lo considere necesario, la Comisión podrá encomendar a uno o más de sus miembros la tarea de facilitar la negociación entre las partes.
La Comisión podrá dar por concluida su intervención en el procedimiento de solución amistosa si advierte que el asunto no es susceptible de resolverse por esta vía, o alguna de las partes no consiente en su aplicación, decide no continuar en él, o no muestra la voluntad de llegar a una solución amistosa fundada en el respeto de los derechos humanos.
Si se logra una solución amistosa, la Comisión aprobará un informe con una breve exposición de los hechos y de la solución lograda, lo transmitirá a las partes y lo publicará. Antes de aprobar dicho informe, la Comisión verificará si la víctima de la presunta violación o, en su caso, sus derechohabientes, han dado su consentimiento en el acuerdo de solución amistosa. En todos los casos, la solución amistosa deberá fundarse en el respeto de los derechos humanos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana y otros instrumentos aplicables.
De no llegarse a una solución amistosa, la Comisión proseguirá con el trámite de la petición o caso.
Decisión sobre el fondo
La Comisión deliberará sobre el fondo del caso, a cuyo efecto preparará un informe en el cual examinará los alegatos, las pruebas suministradas por las partes, y la información obtenida durante audiencias y observaciones in loco. Asimismo, la Comisión podrá tener en cuenta otra información de público conocimiento.
Las deliberaciones de la Comisión se harán en privado y todos los aspectos del debate serán confidenciales.
Toda cuestión que deba ser puesta a votación se formulará en términos precisos en uno de los idiomas de trabajo de la Comisión. A petición de cualquiera de los miembros, el texto será traducido por la Secretaría Ejecutiva a uno de los otros idiomas oficiales de la Comisión y se distribuirá antes de la votación.
Las actas referentes a las deliberaciones de la Comisión se limitarán a mencionar el objeto del debate y la decisión aprobada, así como los votos razonados y las declaraciones hechas para constar en acta. Si el informe no representa, en todo o en parte, la opinión unánime de los miembros de la Comisión, cualquiera de ellos podrá agregar su opinión por separado.
Luego de la deliberación y voto sobre el fondo del caso, la Comisión procederá de la siguiente manera:
1. Si establece que no hubo violación en un caso determinado, así lo manifestará en su informe sobre el fondo. El informe será transmitido a las partes, y será publicado e incluido en el Informe Anual de la Comisión a la Asamblea General de la OEA.
2. Si establece una o más violaciones, preparará un informe preliminar con las proposiciones y recomendaciones que juzgue pertinentes y lo transmitirá al Estado en cuestión. En tal caso, fijará un plazo dentro del cual el Estado en cuestión deberá informar sobre las medidas adoptadas para cumplir las recomendaciones. El Estado no estará facultado para publicar el informe hasta que la Comisión adopte una decisión al respecto.
3. Notificará al peticionario la adopción del informe y su transmisión al Estado. En el caso de los Estados partes en la Convención Americana que hubieran aceptado la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, al notificar al peticionario la Comisión dará a éste la oportunidad de presentar, dentro del plazo de un mes, su posición respecto del sometimiento del caso a la Corte. Si el peticionario tuviera interés en que el caso sea sometido a la Corte, deberá presentar los siguientes elementos:
a. la posición de la víctima o sus familiares, si fueran distintos del peticionario;
b. los datos de la víctima y sus familiares;
c. los fundamentos con base en los cuales considera que el caso debe ser remitido a la Corte;
d. la prueba documental, testimonial y pericial disponible;
e. pretensiones en materia de reparaciones y costas.
Sometimiento a la Corte IDH
1. Si el Estado en cuestión ha aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana, y la Comisión considera que no ha cumplido las recomendaciones del informe aprobado, someterá el caso a la Corte, salvo por decisión fundada de la mayoría absoluta de los miembros de la Comisión.
2. La Comisión considerará fundamentalmente la obtención de justicia en el caso particular, fundada entre otros, en los siguientes elementos:
a. la posición del peticionario;
b. la naturaleza y gravedad de la violación;
c. la necesidad de desarrollar o aclarar la jurisprudencia del sistema;
d. el eventual efecto de la decisión en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros; y,
e. la calidad de la prueba disponible.
Publicación del informe
Si dentro del plazo de tres meses a partir de la transmisión del informe preliminar al Estado en cuestión, el asunto no ha sido solucionado o, en el caso de los Estados que hubieran aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana, no ha sido sometido a la decisión de ésta por la Comisión o por el propio Estado, la Comisión podrá emitir, por mayoría absoluta de votos, un informe definitivo que contenga su opinión y conclusiones finales y recomendaciones.
El informe definitivo será transmitido a las partes, quienes presentarán, en el plazo fijado por la Comisión, información sobre el cumplimiento de las recomendaciones.
La Comisión evaluará el cumplimiento de sus recomendaciones con base en la información disponible y decidirá, por mayoría absoluta de votos de sus miembros, sobre la publicación del informe definitivo.
Seguimiento
Una vez publicado un informe sobre solución amistosa o sobre el fondo en los cuales haya formulado recomendaciones, la Comisión podrá tomar las medidas de seguimiento que considere oportunas, tales como solicitar información a las partes y celebrar audiencias, con el fin de verificar el cumplimiento con los acuerdos de solución amistosa y recomendaciones.
7. La Corte Interamericana de los Derechos Humanos (CorteIDH)
Procedimiento Contencioso
Fase escrita
La demanda deberá contener:
a. Las partes
b. Pretensiones (reparaciones y costas)
c. Exposición de hechos
d. Resolución de procedimiento y admisión ante la CIDH
e. Pruebas ofrecidas relacionándolas con los hechos. Individualizando los testigo y peritos y el objeto de sus declaraciones.
f. Fundamentos de derecho
g. Conclusiones
h. Nombres del denunciante originario, nombre y dirección de las presuntas víctimas.
i. Nombres de los agentes y delegados.
Si en el examen preliminar de la demanda el Presidente observare que los requisitos fundamentales no han sido cumplidos, solicitará al demandante que subsane los defectos dentro de un plazo de 20 días.
El Secretario comunicará la demanda a:
a. el Presidente y los jueces de la Corte;
b. el Estado demandado;
c. la Comisión, si no es ella la demandante;
d. el denunciante original, si se conoce;
e. la presunta víctima, sus familiares o sus representantes debidamente acreditados si fuere el caso.
El Secretario informará sobre la presentación de la demanda a los otros Estados Partes, al Consejo Permanente de la OEA a través de su Presidente, y al Secretario General de la OEA.
Junto con la notificación, el Secretario solicitará que en el plazo de 30 días los Estados demandados designen al Agente respectivo y, a la Comisión, el nombramiento de sus Delegados. Mientras los Delegados no hayan sido nombrados, la Comisión se tendrá por suficientemente representada por su Presidente para todos los efectos del caso.
Notificada la demanda a la presunta víctima, sus familiares o sus representantes debidamente acreditados, estos dispondrán de un plazo de 30 días para presentar autónomamente a la Corte sus solicitudes, argumentos y pruebas.
Excepciones preeliminares
Las excepciones preliminares sólo podrán ser opuestas en el escrito de contestación de la demanda. Al oponer excepciones preliminares, se deberán exponer los hechos referentes a las mismas, los fundamentos de derecho, las conclusiones y los documentos que las apoyen, así como el ofrecimiento de los medios de prueba que el promovente pretende hacer valer. La Corte podrá resolver en una sola sentencia las excepciones preliminares y el fondo del caso, en función del principio de economía procesal.
Contestación de la demanda
El demandado contestará por escrito la demanda dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la misma y la contestación contendrá los mismos requisitos de una demanda. Dicha contestación será comunicada por el Secretario a las personas notificadas de la demanda.
El demandado deberá declarar en su contestación si acepta los hechos y las pretensiones o si los contradice, y la Corte podrá considerar como aceptados aquellos hechos que no hayan sido expresamente negados y las pretensiones que no hayan sido expresamente controvertidas
Todo juez que haya participado en el examen de un caso tiene derecho a unir a la sentencia su voto razonado, concurrente o disidente. Estos votos deberán ser presentados dentro del plazo fijado por el Presidente, de modo que puedan ser conocidos por los jueces antes de la notificación de la sentencia. Dichos votos sólo podrán referirse a lo tratado en las sentencias.
Llegado el estado de sentencia, la Corte deliberará en privado y aprobará la sentencia, la cual será notificada a las partes por la Secretaría. Mientras no se haya notificado la sentencia a las partes, los textos, los razonamientos y las votaciones permanecerán en secreto.
Las sentencias serán firmadas por todos los jueces que participaron en la votación y por el Secretario. Sin embargo, será válida la sentencia firmada por la mayoría de los jueces y por el Secretario. Los votos razonados, disidentes o concurrentes serán suscritos por los respectivos jueces que los sustenten y por el Secretario.
Las sentencias concluirán con una orden de comunicación y ejecución firmada por el Presidente y por el Secretario y sellada por éste.
Los originales de las sentencias quedarán depositados en los archivos de la Corte. El Secretario expedirá copias certificadas a los Estados Partes, a las partes en el caso, al Consejo Permanente a través de su Presidente, al Secretario General de la OEA, y a toda otra persona interesada que lo solicite.
Pruebas
Las pruebas promovidas por las partes sólo serán admitidas si son ofrecidas en la demanda y en su contestación y en su caso, en el escrito de excepciones preliminares y en su contestación.
Excepcionalmente la Corte podrá admitir una prueba si alguna de las partes alegare fuerza mayor, un impedimento grave o hechos supervinientes en momento distinto a los antes señalados, siempre que se garantice a las partes contrarias el derecho de defensa.
Terminación anticipada del proceso
Sobreseimiento. Cuando la parte demandante notificare a la Corte su desistimiento, ésta resolverá, oída la opinión de las otras partes en el caso, si hay lugar al desistimiento y, en consecuencia, si procede sobreseer y declarar terminado el asunto.
Allanamiento. Si el demandado comunicare a la Corte su allanamiento a las pretensiones de la parte demandante, la Corte, oído el parecer de las partes en el caso, resolverá sobre la procedencia del allanamiento y sus efectos jurídicos. En este supuesto, la Corte procederá a determinar, cuando fuere el caso, las reparaciones y costas correspondientes.
Solución amistosa Cuando las partes en un caso ante la Corte comunicaren a ésta la existencia de una solución amistosa, de un avenimiento o de otro hecho idóneo para la solución del litigio, la Corte podrá declarar terminado el asunto.
Fase oral
El Presidente señalará la fecha de apertura del procedimiento oral y fijará las audiencias que fueren necesarias.
El Presidente dirigirá los debates en las audiencias, determinará el orden en que tomarán la palabra las personas que en ellas puedan intervenir y dispondrá las medidas que sean pertinentes para la mejor realización de las audiencias.
Los jueces podrán formular las preguntas que estimen pertinentes a toda persona que comparezca ante la Corte.
De cada audiencia se levantará un acta cuyo contenido deberá tener el nombre de jueces, personas presentes, nombres de los testigos, peritos declaraciones, preguntas y respuestas)
El acta será firmada por el Presidente y el Secretario, quien dará fe de su contenido.
Se enviará copia del acta a los Agentes, a los Delegados, a las víctimas y a las presuntas víctimas, sus familiares o sus representantes debidamente acreditados.
Contenido de las sentencias
La sentencia contendrá:
a. El nombre del Presidente y de los demás jueces que la hubieren dictado, del Secretario y del Secretario Adjunto;
b. la identificación de las partes y sus representantes;
c. una relación de los actos del procedimiento;
d. la determinación de los hechos;
e. las conclusiones de las partes;
f. los fundamentos de derecho;
g. a decisión sobre el caso;
h. el pronunciamiento sobre las reparaciones y costas, si procede;
i. el resultado de la votación;
j. la indicación sobre cuál de los textos hace fe.
Procedimiento Consultivo ante la CorteIDH
Las solicitudes de opinión consultiva deberán formular con precisión las preguntas específicas sobre las cuales se pretende obtener la opinión de la Corte.
Las solicitudes de opinión consultiva formuladas por un Estado miembro o por la Comisión, deberán indicar, además, las disposiciones cuya interpretación se pide, las consideraciones que originan la consulta y el nombre y dirección del Agente o de los Delegados.
Si la iniciativa de la opinión consultiva es de otro órgano de la OEA distinto de la Comisión, la solicitud deberá precisar, además de lo mencionado en el párrafo anterior, la manera en que la consulta se refiere a su esfera de competencia.
Interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos
1. Deberán formularse preguntas específicas
2. Sólo pueden ser formuladas por un Estado miembro, o bien , por otro órgano de la OEA siempre que la consulta sea relativa a su esfera de competencia.
Interpretación de otros tratados sobre de Derechos Humanos
1. Deberá señalarse el tratado
2. Deberán formularse preguntas específicas
3. Sólo pueden ser formuladas por un Estado miembro señalando cuáles son las consideraciones que originan la consulta
4. La consulta puede provenir de otro órgano de la OEA siempre que ésta sea relativa a su esfera de competencia.
Interpretación de legislación interna sobre de Derechos Humanos
1. Deberán señalarse las disposiciones de derecho interno que se someten a consulta.
2. Deberán formularse las preguntas específicas
3. Nombre y dirección del agente que solicita la consulta
4. Deberán anexarse copias de las disposiciones cuya consulta se solicita.
Procedimiento
Una vez recibida una solicitud de opinión consultiva, el Secretario transmitirá copia a todos los Estados miembros, a la Comisión, al Consejo Permanente de la OEA a través de su Presidente, al Secretario General de la OEA y a los órganos de ésta a cuya esfera de competencia se refiera el tema de la consulta, si fuere del caso.
El Presidente fijará un plazo para que los interesados remitan sus observaciones escritas.
El Presidente podrá invitar o autorizar a cualquier persona interesada para que presente su opinión escrita sobre los puntos sometidos a consulta.
Una vez concluido el procedimiento escrito, la Corte decidirá si considera conveniente la realización del procedimiento oral y fijará la audiencia, a menos que delegue este último cometido en el Presidente.
La opinión consultiva contendrá:
a. el nombre del Presidente y de los demás jueces que la hubieren emitido, del Secretario y del Secretario Adjunto;
b. las cuestiones sometidas a la Corte;
c. una relación de los actos del procedimiento;
d. los fundamentos de derecho;
e. la opinión de la Corte;
f. la indicación de cuál de los textos hace fe.
Todo juez que haya participado en la emisión de una opinión consultiva tiene derecho a unir a la de la Corte, su voto razonado, disidente o concurrente. Estos votos deberán ser presentados dentro del plazo fijado por el Presidente, de modo que puedan ser conocidos por los jueces antes de la comunicación de la opinión consultiva. Las opiniones consultivas podrán ser leídas en público.
8. Otras formas de protección internacional del individuo.
Asilo
El otorgamiento del asilo es un derecho de los Estados en ejercicio de su soberanía. El asilo sólo se puede conceder a personas perseguidas por la comisión de delitos políticos, o cuando se sospeche que hayan cometido un delito del orden común o realizado actos contrarios a los propósitos de y principios de la ONU y, por ultimo, que no hayan cometido delitos contra la paz, de guerra o contra la humanidad. Estas dos causas excluyentes se encaminarán a evitar actos terroristas y no se incluyen en las convenciones. La calificación de las cusas corresponde al Estado asilante.
El asilo político es concebido para proteger al asilado tradicional, generalmente individuos perseguidos por cometer delitos o por su ideología política. Casi siempre se trata de personas con significación social y política que buscan escapar de las persecuciones al entrar libre o subrepticiamente ( entrada no legal) a un estado extranjero.
El asilo puede tener dos variantes: el asilo diplomático y el asilo territorial.
El asilo diplomático es aquel que se otorga en las delegaciones, navíos de guerra y campamentos o aeronaves militares. Para tal efecto se considera legación toda la sede de la misión, la residencia de los jefes de la misión y los locales habitados por ellos.
Los requisitos para otorgar el asilo diplomático son:
j. Que la persecución obedezca a la comisión de delitos políticos.
k. Que sea una situación de emergencia. La apreciación de urgencia corresponde al Estado asilante; aún así, se entiende casos de urgencia aquellos en los cuales se encuentra en peligro al vida o la libertad del perseguido.
El asilo territorial consiste en la admisión del perseguido en el territorio nacional del estado asilante, en ejercicio de su soberanía. Tal acto discrecional supone la calificación de los hechos que motivan el asilo por parte del Estado que concede el asilo.
Refugio
Configurado en la Convención de Ginebra de 1951 y el protocolo de 1967 cuenta con características particulares. Sin embargo podemos decir que es la protección que se concede normalmente a grupos numerosos, personas de todos los estratos sociales perseguidos por emitir opiniones políticas, así como por motivos de raza, nacionalidad, religión o pertenencia a un grupo social.
Desplazamiento
Es la protección que se brinda a las personas que se ven obligadas a abandonar su residencia habitual y a buscar acogida a otro Estado debido a situaciones de inseguridad extrema, sin que existan motivos de persecución individual, ni colectiva, ni de raza, ni de nacionalidad o pertenencia a un grupo social, religión o por opiniones políticas.
9. La subjetividad internacional pasiva del individuo. El derecho penal internacional. **
10. La Corte Penal Internacional (CPI)
La idea y existencia de tribunales o cortes internacionales no es nueva. Históricamente fueron creados distintos tribunales con diferente competencia y para actuar sobre distintos ámbitos territoriales. Se han conocido entre otros, los siguientes: La corte internacional de justicia de la Haya , Corte de justicia de Luxemburgo, el tribunal de Nüremberg, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el de Tokio y el Russel, y los de mas reciente creación: Los tribunales internacionales de ex-Yugoslavia (Croacia y Bosnia-Herzegovina) y de Ruanda.
Ninguno de los anteriores tribunales ni menos la legislación interna de los países pudo garantizar a la humanidad el espíritu de búsqueda de la paz, la verdad, y la justicia contenida en la declaración universal de los derechos humanos desde su promulgación, en 1948 (fecha en la cual la ONU declaró al genocidio de crimen). Principalmente los regímenes dictatoriales de una u otra manera acudían a figuras jurídicas como la autoamnistía (perdón y olvido o ley de punto final - caso Latino Americano-) para evitar la acción de la justicia, o a la petición ante la ONU por parte del bando vencedor de la creación de CPI. ad hoc, parcializado, dependiente, amañado, temporal, limitado en su alcance, coercitivo y, obviamente contraproducente al Derecho Internacional, a la verdad, y a la justicia (caso Ruanda). Y la acción en la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y las existentes en las Convenciones de Ginebra de 1949, desafortunadamente no han sido casi nunca aplicadas.
Esta situación de impunidad generalizada generó un proceso de toma de conciencia del vacío de jurisdicción internacional. Proceso en el cual han jugado un papel activo y fundamental las diversas organizaciones no gubernamentales (ONG’s) y Amnistía Internacional, encontrando eco en la organización de las Naciones Unidas (ONU).
Surge como producto de un largo proceso de maduración, toma de conciencia de la sociedad mundial del creciente grado de impunidad que se ha presentado en el mundo de los causantes de crímenes de lesa humanidad y para llenar las carencias presentada por los tribunales internacionales existentes.
La experiencia histórica acumulada, las investigaciones, evaluaciones y las argumentaciones que apoyaron las distintas propuestas al interior de la ONU, permitieron la convocatoria a la asamblea para poner en consideración su aprobación.
El 17 de julio del año 1998, en Roma, Italia, se llevó a efecto la asamblea en la cual participaron 150 Estados. De éstos 120 votaron a favor de la CPI., 20 se abstuvieron y 7 votaron en contra: EE.UU., Israel, India, China, Libia, Katar y Sudán. En la asamblea fueron adoptados los Estatutos. Y el Tratado que se encontraba a consideración de 60 países para efectos de su ratificación, luego de transcurridos 44 meses, finalmente 66 lo ratificaron, haciendo posible que el 11 de abril del 2002, se convirtiera en realidad en la sede de la ONU en Nueva York, sin la participación de naciones como Colombia, de los 7 países que desde un inicio votaron en contra de su creación, de la mayoría de las naciones árabes y otros, que fueron presionados por EUA a no ratificarlo (caso Bolivia), asumiendo así EUA una posición que contrasta con la que tuvo al apoyar la creación de los Tribunales Penales Internacionales (TPI) para Ruanda y Yugoslavia, este contraste alcanzó su punto máximo cuando anunció su retiro a partir del 6 de mayo del 2002. La razón es obvia: correría el riesgo de que el CPI fuera utilizado contra miembros de sus fuerzas armadas expertos en involucrarse en genocidio, en crímenes de guerra y en crímenes contra la humanidad.
El CPI, en consecuencia, entrará en vigencia para procesar crímenes cometidos a partir de julio 1 del 2002, siendo factible inicie los primeros juicios a partir del año 2003.
Los delitos incorporados son los comprendidos en las categorías de crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad, genocidio y la agresión. No fueron incorporados, entre otros, ni el narcotráfico, ni el terrorismo, ni los
delitos contra el medio ambiente, por la dificultad en asimilarlos a las 4 categorías mencionadas y por ser considerados delitos de menor gravedad a los tipificados.
El CPI esta dotado mas que de normas, de un conjunto de principios directores para la protección y promoción de los derechos humanos dirigidos tanto a los ciudadanos como a los Estados.
La CPI tendrá ubicada su sede en la ciudad de La Haya (Holanda) y estará compuesto por 18 magistrados con conocimiento reconocido en derecho y con suficiente representatividad, los cuales serán elegidos para un período de 9 años.
Aparece en el escenario mundial como complemento a las justicias nacionales en donde se evidencie la incapacidad de su sistema judicial o su falta de voluntad.
11. Compatibilidad del Estatuto de Roma con ciertas disposiciones constitucionales que se presentan en varios países del mundo.
Mientras las constituciones y los instrumentos internos de cada país varían, este documento intentará presentar cuales son las dudas más comunes y más complejas que han provocado un debate considerable en los últimos meses alrededor del mundo.
El primer tema es la compatibilidad entre la obligación de entregar individuos a la Corte Penal Internacional (CPI) por medio de sus autoridades y una prohibición constitucional de extraditar a un ciudadano nacional. Tal compatibilidad está siendo discutida en estos momentos, por ejemplo, en Brasil, Venezuela, Costa Rica y países de Europa del Este, y ya fue discutida en Austria y Alemania. Un segundo asunto tratará de como encuadrar inmunidades constitucionales con el deber bajo del Estatuto de Roma de detener y entregar individuos sin inmunidad alguna. Por último, dirigirá sobre la compatibilidad entre la prohibición de la pena perpetua y las disposiciones del Estatuto en referencia a las penas: asunto que se encuentra en debate en varios países de América Latina, Portugal y España. En varios países, el Estatuto de Roma se encuentra delante del parlamento y otra instancia, pendiente de una resolución. Por lo tanto, los próximos meses serán un tiempo para que los que apoyen la instauración de una Corte Penal Internacional ayuden a los gobiernos, parlamentarios y otros interesados a encontrar una solución compatible con una pronta ratificación. Iniciativas de coordinaciones regionales también podrían ser muy importantes. Pero también, los Estados que ya han estudiado la compatibilidad del Estatuto con sus Constituciones Nacionales podrían compartir esta experiencia con otros Estados que están buscando una solución más constructiva para su país.
En particular, los Estados que han llegado a la conclusión de que las disposiciones constitucionales son compatibles con el Estatuto de Roma y que por lo tanto innecesaria cualquier modificación, podrían dejar que otros Estados se beneficien de los criterios que fueron utilizando para llegar a tal determinación. Para los Estados que han decidido reformar sus Constituciones Nacionales, podría ser importante compartir las razones que condujeron a la decisión
de que la reforma fue necesaria para compatibilizarlo con el Estatuto. Pero, también es posible que prefirieron reformar la Constitución con el fin de clarificar la capacidad del Estado para cooperar con la implementación de la Corte Penal Internacional. Tal decisión no debería ser malinterpretada en el sentido que fue una reforma necesaria y que los Estados que no decidan hacer el mismo cambio tendrán conflictos constitucionales. Es importante darse cuenta de que las primeras decisiones que se tomen y la forma en que estas decisiones son percibidas por otros Estados, podrían tener un efecto importante en el proceso de ratificación por todo el mundo: a favor ó en contra.
Las siguientes son algunas ideas y argumentos preliminares que circulan acerca de como las disposiciones constitucionales, que generalmente fueron escritas antes de la Corte Penal Internacional ser contemplada, puedan ser leídas en armonía con el Estatuto de Roma. Mientras nuestra investigación y discusión en esta área está en una etapa preliminar, se espera que las ideas que han surgido hasta la fecha puedan provocar debate constructivo hacia la resolución de estos asuntos.
Extradición
En primer lugar, muchas constitucionales en el mundo prohíben la extradición de un nacional a una jurisdicción extranjera y se pregunta si tal prohibición será consistente con las obligaciones de los Estados Partes del Estatuto de Roma a entregar sospechosos a la CPI.
Extradición vs. Entrega
La manera más común y tal vez más convincente de considerar esta provisión, consistente con el Estatuto, trata de un entendimiento de la naturaleza, cualitativamente distinta entre “entrega” y “extradición.” El artículo 102 del Estatuto distingue entre entrega, que es la “entrega de una persona por un Estado a la Corte,” y extradición, que es “la entrega de una persona por un Estado a otro Estado….” Mientras algunos han cuestionado el significado de la “terminología”, la distinción refleja el principio básico e importante que una transferencia a otro Estado, igual y soberano, es fundamentalmente diferente que una transferencia a la CPI, un cuerpo internacional establecido bajo el derecho internacional, con la colaboración y consentimiento del Estado Parte.
La distinción entre extradición y entrega o transferencia ha sido bien establecido a través de la práctica de los tribunales ad hoc. El término “extradición” no aparece en las Resoluciones del Consejo de Seguridad que establecen los tribunales ni en los estatutos o reglas de los tribunales.
Más bien, el lenguaje usado es de “transferir” o “entregar,” y en informes de los tribunales se ha apelado a los Estados que no aplicasen a peticiones de entrega, la legislación nacional o las convenciones bilaterales que rigen la extradición.
Corte Extrajera
Algunos observadores han llegado a sugerir que la CPI puede considerarse una extensión de la jurisdicción doméstica. Si es o no así, muchos creen que la CPI no es, de hecho, una corte extranjera o jurisdicción extranjera tal como lo anticiparían varias prohibiciones constitucionales.
Cuando las constituciones prohibieron la extradición a jurisdicciones extranjeras, claramente contemplaron jurisdicción nacional y no jurisdicción internacional. Una corte internacional que los Estados mismos establecen, en concordancia con el derecho internacional y en donde participarán plenamente en financiarla, en nombrar y separar del cargo a los magistrados, entre otras funciones, no es comparable a ninguna corte nacional extranjera.
La naturaleza de los crímenes y Derecho Internacional
El tercer grupo de asuntos que debe ser explorado para evaluar si existe algún conflicto constitucional potencial se basa en la naturaleza de los crímenes dentro de la jurisdicción de la CPI. Estos son crímenes que el preámbulo refiere como “los crímenes de más seria preocupación de la comunidad internacional,” respecto a los cuales los Estado tienen la obligación de investigar y procesar. Instrumentos internacionales específicos hacen explícita esta obligación (por ejemplo, la Convención Contra la Tortura, la Convención de Genocidio y los Convenios de Ginebra). Esta obligación está reflejada en el preámbulo del propio Estatuto que dice que “es la obligación de cada Estado ejercer su jurisdicción penal sobre los responsables por crímenes internacionales.”
Las disposiciones constitucionales deberían ser interpretadas consecuentemente con las obligaciones de derecho internacional. Donde exista un conflicto claro entre el derecho constitucional e internacional, la ley nacional puede determinar la jerarquía entre los dos. Pero, lo que suele ocurrir es que las disposiciones constitucionales fueron escritas antes de que se contemplara la CPI y en lugar de contradecir los requerimientos del Estatuto simplemente no lo prevén. En estos casos, hay un argumento fuerte en favor de interpretar la disposición constitucional para que no haya conflicto con el Derecho Internacional. (Este último argumento no solo tiene relevancia para el tema de extradición sino para todos los posibles conflictos, particularmente, quizás el asunto de inmunidades como se verá mas adelante.)
Impunidad y complementariedad
También se ha hecho referencia al hecho que el objetivo de la prohibición de la extradición de nacionales no es para garantizar la impunidad para estos crímenes tan serios. Al contrario, es interesante notar que muchos de los sistemas jurídicos que tienen tal prohibición también tienen legislación que les facilita ejercer jurisdicción sobre sus nacionales por crímenes cometidos en cualquier parte del mundo. Si el Estado ejerce tal jurisdicción sobre sus nacionales, de acuerdo con las disposiciones de complementariedad del Estatuto de Roma, la Corte no tendrá jurisdicción y la obligación de entrega no surge.
Por lo tanto, el principio de complementariedad es otro argumento frecuentemente invocado en la discusión sobre si existe o no un verdadero conflicto constitucional acerca de la extradición. La CPI enjuiciará sólo cuando un Estado no esté dispuesto o no lo pueda hacer. Si un Estado Parte tiene una prohibición de la extradición de nacionales, puede evitar la obligación de entregar a la persona a la CPI, si las autoridades nacionales hacen una investigación genuina.
Inmunidades
Muchas constituciones dan algún tipo de inmunidad al Jefe de Estado, oficiales de gobierno y/o parlamentarios. La cuestión que se ha dado al respeto es la compatibilidad de tales disposiciones con el artículo 27 encabezado “improcedencia del cargo oficial” y el deber de detener y entregar a la Corte Penal Internacional a los acusados. Las inmunidades en las constituciones del mundo no son homogéneas; varían mucho en cuanto al tipo de inmunidad que ofrecen. En algunos casos, la conducta cubierta por la inmunidad es limitada en el mismo texto de la disposición constitucional. En otros casos, la inmunidad parece ser absoluta, aparentemente garantizando la inviolabilidad de la persona.
El índole de los crímenes y Derecho Internacional
Los argumentos en favor de interpretar las disposiciones constitucionales para que sean compatibles con las obligaciones internacionales del Estados son particularmente pertinentes aquí. Según el derecho internacional, a los Estados se les prohibe garantizar inmunidad para ciertas clases de crímenes. Por ejemplo, la Convención contra el Genocidio explícitamente dice que “personas que cometan genocidio serán sancionadas, si bien sean líderes constitucionalmente elegidos, oficiales públicos o individuales.” Es más, como fuera mencionado anteriormente, bajo el derecho internacional los Estados tienen el deber de investigar y sancionar crímenes graves, sin consideración al estatus de la persona que haya cometido tales crímenes. El acto de dar inmunidad a tales crímenes se enfrentaría claramente con el deber asumido.
Limitación en cuanto al propósito
Otro argumento que se da en cuanto a inmunidades es que son, en todo caso, limitadas en torno a su propósito. O sea, el argumento es que inmunidades constitucionales deben ser entendidas de ser limitadas, implícitamente si no explícitamente, al ejercicio de las funciones debidas del oficio. Algunas constituciones específicamente limitan la inmunidad a, por ejemplo, “por lo dicho en la sesión del parlamento.” Otros expresamente excluyen conducta “claramente no relacionada con la actividad política del oficial” o conducta que es particularmente grave.
Sin embargo, aun cuando las disposiciones no son limitadas expresamente, se han dado argumentos que dicen que se debe tomar en cuenta el objetivo de una disposición de inmunidad para oficiales y parlamentarios, lo cual parece ser para que el beneficiario de la inmunidad pueda ejercer su función oficial sin injerencia política indebida. Entonces, el propósito no fue para facilitar o garantizar impunidad para genocidio, crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra. Tomando en cuenta el propósito, fácilmente se puede argumentar que tales crímenes, dado que no son funciones oficiales de cualquier parlamentario, oficial de gobierno o jefe de Estado, deben caer fuera de cualquier inmunidad ofrecida constitucionalmente. Este línea de argumento, por supuesto, es similar al argumento en el caso Pinochet, o sea, la inmunidad dada a un ex-jefe de Estado bajo la ley nacional se extiende nada mas a funciones oficiales. Dado que tortura no fue una función oficial, no hay inmunidad al respecto.
Prevenir injerencia política
Como se ha notado, una de la razones mas importantes que motiva a la inmunidad fue para prevenir injerencias políticas en el gobierno de un Estado. Mientras algunos argumentarían que aunque el peligro de injerencia política es válido a nivel nacional, no es válido en relación al Estatuto de Roma, por su procedimiento de admisibilidad y revisión que es complejo y que da salvaguardias múltiples para evitar injerencia indebida.
La posibilidad de quitar la inmunidad
Otro asunto que tiene que ver con inmunidades es el de la posibilidad quitar la inmunidad de la persona que goza de ella. Ciertos Estados dan al parlamento el poder de quitar esta inmunidad y dar luz a una investigación. Algunos han dicho que la posibilidad de quitar la inmunidad afecta la compatibilidad entre la constitución y el Estatuto. Si los argumentos anteriormente dados sobre las limitaciones de la inmunidad son aceptados, la cuestión de la posibilidad de quitar la inmunidad no surge. Sin embargo, algunos han argumentado que si existe la posibilidad de quitar la inmunidad, no hay contradicción entre la constitución y el Estatuto. Al recibir una solicitud de la Corte de entregar la persona, el parlamento tendrá la oportunidad quitar la inmunidad. Según el argumento, el parlamento tomará su decisión de quitar o no la inmunidad teniendo en cuenta las obligaciones internacionales del Estado (aunque si deciden no quitar la inmunidad podría resultar en incumplimiento de las obligaciones del mismo). Otro
argumento, que puede ser algo extremista, dice que podría ser que el parlamento quite en un solo la inmunidad para propósitos de procedimientos de la Corte Penal Internacional, evitando así la posibilidad que el parlamento no se ponga de acuerdo en un caso específico.
Pena de cadena perpetua
En varios países, particularmente en América Latina y partes de Europa, las disposiciones constitucionales sobre penas aplicables han dado lugar a cuestiones sobre la compatibilidad de una prohibición de la pena perpetua con las disposiciones sobre penas en el Estatuto de Roma.
Algunas constituciones explícitamente prohíben “penas perpetuas” o “penas de por vida” mientras otros incluyen un periodo máximo de privación de libertad. En ciertos contextos la prohibición se presenta como un derecho fundamental del acusado o sancionado, de gozar del principio de rehabilitación. En relación a este cuestión difícil no se ha hecho tanto estudio, quizás, como con las dos cuestiones anteriormente mencionadas, pero algunas ideas preliminares que se ha discutido en varios contextos se presenta a continuación.
La aplicación de la pena perpetua en un Estado dado
En primer lugar, tal como está previsto en el artículo 80, las disposiciones sobre penas en el Estatuto no afectarán la aplicación o la no aplicación de una pena particular según la ley nacional. La cooperación del Estado entonces jamás obligará al Estado ejecutar una sentencia de pena perpetua. Para darle respaldo a esto, el artículo 103 del Estatuto de Roma específicamente dice que el Estado puede poner condiciones al recibir el sancionado para cumplimiento de su sentencia en el Estado. Así, garantiza que los Estados con tal prohibición jamás serán obligados ejecutar una pena perpetua en su territorio.
La no-aplicabilidad a una Corte Internacional
Sin embargo, se ha notado que esta garantía no resuelve la situación más difícil en que la Corte solicita al Estado entregar el acusado a la Corte, con la posibilidad que será sentenciado con una pena perpetua. A este respeto, se ha argumentado en ciertos contextos que las prohibiciones que se aplican a nivel nacional y, por asociación a cortes extranjeras, son inaplicables a una corte internacional. El objetivo de las disposiciones constitucionales en contra de la pena perpetua fue para dar protecciones a nivel nacional y para asegurar que si alguien fue extraditado a un Estado extranjero, las cortes del Estado aplicarán estándares similares. En el caso de una corte ejerciendo jurisdicción internacional sobre crímenes que son de índole internacional, los estándares nacionales ya no son el criterio relevante. Cie rtos comentarios hacen referencia a que tales disposiciones constitucionales tienen un
objetivo basado en los derechos humanos del sancionado. En el contexto de la Corte Penal Internacional, los derechos humanos internacionalmente reconocidos del acusado son absolutamente garantizados.
La revisión automática
Otra forma de abordar el tema de la prohibición de la pena perpetua y el Estatuto de Roma es hacerle un análisis al Estatuto enfocando en la revisión automática en el artículo 110 que ocurrirá al cumplir dos tercios o 25 años de la sentencia. Dado que la revisión es automática y toma en cuenta una serie de factores sobre el sentenciado, algunos han argumentado que lo que se prevé en el Estatuto no será en realidad pena “por vida” ni indefinida.
Reglas de procedimiento y pruebas
Es más, se ha sugerido que las Reglas de Procedimientos y Prueba actualmente bajo negociación en las Comisiones Preparatorias en Nueva York, Estados Unidos de América, podrán ayudar al respecto. Estas reglas han sido redactadas en relación a los artículos 77 y 110 en referencia a los factores que la Corte Penal Internacional tomará en cuenta en el momento de determinar la sentencia adecuada y en el momento de revisar la pena luego de que esta es parcialmente cumplida. Algunos ha n comentado que estas Reglas clarifican la característica excepcional que tiene la pena perpetua bajo el artículo 77 del Estatuto y el hecho de que la Corte Penal Internacional tendrá la oportunidad tomar en cuenta la rehabilitación del sentenciado en varias etapas relevantes, dando así protección a los principios que la prohibición constitucional de la pena perpetua pretende proteger.
Estándares internacionales y el principio de rehabilitación
También se ha hablado que el Estatuto de Roma prevé que la Corte Penal Internacional aplicará el derecho internacional y lo aplicará consistentemente con derechos humanos internacionalmente reconocidos, según artículos 21 incisos 1 y 3. Así, la Corte tomará en cuenta, por ejemplo, el Convenio Internacional de Derechos Civiles y Políticos lo cual incluye el artículo 10, inciso 3, que dice que el objetivo primordial de un sistema penitenciario es la rehabilitación del sentenciado. Por lo tanto parece que en la revisión automática y en la aplicación del listado no exhaustivo de factores en el artículo 110 inciso 4, la Corte Penal Internacional considerará el principio básico de rehabilitación.
Reforma constitucional y ratificación
Para concluir, lo anteriormente expuesto se ha enfocado en formas en que se puede interpretar algunas disposiciones constitucionales en una manera consistente con el Estatuto de Roma. Sin embargo, si no fuera posible hacer una interpretación de la Constitución que resolviera la duda, una reforma constitucional podría ser necesaria. La importancia de la Corte Penal Internacional es tanta que, cualquiera que sean las dificultades políticas o procesales que puedan existir, no justifican la no ratificación de ella. Si las reformas son necesarias, el desafío se convierte entonces en cómo se pueden lograr las reformas adecuadas y si las experiencias de otros Estados en la materia podrían ser estudiados como modelo aplicable a otros países. Otro asunto será el cuándo la reforma debería hacerse. Últimamente han surgido algunas experiencias interesantes al respecto: varios países ya han comentado que la legislación de implementación puede hacerse después de la ratificación del tratado. De igual manera, algunos han comentado que sería posible hacer la reforma constitucional, según procedimientos nacionales, también después de la ratificación.
12. México y la CPI **
UNIDAD VII SUJETOS DEL DIP (3). OTROS SUJETOS ATÍPICOS: SOCIEDAD CIVIL Y EMPRESAS TRASNACIONALES.
1. La sociedad civil: ONG’s. 2. Las empresas transnacionales.**
1. La sociedad civil. ONG’s.**
2. Las empresas trasnacionales. **
UNIDAD VIII INSTRUMENTOS TÍPICOS DIP: LOS TRATADOS
1. Definición de tratados. La Convención de Viena de 1969. 2. Proceso de celebración de los tratados: negociación, adopción de texto, autentificación del texto y manifestación de la voluntad. 3. Órganos estatales competentes para la celebración de tratados. 4. Reservas en los tratados: efectos y límites. 5. Entrada en vigor, observancia y aplicación de los tratados. 6. Interpretación de los tratados y sus principios. 7. Enmiendas y modificaciones de los tratados. 8. Nulidad, terminación y suspensión de los tratados. Causas, efectos y procedimiento. 9. Depósito, registro y publicación de los tratados. ** 10. Recepción de los tratados en el derecho interno. Normas ejecutables y normas no ejecutables. 11. Recepción de los tratados en el sistema jurídico mexicano. Los tratados y su regulación
constitucional. 12. Jerarquía de los tratados en el sistema jurídico mexicano. Conflictos en el ámbito de validez de los tratados. 13. Ley sobre celebración de tratados.
1. Definición de tratados. La Convención de Viena de 1969.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados define a los tratados internacionales en su artículo 2, párrafo 1 diciendo que son todo acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional Público, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualesquiera que sea su denominación particular.
Esta Convención, la de Viena, ha sido conocida como el Tratado de los tratados en virtud de que contiene reglas aplicables a la celebración, aplicación y ejecución de los tratados. En el caso de México que es suscriptor de dicha Convención le son aplicables dichas reglas para celebrar un tratado, aunado a las disposiciones contenidas en la Ley sobre celebración de Tratados de la cual hablaremos más adelante.
2. Proceso de celebración de tratados
Por su parte la doctrina ha diferenciado las fases que componen al proceso de celebración de tratados internacionales, destacando la existencia de la negociación, la adopción del texto, la autentificación del texto y, finalmente, la manifestación de la voluntad.
a. Negociación. Tiene por objeto logra un acuerdo entre las partes a fin de determinar las cláusulas de tratado. Aunque esta fase no se encuentra regulada por la Convención de Viena, la doctrina está de acuerdo en su existencia.
b. Adopción del texto. Una vez negociado el tratado se adopta su contenido como definitivo. En la actualidad los tratado bilaterales se adoptan por unanimidad y los multilaterales, a falta de acuerdo, por las dos terceras partes presentes y votantes.
c. Autentificación del texto. Es el acto mediante el cual se establece el texto definitivo de un tratado y en el que se certifica que ese texto es el correcto y auténtico. Se establece en el propio tratado o cuando se verifica que es auténtico. De acuerdo a la Convención de Viena en su articulo 10 que hace referencia a la autenticación, ésta se tiene por hecha y el texto quedará como definitivo 1) mediante el procedimiento que se prescriba en él o en que
convengan los Estados que hayan participado en su elaboración, o bien, 2) A falta de tal procedimiento, mediante la firma ad referéndum o la rúbrica puesta por los representantes de su estado en el texto del tratado o en acto final de la Conferencia en que figure el texto.
d. Manifestación de la voluntad. E el acto mediante el cual los Estados se obligan a cumplir un tratado. De acuerdo a la Convención de Viena puede manifestarse el consentimiento a través de:
- La firma
- El canje de instrumentos que constituyen un tratado
- La ratificación
- La aceptación
- Aprobación
- Adhesión
En este caso serán los Estados negociadores los que elegirán la forma en la que manifestarán su consentimiento.
3. Órganos estatales competentes para la celebración de Tratados
De conformidad con el articulo 7 párrafo 2 de la Convención de Viena, se reconoce competencia para la realización de determinados actos en el proceso de celebración de los tratados, a:
1. Jefes de Estado y Ministros de Relaciones Exteriores, para la ejecución de todas los actos relativos a la celebración de un tratado. Esto es, pueden participan en todas las etapas, incluso en la manifestación de la voluntad.
2. Jefes de misiones diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentra acreditado. Su participación se da generalmente como negociadores en la adopción del texto, pero no en la autentificación.
3. Representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional (OI), para la adopción de un texto.
Fuera de estos supuestos, cualquier otra persona deberá presentar ‘plenos poderes’ (representación expresa), o bien, de no presentarlos, podrá realizar actos de celebración de un tratado si resulta de la práctica de los Estados, o de las circunstancias el considerar a esa persona como representante de un Estado (representación implícita), situación en la que en todo caso deberá existir una confirmación ulterior por parte del Estado para que el tratado produzca sus efectos jurídicos.
4. Reservas en los tratados
La reserva es una forma de excluir o modificar efectos jurídicos parciales, a un tratado, de conformidad con la voluntad de las partes.
Así la Convención de Viena define a la reserva como la ‘declaración unilateral, de cualquiera que se su enunciado o su denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado, en su aplicación a ese Estado.
Aún cuando la reserva es una declaración unilateral de la voluntad de los Estado, el ejercicio de ésta, se encuentra limitada en los siguientes casos:
4. Cuando las reservas están prohibidas expresamente por el tratado.
5. Cuando las reservas no se encuentren dentro de las permitidas por el tratado.
6. Cuando el tratado es omiso al respecto. En este caso las reservas se admiten sólo se admiten las reservas que no son contrarias al objeto y fin del tratado en cuestión.
Ahora bien, las reservas autorizadas por el tratado no necesitan aceptación por otro u otros Estados, a menos que el tratado así lo dispusiera. En los demás casos las reservas requieren de ser aceptadas por los otros Estados parte del tratado.
Una reserva se considera aceptada por un Estado, cuando éste no haya formulado objeción a la reserva dentro de los 12 meses siguientes a la fecha en que la misma haya sido notificada.
Si una reserva fuera objetada, pueden darse dos situaciones: a) que al objetarse la reserva no entre en vigor entre el Estado que formula la reserva y el que la objeta, entrando en vigor la totalidad del tratado, o b) que no entre en vigor el tratado que formula la reserva y el que la objeta.
5. Entrada en vigor, observancia y aplicación de los Tratados.
Entrada en vigor de los tratados
La expresión de la voluntad o consentimiento de los Estados no es el punto final del proceso de celebración de tratados. El momento final es en realidad el de la entrada en vigor, a partir del cual el tratado comienza a obligar a los Estados parte.
La Convención de Viena en su artículo 24, señala que ‘un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha en que en él se disponga o que acuerden los Estado negociadores’.
Generalmente las partes establecen dentro del propio tratado que éste entrará en vigor, cuando se haya recibido un número pertinente de instrumentos de ratificación o adhesión, el cual puede variar de acuerdo a la naturaleza del propio tratado.
El articulo 24 continúa diciendo que ‘a falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado’.
En el supuesto de el tratado ya haya entrado en vigor y un Estado desee posteriormente adherirse a él, para éste ultimo entrará en vigor a partir del momento en que manifieste su consentimiento, a menos del que tratado disponga otra cosa.
En caso contrario el tratado entrara en vigor cuando se tenga constancia de la manifestación de la voluntad de los estados (puede haber una ejecución provisional si las partes lo acuerdan).
Ahora bien, si los Estados negociadores así lo convienen, antes de su vigencia un tratado puede tener una aplicación provisional.
Observancia y aplicación de los tratados
Los principios básicos que rigen la observancia de los tratados, son
a. Pacta sunt servanda (los pactos son para cumplirse) que entraña el principio de buena fe, al decir que los Estados se comprometen a cumplir lo que firman, sin oponer la existencia de normas de derecho interno contrarias a las normas de DIP. Los Estados no pueden invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación para el incumplimiento de un tratado. Únicamente podrá solicitarse la nulidad relativa de un tratado para oponerse a normas constitucionales fundamentales de derecho interno, cuando las violaciones sean manifiestas y evidentes.
b. Rebuc sic stantibus, (mientras las cosas así permanezcan).este es un principios secundario al pacta sunt servanda de los pactos son para cumplirse, a excepción de causas graves que modifique las circunstancias.
En cuanto a la aplicación de los tratados, la Convención regula los siguientes aspectos:
1. La aplicación de los tratados en el tiempo.
2. La aplicación de los tratados en el espacio o territorio.
3. La aplicación de los tratados sucesivos que contengas disposiciones referentes a la misma materia.
La aplicación de los tratados en el tiempo. La regla general al respecto es que los tratados no se aplicarán retroactivamente, salvo que las partes tengan una intención diferente. Un tratado no puede tener aplicación antes de su entrada en vigor, salvo en el caso de la ejecución provisional.
La aplicación de los tratados en el espacio o territorio. Los tratado se aplicarán en la totalidad del territorio de cada Estado parte, salvo que las partes tengan una intención diferente. Una excepción la constituye los tratados que pueden tener una afectación en terceros Estados (vgr. un Tratado de paz que implica la salida de tropas de un tercer Estado).
La aplicación de los tratados sucesivos que contengas disposiciones referentes a la misma materia. Esta cuestión es tratada como un problema de jerarquía de los tratados vigentes, sobre la misma materia. Aquí la solución la da la propia Convención de Viena. El articulo 30 comienza por reconocer la primacía que tiene las obligaciones contraídas por los Estados en la Carta de la ONU frete a las derivadas de distintos tratados.
Un segundo supuesto se da cuando los tratados sobre la misma materia no regulan de forma específica sus relaciones jerárquica; en esta situación de aplica el principio de que el tratado posterior deroga al anterior, en todas las disposiciones en que incompatibles.
6. Interpretación de los tratados
En primer lugar debe tomarse en cuenta que no puede acudirse a normas internas para interpretar a los tratados, sino a la Convención de Viena, que establece los siguientes principios básicos para la interpretación de tratados.
- Principio del sentido corriente de los términos
- Principio del contexto
- Principio de la conformidad con el objeto y fin del tratado
- Principio de la buena fe.
Principio del sentido corriente de los términos. De todas las formas prima la primera forma de interpretación, esto es, la de advierte que un Tratado deberá interpretarse conforme al sentido corriente de los términos, tomando en cuenta su sentido lógico-gramatical-textual pero sin realizarse sin una interpretación aislada, sino dentro del contexto del tratado. Este principio general sólo sufre una excepción en el sentido de que ‘se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. De tal forma que si la partes quisieron darle un sentido especial a un término se tendrá como tal. Dándose prioridad al atenderse a una interpretación subjetiva, derivada de la voluntad de las partes.
De tal forma que si un tratado es claro, debe atenderse a su texto para interpretarlo. Cuando no lo sea, deberán considerarse a los otros principios.
Principio del contexto. Decíamos que aun cuando se privilegia la interpretación textual o gramatical, ésta debe darse dentro de un contexto. Así el contexto de un tratado está conformado por el texto (incluidos sus preámbulos y anexos); todo acuerdo que se refiera al tratado, y que haya sido concertado entre todas la partes con motivo de la celebración del tratado; y, por todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado, y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado.
Se incluye además como parte del contexto todo acuerdo posterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado p de la aplicación de sus disposiciones; toda práctica ulterior en la aplicación de tratado; o bien toda norma pertinente de internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
No puede desmerecerse ni siquiera el contenido del preámbulo, que aun cuando contiene sólo las declaraciones de las partes para firmar el tratado, puede dar luz para interpretar las disposiciones del mismo. Así por ejemplo, en la Convención de los derechos de los niños no se contiene dentro de las cláusulas el momento en el que existe el niño pero es el preámbulo el que señala que es en el momento de la concepción.
Principio de la conformidad con el objeto y fin del tratado. Esta forma de interpretación teleológica debe adecuarse al propósito que guió a las partes a contratar. Este principio se aplica a todo el tratado ya cualquiera de sus disposiciones.
Principio de la buena fe. La buena fe como anteriormente se señaló, invita a los Estados a cumplir razonablemente con los compromisos adoptados. De esta manera el intérprete o juez, al aplicar un tratado internacional debe buscar el sentido corriente de los términos, de forma honesta y procediendo de buena fe.
En algunos casos se establece dentro de los tratados, que para su interpretación debe atenderse a los Principios Generales del Derecho, que son los axiomas coincidentes en los distintos sistemas jurídicos. Este es el caso del TLCAN el que para el efecto de resolver controversias de aplicación del derecho por el Estado importador debe aplicarse los Principios Generales del Derecho. También se puede hacer uso de la interpretación de contexto tomando en cuenta los acuerdos posteriores como el ambiental y laboral, así como la práctica ulterior, como son los casos resueltos por los paneles arbitrales, la legislación de los Estados parte y los casos resueltos por los tribunales domésticos.
Considerando la importancia de los términos del tratado y para evitar las contradicciones al momento de interpretarlo, se acude a la práctica anglosajona de agregar dentro de las propias cláusulas, los términos a los que cabe la posibilidad de dar una definición distinta. Así, antes de que surja la controversia el propio tratado puede especificar el sentido y significado de los términos (ésta opción la adopta el TLCAN que en cada uno de sus capítulos refiere a los términos utilizados dentro del mismo). Si aun esto es insuficiente y la redacción es oscura, poco clara pues entonces puede acudirse a los trabajos preparatorios del tratado.
Por otro lado para interpretar un tratado se requiere el texto auténtico (art 33 Convención de Viena). Los tratados autenticados, hacen las veces de documentos pasados ante fedatario, y son documentos en los que se verifica que la versión auténtica del texto del tratado sea la misma traducción.
Cuando los tratados son redactados en diferentes idiomas, deberá atenderse, para efecto de considerar la autenticidad del mismo, a las siguientes reglas:
a. Cuando sean dos o más idiomas, el texto hará igual fe a cada idioma, a menos que el tratado disponga que en caso de discrepancia prevalecerá alguno.
b. La versión de un tratado en un idioma distinto al que fue autentificado se considerará autentico si el tratado o las partes así lo dispongan.
c. Se presume que los términos del tratado tienen en cada texto, auténtico sentido.
Para los tratados autenticados se siguen las reglas de interpretación en el orden descrito, 1) regla lógica gramatical, 2) si no es suficiente se atiende a los medios complementarios y, 3) por ultimo el sentido teleológico (objeto y fin) del tratado.
7. Enmiendas y modificaciones a los tratados.
La enmienda es el cambio en alguna o algunas de las disposiciones del tratado que afecta a todos los Estados parte. A diferencia de la modificación que se refiere a un acuerdo celebrado entre algunas de las partes, para modificar el respecto de ellas exclusivamente.
Conforme a la Convención de Viena, el procedimiento de enmienda requiere del acuerdo de las partes, aplicándose en dicho procedimiento las normas generales de celebración de tratados, pero con ciertas reglas específicas:
1. Toda propuesta de enmienda debe ser notificada a todas las partes, las cuales tendrán derecho a participar en la decisión de la acción por tomar y en la negación y celebración del acuerdo de una enmienda.
2. las enmiendas sólo obliga a los Estados parte que las aceptan; los Estados que no las ratifiquen o acepten las enmiendas quedarán sujetos al tratado original.
En lo que toca a la modificación de los tratados multilaterales, ésta consiste en la celebración de acuerdos para modificar las relaciones entre algunas de la partes. Para que puedan entrar en vigor dichas modificaciones deben concurrir dos condiciones:
1. Que la modificación no afecte el disfrute de los derechos que el tratado concede a otras partes, ni el cumplimiento de sus obligaciones.
2. Que las disposiciones cuya modificación se le solicita no sean incompatibles con el objeto y fin del tratado en su conjunto.
8. Nulidad, terminación y suspensión de los tratados
Nulidad de los tratados.
La nulidad al igual que la suspensión y terminación de los tratados son formas de que los tratados pierdan eficacia jurídica. En el caso de nulidad, estamos frente a una sanción jurídica, es decir, una sanción de derecho que le resta valor jurídico a un acto (tratado).
Las causas de nulidad de los tratados son taxativas, es decir , no puede impugnarse un tratado sino por los motivos enumerados en la Convención de Viena y recurriendo a los procedimientos que la misma establece.
La Convención distingue entre causas de invalidación y causas de nulidad. Las primeras configuran vicios del consentimiento que pueden ser invocadas por únicamente por la parte afectada y son:
1. Violación a una norma de derecho interno (referente a la celebración de tratados).
2. Restricción a los poderes del representante (incapacidad).
3. Error (falso concepto de la realidad)
4. Dolo (aprovechamiento del error de otro).
5. Corrupción del representante.
Por lo que se refiere a las causas de nulidad la Convención de Viena establece las siguientes:
1. La coacción sobre el representante de un Estado.
2. La coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza.
3. Incompatibilidad con una norma del ius congens (norma imperativa).
Terminación de los tratados
La terminación exime a las partes de seguir cumpliendo el tratado a partir de la misma, sin afectar ningún derecho, obligación o situación jurídica creada por el tratado durante su periodo de vigencia
Al igual que la nulidad, la terminación sólo puede tener lugar por las cusas que de manera expresa menciona la Convención, y que son:
1. Por la voluntad de las partes. Puede ser expresa si se señala en el propio tratado o tacita cuando no se determino y se firma otro tratado en sentido distinto.
2. Denuncia. En el caso en que el tratado no contenga disposiciones al respecto.
3. Celebración de un tratado posterior. Lo que implica el principio de la norma posterior deroga o abroga a la anterior.
4. Violación grave de un tratado. Cuando dicha violación es contraria al objeto o fin para lo que fue creado el tratado.
5. Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento del tratado. Este será el caso de la desaparición del objeto del tratado y por tanto la imposibilidad de cumplirlo.
6. Cambio fundamental de las circunstancias.- Implica que bajo el principio “rebus sic stantibus” el tratado debe cumplirse mientras las circunstancias así lo permitan.
7. Aparición de una nueva norma internacional del ius cogens.
Suspensión de los tratados
La suspensión sólo tiene lugar en los supuestos expresamente mencionados en la Convención. La suspensión no significa otra cosa que la exención a los Estados parte del mismo, de no cumplir el tratado durante cierto periodo. Esta suspensión terminará cuando desaparezcan las causas que la motivaron.
Causas de suspensión:
1. Por acuerdo de las partes.
2. Celebración de un tratado posterior sobre la misma materia.
3. Violación grave de un tratado.
4. Imposibilidad temporal para cumplir con el tratado.
5. Cambio fundamental de circunstancias.
Nuestra Constitución es omisa para señalar la vigencia, entrada en vigor o el término de los tratados. Tampoco se encuentra dispuesto en quien recae la facultad de la denuncia para dar por terminado un tratado, facultad que únicamente se encuentra regulada a nivel legislación (Ley Orgánica de la Administración Pública Federal) como facultad del secretario de Relaciones Exteriores.
Procedimiento nulidad, terminación o suspensión
El procedimiento que deberá seguirse con respecto a la nulidad o terminación de un tratado, el retiro de una parte o la suspensión de la aplicación de un tratado, consiste
1. El Estado pretensor deberá notificar a las demás partes su pretensión. En la notificación habrá de indicarse la medida que se proponga adoptar con respecto al tratado y las razones en que esta se funde.
2. Si, después de un plazo que, salvo en casos de especial urgencia, no habrá de ser inferior a tres meses contados desde la recepción de la notificación, ninguna parte ha formulado objeciones, la parte que haya hecho la notificación podrá adoptar en la forma prescrita la medida que haya propuesto.
3. Si por el contrario, cualquiera de las demás partes ha formulado una objeción, las partes deberán buscar una solución por los medios indicados en el articulo 33 de la Carta de las Naciones Unidas.
4. Nada de lo anterior, afectará a los derechos o a las obligaciones de las partes que se deriven de cualesquiera disposiciones en vigor entre ellas respecto de la solución de controversias.
5. Sin perjuicio de lo anterior, el hecho de que un Estado no haya efectuado la notificación prescrita, no le impedirá hacerla en respuesta a otra parte que pida el cumplimiento del tratado o alegue su violación.
Si, dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que se haya formulado la objeción, no se ha llegado a ninguna solución, se seguirán los procedimientos siguientes:
a) Cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicación o la interpretación, mediante solicitud escrita, someterla a la decisión de la Corte Internacional de Justicia a menos que las partes convengan de común acuerdo someter la controversia al arbitraje.
b) Cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicación o la interpretación podrá iniciar el procedimiento indicado en el anexo de la Convención presentando al Secretario General de las Naciones Unidas una solicitud a tal efecto.
9. Deposito, registro y publicación de los tratados.**
10. Recepción de los Tratados en derecho interno.
Los sistemas de recepción o incorporación de los tratados a los sistemas jurídicos internos pueden clasificarse en dos grandes grupos:
a. Recepción especial. Es aquella que requiere una transformación del tratado mediante un acto de producción normativa interna ( ley, decreto, orden).
b. Recepción automática. Es aquella que no requiere de ningún acto normativo previo para la incorporación del tratado al orden jurídico interno. Una vez que el tratado es internacionalmente obligatorio se incorpora al sistema jurídico interno.
Una vez incorporado el tratado, se plantea el problema de su aplicación. Ya normas que por su propia naturaleza pueden ser aplicadas inmediatamente , sin acto legislativo posterior; otras, en cambio, requieren un desarrollo legislativo posterior. Esta situación da lugar a la clasificación de las normas en:
1. Normas ejecutables o ‘self executing’. Son las que no requieren una transformación del tratado mediante un acto de producción normativa interna. No requiere de un acto previo ya sea una ley o decreto que ponga en aplicación las disposiciones del Tratado. V gr. la disposición de la nación más favorecida que se hace efectiva inmediatamente, o las referentes a los derechos humanos en las que el individuo sea sujeto del derecho internacional y acuda personalmente.
2. Normas no ejecutables o ‘non self executing’. Son aquellas que requieren de una acción legislativa del Estado puesto que carecen de exigibilidad inmediata por la ausencia de normas internas o de otras medidas complementarias del Estado. Algunos autores denominan a la acción legislativa como la legalización de los tratados. V gr. las normas de contenido ambiental que necesitan de una legislación posterior.
La problemática en la aplicación de los tratados se da, cuando se trata de normas no auto-aplicativas o ejecutables. Y se suma a ello, la complejidad por ejemplo deque un tratado verse sobre una materia cuya legislación posterior, no depende del legislativo federal, sino que por tratarse de materia común, la aplicación de dicho instrumento corresponde a las entidades federativas, en donde los poderes que participaron en la celebración del tratado, no tienen facultades para legislar o para iniciar leyes. V gr. los tratados en materia de adopción (plena) cuyo compromiso obliga a legislar y reformar los códigos civiles de los Estados para ejecutar un tratado.
Este fue uno de los motivos por los cuales en el caso del TLCAN las negociaciones se llevaron a cabo en paquete, excluyéndose lo concerniente a la materia de profesiones y obra pública cuyos rubros pertenecen al fueron común.
11. Recepción de los tratados en el sistema jurídico mexicano.
Los tratados y el sistema jurídico mexicano. Regulación constitucional.
La Constitución mexicana vigente hace referencia a los tratados o convenciones internacionales en los artículos 15, 18, 76, fracción i; 89, fracción x; 177 y 133.
El artículo 15 restringe las facultades del poder ejecutivo y del Senado para celebrar tratados, facultades previstas en los artículos 89, fracción x, y 76, fracción 1. En su última parte desautoriza en forma generalizada la celebración de tratados que alteren las garantías o derechos del hombre. Esta restricción está encaminada a la protección de la totalidad de los derechos civiles o individuales, así como de los derechos políticos o del ciudadano.
El artículo 18, en su último párrafo, prevé la celebración de tratados para efecto de llevar a cabo el llamado intercambio internacional de reos de nacionalidad mexicana o extranjeros.
Hasta 1993, México había celebrado convenios para ejecución de
sentencias penales con Argentina, Belice, Bolivia, Canada, España, Estados Unidos de América y Panamá.
Por su parte, el artículo 117 establece una prohibición a las entidades federativas para celebrar "alianza, tratado, o coalición con otro Estado o con potencias extranjeras". Esta prohibición resulta congruente con la naturaleza jurídica del Estado federal mexicano, ya que los estados miembros carecen de personalidad jurídica para actuar como sujetos de derecho internacional.
12. Jerarquía de los Tratados en el sistema jurídico mexicano.
En relación con el orden de jerarquía que guardan las normas dentro del sistema jurídico constitucional el artículo 133 señala: "Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y los tratados que esten de acuerdo con la misma,
celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados".
La simple distribución de competencias (federal y local) no resulta suficiente para determinar la jerarquía de los tratados frente a las leyes federales, cuando aquellos son incorporados al sistema jurídico mexicano. De acuerdo esta jerarquía la tendencia es acorde a la tesis jurisprudencia aislada 77/99 emitida por el Pleno de la SCJN, que señala que los tratados se sujetan a un segundo plano después de la Constitución pero se encuentran por encima de las leyes federales.
De acuerdo a dicho criterio jurisprudencial la jerarquía de los tratados se debe a:
1. Son celebrados por el Presidente como jefe de Estado (quien no goza de mayores restricciones en cuanto a la materia más que las contempladas en los artículos 15 y 18 constitucionales).
2. Son ratificados por el senado como representantes de las entidades federativas.
3. Obligan al Estado mexicano frente a la comunidad internacional.
Al respecto puede decirse que la Corte no realiza una explicación más amplia. Considerando el antecedente del articulo 133 constitucional, que proviene del articulo VI inciso 2 de la Constitución de los EUA en donde el Constituyente tenía por intención alcanzar la supremacía del Pacto federal frente al poder acumulado de las entidades federativas, dicha situación parece no presentarse en nuestro caso.
El problema surge en realidad cuando existe conflicto entre un tratado y una ley federal. Cuyo más reciente ejemplo lo fue el de la Ley Federal del Trabajo y un tratado/acuerdo firmado en el seno de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que fue precisamente de la cual se desprendió el criterio jurisprudencial 77/99.
Cabe destacar que el problema se torna mayor cuando las soluciones son reducidas. Porque por ejemplo en es caso de conflicto entre una ley y un tratado no cabría aplicar el principio de que la ley posterior deroga a la anterior en razón de que los tratados y las leyes federales son normas, pero dichas normas tienen procesos de creación distintos. Así, bajo el principio de la autoridad formal de la ley, contenido en el articulo 72 constitucional, sólo una norma que provenga del mismo proceso de creación puede derogarla.
De ahí que mientras en el proceso de creación de los tratados interviene la firma del presidente y la ratificación del Senado, para el proceso legislativo del que nace una ley federal, participa el Congreso de la Unión (con las excepciones de las facultades no compartidas por las cámaras), por lo tanto para la derogación o abrogación de los tratados y las leyes federales debe seguirse, un proceso igual al que les dio origen a cada una de ellas.
Conflicto en el ámbito de validez de los tratados.
Para resolverse en caso de conflicto entre tratados y leyes federales que gocen ambos de constitucionalidad por haberse cumplido en ambos procesos de creación las reglas establecidas por la propia Constitución debe atenderse a otro tipos de soluciones, así la profesora Loretta Ortiz Ahlf propone considerar los ámbitos de validez y aplicación de ambas normas (tratado y ley) que puede proporcionar una solución viable.
Tratado constitucional
(de acuerdo con la Constitución) Ley Federal constitucional
(emanada de la Constitución)
1. Ámbito de validez temporal
Vigente (misma temporalidad) Vigente (misma temporalidad)
2. Ámbito de validez material (*)
misma materia misma materia
3. Ámbito de validez espacial
todo el territorio nacional todo el territorio nacional
4. Ámbito de validez personal
Sujetos parte en el TI
(en general) Personas físicas o morales, nacionales o extranjeras indistintamente.
(en particular)
(*) surgimiento del conflicto.
Tendrá que ser del ámbito de validez personal de donde surja la solución ante problemas de contradicción de tratados y leyes federales que versen sobre la misma materia, en donde el ámbito personal por ser más restringido permite una salida al conflicto, esto aplicando el principio de la supremacía de la norma especial sobre la general.
13. Ley sobre celebración de Tratados
La Ley sobre celebración de tratados fue publicada en el Diario Oficial de la federación el jueves 2 de enero de 1992, y entró en vigor al día siguiente. Consta de 11 artículos que en su mayoría repiten conceptos de la Convención de Viena o de la propia
Constitución. Lo novedoso y por consiguiente importante de subrayar respecto de esta ley es, entre otras cosas, que distingue dos tipos de instrumentos internacionales: los tratados y los acuerdos internacionales.
A los primeros los define en su artículo 2, apartado l, de la siguiente manera:
"Tratado": el convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por escrito entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de derecho internacional público, ya sea que para su aplicación requiera o no la celebración de acuerdos en materias específicas cualquiera que sea su denominación, mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos asumen compromisos. Los tratados deberán ser aprobados por el Senado de conformidad con el artículo 76, fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, estar de acuerdo con la misma y ser la Ley Suprema de toda la Unión en los términos del artículo 133 de la Constitución.
Como vemos, la primera parte de la definición prácticamente repite el concepto de tratado que establece la convención, y la segunda, repite la regulación que hace de los tratados el artículo 133 constitucional.
Respecto de los acuerdos interinstitucionales, el mismo artículo 2 de la ley, en su apartado II, señala: "Acuerdo institucional": el convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por escrito entre cualquier dependencia u organismo descentralizado de la Administración Pública Federal, Estatal o Municipal y uno o varios órganos gubernamentales extranjeros u organizaciones internacionales, cualquiera que sea su denominación, sea que se derive o no de un tratado previamente aprobado.
Esta regulación que la ley aplica a los acuerdos interinstitucionales ha sido muy criticada. Se ha llegado a entender que al definir esos acuerdos se faculta a "cualquier dependencia u organismo descentralizado de la Administración Pública Federal, Estatal o Municipal" para celebrar lo que prácticamente sería un tratado, y comprometer al país en el ámbito internacional. Sin embargo, debido a la exigencia de que los acuerdos interinstitucionales estén regidos por el derecho internacional público, el legislador evito, probablemente por accidente, que se de el supuesto de que cualquier organismo o dependencia de cualquiera de los niveles de gobierno comprometa a la nación pues, como lo anotamos, el derecho internacional que rige los tratados son las Convenciones de Viena de 1969 y 1986 y recordemos que la primera de ellas regula los tratados celebrados entre organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales y Estados; es decir, el derecho internacional no regula tales acuerdos interinstitucionales como lo pretende la Ley sobre la celebración de tratados mexicana, por lo que difícilmente podría fincársele responsabilidad internacional al Estado mexicano por el incumplimiento de estos acuerdos.
Otro de los aspectos más notables de esta ley es el contenido en su
artículo 8: Cualquier tratado o acuerdo interinstitucional que contenga
mecanismos internacionales para la solución de controversias legales, en que sean parte, por un lado la Federación, o personas físicas o morales mexicanas, y por el otro, gobiernos, personas físicas o morales extranjeras u organizaciones internacionales,
deberá:
I. Otorgar a los mexicanos y extranjeros que sean parte en la controversia el mismo trato conforme al principio de responsabilidad internacional;
Il. Asegurar a las partes la garantía de audiencia y el debido ejercicio de sus defensas; y,
III. Garantizar que la composición de los órganos de decisión aseguren su imparcialidad.
Es de sobra conocido que en las relaciones jurídicas de carácter internacional rige el principio de reciprocidad así como que en todo proceso o juicio debe respetarse la garantía de audiencia y asegurarse la imparcialidad del o de los juzgadores. Por tanto
quizá lo trascendente de este artículo se localiza en el exordio donde se prevé la posibilidad de que la federación sea parte en un procedimiento de solución de controversias que a su vez sea previsto por un tratado o acuerdo interinstitucional.
Esta disposición ha sido criticada en el sentido de que reconoce la posibilidad de que a través de un acuerdo interinstitucional se someta al Estado mexicano a un arbitraje o a cualquier otro método de solución de controversias, y se renuncia a la inmunidad de que goza el país.
Sin embargo, consideramos que ni el derecho internacional ni el constitucional mexicano aceptan esta posibilidad. En el plano internacional, no son regulados los mencionados acuerdos interinstitucionales, y en el ámbito de nuestra Constitución, el artículo 104 de ésta es muy claro al señalar: "Corresponde a los tribunales de la Federación conocer:
1. De todas las controversias del orden civil o criminal que se susciten sobre el cumplimiento y aplicación de leyes federales o de los tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano. Cuando dichas controversias sólo afecten intereses particulares, podrán conocer también de ellas a elección del actor, los jueces tribunales del orden
común de los Estados y del Distrito Federal..."A la luz del articulo constitucional antes trascrito, el texto del artículo 8 de la Ley sobre celebración de tratados aparece muy cuestionable.
Al no concebir la Constitución los acuerdos interinstitucionales se suprime la posibilidad de que con base en ellos se someta al Estado mexicano a un arbitraje o a cualquier otro método de solución de controversias. Además, en lo que respecta a los tratados, queda claro que en toda controversia que se suscite sobre el cumplimiento o aplicación de estos y en la que sea parte la federación, serán competentes, por disposición constitucional, los tribunales federales.
Quizá hubiese sido más acertado, por parte del legislador ordinario, tratar por separado los diversos mecanismos de solución pacífica de controversias: por un lado, los reconocidos por el derecho internacional público y acogidos por nuestra carta magna en su artículo 89 fracción x, y, por otro, los mecanismos de carácter
privado, es decir, los contemplados por el derecho internacional privado o el derecho comercial internacional; por ejemplo, el arbitraje comercial privado.
De este modo nos evitaríamos la confusión y la discusión respecto de la constitucionalidad de la Ley sobre celebración de tratados, especialmente de su artículo 8, de cuya redacción vigente se entiende que la federación puede quedar sometida a dirimir las controversias que tenga con personas físicas o morales extranjeras, mediante los mecanismos que algún tratado internacional prevea. Esto último sí afectaría la inmunidad de México como Estado soberano.
Por último cabe señalar que conforme al párrafo final del artículo 4 de la ley, para ser obligatorios en el territorio nacional, los tratados deberán publicarse en el Diario Oficial de la federación. Este es otro de los puntos que los distinguen de los acuerdos
interinstitucionales.
Por otra parte, cabe destacar que es de cuestionarse la constitucionalidad de la propia Ley sobre Celebración de Tratados y no sólo de la inclusión de los acuerdos interinstitucionales, situación que evidencia el desconocimiento de los más elementales conceptos del derecho constitucional e internacional.
Siendo que no existe disposición expresa de la Constitución para que sea el Congreso de la Unión el que tenga facultades para expedir una ley sobre celebración de tratados, resulta debatible que el fundamento constitucional para legislar en materia de tratados y acuerdos interinstitucionales, lo sea el articulo 73 constitucional en su fracción XXX.
Recordamos que esta fracción XXX del articulo 73 constitucional alude a las facultades implícitas. Que tienen como sustento el que ‘ sean necesarias a efecto de hacer efectivas las facultades explícitas’. De ahí que la facultad del presidente de la república para celebrar tratados en algunas ocasiones con la previa aprobación del congreso o del Senado, se ejercita desde que México es un Estado independiente. No puede considerarse como indispensable o necesaria, la ley sobre celebración de tratados, autorizando con ello el ejercicio de las facultades implícitas.
Si no existe fundamento para que el Congreso de la Unión legisle en materia de tratados conforme al articulo 73 constitucional, se viola la distribución de competencias que establece nuestra Constitución entre los tres Poderes de la Unión y la distribución de facultades entre las cámaras.
UNIDAD IX INSTRUMENTOS ATÍPICOS DEL DIP:
ACTOS MULTILATERALES y UNILATERALES.
1. Actos multilaterales: las conferencias y las convenciones internacionales. 2. La conferencia internacional. Clasificación, fases, desarrollo, resultados. 3. La convención internacional. 4. Actos unilaterales: declaraciones, notificaciones, protesta, renuncia, reserva y reconocimiento.
1. Actos multilaterales**
A las reuniones internacionales que se celebran entre los estados para tratar problemas de interés común a los participantes se les suelen denominar ‘conferencias ’ o ‘congresos’.
El vocablo ‘conferencia’ al igual que la palabra ‘congreso’ tienen significados similares: reunirse, por lo que no existe una razón para establecer distinciones entre las dos palabras.
2. Las conferencias internacionales
Las conferencias internacionales son de especial interés para el DIP debido a que pueden llegar a ser reuniones cuyo objeto es crear normas internacionales (convenciones o tratados) suscritas por un número significativo de Estados. De ahí que abordaremos el tema con mayor amplitud.
De acuerdo a autor Carlos Arellano García, una Conferencia Internacional es la reunión que se verifica entre representantes de diferentes Estados y organismos internacionales para tratar conjuntamente asuntos de trascendencia común, con la posible asistencia de observadores.
Clasificación de las Conferencias Internacionales.
Por cuanto al numero:
a. Bilaterales, aquellas donde sólo interviene dos Estados.
b. Multilaterales, cuando intervienen más de dos Estados.
Por su carácter:
a. Intergubernamentales, que son aquellas en las que participan los representantes oficiales de dos o más Estados.
b. No gubernamental, son aquellas en donde participan entidades u organizaciones no gubernamentales.
Por el nivel representativo:
a. De alto nivel o Cumbre, que son aquellas a las que asisten los representantes de Estado.
b. De nivel inferior, son aquellas a las que asisten los secretarios o ministros de relaciones exteriores, diplomáticos u otros representantes distintos al representante o jefe de Estado.
Por su origen:
a. Institucionalizadas, son aquellas que se desarrollan conforme a algún documentos estatutario de cualquier OI.
b. No institucionalizada, son las que no están establecidas pen documentos estatutarios de OI.
Por los sujetos que las convocan:
a. Propuestas por estados
b. Propuestas por la OI. (OEA., ONU.)
Fases del desarrollo de las Conferencia Internacionales.
Invitación
Recae principalmente en quien tuvo la iniciativa de convocarla. Quien invita tiene la decisión de a qué Estados invita y con qué carácter. La invitación deberá señalar el carácter en que se invita, es decir, como participantes (con derecho a voz y voto) o, como simples observadores (presencia informal sin compromiso).
El comité preparatorio debe cuidar que exista una congruencia entre el objeto y finalidad de la Conferencia y los invitados. No obstante, que cuando son asuntos de interés general o se pretende la firma de tratados internacionales generales (esto es, que establezcan reglas generales para toda la comunidad internacional, v gr. la Convención de Viena) se tiene que extender la invitación a todos los Estados.
La respuesta a la invitación pueden ser en sentido afirmativo (de asistir), negativo (de no asistir), o condicionante (a la presencia o no ausencia de otro Estado).
Preparación
Comienza por definirse los lugares y fechas especificas en que tendrá lugar la Conferencia. Deben compilarse los documentos de trabajo con el fin de entregar anticipadamente a los participantes, la información acerca de los antecedentes, informes técnicos sobre el tema que va a tratarse en la Conferencia.
Reglamento
Deberá elaborarse el reglamento respectivo que regirá la celebración de toda la Conferencia y que contendrá:
a. El carácter y el propósito de la Conferencia.
b. Calidad de lo participantes: participantes con voz y voto, observadores e invitados especiales).
c. Forma de designación de la Presidencia de la Conferencia, se acostumbra que la obtenga el gobierno en donde se desarrolla la conferencia aun cuando puede modificar en el reglamento o sustituirse al presidente.
d. Señalamiento de las actividades de la Secretaria de la Conferencia, así como sus facultades y actividades que desarrolla principalmente en el apoyo de servicios técnicos, como la logística.
e. Forma y numero de sesiones de la Conferencia.
- Sesión Preliminar.- Supone la llegada previa de delegados, secretarios de estado de coordinación.
- Sesión de Inauguración.- Es el acto solemne que se celebra con los discursos del jefe de estado, ministro de relaciones exteriores o el representante de mas alta jerarquía de la organización.
- Sesión Plenaria
- Sesión de Clausura
f. Forma de los debates y el procedimiento en que van a desarrollarse (q idioma, quórum).
g. Forma de votación, si será un voto por cada delegación y la forma en que se adoptarán las decisiones (generalmente es por mayoría).
h. La conformación de las comisiones de la conferencia, que serán comisiones de trabajo que se conformen de acuerdo al tema.
i. Forma de los instrumentos diplomáticos y el acta final que es el último acto, y constituye un documento que conforma la conferencia internacional, aquí se hace una descripción de todo lo que sucedió en la Conferencia.
Inauguración
Es un acto solemne, una sesión de protocolo. Existe un recepción por parte del jefe del Estado, o ministro de relaciones exteriores del Estado anfitrión o el representante de la más alta jerarquía de la OI convocante, quien dirige su discurso de bienvenida, menciona el objeto y relevancia de la Conferencia. El segundo discurso recaerá en un representante de los participantes quien dará la respuesta a la bienvenida y agradecerá la hospitalidad.
Desarrollo de la conferencia internacional.
Comisiones de trabajo, aquí es donde se lleva a cabo el trabajo detallado que tiende a preparar el resultado de la Conferencia: resoluciones, recomendaciones, declaraciones o convenciones de la Conferencia.
Los proyectos adoptados por las comisiones de trabajo se someterán a sesión plenaria.
Asamblea plenaria, es la sesión en donde asisten todos las representaciones y delegaciones para discutir, y en dado caso, aprobar el trabajo de las comisiones (proyectos informes, etc.) Los resultados se incluirán en el acta final, que se dará a conocer en la sesión de clausura.
Sesión de clausura, es la sesión en el cual se dará la aprobación del acta final.
Acta Final, es el documento redactado en los idiomas oficiales de la Conferencia, en el que se incluyen las resoluciones, declaraciones y acuerdos aprobados en la conferencia (incluyendo reservas y declaraciones). El acta final es un documento descriptivo no entraña ninguna obligación para sus signatarios.
Resultados de una Conferencia
Los resultados de una Conferencia pueden ser:
a. Resoluciones,
b. Declaraciones
c. Recomendaciones
d. Tratados (Convenciones)
3. La convención internacional
La Convención como producto de una Conferencia Internacional es un acuerdo de voluntades contenida en un texto aprobado por la Conferencia que contiene normas de carácter internacional que los Estados, si así lo ratifican, reconocen como instrumentos jurídicos obligatorios. Ya que sólo se expide el texto (Convención) pero todavía no es obligatoria, hasta que exista ratificación por parte de los Estados participantes. Regularmente queda abierta la ratificación para ser recibida en el lugar donde se desarrolló la Conferencia durante 30 días de haber sido concluida ésta. Después quedará como depositario en la Secretaría General de la ONU a donde tendrán que enviarse las ratificaciones posteriores.
4. Actos unilaterales
Los actos unilaterales de un Estado respecto a sus relaciones con otros Estados son actos jurídicos ‘lato sensu’, debido a que producen sus efectos jurídicos por cuanto son la manifestación o expresión de su soberanía, pero de acuerdo al DIP para que dicho acto sea legítimo no debe ser contrario a las normas del Derecho Internacional.
Los actos unilaterales de los Estados pueden tomar la forma de declaraciones, notificaciones, protestas, renuncias, reservas, reconocimientos, entre otros.
Declaración
En el DIP, por Declaración puede entenderse a la parte declarativa o preámbulo de un Tratado (que en muchas ocasiones ayuda a una mejor interpretación del documento). También dicho término ha sido utilizado como sinónimo de tratado. Por otra parte, la declaración es tomada como un documento internacional que no tiene alcance jurídico obligatorio puesto que sólo fija los puntos de vista de los Estados sobre determinados temas. Así tenemos el más claro ejemplo de declaraciones sin obligatoriedad a la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
No obstante a lo anterior, podemos señalar que la declaración tiene mayor alcance que una simple postura u opinión internacional. La declaración unilateral de la voluntad de un Estado sobre un punto de política exterior produce efectos jurídicos entre la parte que la emite, la parte perjudicada y la comunidad internacional, debido aunque de la declaración emana una manifestación espontánea y de ella una obligación internacional.
Notificaciones
La notificación es un documento formal por medio del cual un estado le comunica a otro u otros un determinado hecho de carácter jurídico. Las notificaciones pueden ser:
a) Facultativa o voluntaria, cuando no emanan del cumplimiento de una obligación internacional. V gr. el cambio de un jefe de Estado o de un ministro de relaciones exteriores.
b) Obligatoria. Cuando emana de una obligación internacional o de un Tratado. V gr. la notificación para hacer del conocimiento de la comunidad internacional del lanzamiento de un satélite.
Protesta
La protesta es la comunicación formal por medio de la cual un Estado manifiesta a otro u otros, de manera expresa, sus objeciones u oposición contra un hecho consumado o que se pretende ejecutar, en contra de los derechos o intereses del primero. La protesta tiene por objeto la defensa de los derechos de un Estado frente a los actos injustos o ilegítimos.
Por otra parte, cabe destacar la existencia de una regla del DIP que consiste en que el hecho de que un Estado no exprese su protesta, ello no significa que renuncie a su derecho. Situación que se contrapone a la regla del silencio establecida por el derecho inglés respecto de que la omisión de protesta implica una renuncia al derecho.
Renuncia
La renuncia es la comunicación formal y expresa de un Estado por medio de la cual abandona deliberadamente sus derechos o alguna pretensión sobre ellos. No puede existir una renuncia tácita, así como tampoco puede producir sus efectos una renuncia que viole una norma imperativa del DIP (ius cogens).
La renuncia es un acto solemne y formal, un caso muy clásico es el de arreglo de limites territoriales en donde suele existir una renuncia recíproca de quienes participan en dicho arreglo.
Reserva
La reserva es la comunicación formal de un Estado por medio de la cual, en forma expresa hace reserva de sus derechos para hacerlos valer oportunamente, o bien, en una instancia adecuada. No debe confundirse la reserva de los Tratados, con la reserva como acto unilateral. Si bien la primera nace como un acto unilateral, destinada a excluir a quien la emite de los efectos jurídicos del tratado, al ser aceptada por las otras partes deja de ser una expresión unilateral. En el otro caso hablamos de la reserva de los Estados para hacer valer sus derechos posteriormente.
Reconocimiento
El reconocimiento es la declaración de la voluntad de un Estado, en virtud de la cual hace constar la existencia de un hecho, una situación o una pretensión con el fin de producir efectos jurídicos. El reconocimiento puede tener un sentido negativo, es decir la expresión de un Estado de no reconocimiento. V gr. el reconocimiento o no de la existencia de un Estado o el reconocimiento de gobiernos.
TERCERA PARTEDERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO
UNIDAD X RÉGIMEN JURÍDICO INTERNACIONAL
1. Derecho Internacional de la Guerra (DIG). Guerra: concepto y elementos. Causas y clasificación de la guerra. Fuentes y principios del DIG. Subjetividad internacional en la guerra. Inicio, terminación y efectos jurídicos de la guerra. Ocupación militar. Responsabilidad de la guerra. La neutralidad: concepto y deberes de los Estados neutrales. 2. Derecho Internacional del Mar (DIM). Desarrollo histórico del Derecho Internacional del Mar. Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Régimen jurídico de las zonas marinas: aguas interiores, mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva, plataforma continental, alta mar y zona. La Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y su estructura. El Tribunal Internacional del Mar (TIM). 3. Derecho Internacional Publico del Medio Ambiente (DIPMA). Concepto. Definición de medio ambiente. Desarrollo histórico del DIPMA: Conferencias de Estocolmo (1972), Río de Janeiro (1992) y Johannesburgo (2002). Fuentes del DIPMA. 4. Derecho espacial y Derecho cósmico.** 5. Derecho Económico Internacional.** 6. Derecho de la Integración Económica. Formas de integración económica: zona de libre comercio, unión aduanera, mercado común, unión económica y política. 7. Acuerdos o tratados de libre comercio. Estructura de los TLC’s. 8. TLCAN: objetivos, rubros. Instancias de solución de controversias en el TLCAN. Comisión y el Secretariado del TLCAN. 9. Procedimientos de solución de controversias en el TLCAN: capítulos XI, XIV, XIX y XX. 10. Procedimiento del Capitulo 20 sección B del TLCAN. Fases del procedimiento: consultivo y contencioso. Términos y reglas del procedimiento. Informes preeliminar y final. Cumplimiento del informe final y sanciones.
1. Derecho Internacional de la Guerra
Guerra. Concepto.
La guerra es la situación jurídica en la que se hayan inmersos o más Estados y que implica la actual o futura realización de actos de violencia recíproca generalizada, con ruptura de las relaciones pacífica.
Análisis del concepto de guerra y sus elementos
Es una situación en razón de que se trata de una sucesión o continuidad de actos en el tiempo, no se refiere a un hecho aislado o esporádicos, sino a una situación que permanece.
Es una situación jurídica debido a que emergen para los contendientes, así como para los terceros Estados, una serie de derechos y obligaciones del DIP.
Lo sujetos que enfrentan sus problemas a través de la guerra son siempre Estados. A la violencia entre particulares no se le puede considerar como guerra.
La realización de actos de violencia reciproca puede ser actual cuando no hay duda de ellos ante su consumación, o bien futura, cuando hay declaración de guerra pero aun no existe violencia pero puede preverse.
Es generalizada por cuanto al lugar y a los actos de violencia. Así la guerra no se limita aun sólo lugar y un acto de violencia determinado ya que los enfrentamientos pueden tener lugar en cualquier lugar de acuerdo a las estrategias militares que establezcan los contendientes.
Implica, salvo pocas excepciones, el rompimiento o ruptura de relaciones pacíficas.
Causas de la guerra
Las causas que pueden dar origen a una guerra son infinitas. La historia da muestra de que en la mayoría de las veces llevan de trasfondo el deseo de los Estados por alcanzar o acrecentar su poder político, económico o la pretensión de agregarse nuevos territorios y sus recursos. No obstante a lo anterior podemos decir que la guerra siempre deriva del surgimiento de graves desavenencias entre los Estados. Las causas pueden ser propias, es decir cuando se actúa en función de intereses propios, o bien, por causa ajena, que es cuando se interviene al lado de uno de los contendientes en una guerra originalmente ajena.
Clasificación de la Guerra
Desde el punto de vista de lugar en donde se desarrollan las operaciones bélicas la guerra puede ser:
a) Terrestre
b) Marítima
c) Aérea
Por cuanto a la actitud de los Estados participantes en la contienda y según su responsabilidad, la guerra puede ser:
a) Ofensiva, cuando un Estado lleva a cabo una agresión, o la pretende llevar a cabo para la obtención de sus pretensiones.
b) Defensiva, cuando se ha sufrido de un ataque injusto de otra potencia y se responde con la fuerza para evitar el arrasamiento del enemigo.
Desde el punto de vista de la justicia, la guerra puede ser:
a) Justa o legítima, cuando la causa es reparar una injusticia.
b) Injusta, cuando no se busca la defensa de una agresión.
Cabe señalar que de acuerdo al orden internacional imperante en la actualidad, no sólo ha quedado proscrita la guerra de conquista sino que se considera la única guerra justa a aquella que es defensiva, o la derivada de la acción colectiva de la ONU.
Desde el ángulo de la certidumbre de la existencia de la guerra, ésta puede ser:
a) Declarada, cuando se verifican los actos de hostilidad de bélica entre dos más Estados de manera recíproca.
b) No declarada, puede ocurrir cuando se hace una declaración formal de guerra y aún no se realicen actos de hostilidad bélica recíproca.
En cuanto al alcance de la guerra. Puede ser:
a) Limitada, cuando el lugar de las hostilidades está perfectamente localizado.
b) General, cuando no se exceptúa lugar para que los beligerantes desarrollen actos de hostilidad bélica.
Por lo que hace al número de participantes en la guerra, puede ser:
a) Bilateral, con la participación de dos contendientes.
b) Multilateral, implica la participación de tres o más contendientes.
c) Mundial o total, es aquella que se desarrolla por varias naciones cuya ubicación se encuentra en la mayoría de los continentes del mundo.
Por ultimo de acuerdo al armamento utilizado, la guerra puede ser.
a) Convencional
b) Nuclear
c) Otros (biológica, química, bacteriológica, climática, etc.)
Fuentes Jurídicas del Derecho Internacional de la Guerra
Las fuentes jurídicas del Derecho Internacional de la Guerra son las normas jurídicas que han surgido para regular las relaciones de guerra entre los Estados ante un estado de guerra, así se rigen las relaciones entre los Estados beligerantes entre sí, y respecto de los Estados neutrales en situación bélica. Cabe mencionar que dichas normas han surgido con el ánimo de guardar en su esencia un fondo humanitario al tratar de evitar toda crueldad innecesaria, en una situación ya de por sí de calamidad. Muchas de estas fuentes o normas del Derecho Internacional de la Guerra tienen su origen durante el siglo XIX, no obstante durante el siglo que nos precede, y debido en gran parte al desarrollo de las guerras mundiales, y por ende a la utilización de nuevas clases de armas, los instrumentos internacionales siguieron proliferando también durante el siglo XX. Algunos de las normas jurídicas que han regulado las relaciones de guerra entre los Estados son:
- Declaración de París de 1856, que contenía como dato importante, el comercio neutral en la guerra de Crimea.
- Convención de Ginebra de 1864, que tenía la finalidad de aminorar los efectos desastrosos de la guerra siendo la primer convención sobre tratamiento de prisioneros de guerra, enfermos y heridos en el campo de batalla.
- Reglamento concerniente a las leyes y usos de la guerra terrestre.
- Convención para la adaptación de los principio de la Convención de Ginebra de 1864 a la guerra marítima (1899).
- Convención para el mejoramiento de la suerte de los heridos y enfermos en los ejércitos en campaña.
- Convención relativa al rompimiento de las hostilidades.
- Convención concerniente a las leyes y usos de la guerra terrestre.
Principios de la Guerra
1. Si la guerra suspende o concluye normas jurídicas derivadas de las relaciones pacíficas entre los Estados beligerantes no por ello desaparece el DIP, ya que se actualiza el supuesto de la guerra y se inicia la vigencia de las normas que rigen al Derecho Internacional de la Guerra (normas jurídicas de contenido humanitario).
2. La guerra de conquista ha quedado proscrita.
3. La única guerra legítima u y por tanto permitida es la de legítima defensa y la de la acción colectiva de la ONU.
4. Tutela del ser humano frente a las graves calamidades de la guerra como contenido de las convenciones internacionales del derecho de la guerra.
Subjetividad internacional en la guerra
Retomando la doctrina kelseniana que nos dice que persona es el centro de imputación de las normas jurídicas, podemos señalar que en el caso de las normas del derecho internacional de la guerra, tenemos a diversos sujetos que, como resultado de la imputación de normas jurídicas traducidas en derechos u obligaciones, son consideradas como sujetos del derecho de guerra o bien que cuentan con tal subjetividad por el simple hecho de que su conducta se haya descrita en un instrumento internacional.
De dichos sujetos, mencionamos para el efecto de conocer dicha diversidad algunos ejemplos como lo son los Estados beligerantes; Estados neutrales; ejércitos regulares; fuerzas armadas irregulares (milicias o cuerpos de voluntarios, etc.); habitantes de territorios no ocupados; corresponsales de guerra; proveedores de tropas; capellanes; oficinas de información; sociedades con fines de caridad; espías; parlamentarios, autoridades militares de ocupación; heridos; enfermos; náufragos; instituciones sanitarias ambulantes y fijas; personal dedicado al levantamiento y tratamiento de heridos y enfermos y a la administración de instituciones sanitarias; personal de las sociedades de auxilio y socorro voluntario; personal sanitario oficial de los ejércitos; prisioneros de guerra; nacionales de los Estados beligerantes y nacionales de Estados neutrales; tripulaciones de navío bélicos o de navíos de comercio transformados en buques de guerra; autoridades locales de puertos, ciudades, aldeas, habitaciones o edificios no defendidos; tripulaciones de buques-hospitales, de buques pesqueros, de navíos encargados de misiones religiosas, científicas o filantrópicas; entre otros.
Inicio de la guerra
De conformidad con la Convención firmada en la Segunda Conferencia Internacional por la Paz celebrada en la Haya en 1907, el inicio de la guerra debe ser expresa. Es decir existe una obligación de los Estados de que NO pueden comenzarse las hostilidades entre los países firmantes sin un aviso previo e inequívoco. Así antes de iniciar los actos de violencia debe declararse la guerra, esta declaración puede guardar dos formas:
a. Por declaración de guerra motivada, es decir, se expresan los motivos por los que se hace la declaración
b. Por ultimátum con declaración de guerra condicional, esto es, se condiciona a determinados actos u omisiones la declaración de la guerra, si estos actos u omisiones se dan entonces se considera declarada la guerra
Por otra parte también se incluye la obligación de los Estados beligerantes de avisar a los Estados neutrales que se han iniciado las hostilidades.
El Estado de guerra no producirá efectos sin tal notificación a menos que estuviere establecido de manera indubitable que de hecho ellas conocían el estado de guerra.
La declaración de guerra parece necesaria tanto más cuando de ella nacen obligaciones y derechos no sólo para los beligerantes sino para los demás Estados. A esto vale agregar que los estados siempre han obrado de acuerdo a sus convicciones e intereses al momento de declarar o no la guerra.
Por lo que no puede negarse que no obstante a la existencia o no de la declaración de la guerra, éste es un estado material, esto es, constituye un conjunto de actos o hechos de violencia continúa. Situación en la que no obstará para que entren en vigencia el derecho internacional de la guerra.
Terminación de la guerra
Existen diferentes formas para concluir la guerra:
a. Armisticio, que es la suspensión de las operaciones de guerra por acuerdo mutuo de las partes beligerantes. Con la cesación de la operaciones bélicas, sólo hará falta la firma de un tratado de paz que fije las condiciones definitivas en que quedarán lo Estados beligerantes para que culmine la guerra.
b. Tratado de paz, es el acuerdo de los Estados contendientes que pone fin jurídicamente a la guerra. En el tratado se fijarán las condiciones más onerosas para el Estado derrotado o para el Estado que ha sufrido mayor mengua con motivo de la guerra.
c. Capitulación incondicional, consiste en que las potencias o países victoriosos, al terminar las hostilidades serán libres para imponer unilateralmente las condiciones que estimen pertinentes sin compromiso alguno que las limite, y sin mas restricción que las que fije un deber moral de civilización. El país o países vencidos simplemente han de adherirse a las condiciones que se les imponen.
d. Acción de las Naciones Unidas, sucede cuando el Consejo de Seguridad adopta 3medidas ante la guerra, que como quebrantamiento de la paz puede:
- Incitar a las partes a tomar medidas provisionales que juzgue convenientes o necesarias (vgr. cese al fuego).
- Adoptar medidas que no implique uso de la fuerza pero que pueden emplearse para hacer efectiva a sus decisiones, como instar a los Estados miembros para que apliquen dichas medidas como la interrupción total o parcial de las relaciones económicas, relaciones de comunicación, o relaciones diplomáticas.
- Ejercer por medio de la fuerza aérea, naval o terrestre, las acciones necesarias paras reestablecer la paz y la seguridad internacionales .
Efectos jurídicos de la guerra
Los efectos jurídicos de la guerra son lo siguientes:
1. Suspensión de las relaciones pacificas. La guerra suspende tratados bilaterales entre los beligerantes, es decir, no quedan anulados, sólo se suspenden temporalmente sus efectos, mientras dura la guerra. Los tratados comerciales pueden subsistir si las partes así lo determinan, la situación de guerra difícilmente lo permite pero cabe la posibilidad. En el caso de los tratado políticos quedan anulados, con excepción de los de límites territoriales, que en muchos de los casos son precisamente el motivo de la guerra. No obstante, cualquier tratado puede quedar sin suspensión por consentimiento tácito o expreso entre los beligerantes durante el periodo de hostilidades.
2. Actualización de normas jurídicas bélicas: Con la guerra se actualizan la vigencia de los tratados internacionales relativos a la guerra (principalmente en materia de derecho humanitario) si los Estados beligerantes son partes en ellos. En caso contrario se aplicarán las normas de carácter consuetudinario.
3. Ruptura de las relaciones diplomáticas y consulares. Dicha ruptura es con carácter indefinido. Loa agentes diplomáticos y consulares junto con sus familias deben abandonar la zona del conflicto y los archivos diplomáticos y edificios quedan bajo custodia de un Estado neutral.
4. Tratamiento de los nacionales del otro Estado beligerante. Esta decisión corresponde a una determinación unilateral de cada Estado que pude optar por la expulsión o permanencia dentro de su territorio, así como la detención o intercambio, buscando siempre garantizar la seguridad e integridad de las personas.
5. Otros tratamientos. Como el de los prisioneros de guerra, de los heridos y enfermos de la fuerzas armadas en campaña, los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar.
Ocupación militar
En una situación de guerra, y de acuerdo a la forma en que se desarrollen las actividades bélicas, se puede dar una ocupación militar. La ocupación militar no implica que el territorio ocupado pase a ser parte del Estado ocupante, pues no debemos olvidar que la guerra de conquista está proscrita.
Así pues, la ocupación militar se da cuando una porción del territorio de uno de los contendientes queda bajo control de la potencia extranjera, dándole a ésta, la facultad para dictar disposiciones de observancia general para alcanzar sus propias finalidades bélicas, con la prohibición de cometer delitos.
Responsabilidad en la guerra
La responsabilidad, como susceptibilidad para ser sancionado conforme a derecho, en el caso del derecho de guerra puede tomar diversas formas. De tal suerte que para los Estados beligerantes pueden ser atribuida responsabilidad política, económica, o territorial, mientras que para actos de individuos puede recaer responsabilidad penal o civil.
Neutralidad
La figura de la neutralidad resulta ser de la mayor importancia, ya que aun tratándose de una guerra mundial no todos los Estados participan en la guerra. La neutralidad es, al igual que la guerra, una situación jurídica de una nación o un Estado que no toma parte en la guerra desarrollada por otros, pero que se acoge al sistema de obligaciones y derechos inherentes a tal actitud.
La neutralidad implica que un Estado debe permanecer imparcial, sin inclinarse hacia un lado u otro, por tanto un estado neutral si tiene una continuación de relaciones pacíficas con los beligerantes.
La neutralidad internacional es una institución jurídica en virtud de la cual se determinan los derechos y obligaciones de los países que se abstienen de participar en una guerra, sea internacional o interna.
Por tanto podemos decir que la neutralidad es al mismo tiempo una prerrogativa de los Estados soberanos, pero también es una forma de defensa para evitar la expansión del conflicto a otros países.
Deberes de los Estados neutrales con respecto a los beligerantes.
1. Los neutrales deben abstenerse de dar apoyo militar a los beligerantes.
2. Los neutrales no deben conceder crédito a los beligerantes con excepción de la ayuda de adquisición de víveres y materias primas que no se utilicen con fines bélicos.
3. El deber de abstenerse de los neutrales no impide que estos ofrezcan sus buenos oficios o mediación para resolver el conflicto.
4. los Neutrales tienen el deber de impedir en el espacio geográfico toda acción de guerra de los beligerantes. No es solo un deber de abstención sino la obligación de hacer.
5. Los Neutrales no deben consentir el establecimiento de sus bases en su territorio ni el paso de tropas de los beligerantes.
6. En general los estados Neutrales deben mostrar su imparcialidad y dar un trato de igualdad a los beligerantes.
2. Derecho Internacional el Mar
Tradicionalmente, el derecho internacional clásico consideró como única división de los espacios marinos, la existente entre una zona de soberanía del estado ribereño y el alta mar. Con los avances tecnológicos, se incrementan diversifican los usos y aprovechamiento del medio marino y dichos espacios se llegan a considerar como zonas de gran potencialidad para el desarrollo económico de los países y no únicamente como zonas de defensa militar.
Al principio, el derecho internacional del mar tuvo un carácter eminentemente consuetudinario; no es sino hasta 1958 cuando se convoca a la primera Conferencia Internacional de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar,
desde entonces a la actualidad se han adoptado cuatro convenciones relativas al mar territorial, plataforma continental, alta mar, pesca y conservación de los recursos vivos en alta mar.
Desarrollo Histórico del Derecho del Mar
1. Conferencia de Ginebra de 1958. Que trataría fundamentalmente de asuntos referente al Mar territorial, la plataforma continental, el alta mar, la pesca y sus recursos vivos.
2. Conferencia de Ginebra de 1960. en ella se trató principalmente la delimitación definitiva del mar territorial.
3. Conferencia de Montego Bay (jamaica) de 1982. esta Conferencia integró en un solo instrumento el régimen de todas las zonas marinas y se incluyeron los fondos marinos.
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
La Convención sobre Derecho del Mar fue firmada en Montego Bay, Jamaica, el 10 de diciembre de 1982. El documento comprende 320 artículos y 9 anexos, que tratan todos los aspectos del espacio oceánico, como son delimitación, control ambiental, investigación científica marina, actividades económicas y comerciales, transferencia de tecnología y el manejo de disputas sobre materias oceánicas.
El objetivo general de esta Convención es establecer un nuevo régimen legal para los mares y océanos, estableciendo provisiones en materia ambiental. Este nuevo régimen considera las siguientes zonas marinas:
Aguas Interiores o Mar Nacional (MN). Forma parte del territorio nacional y o del Estado que tiene plena soberanía sobre él. Está formado por las aguas situadas dentro del límite de sus fronteras terrestres. Comprende lagos, mares interiores, puertos, ciertas bahías, golfos, canales y ríos (siempre que éstos no sean internacionales.
Mar Territorial (MT). Es la zona o espacio marítimo situado entre el mar nacional y el alta mar. Forma parte del territorio del Estado ribereño que ejerce soberanía plena sobre él, con ciertas limitaciones (el derecho del paso inocente). Tiene una extensión de 12 millas náuticas a partir de la línea de base recta. Esta extensión cubre las aguas, el lecho marino, el subsuelo y el espacio aéreo.
El paso inocente es la travesía por el mar territorial, la penetración o salida de ellas, dicho paso debe ser rápido e ininterrumpido. Se denomina ‘inocente’ porque el paso no debe de ser perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño.
Zona Contigua (ZC). Es una zona adyacente al mar territorial y sobre el cual el Estado ejerce una serie de competencias de carácter limitado. Estas competencias son de fiscalización en materia aduanera, migratoria, sanitaria y fiscal; y sancionadora en cuanto a la infracción a dichas leyes y reglamentos. Tiene una extensión límite de 24 millas náuticas contando ya las 12 millas del mar territorial.
Zona Económica Exclusiva (ZEE). Es la zona marina situada mas allá del mar territorial con una extensión máxima de 200 millas marinas contadas a partir de la base normal o recta. En dicha zona el Estado ribereño ejerce derechos de soberanía sobre los recursos naturales vivos y no vivos, y goza de jurisdicción en materia de:
a. Establecimiento y utilización de islas artificiales.
b. Investigación científica marina.
c. Protección del medio marino.
El resto de los Estados ribereños o sin litoral tienen derecho de navegación sobrevuelo y tendido de tuberías y cableado.
Si el Estado ribereño carece de capacidad para explotar todos los recursos de la ZEE (pesca) deberá dar acceso a otros Estados para que aprovechen el excedente, dando preferencia a los estados sin litoral o en situación desventajosa, prioritariamente a los Estados de la región y en vías de desarrollo. Así los Estados desarrollados sin litoral sólo podrán ejercer sus derechos dentro de la ZEE de los Estados ribereños contiguos desarrollados.
Plataforma Continental (PC). Comprende el lecho y subsuelo de la zonas submarinas que se extiende mas allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen territorial, o bien, hasta una distancia de 200 millas marinas.
La plataforma continental es explotada exclusivamente por el Estado ribereño.
Alta Mar (AM). Es la zona marítima situada mas allá de los limites de la Zona Económica Exclusiva. Su régimen jurídico se caracteriza por los principios de igualdad y libertad. La igualdad implica que todos los Estados (ribereños y sin litoral) gozan de los mismos derechos y obligaciones.
La libertad comprende y se extiende a los siguientes aspectos:
a. Libertad de navegación.
b. Libertad de sobrevuelo.
c. Libertad de tendido de cables y tuberías.
d. Libertad de construir islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el derecho internacional.
e. Libertad de pesca.
f. Libertad de investigación científica.
Libertades que pueden ejercerse siempre y cuando medien fines pacíficos.
Zona (Z). Por zona se entiende los fondos marinos y oceánicos así como su subsuelo (recursos minerales: líquidos, sólidos y gaseosos), comprendidos fuera de los limites de la jurisdicción nacional.
La zona y sus recursos son patrimonio común de la humanidad. Por tanto ningún estado ejerce su soberanía ni tiene posibilidad de apropiarse de parte alguna de la zona o de sus recursos.
Esta copropiedad mundial de la zona fue concebida por la Convención sobre el Derecho del Mar, que por sus alcances fue considerada como la Constitución del Mar. Esta Convención fue firmada en 1982 y entró en vigor hasta 1994 cuando se alcanzaron las ratificaciones necesarias para su vigencia.
Durante la discusión sobre la forma de explotación y exploración de los recursos de la Zona, se distinguieron dos posiciones divergentes acerca de la conformación de una organización internacional, la de los países desarrollados y la de los no desarrollados.
La primera postura albergaba la idea de que este OI funcionara sólo para otorgar licencias de explotación de la Zona.
La segunda posición, la de los países subdesarrollados, que se oponía a la primera idea proponía que la OI funcionara como una empresa cuya competencia sería la de exploración y explotación de recursos de la Zona a nombre de la humanidad que recibiría y distribuiría equitativamente sus beneficios.
Finalmente, triunfo y fue adoptado un ‘sistema paralelo’ creándose con ello a la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos o Autoridad internacional del Mar con sede en Jamaica, cuyas actividades de exploración y explotación de la Zona y sus recursos son realizadas por:
a. La Empresa directamente.
b. La Empresa en asociación con otros Estados parte, empresas estatales, personas naturales o jurídicas de nacionalidad de los Estados parte, o la agrupación de éstos. (Todos los Estados parte fueron ipso facto miembros de la Autoridad)
Estructura de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos
Órganos
1. La Asamblea, conformada por todos los Estados parte de la Convención.
2. El Consejo, constituido por 36 Estados de la Autoridad. El consejo a su
vez se divide en una Comisión técnica-jurídica y una Comisión económica.
3. La Secretaria, cuyo titular es el más alto funcionario administrativo de la
Autoridad.
4. La Empresa, que tiene a su cargo las funciones de exploración y explotación de recursos de la Zona, así como su transporte y comercialización.
Tribunal Internacional del Mar (TIM).
Para el caso del surgimiento de controversias en materia del derecho del mar la Convención estableció tanto medios de conciliación como de contención. Dentro de éstos últimos las instancias para resolver las controversias serían :
a. El Tribunal Internacional del Derecho del Mar.
b. La Corte Internacional de Justicia (CIJ)
c. Un Tribunal Arbitral auspiciado por la ONU o por conducto de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA).
d. Un tribunal arbitral ad hoc o especial.
El Tribunal Internacional del Mar tiene su sede en Hamburgo, Alemania. Está compuesto por 21 juristas de reconocida reputación, integridad e imparcialidad, además de demostradas habilidades y competencia en el Derecho del Mar, su duración es de 9 años con posibilidad de reelección.
En su conformación, el Tribunal debe garantizar la representación de todos los sistemas jurídicos además de una equitativa distribución geográfica.
El TIM se encuentra organizado en:
a. Sala de Controversias de los fondos marinos (11 miembros)
b. Salas especiales (3 o más miembros)
c. Salas ad hoc (idem)
3. Derecho Internacional Público del Medio Ambiente (DIPMA)
El DIPMA es una rama del DIP de reciente aparición, ya que se remonta a finales de la década de los sesenta del siglo XX cuando comenzaron a formarse reglas y principios mediante los cuales la protección del medio ambiente ha llegado a ser objeto de regulación plena por las normas del DIP.
Considerando que el DIPMA se integra por aquellas normas del DIP que tienen por objeto la protección del medio ambiente. Dentro de tal definición de incluyen a los tratados y costumbres internacionales, tanto como las normas soft law (tales como las declaraciones de Estocolmo, Río y Johannesburgo, recomendaciones del a OCDE o del PNUMA), que son aquellas que carecen del elemento vinculativo
Para conocer el alcance del DIPMA se precisa pues de conocer una definición de medio ambiente. Así pues, aún cuando no existe un concepto en el DIPMA que defina al medio ambiente, es comúnmente aceptado que bajo el concepto de medio ambiente se incluya tanto al entorno natural del ser humano, como al creado por el mismo.
Se suele reconocer que el medio ambiente natural se integra por el suelo y las aguas (aguas interiores y mares) incluyendo mantos acuíferos, así como los territorios cubiertos por hielo permanentemente ; el aire junto con la atmósfera, incluyendo el clima; el mundo y los demás componentes del universo y la flora y la fauna. En el concepto de medio ambiente creado pro el hombre se incluyen entre otros a los bosques, lagos, paisajes, vías de comunicación, ciudades, entre otros.
Ahora bien, ahondando un poco acerca de los motivos que propiciaron la internacionalización del derecho del medio ambiente podemos destacar de entre ellos a la toma de conciencia en los ámbitos científico, económico y político sobre algunos fenómenos y acontecimientos importantes. Los efectos de la explosión demográfica, una posible guerra atómica, el aumento en el consumo de energía, entre otros, fueron asimilados en términos de la posibilidad de que podían llegar a tener influencia nociva sobre el equilibrio natural de un mundo que cuenta con recursos y territorio limitados. Esto llevó a la comunidad internacional a tomar cartas en el asunto, y a considerar que para poder alcanzar una adecuada protección del medio ambiente resultaba necesario el DIP. Asimismo una regulación internacional del medio ambiente fue considerado como indispensable cuando los Estados nacionales se vieron en la necesidad de superar conceptos como la soberanía e integridad territorial, con el objeto de controlar los daños al medio ambiente que repercutían en su territorio pero que se originaban en el territorio de otros Estados.
Desarrollo histórico del DIPMA
El desarrollo histórico del DIPMA puede dividirse en varias etapas, la primera de ellas es la etapa previa a la Conferencia del Estocolmo (1972). Pueden referirse diversos instrumentos internacionales respecto de la protección al medio ambiente. Algunos ejemplos los encontramos en tratados que se remontan al siglo XVII cuyo objeto fue el de regular la problemática relativa a la conservación de la calidad de ríos y aguas fronterizas, así como otros tratados sobre la flora, la fauna y la protección de aves. Sin embargo esta regulación fue esporádica y de poca importancia. Aunque cabe destacar un tratado de la mayor relevancia que fue el que se firmó en 1954 sobre la prevención de la contaminación de los mares por el petróleo.
Conferencia de Estocolmo (4-16 junio 1972)
Bajo los auspicios de la ONU se celebró en la capital de Suecia, el evento que sería punto de partida del DIPMA. Con excepción de la participación de las naciones pertenecientes al entonces bloque soviético, al comunidad internacional se ocuparía por vez primera en manera especial de los problemas del medio ambiente. Como resultados de la Conferencia se emitió la Declaración de Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano integrada por un catálogo de principios clásicos (algunos de ellos comprendidos ya dentro de los principios del derecho internacional) y un Plan de Acción que contenía las recomendaciones en materia ambiéntela debían seguir por las naciones participantes. No obstante a que dichos documentos carecieron de obligación jurídica un punto favorable fue que de la Conferencia de Estocolmo nace el PNUMA (Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente) que es un órgano de consulta de la Asamblea General de la ONU en materia de regulación del medio ambiente.
Durante los siguientes 20 años de celebrada la Conferencia de Estocolmo puede hablarse de la etapa más pródiga en la proliferación de instrumentos internacionales en materia de medio ambiente con carácter vinculatorio. De esta forma se negociaron y concluyeron los tratados internacionales:
c. Tratado de Ginebra sobre la contaminación del aire transfronterizo (1979) con sus tres protocolos de adición (1985,1988 y 1999).
d. Tratado de Viena sobre la protección de la capa de ozono (1985) y su protocolo de Montreal (1987).
e. Convención del Derecho del Mar (1982).
f. Acuerdos de la Organización de Energía Atómica sobre información y asistencia en caso de accidentes nucleares (1986).
g. Convención de Basilia sobre el control de transporte transfronterizo de material peligroso (1986).
A pesar del intenso legal en el ámbito internacional del medio ambiente, no fue posible evitar la terrible deforestación de los bosques, el crecimiento de desiertos, el calentamiento del planeta, el crecimiento del hoyo de ozono y la pérdida de la biodiversidad, aunado a los grandes desastres ecológicos, por lo que las normas internacionales resultaron insuficientes.
No obstante a lo anterior, debe destacarse en esta etapa, la creación de los mecanismos de carácter preventivo, el hecho de que los Estados estuvieran cada vez más dispuestos a utilizar sus recursos naturales tomando en cuneta las medidas de protección y regeneración del medio ambiente. Asimismo, los Estados también se encontraron más dispuestos a contraer obligaciones de cooperación e incluso a aceptar someterse a mecanismo de control internacional del cumplimiento de sus obligaciones medioambientales.
Conferencia de Río de Janeiro (3-14 junio 1992)
Como resultado de la Conferencia de Naciones Unidas de Río de Janeiro sobre medio ambiente y desarrollo fueron concluidos cinco documentos:
d. Declaración de Río de Janeiro
e. Los Principio Generales de la Conservación de los Bosques
f. La Agenda 21
g. Convención sobre el cambio climático
h. Convenio sobre la diversidad biológica
De estos, los tres primeros no contienen disposiciones jurídicas obligatorias sólo son obligaciones político–morales (soft law), los dos últimos son auténticos tratados. La Declaración de Río y la Agenda 21 regulan a detalle el principio de ‘desarrollo sustentable’, por éste se entiende un tipo de desarrollo en donde los objetivos de las políticas de desarrollo económico, bienestar social y medio ambiente se diseñan de tal forma por los Estados que resulten consistentes entre sí y con base a una perspectiva de largo plazo. En el principio de desarrollo sustentable se traduce la preocupación de la comunidad internacional para que el desarrollo económico garantice las condiciones necesarias que cumple el medio ambiente para la subsistencia de la humanidad y que éste no sea deteriorado por la persecución de intereses económicos, para lo que se considera tanto los intereses de las generaciones presentes como de las futuras.
Conferencia de Johannesburgo
A diferencia de la Cumbre de Río de Janeiro, en 1992, la de Johannesburgo parece haberse guiado más por los temas de desarrollo que por los de ambiente. En efecto, durante su transcurso hubo repetidas acusaciones por parte de representantes de la sociedad civil y organizaciones no gubernamentales en el sentido de que la Cumbre había sido secuestrada por la agenda de comercio y particularmente por la Organización Mundial de Comercio (OMC). Y, a diferencia también de Río 1992, Johannesburgo 2002 fue escasa en la producción de documentos vinculantes y de compromisos claros en plazos y metas: en 1992 se generó dos convenciones –la de Cambio Climático y la de Diversidad Biológica-, también se generó la Agenda 21 y, asimismo, la Declaración sobre Gestión de Todos los Tipos de Bosques y la Declaración de Río sobre Ambiente y Desarrollo. En contraste, la Cumbre de Johannesburgo produjo únicamente dos documentos: el Plan de Acción y la Declaración Política, de los que el más importante es el primero, que constituye la estructura para la implementación de los acuerdos e incluye 11 capítulos, siendo el primero la introducción, en que se destacan como elementos centrales un compromiso con los acuerdos de Río, la implementación de la Agenda 21, buena gobernabilidad, la necesidad de paz, seguridad y respeto a los derechos humanos y la importancia de una visión ética del desarrollo sostenible. La Declaración Política señala el camino recorrido desde Río 1992 hasta Johannesburgo 2002, apunta los principales desafíos,
expresa el compromiso con el desarrollo sostenible, enfatiza la necesidad de multilateralismo y la necesidad de implementación.
Los grandes temas de acuerdo y desacuerdo en Johannesburgo fueron:
Energía - El texto final llama a un urgente incremento en el uso de energías renovables y a la formulación de políticas para reducir los subsidios en el sector energético tradicional. Pero la falta de un acuerdo en términos de plazos y metas para el incremento de las energías renovables fue una de las mayores desilusiones de la Cumbre. La Unión Europea había venido presionando para incrementar el uso de energías renovables a un 15% para 2010, sin embargo la férrea oposición de Estados Unidos y los países petroleros hizo colapsar un eventual acuerdo en esa materia. Respecto de la remoción de subsidios al sector energético, Estados Unidos, con el apoyo del G-77 y China, más Australia, Canadá y Japón, manifestaron su oposición. Por el contrario, la Unión Europea, Noruega, Islandia y Nueva Zelanda expresaron que la remoción de los subsidios es un aspecto esencial para la consecución de una política energética sostenible.
Océanos, recursos marinos (pesquerías) - El punto central aquí fue de nuevo el establecimiento de plazos para recuperar el stock pesquero, establecimiento que fue promovido por la Unión Europea y rechazado por Estados Unidos, Canadá, Corea del Sur, el G-77 y China. En consecuencia, el texto final refleja una posición intermedia, señalándose la necesidad de recuperar el stock pesquero de una manera urgente y siempre que sea posible no después de 2015. Finalmente, otro acuerdo importante es el establecimiento de una red de áreas marinas protegidas para 2012.
Agua y sanidad - Extremadamente vinculados, estos temas se convierten en dos de los principales de la agenda de Johanesburgo. En cuanto al agua se acuerda reducir en la mitad el número de personas sin acceso a agua potable para el año 2015, lo que implica proporcionarla a por lo menos medio billón de personas. Igualmente, respecto de la sanidad se incluye un acuerdo para reducir a la mitad la proporción de personas sin acceso a tratamiento sanitario para 2015, lo que implica garantizar acceso a al menos 1,2 billones de personas. Es defendible la afirmación de que estas dos áreas constituyeron las de mayor progreso y avance en Johannesburgo.
Cambio climático - Sin mayores a
cuerdos, el texto urge a los países a ratificar el Protocolo de Kioto a pesar de la oposición de EU, quien reafirmó ésta; mientras, la Unión Europea, Argentina, Costa Rica, Cuba, Islandia, Japón, México, Namibia, Noruega y Uganda señalaron las serias amenazas impuestas por el proceso de cambio climático y la necesidad de ratificar el Protocolo, como ya lo hicieron ellos. Samoa, en representación de los países de las pequeñas islas, realizó un llamado a la ratificación en virtud de la seria amenaza que el cambio climático constituye para éstas. Al final de la Cumbre, Rusia y Canadá anunciaron su decisión de ratificarlo, con lo que, una vez hecha efectiva ésta, el Protocolo entraría en vigencia probablemente en 2003.
Desarrollo - El texto enfatiza la necesidad de buena gobernabilidad (instituciones legítimas, apertura, derechos humanos). Igualmente, hay un apoyo explícito a la agenda de Doha, Qatar y al consenso de Monterrey. EU propugnaba que la buena gobernabilidad fuera requisito para recibir asistencia oficial al desarrollo, lo cual no fue aceptado al final, y también pretendía que las políticas ambientales fueran formuladas y ejecutadas atendiendo a lo acordado en la OMC, lo cual tampoco fue aceptado, pero sí se apoyó explícitamente la agenda de esta entidad. Interesantemente, a diferencia de la Agenda 21, el Plan de Implementación de Johanesburgo reconoce la pobreza como vinculada al acceso a energía y agua y a la distribución equitativa de los recursos naturales –entre otros-, lo
que refleja un cambio importante en la manera de percibirla y conceptualizarla: no ya como problema solamente referido al ingreso, sino de una manera más integral, relacionándola con un patrón de vida sostenible.
Biodiversidad - Los dos grandes elementos de discusión en cuanto a biodiversidad fueron un acuerdo para detener en el año 2010 el grado de pérdida de diversidad biológica y el establecimiento de un régimen internacional vinculante para promover la salvaguarda de ésta. Este último aspecto generó una importante polémica ya que México y Canadá propugnaban un régimen vinculante, mientras que Australia, Suiza y EU se oponían y reclamaban la utilización de la palabra arreglo. La preocupación estadounidense estaba referida a los derechos de propiedad intelectual y a los acuerdos dentro de la OMC. Al final, el G-77 y China favorecieron borrar la palabra vinculante pero conservar la palabra régimen, como se ve en el texto final.
Mecanismos institucionales - Se apoya la creación del Fondo de Solidaridad Global para proyectos que tengan un alto impacto en reducción de la pobreza. Sin embargo, la adhesión al mismo es de carácter voluntario. La creación de tal mecanismo fue particularmente adversada por Noruega que consideró que eso implicaba crear otra burocracia internacional y que lo que se necesita fundamentalmente es que los países desarrollados cumplan con la meta del 0,7% del PNB en asistencia oficial al desarrollo –lo cual lo han hecho solo Noruega, Dinamarca, Suecia y Holanda.
Principios de precaución (15 de la Declaración de Río) y de responsabilidades comunes pero diferenciadas (7 de la Declaración de Río) - En el primer caso fue interesante la discusión de si tal principio aplica solo en la esfera ambiental o si debía ser incluido en otras áreas, como por ejemplo la de finanzas. EU, Australia y Japón lo consideraban irrelevante en esa sección, no así el G-77 ni China. En el caso del principio de precaución la discusión se centró en la oposición de EU y Australia de utilizar ese concepto (éste, por cierto, ha sido gran motivo de disidencia de EU en las negociaciones de cambio climático; Australia, por su parte, argumenta que tal principio puede ser utilizado para excluir productos de otros países). Al final, en lugar de utilizar la palabra principio se favorece el uso de la palabra aproximación (approach).
Según muchos, la Cumbre de Johannesburgo no logró satisfacer las expectativas, sobre todo ante la ausencia de acuerdos en materias clave como energía y biodiversidad. Además, la ausencia de plazos y metas, así como el carácter no vinculante de los acuerdos, igualmente disminuyeron el impacto de la Cumbre. Sin embargo, en defensa de ésta puede esgrimirse la amplia participación de todos los sectores y actores: la presencia de actores no estatales fue mucho más significativa que en Río. Igualmente, la amplia participación estatal significa que los temas ambientales continúan siendo considerados de alta política, lo que representa un reconocimiento de la importancia de los mismos y de la necesidad de actuar en consecuencia. Finalmente, es importante señalar que el hecho de que la Conferencia se realizara en África permitió poner el acento en algunos de los más agudos problemas regionales de ese continente, como el impacto del sida, la desertificación y la seguridad alimentaria.
Fuentes del DIPMA
De acuerdo con el artículo de la Declaración de Estocolmo las fuetes del DIPMA son las mismas que las del DIP contenidas en el articulo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
Objeto de regulación de los tratados internacionales del DIPMA puede dividirse de acuerdo a su ámbito de aplicación o alcance. Así, encontramos tratados cuyo objeto es universal y regional.
Algunos de los tratados universales versan en las siguientes materias:
- Contaminación del aire
- Transporte de materiales peligrosos
- Contaminación de los océanos
- Contaminación ocasionada por barcos
- Contaminación del medio ambiente marino
- Contaminación de ríos y aguas interiores
- Medio ambiente del Antártico
- Biodiversidad
- Cambio de clima
Entre los tratados regionales encontramos:
- Tratado relacionado a la protección del Mar Mediterráneo
- Tratado relacionado a la protección del Mar Báltico
- Tratado relacionado a la protección de los recursos naturales de África
- Tratado relacionado a la protección de los recursos naturales del Sudoeste Asiático.
- Convenio de protección del medio ambiente de los países nórdicos
- Acuerdo de cooperación ambiental de América del Norte (en el marco del TLCAN)
Por ultimo cabe señalar que las normas del DIPMA versan sobre cuestiones sustantivas, procesales y de responsabilidad en materia del medio ambiente. En la actualidad tanto el soft law como el papel de las OI’s ha desarrollado un papel muy importante en el DIPMA, que protege la regeneración del medio ambiente como un derecho humano.
5. Derecho Económico Internacional.**
6. Derecho de la Integración Económica.**
En su sentido más general, el término ‘integración económica’ denota la combinación de distintas economías nacionales en una unidad territorial más amplia. Como indica Pelkmans, la integración económica supone la eliminación de la ‘fronteras económicas’ entre dos o más países, entendiendo por ‘frontera económica’ cualquier demarcación que restringe la movilidad de bienes, servicios y factores productivos [el capital y el trabajo] entre unos países y otros.
La condición necesaria y suficiente para la integración económica es la ‘unificación’ de los mercados de dos o más economías a través de su liberalización recíproca. Por ello decimos que la integración económica constituye un proceso socioeconómico que destruye barreras económicas y sociales de los participantes en las actividades económicos.
La integración de los mercados nacionales es más sólida cuando, junto con la eliminación de las barreras que separan a éstos, existe una coordinación o harmonización de las diferentes intervenciones públicas en los mismos (esto es en las distintas políticas económicas). Por eso , como en su día señalara Tinmergen, todo proceso de integración de una cierta entidad suele comportar dos grupos diferentes de aspectos: a) una ‘integración negativa’, relativa a la eliminación de obstéculos, restricciones y discriminaciones al movimiento de bienes, servicios y factores productivos (esto es, un proceso de liberalización entre los países que se integran), y b) una ‘integración positiva’, relativa a la modificación de instrumentos e instituciones ya existentes , y a la creación de otros nuevos a nivel supranacional, con el fin de que el mercado funciones con suficiente armonía y se promuevan objetivos más amplios de política económica.
En cuanto a los beneficios de la integración económica, debe señalarse que ésta, no suele consistir un fin en si mismo, sino que normalmente representa un medio para la consecución de otros fines superiores. A la postre, la integración económica no constituye un panacea y no tiene por qué implicar beneficios para todos sus miembros. Puede darse una distribución desigual de sus ventajas entre los diferentes países o regiones. Es más, es concebible que el corto o mediano plazo los efectos netos de la integración sean negativos para un país. Uno y otro fenómeno se deben a que el aprovechamiento de las ventajas de la integración económica exige a menudo un proceso de ajuste que requiere tiempo, pudiendo implicar notables costos económicos y sociales en muchos casos.
Formas de Integración Económica
Zonas de Libre Comercio.
Una Zona de Libre Comercio es un área formada por dos o más países que de forma inmediata o paulatinamente suprimen las trabas aduaneras y comerciales entre sí para dar lugar a la libre circulación de los bienes, servicios y capitales, pero manteniendo cada uno frente a terceros su propio arancel de aduanas y su propio régimen de comercio.
Las Zonas de Libre Comercio están reguladas por el GATT en su artículo XXIV, 8, B, las define como: "se entenderá por Zona de Libre Comercio un grupo de dos o más territorios aduaneros entre los cuales se eliminan los derecho de aduana y demás reglamentaciones comerciales restrictivas con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales de los productos originarios de los territorios constitutivos de dicha Zonas de Libre Comercio.
Unión Aduanera
Esta otra forma de integración económica, al igual que las Zonas de Libre Comercio se caracteriza por la formación de un área dentro de la cual se suprime paulatina o inmediatamente las trabas aduaneras y de otra índole al comercio recíproco, pero estableciéndose además un arancel común externo frente a terceros países. Por consiguiente cada estado ya no es libre para determinar las tarifas que aplicará a terceros países.
El acuerdo del GATT también regula a las Uniones Aduaneras como una excepción a la cláusula de la nación más favorecida (NMF). El artículo XXIV, 8, A, define a estas uniones aduaneras: "se entiende por unión aduanera la sustitución de dos o más territorios aduaneros por un sólo territorio aduanero, de manera que, 1) los derechos de aduana y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas sean eliminadas con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales entre los territorios constitutivos de la unión, o al menos, en lo que concerniente a lo esencial de los intercambios comerciales de los productos originarios de dichos territorios y, 2) Que cada uno de los miembros aplique al comercio con los territorios que no están comprendidos en ella derechos de aduana y demás reglamentaciones al comercio que en sustancia sean idénticos.
Mercado Común.
Por lo que hace a la etapa del mercado común se puede decir que el mercado común comprende la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas; que por lo regular es una etapa posterior a la unión aduanera y que si bien, generalmente se encuentra vinculada a esta última, en el sentido de estar dotado de un arancel común externo, esa vinculación no constituye un elemento básico. Cabe agregar también que el mercado común por lo regular se encuentra vinculado a las formas superiores de la integración que procura la armonización de las políticas nacionales y la vigencia de órganos de supranacional o comunitaria.
Unión Económica.
En relación con esta última etapa de la integración económica, considera que la unión económica como un mercado común donde rige la armonización de las políticas económicas de los estados miembros el acuerdo de los países miembros para unificar sus instituciones económicas. Una definición general que determine a la Unión Económica como aquella forma de integración que además de comprender la libre circulación de los bienes, servicios, capitales y personas, por contar con un arancel común externo se cuentan con la armonización de las políticas económicas (monetaria, financiera y fiscal), y la existencia supranacionales o comunitarios.
7. Acuerdos de Libre Comercio
México ha celebrado acuerdos comerciales con aproximadamente 22 países (EUA, Canadá, Bolivia, Chile, Costa Rica, Israel, Nicaragua, Uruguay y la Unión Europea –con sus 15 miembros) de ahí su importancia capital.
El GATT (General Agreement of Trade and Tariffs) surge en 1947 luego de la 2a Guerra Mundial con la intención de lograr una transparencia en el creciente comercio internacional a través de la desgravación o disminución arancelaria. Así en la Ronda de Uruguay, de donde surgió la OMC (1995) se aprobó la disminución de costos (en transporte, aranceles, etc.) y aun cuando hoy en día el GATT continua vigente ha sido sustituido en algunos aspectos por la OMC (WTO World Trade Organization) que vino a ser un esqueleto que contiene principios básicos sobre materia comercial internacional, tales como el trato nacional y la cláusula de la nación más favorecida. El TLCAN entró en vigor antes que la OMC, sin embargo ya se incluían en él, los acuerdos tomados en Uruguay.
En el caso de México la apertura comercial se da con la firma y entrada en vigor del TLCAN, así de ser un país productor de petróleo ahora es el sexto país exportador. Por virtud del TLCAN Canadá aumentó un 95% de exportación con México y USA y sólo un 5% con el resto de los países. Nuestro país por su parte, aumentó un 93% con estos mismos socios con exportaciones provenientes principalmente del acero, cementos, petróleo, entre otros.
Habida cuenta de que todo TLC comparte una estructura muy similar, será importante destacar cuáles son sus principales rubros:
Acceso a mercados
Este capítulo establece la eliminación de aranceles y barreras no arancelarias entre las partes, y establece plazos de desgravación que permiten a los sectores productivos ajustarse a la apertura comercial, cuidando la sensibilidad de los diferentes sectores productivos de los países, reconociendo si es el caso, la asimetría en las economías, para determinar qué país se abrirá más rápido, tanto en tasas base como en plazos de desgravación.
Productos Industriales
Se establece cuales serán las exportaciones y los plazos de desgravación de productos industriales. La mayoría de los productos del sector industrial alcanzan un acceso a corto plazo entre las Partes. En este apartado se busca obtener obtuvo acceso en productos con mucho potencial, (tal es el caso de papel, refrigeradores, llantas, productos cerámicos, medicamentos, plásticos (PVC), partes para aparatos eléctricos, pañales, botellas de plástico, etc.). Otros productos del sector industrial se desgravan de manera gradual.
Productos agropecuarios y agroindustriales
El sector agropecuario y agroindustrial regularmente son sectores muy sensibles por lo que las exportaciones quedan libres de arancel a mediano plazo y largo plazo. Se busca en este caso el acceso al mercado en productos con gran potencial de este sector. Se toma en cuenta la susceptibilidad del sector agropecuario y agroindustrial, por lo que se establece para algunos productos agropecuarios sensibles, una salvaguarda que impide que se afecte la producción nacional con incrementos sustanciales en importaciones derivado de la degravación arancelaria, y así evitar que puedan dañar la producción nacional. Pueden incluso excluirse temporalmente de la negociación ciertos productos sensibles y en otros casos señala que a la entrada en vigor del tratado algunos de los productos entrarán con cero arancel
Reglas de origen
Las reglas de origen son los requisitos mínimos de fabricación, contenido o elaboración en la región que debe cumplir un producto para poder ser considerado como originario de la región compuesta por el TLC; esto es, para que el producto tenga derecho a los beneficios del tratado en materia de aranceles aduaneros. Las reglas de origen negociadas siguen la misma metodología que otros tratados negociados y su propósito es fomentar la utilización de insumos de la región.
Los bienes serán considerados de la región cuando: sean totalmente obtenidos o producidos en la región, cumplan con un cambio de clasificación arancelaria específico para ese bien, o cumplan con un requisito de contenido regional.
Procedimientos aduaneros
El tratado establecerá mecanismos en materia aduanera para que los bienes originarios puedan gozar del trato arancelario preferencial establecido en el tratado, y para verificar el cumplimiento de las reglas de origen. Se establecerán procedimientos claros y expeditos para que las autoridades aduaneras verifiquen el origen. Así mismo, con el fin de dar certidumbre y seguridad jurídica al productor, exportador o importador, éste podrá solicitar a la autoridad aduanera del país importador, resoluciones o dictámenes anticipados, relativos a la determinación y certificación del origen de los bienes.
Medidas relativas a la normalización
Este capítulo incorpora los derechos y obligaciones de las Partes establecidas en el Acuerdo sobre Obstáculos al Comercio de la OMC; asimismo incorpora otras disposiciones que permiten una mayor transparencia y aseguran un mayor acercamiento entre las Partes. Con lo anterior, se asegura que las normas, los reglamentos técnicos y los procedimientos de evaluación de la conformidad no sean discriminatorios ni se conviertan en una barrera encubierta al comercio.
El tratado creará centros de información que ofrezcan a los productores, consumidores y exportadores información sobre las medidas de información existentes en cada una de las Partes y de igual manera crea instancias para que las autoridades correspondientes puedan resolver o consultar cualquier asunto relativo a esta materia.
Normas sanitarias y fitosanitarias
La aplicación de principios y reglas transparentes en medidas sanitarias y fitosanitarias, facilitan el comercio agropecuario con los países de la Región..
El tratado preservará el derecho de las Partes para adoptar medidas sanitarias y fitosanitarias para proteger la vida o salud humana, animal o vegetal contra riesgos que surjan de enfermedades, plagas, aditivos o contaminantes, siempre y cuando estén justificadas científicamente y no constituyan un obstáculo encubierto al comercio.
Salvaguardias
El tratado puede establecer la posibilidad de imponer medidas bilaterales durante un período de transición para hacer frente a dificultades imprevistas que se originen de la reducción o eliminación de un arancel establecido en el tratado. Lo anterior, sin menoscabo de que las partes conservan su derecho de adoptar medidas al amparo del artículo XIX de la OMC sobre importaciones de las demás Partes cuando éstas sean sustanciales y contribuyan al daño. La utilización de cada uno de los mecanismos anteriores está sujeta a la observancia de los principios de transparencia, equidad y certidumbre. La aplicación de medidas de salvaguarda sobre algún producto requiere de una compensación a la Parte afectada.
Inversión
El capítulo en la materia incluye reglas para dar protección y seguridad jurídica a los inversionistas de los países Parte y sus inversiones, así como un mecanismo de solución de controversias. Estas disciplinas permiten otorgar al inversionista de una Parte y su inversión, un trato no menos favorable que el que otorgue una Parte a sus propio0s inversionistas y sus inversiones o el que otorgue una Parte a un inversionista y sus inversiones de un país que no es parte de tratado.
Se prohíben los requisitos de desempeño que distorsionen el comercio o la inversión como condición de un establecimiento de la inversión o el otorgamiento de un incentivo. En este apartado se garantiza generalmente la libre convertibilidad de la moneda y las transferencias al exterior.
Comercio de servicios
En este capitulo se establecen reglas y disciplinas para el comercio de servicios. Estas reglas son aplicables a todos los sectores, aunque pueden incluirse excepciones. Se establecen principios básicos como son: trato nacional, trato de nación más favorecida y la nueva obligatoriedad de presencia local, como condición para prestar los servicios.
Asimismo, los países firmantes del acuerdo pueden comprometerse a consolidar, para la mayoría de los sectores, el nivel de apertura existente en sus respectivas legislaciones. A fin de lograr una mayor liberalización en el futuro las Partes negociarán la eliminación de las restricciones contenidas en sus respectivas legislaciones.
Se pueden establecer también procedimientos para que en el futuro se negocien acuerdos de reconocimiento mutuo en diversas materias (servicios profesionales, facilidades para la movilidad de personas de negocios de comerciantes e inversionista y movimiento de personal entre compañías de los países. Estas disciplinas otorgan facilidades migratorias a las personas que se dedican a estas actividades, sin que ello implique modificar el marco legal migratorio o laboral existente en cada uno de estos países.
Propiedad intelectual
En este aspecto, el tratado establece las obligaciones, conforme a las legislaciones de los países Parte sobre adquisición, conservación y ejecución de los derechos de propiedad intelectual y se confirman de alguna forma las obligaciones y derechos en los tratados y convenciones internacionales suscritos. Puede establecerse un comité especial de consulta para dar seguimiento a los compromisos en esta área del tratado.
Solución de controversias
El tratado debe establece un mecanismo para la prevención o solución de controversias derivadas de la interpretación o aplicación del tratado, o cuando una Parte considere que una medida vigente o en proyecto es incompatible o puede ocasionar anulación o menoscabo. Este mecanismo debe brindar certeza a los dos países sobre bases de equidad, seguridad jurídica y neutralidad. El mecanismo suele consta de diversas etapas tanto de naturaleza consultiva, como contenciosa; en donde la primero se ventila ante la Comisión de Libre Comercio y la otra, ante un tribunal arbitral.
Compras del sector público
En el caso de compras del sector público, se debe ser muy cuidadoso intentando abarcar los rubros que no pongan en riesgo el trato nacional.
8. Tratado de Libre Comercio de América Del Norte (TLCAN)
El 1 de enero de 1994 entró el vigor el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), entre México, Estados Unidos y Canadá.
El TLCAN es un conjunto de reglas para fomentar el intercambio comercial y los flujos de inversión entre los tres países, mediante la eliminación paulatina de los aranceles o impuestos que pagan los productos para entrar a otro país; el establecimiento de normas que deben de ser respetadas por los productores de los tres países, y los mecanismos para resolver las diferencias que puedan surgir.
El TLCAN tiene los siguientes objetivos:
Integrar una región en donde el comercio de bienes y servicios y las corrientes de inversión sea más intenso, expedito y ordenado para beneficio de los consumidores e inversionistas de la región.
Eliminar barreras al comercio de bienes y servicios y auspiciar condiciones para una competencia justa.
Incrementar las oportunidades de inversión.
Proteger la propiedad intelectual.
Establecer procedimientos efectivos para la aplicación del Tratado y la solución de controversias.
Fomentar la cooperación trilateral, regional y multilateral.
Instancias de solución de controversias en el TLCAN
Comisión del TLCAN
Las Partes establecen la Comisión de Libre Comercio, integrada por representantes de cada Parte a nivel de Secretaría de Estado, o por las personas a quienes éstos designen.
La Comisión deberá:
Supervisar la puesta en práctica del Tratado; vigilar su ulterior desarrollo; resolver las controversias que pudiesen surgir respecto a su interpretación o aplicación; supervisar la labor de todos los comités y grupos de trabajo; y conocer de cualquier otro asunto que pudiese afectar el funcionamiento del Tratado.
La Comisión podrá:
Establecer y delegar responsabilidades en comités ad hoc o permanentes, grupos de trabajo y de expertos; solicitar la asesoría de personas o de grupos sin vinculación gubernamental; y adoptar cualquier otra acción para el ejercicio de sus funciones, según acuerden las Partes.
La Comisión establecerá sus reglas y procedimientos; y a menos que la propia Comisión disponga otra cosa, todas sus decisiones se tomarán por consenso. La Comisión se reunirá por lo menos una vez al año en sesión ordinaria, la cual será presidida sucesivamente por cada una de las Partes.
Secretariado del TLCAN
El Secretariado del TLCAN, conformado por las Secciones canadiense, estadounidense y mexicana, es una organización única, establecida por la Comisión de Libre Comercio, de conformidad con lo establecido por el Artículo 2002, del Capítulo 20 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. El Secretariado es responsable de la administración de las disposiciones en materia de Solución de Controversias del Tratado. La misión del Secretariado del TLCAN incluye adicionalmente, el proveer asistencia a la Comisión y apoyar a varios comités y grupos de trabajo no relacionados con la solución de controversias.
De manera más específica, el Secretariado del TLCAN administra los procedimientos de resolución de controversias contenidos en los capítulos 14, 19 y 20 del TLCAN, y tiene ciertas responsabilidades relacionadas con las disposiciones en materia de solución de controversias del Capítulo 11. Cada Sección nacional mantiene un archivo relativo a los procedimientos ante páneles, comités y tribunales.
Las secciones del Secretariado cuyas oficinas espejo se encuentran ubicadas en:
Washintong, EUA.
Ottawa, Canadá
D.F. México
9. Procedimientos de solución de controversias en el TLCAN: capítulos XI, XIV, XIX y XX.
El TLCAN adopta una disposición por la que asegura la solución de controversias dentro del marco del propio tratado dando la libertad de elección de las partes para someterse a los procedimientos de solución de controversias contenidas en el GATT (General Agreement of Trade and Tariffs), o bien, adoptar los procedimientos que surgen en el tratado del TLCAN. Obviamente que será preferible adoptar éstos últimos, de ahí que sólo a estos analizaremos
Los principales mecanismos del TLCAN para la solución de controversias se exponen en los Capítulos 11, 14, 19 y 20 del Tratado. Las controversias que se relacionen con las disposiciones relativas a las inversiones expuestas en el Capítulo 11 pueden ser sometidos a conciliación de acuerdo con los mecanismos previstos en el Tratado. El Capítulo 19 contempla revisiones por páneles binacionales de determinaciones finales de antidumping (AD), cuotas compensatorias (CC) y existencia de daño. Asimismo, en conformidad con el Capítulo 19, los páneles pueden revisar modificaciones hechas por Canadá, los Estados Unidos o México a sus leyes en materia de antidumping y cuotas compensatorias. Las disposiciones del Capítulo 20 para la solución de controversias se aplican a controversias surgidas en torno a la interpretación o la aplicación del TLCAN, incluyendo controversias relacionadas con las disposiciones del Capítulo 14 sobre servicios financieros. Capítulo 11
Este Capítulo establece un mecanismo para la solución de controversias sobre inversiones que asegura tanto igualdad de trato de los inversionistas de las Partes en conformidad con el principio de reciprocidad internacional, como respeto de sus garantías legales ante un tribunal imparcial.
Un inversionista de uno de los países del TLCAN que sostiene que un gobierno anfitrión no ha cumplido con sus obligaciones relativas a la inversión tal y como se contemplan en el Capítulo 11 podrá elegir entre las siguientes opciones de mecanismos de arbitraje:
- el Centro Internacional del Banco Mundial para la solución de controversias sobre inversiones (ICSID en inglés);
- el Reglamento de Recursos Adicionales del ICSID;
- el Reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para las Leyes del Comercio Internacional (Reglamento UNCITRAL).
Como alternativa, el inversionista puede optar por los recursos disponibles en los tribunales nacionales del país anfitrión.
Una característica importante de las disposiciones del Capítulo 11 en materia de arbitraje es la exigibilidad, en tribunales nacionales, de sentencias finales proclamadas por tribunales arbitrales.
Capítulo 14
El Capítulo 14 establece un mecanismo para la solución de controversias sobre servicios financieros mediante la disposición de que la Sección B del Capítulo 20 se aplicará, con modificaciones, a la solución de controversias surgidas en los términos de este capítulo. Se preparará una lista de posibles miembros de jurados en lo relativo a servicios financieros, integrando personas que sean especialistas o que tengan experiencia en aspectos jurídicos o prácticos de los servicios financieros.
Capítulo 19
Se estipula que una Parte podrá solicitar que una modificación de los estatutos sobre antidumping o cuotas compensatorias de la otra Parte sea sometida a un pánel con el propósito de que éste dé su opinión declaratoria sobre la compatibilidad de dicha modificación con el GATT y el TLCAN. Se definen las condiciones de creación de páneles para revisión de determinaciones finales de antidumping, cuotas compensatorias y existencia de daño.
El dumping es una práctica desleal del comercio internacional que consiste en vender un producto en el exterior a un precio más bajo del que se vende en el mercado nacional.
Antes de la entrada en vigor del ALC Canadá-Estados Unidos, y luego del TLCAN, las determinaciones finales de antidumping, cuotas compensatorias y existencia de daño podían ser apeladas, al Tribunal del Comercio Internacional en el caso de una determinación final hecha en Estados Unidos, al Tribunal Fiscal de la Federación en el caso de una determinación final hecha en México o, en el caso de algunas determinaciones finales canadienses, al Tribunal Federal de Apelaciones o, en el caso de algunas decisiones tomadas por el Ministerio de Hacienda de Canadá, al Tribunal Canadiense de Comercio Internacional (CITT en inglés). En los términos del TLCAN, sin embargo, propone la revisión por parte de un pánel binacional como alternativa a la revisión judicial o a la apelación a los organismos mencionados.
Capitulo 20
El Capítulo 20 incluye disposiciones relativas a la prevención o solución de controversias en torno a la interpretación o la aplicación del Tratado, salvo por los temas tratados en el Capítulo 11 (Inversiones), en el Capítulo 14 (Servicios financieros) y en el Capítulo 19 (Determinaciones finales de antidumping y cuotas compensatorias).
Una función importante de la Comisión es la consideración de asuntos relacionados con el Tratado que son objeto de controversias. Cuando no se resuelven controversias generales sobre el TLCAN por un proceso de consultación dentro de un plazo especificado, a petición de cualquiera de las Partes el asunto puede ser sometido a un pánel arbitral no obligatorio. Los gobiernos de Canadá, de los Estados Unidos y de México han estado elaborando un modelo de las reglas de procedimiento para los páneles previstos en el Capítulo 20. A base de estas reglas se establece un cronograma detallado para cada pánel arbitral.
El Capítulo 20 también contiene disposiciones relativas a comités de revisión científica que pueden ser seleccionados por un pánel, después de consultar con la Parte demandante, con el fin de preparar un informe escrito sobre cualquier tipo de cuestión de hecho que tenga que ver con aspectos del medio ambiente, de salud o seguridad pública u otros temas científicos, el cual le servirá al pánel en la formulación de su decisión.
En el Capítulo 20 se incluyen necesariamente varias disposiciones relativas a Terceras Partes. Una Tercera Parte que considera que tiene un interés substancial en un asunto de controversia tiene el derecho de participar en consultas o en un proceso como Parte demandante, previo aviso por escrito. Si una Tercera Parte no participa como Parte demandante, previo aviso por escrito, podrá asistir a audiencias, presentar comunicaciones escritas y orales y recibir comunicaciones escritas de las Partes demandantes.
Asimismo el Capítulo 20 contiene disposiciones para la formación de un comité asesor que hará recomendaciones a la Comisión sobre el uso del arbitraje y otros procedimientos para la solución de controversias internacionales del sector comercial privado.
12. Procedimiento del Capitulo XX, sección B del TLCAN.
Antes de iniciar un procedimiento de solución de controversias, entre dos Partes, de conformidad con el TLCAN deberá darse aviso a la tercera Parte, con el objeto de que manifieste si desea recurrir a l procedimiento. La finalidad será que de ser confirmada la participación de la tercera Parte, sea conformado una foro único.
Una vez que se ha elegido el foro (recordemos que puede elegirse los procedimientos contenidos en el GATT) el reclamante sólo podrá hacer uso de los recursos contemplados en estos acuerdos para el mismo asunto.
Posteriormente el reclamante deberá entregar una copia de la solicitud de controversias a la sección del Secretariado de las Partes (incluyendo su propia sección).
Fases del procedimiento
Procedimiento Consultivo
El procedimiento se iniciará con una consulta entre las partes involucradas. Cualquiera de la partes puede solicitar por escrito a las otras la realización de consultas respecto de cualquier medida adoptada o en proyecto de adoptarse.
Las Partes harán todo lo posible por alcanzar una solución mutuamente satisfactoria de cualquier asunto.
Inicio del procedimiento ante la Comisión del TLCAN
(Buenos oficios, conciliación y mediación)
Cualquiera de las partes podrá solicitar que se reúna la Comisión si no se lograse resolver un asunto mediante las consultas.
La Comisión se reunirá dentro de los diez días siguientes y se avocará sin demora a la resolución de la controversia. Para ello la Comisión puede
- Convocar asesores técnicos
- Formular recomendaciones
- Recurrir a la conciliación, mediación y buenos oficios.
Procedimiento Contencioso
Procedimientos ante Panel Arbitral
Cuando la Comisión se hubiese reunido , y el asunto no se hubiere resuelto, a solicitud de las partes, la Comisión, establecerá un panel arbitral para dilucidar la controversia.
La tercera parte (de no haber participado desde el principio de las consultas) podrá participar como reclamante si tiene algún interés sustancial, o bien, decidir no hacerlo y abstenerse de intervenir como reclamante ante el panel arbitral y ante el GATT. NO obstante a que deberá proporcionársele copia de todos el procedimientos vía su sección del Secretariado.
La lista de los panelistas que la Comisión considerara para conformar un panel arbitral estará compuesta de 30 individuos propuestos por cada uno de los Estados Parte, en una lista que fue entregada desde el día primero de enero de 1994. Estos individuos deberán contar con aptitudes para ser panelistas. Los miembros de la lista serán designados por las partes por tres años y pueden ser reelectos.
Características de los panelistas:
- conocimiento especializado o experiencia en derecho comercial internacional, o en solución de controversias de acuerdos comerciales.
- gozar de objetividad, confiabilidad y buen juicio.
- Independientes, es decir, que no reciban instrucciones de sus gobiernos.
Selección del panel
El panel arbitral se integrará de cinco miembros.
Las partes procurarán acordar la designación del presidente del panel en los 15 días siguientes a la solicitud de integrar el panel a la Comisión. Si no lograran un acuerdo, una de ellas, electa por sorteo, designará como presidente a un individuo que no se ciudadano de la parte que designa.
Dentro de los 15 días siguientes a la elección del presidente, cada Parte seleccionará dos panelistas que sean ciudadanos de la otra parte contendiente.
Si una parte no selecciona a sus panelistas dentro del este plazo, se seleccionarán por sorteo de entre los miembros de la lista de la Parte que le corresponde elegir.
Cuando el supuesto incluye una controversia entre las tres Partes de las cuales por ejemplo dos fueran reclamante y una la demanda, el panel también deberá contar con cinco miembros. Para la elección del presidente se sigue la misma regla antes mencionada. Para los restantes panelistas la regla será que la parte demandada elegirá a un panelista de cada parte contraria (dos panelistas en total) y la parte reclamante (cada una por su parte) seleccionará a los dos panelistas restantes.
Términos y reglas de procedimiento
Los principios que deben regir a los procedimientos arbitrales para resolver controversias dentro del TLCAN son el respeto al derecho de audiencia; el carácter confidencial de la audiencias, deliberaciones, informes, escritos, comunicaciones, etc; y la examinación del conflicto a la luz de las disposiciones del TLCAN.
Para llevar a la práctica las disposiciones para resolver las controversias, las Partes han adoptado determinadas reglas de procedimiento. Las reglas sobre paneles del TLCAN se elaboraron con la finalidad de que un panel emita su decisión final dentro de los 315 días desde la fecha en la que se solicita la formación del mismo. Dentro del plazo de los 315 días se han establecido rigurosas fechas límites para la selección de miembros del panel, la presentación de escritos y de réplicas y la determinación de una fecha para la Audiencia. A base de estas reglas se establece un cronograma detallado para cada revisión de panel.
Participación de terceros
La participación de la tercera Parte, aún cuando no sea contendiente, tendrá derecho a asistir a todas la audiencias, presentar comunicaciones y recibirlas
El panel por su parte. Podrá recabar información de expertos y de comités de revisión científica, comités que serán seleccionados precisamente por los paneles.
Informe preeliminar del panel
En informe preeliminar contendrá básicamente:
- Conclusiones de hecho, es decir, el recuento desde que se suscito el conflicto hasta que acaba este.
- Determinación si la medida es o no, compatible con las disposiciones y obligaciones derivadas del TLCAN.
- Recomendaciones, cuando así proceda.
Los panelistas podrán formular votos particulares respecto de los informes que firmen, cuando éstos no sean unánimes.
Ahora bien, este se define como preeliminar debido a que cabe la posibilidad de modificarlo. El informe preeliminar será entregado a las Partes quienes podrán hacer las observaciones que consideren apropiadas, con el fin de solicitar al panel la reconsideración del mismo, o bien, una nueva examinación en cuanto a los puntos de desacuerdo.
Informe final
Luego de recibir las observaciones al informe preeliminar por parte de las Partes, el panel presentará a las partes un informe final y los votos particulares. Destacando que ningún informe (ni el preeliminar ni el final) deberán contener la identidad de los panelistas, en atención y respeto a su independencia. El panel comunicará confidencialmente el informe a la Comisión que será publicado 15 días después.
El informe final, por ser un documento definitivo, es vinculante para las partes, su contenido es similar al del informe preeliminar (conclusiones, determinaciones y recomendaciones), aún cuando pudieren surgir algunas modificaciones derivadas de las observaciones hechas por las Partes.
e debe establecer de que manera se va a solucionar las controversias, una vez emitido el informe se pueden dar dos formas.
Cumplimiento del informe final
Una vez recibido el informe final las parte convendrán en la solución de controversias, la cual por lo regular, se ajustará a las determinaciones y recomendaciones del panel. Las partes deberán notificarlo a su sección de Secretariado.
Siempre que sea posible, la resolución consistirá en la no ejecución o derogación de la medida disconforme con el TLCAN. A falta de resolución podrá otorgarse una compensación.
Incumplimiento del informe final (suspensión de beneficios)
Si el panel ha resuelto que la medida es incompatible con las obligaciones del Tratado y la parte demandad no ha llegado a un acuerdo con las parte (s) reclamante, éstas podrán suspender la aplicación de beneficios equivalentes, hasta resolver la controversia.
En cuanto a las suspensión, primero se procurará suspender beneficios dentro del mismo sector. Si esto no es posible, o bien, no es eficaz, la parte afectada podrá suspender beneficios de otro sector. Para evitar que las medidas de suspensión son excesivas puede conformarse un nuevo panel o acudirse ala Comisión.
Derecho de los particulares
Ninguna de las Partes puede otorgar derecho de acción en si legislación interna contra cualquiera de las otras Partes con fundamento en que una medida es incompatible con el Tratado.
En todo caso, si se presentará conflictos al respecto, se promoverán los medios alternativos de solución de controversias entre particulares, tales como el arbitraje.
La Comisión establecerá un Comité consultivo de controversias comerciales privadas, integrado por personas que tengan conocimientos especializados o experiencia en solución de controversias comerciales privadas.
UNIDAD XI LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
1. La responsabilidad internacional del Estados. Elementos de la responsabilidad internacional. Calificación del hecho internacionalmente ilícito y existencia de una violación de una obligación internacional. 2. Exclusión de la ilicitud de un hecho internacional. 3. Consecuencias jurídicas de los hechos internacionalmente ilícitos de los Estados. 4. Las sanciones del DIP. Medios lícitos de sanción: retorsión, represalia pacífica o contramedida, legitima defensa y autoprotección.
1. Responsabilidad internacional del Estado
Todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado da lugar a la responsabilidad
internacional de éste.
Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado
Hay hecho internacionalmente ilícito de un Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión:
b) Es atribuible según el derecho internacional al Estado; y
c) b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado.
Calificación de un hecho del Estado como internacionalmente ilícito
La calificación del hecho de un Estado como internacionalmente ilícito se rige por el derecho internacional. Tal calificación no resulta afectada por la calificación del mismo hecho como lícito por el derecho interno.
Atribución al Estado del comportamiento de sus órganos
Para los fines de establecer responsabilidad internacional se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado que actúe en esa calidad en el ejercicio de funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una entidad pública territorial.
b. Para los fines del párrafo 1 se entenderá por órgano toda persona o grupo de personas
que tenga esa condición según el derecho interno del Estado.
Atribución al Estado del comportamiento de entidades que ejercen atribuciones del poder público
Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una entidad que no sea órgano del Estado según el artículo 4 [5] pero esté facultada por el derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del poder público, siempre que, en el caso de que se trate, la entidad haya actuado en esa calidad.
Atribución al Estado de un comportamiento de hecho llevado a cabo por instrucciones suyas o bajo su dirección y control
Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actuaba de hecho por instrucciones de ese Estado o bajo la dirección y control de ese Estado al llevar a cabo ese comportamiento.
Atribución al Estado de cierto comportamiento llevado a cabo en defecto de las autoridades oficiales
Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas ejercía de hecho atribuciones del poder público en ausencia o defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias tales que requerían el ejercicio de esas atribuciones.
Atribución al Estado del comportamiento de órganos puestos a su disposición por otro Estado
Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano que haya sido puesto a su disposición por otro Estado, siempre que ese órgano haya actuado en el ejercicio de atribuciones del poder público del Estado a cuya disposición se haya puesto.
Atribución al Estado del comportamiento de órganos que actúan excediéndose en sus atribuciones o en contra de instrucciones (facultades ‘ultra vires’)
El comportamiento de un órgano del Estado o de una entidad facultada para ejercer atribuciones del poder público, cuando tal órgano ha actuado en esa calidad, se considerará hecho del Estado según el derecho internacional aunque, en el caso de que se trate, el órgano o entidad se haya excedido en sus atribuciones o haya contravenido las instrucciones concernientes a su ejercicio.
Comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índole
Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un movimiento insurreccional que se convierta en el nuevo gobierno del Estado, o bien, cuando el movimiento insurreccional o de otra índole, que logre establecer un nuevo Estado en parte del territorio del Estado predecesor.
Existencia de una violación de una obligación internacional
Hay violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de ese
Estado no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación, sea cual fuere el origen o el carácter de esa obligación.
Ayuda o asistencia en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito
El Estado que presta ayuda o asistencia a otro Estado en la comisión por este último de un hecho internacionalmente ilícito es responsable internacionalmente por prestar esa ayuda o asistencia si:
a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito; y
b) El hecho sería internacionalmente ilícito de haberlo cometido el Estado que presta la ayuda o asistencia.
Dirección y control ejercidos en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito
El Estado que dirige y controla a otro Estado en la comisión por este último de un hecho internacionalmente ilícito es internacionalmente responsable por ese hecho si:
b) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito; y
c) El hecho sería internacionalmente ilícito de haberlo cometido el Estado que dirige y controla.
Coacción sobre otro Estado
El Estado que coacciona a otro para que cometa un hecho es internacionalmente responsable de ese hecho si:
a) El hecho, de no mediar coacción, constituiría un hecho internacionalmente ilícito del Estado coaccionado; y
b) b) El Estado coaccionante actúa conociendo las circunstancias del hecho.
2. Exclusión de la ilicitud de un hecho internacional.
Consentimiento
El consentimiento válido de un Estado a la comisión por otro Estado de un hecho determinado excluirá la ilicitud de tal hecho en relación con el primer Estado siempre que el hecho permanezca dentro de los límites de dicho consentimiento.
Cumplimiento de normas imperativas
La ilicitud de un hecho de un Estado quedará excluida si, en las circunstancias del caso, el hecho es exigido por una norma imperativa de derecho internacional general.
Legítima defensa
La ilicitud de un hecho de un Estado quedará excluida si ese hecho constituye una medida lícita de legítima defensa tomada de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
Contramedidas respecto de un hecho internacionalmente ilícito
La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con sus obligaciones
internacionales para con otro Estado quedará excluida en la medida en que el hecho constituya una medida dirigida a ese otro Estado con las condiciones expuestas en los
Fuerza mayor
La ilicitud de un hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación
internacional de ese Estado quedará excluida si ese hecho se debió a una fuerza mayor, es decir, a una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajeno al control del Estado, que hace materialmente imposible cumplir con la obligación en las circunstancias del caso.
Lo anterior no es aplicable si la fuerza mayor es resultado, únicamente o en combinación con otros factores, de la conducta del Estado que la invoca; o, el Estado ha asumido el riesgo de que se produzca esa fuerza mayor.
Peligro extremo
La ilicitud de un hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional de ese Estado quedará excluida si el autor de ese hecho no tenía razonablemente otro medio, en una situación de peligro extremo, de salvar su vida o la vida de otras personas confiadas a su cuidado.
Lo anterior no es aplicable si la situación de peligro extremo es resultado, únicamente o en combinación con otros factores, de la conducta del Estado que la invoca; o, era probable que ese hecho cree un peligro comparable o mayor.
Estado de necesidad
Ningún Estado podrá invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la
ilicitud de un hecho que no esté en conformidad con una obligación internacional de ese Estado a menos que ese hecho sea el único medio para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave e inminente; y, no afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados respecto de los cuales existía la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto.
Consecuencias de la invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud
La invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud en virtud de lo dispuesto en el presente capítulo se entenderá sin perjuicio del cumplimiento de la obligación de que se trate, en la medida en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir; la cuestión de la indemnización por los daños o perjuicios materiales causados por el hecho de que se trate.
3. Consecuencias jurídicas de un hecho internacionalmente ilícito de un Estado
La responsabilidad internacional del Estado que, de conformidad con las disposiciones aplicables, resulta de un hecho internacionalmente ilícito produciría las siguientes consecuencias jurídicas:
Continuidad del deber de cumplir la obligación
Las consecuencias jurídicas de un hecho internacionalmente ilícito con arreglo a lo dispuesto en esta parte no afectarán la continuidad del deber del Estado responsable de cumplir la obligación violada.
Cesación y no repetición
El Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito estará obligado:
a) A ponerle fin si ese hecho continúa;
b) A ofrecer seguridades y garantías adecuadas de no repetición, si las circunstancias lo exigen.
Reparación
El Estado responsable estará obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito.
El perjuicio comprende todo daño, material o moral, sufrido a consecuencia del hecho internacionalmente ilícito de un Estado.
Formas de Reparación
La reparación íntegra del perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito adoptará la forma de restitución, indemnización y satisfacción, ya sea de manera única o combinada
Restitución
El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito estará obligado a la
restitución, es decir, a restablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito, siempre que y en la medida en que esa restitución:
a) No sea materialmente imposible;
b) No entrañe una carga totalmente desproporcionada con relación a la ventaja que se derivaría de la restitución en vez de la indemnización.
Indemnización
El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito estará obligado a indemnizar el daño causado por ese hecho, en la medida en que dicho daño no haya sido reparado por la restitución.
La indemnización comprenderá todo daño susceptible de evaluación financiera, incluido el lucro cesante, en la medida en que éste se hubiere comprobado.
Satisfacción
El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito estará obligado a dar satisfacción por el perjuicio causado por ese hecho en la medida en que éste no pueda ser reparado mediante restitución o indemnización.
La satisfacción podrá consistir en un reconocimiento de la violación, una expresión de pesar, una disculpa formal, o cualquier otra modalidad adecuada.
La satisfacción no será desproporcionada con relación al perjuicio y no podrá adoptar
una forma humillante para el Estado responsable.
Intereses
Se deberá pagar intereses sobre toda suma principal exigible en virtud de este capítulo en la medida necesaria para asegurar la reparación íntegra. La tasa de interés y el modo de cálculo se fijarán de manera que se alcance ese resultado.
Los intereses se devengarán desde la fecha en que debería haberse pagado la suma
principal hasta le fecha en que se haya cumplido la obligación de pago.
Contribución al daño
Para determinar la reparación, se tendrá en cuenta la contribución al daño debida a la
acción u omisión, intencional o negligente, del Estado lesionado o de la persona o entidad en relación con la cual se exija la reparación.
4. Sanciones del DIP
La peculiaridad del DIP consistente en la ausencia de órganos de ejecución de las normas origina que sean los propios Estados los que pueden llevar a cabo las medidas sancionadoras por la comisión de actos ilícitos de otro u otros Estados.
Los medios lícitos de sanción son:
a. Retorsión. Es un acto inamistoso, e incluso perjudicial, aunque intrínsicamente legal por que constituye una respuesta a un acto previo también inamistoso o ilícito de carácter internacional.
La retorsión es la sanción más moderada y es una respuesta de una acto ilícito dentro de los límites del DIP. Por ejemplo esta sanción puede consistir en el rompimiento de relaciones diplomáticas entre Estados o pedir la salida de los diplomáticos y cónsules, imposición de restricciones a los visados, etc.
b. Represalia pacifica o contramedida. Es un acto ilícito por su índole misma, pero que excepcionalmente es justificable cuando al Estado en contra del se aplica ha cometido previamente un acto ilegal o ilícito.
La Comisión de Derecho Internacional emplea el término de contramedidas para designar a estos actos considerando que la ilegalidad del acto inicial es una circunstancia que exluye de la ilegalidad de la respuesta.
Éstas no son medidas permitidas por el DIP, y sólo le resta la ilicitud el acto ilegal previo. Por ejemplo la negación del pago de una deuda vencida, el incumplimiento de un tratado vigente, la confiscación de bienes del Estado culpable, etc.
El ejercicio de este derecho por el Estado lesionado deberá ser proporcional y siempre y cuando ya se hayan agotado los procedimientos internacionales de arreglo pacífico.
No pueden suspenderse vía represalia obligaciones referentes al respeto a inmunidades diplomáticas y consulares ni aquellas que se deriven del ius cogens.
c. Legitima defensa. Es una reacción violenta e inmediata contra las agresiones ilícitas actuales o inminentes de otro u otros Estados contra el territorio, buques, aeronaves o fuerzas armadas de un Estado. Implica la utilización de la violencia, por lo que se considera la sanción más fuerte de DIP.
La agresión y la violencia es una medida no permitida por el DIP pero es justificada cuando un Estado hace uso de la defensa por hbera sido agredido ilícitamente. La carta de la ONU obliga a los Estados a comunicar inmediatamente al Consejo de Seguridad el ejercicio de este derecho por parte de los Estados.
d. Autoprotección. Esta es una sanción del DIP, que cumple con características particulares. Así, los Estados tienen la obligación de proteger a los extranjeros que se encuentren en su territorio. Cuando los Estados no quieren o no pueden ofrecer esta protección, el Estado perjudicado (el de la nacionalidad de los extranjeros), pueden excepcionalmente intervenir en el territorio del Estado culpable y ejercer poderes de policía para ofrecer a sus nacionales la protección debida.
Esta se considera una sanción a la soberanía de los Estados al ingresar a su territorio para desarrollar actividades de policía por parte del Estado protector.
UNIDAD XII EL LITIGIO INTERNACIONAL
1. El litigio internacional. Controversias internacionales y su clasificación. 2. Arreglo pacífico de controversias. Capítulo VI de la Carta de la ONU. 3. Clasificación de los medios pacíficos de solución de controversias. 4. Los medios diplomáticos de solución de controversias: la negociación, los buenos oficios, la mediación, las comisiones de investigación y el procedimiento conciliatorio. 5. Los medios jurídicos de solución de controversias: procedimiento ante la CIJ y el arbitraje internacional. 6. Procedimiento en la Corte Internacional de Justicia. Fases, jurisdicción, fuentes. 7. El arbitraje internacional: cláusula arbitral y tratado o acuerdo arbitral ad hoc. 8. Corte Permanente de Arbitraje (CPA). Antecedentes, miembros, características. 9. Diferencias entre el arbitraje internacional y la jurisdicción internacional. Ventajas y desventajas.
1. Litigio internacional
El litigio internacional está constituido por los medios pacíficos de solución de controversias. En una controversia, siempre existirá una diferencia entre diversos sujetos internacionales. Y será precisamente de ésta, de donde surgirá el concepto de la jurisprudencia internacional sobre las diferencias entre Estados, así se dice que una diferencia es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una contradicción de tesis jurisprudenciales o de intereses entre Estados como sujetos del DIP.
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Doctrinalmente, las diferencias pueden dividirse de acuerdo a su naturaleza en:
a. Diferencias jurídicas, resuelve la aplicación del Derecho vigente (una norma del derecho internacional) por órganos jurisdiccionales .
b. Diferencias políticas, son las que rebasan los límites jurídicos, es decir van mas allá de la aplicación de las normas internacionales o del DIP, y su solución corresponder en su caso al Consejo de Seguridad.
No obstante a esta tradicional clasificación, debe distinguirse que en el orden internacionales difícil encontrar dichas diferencias en su pureza, por lo que la mayoría de los conflictos son a la vez jurídicos y políticos.
2. Arreglo pacífico de controversias.
Dentro del marco del Tratado de Briand Kellogs firmado en 1928, los Estados parte condenaron la guerra como medio de resolver los conflictos internacionales y renuncian a ella como instrumento de política nacional en sus relaciones recíprocas. Este pacto fue considerado ya en la Carta de la ONU, la que en su articulo 2º establece que “Los miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos que no pongan en peligro la paz y seguridad internacionales.
Por ello, la Carta de la ONU establece dentro de su artículo 33 los medios pacíficos de solución de controversias que afirma que las partes en una controversia que pudiera poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, por medio de la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.
Capitulo VI de la Carta de la ONU **
3. Clasificación de los medios pacíficos de solución de controversias
Doctrinalmente se han diferenciado los medios de solución de controversias en diplomáticos y jurídicos. Los primeros son aquellos cuyo cumplimiento depende enteramente de la voluntad de las partes. Los segundos, son los que su cumplimiento deriva de un elemento vinculatorio, es decir, que se desprenden de una obligación derivada de una norma internacional.
Cabe decir que independientemente de la naturaleza de las diferencias (políticas o jurídicas) pueden utilizarse los medios pacíficos de solución de controversias tanto diplomáticos como jurídicos.
4. Medios diplomáticos de solución de controversias.
Dentro de los medios diplomáticos de solución de controversias encontramos a la negociación, los buenos oficios y al mediación, las comisiones de investigación y el procedimiento conciliatorio.
Negociación. Consiste en efectuar conversaciones diplomáticas que tienen como finalidad resolver un conflicto internacional; se entabla entre las partes en conflicto por medio de sus órganos diplomáticos. Cuando el conflicto afecta a varias partes, lo frecuente es convocar, previo acuerdo mutuo, a una conferencia internacional, con el fin de solucionarlo.
Buenos Oficios. Consisten en la participación con buena voluntad de uno o varios Estados con el fin de invitar a las partes en conflicto a solucionar sus diferencias y llegar a un acuerdo.
Aquí encontramos la intervención de una tercera parte ajena al conflicto. Los buenos oficios pueden ser a petición de parte o se le designa a través de la secretaria general por parte de la ONU
Mediación. Es similar a los buenos oficios, con la diferencia de que además de invitar a las partes en conflicto a solucionar sus diferencias, le son propuestas soluciones específicas que las partes pueden aceptar o no.
Comisiones de investigación. Consiste en conformar un grupo de expertos con la finalidad de que éstos establezcan el supuesto de hecho del caso controvertido, sin plantear propiamente una solución al conflicto. Su misión es la de esclarecer la solución de los litigios, esclareciendo por medio de un examen imparcial y minucioso de la situación de hecho. Es un medio indirecto de solución de controversias ya que permite conocer a las partes la afectación que sufre su contraparte y así facilitar los acuerdos tendientes a resolver la diferencia.
Procedimiento conciliatorio. Es la intervención para el arreglo de una diferencia internacional, de un órgano sin autoridad política propia que, gozando de la confianza de las partes en litigio, está encargado de examinar todos los aspectos del litigio y de proponer una solución que no es obligatoria para las partes. Por ser éste un procedimiento que carece de fuerza vinculatoria para las partes, tiene un uso casi nulo.
5. Medios jurídicos de solución de controversias.
Los medios jurídicos de solución de controversias, decíamos cuentan con el elemento vinculativo, es decir, al someterse las diferencias a este medio de resultado, el resultado se considera obligatorio para las partes. Estos medios jurídicos son: el procedimiento ante la Corte Internacional de Justicia y el arbitraje internacional.
6. Procedimiento ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ)
La Corte Internacional de Justicia, con sede en La Haya (Países Bajos), es el órgano judicial principal de las Naciones Unidas. Su Estatuto forma parte integral de la Carta de las Naciones Unidas.
Pueden recurrir a la Corte todas las partes en su Estatuto, que incluye automáticamente a todos los Miembros de las Naciones Unidas. Un Estado que no sea Miembro de las Naciones Unidas puede llegar a ser parte en el Estatuto de la Corte en las condiciones que en cada caso determine la Asamblea General, por recomendación del Consejo de Seguridad. Suiza y Nauru son los únicos Estados no Miembros que son partes en el Estatuto. Ninguna persona individual podrá recurrir a la Corte.
Todos los países que son partes en el Estatuto de la Corte pueden ser partes en los casos que les sean sometidos. Otros Estados pueden encomendarle casos en las condiciones que establezca el Consejo de Seguridad. Además, el Consejo puede recomendar que un litigio se remita a la Corte.
Tanto la Asamblea General como el Consejo de Seguridad pueden solicitar una opinión consultiva de la Corte sobre cualquier cuestión jurídica. Otros órganos de las Naciones Unidas y los organismos especializados, con autorización de la Asamblea General, pueden solicitar opiniones consultivas sobre cuestiones jurídicas que correspondan al ámbito de sus actividades.
Procedimiento
El procedimiento consta de dos fases: una escrita y otra oral. El procedimiento escrito comprenderá la comunicación, a la Corte y a las partes, de memorias, contramemorias y, si necesario fuere, de réplicas, así como de toda pieza o documento en apoyo de las mismas. La fase oral comprenderá toda la substanciación del desahogo de pruebas, audiencias, comparecencias, etc. La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y
respecto del caso que ha sido decidido. El fallo será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o el alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes.
Jurisdicción
La jurisdicción de la Corte se extiende a todos los litigios que los Estados le sometan y a todos los asuntos previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en tratados y convenciones vigentes. Los Estados pueden obligarse por anticipado a aceptar la jurisdicción de la Corte en casos especiales, ya sea mediante la firma de un tratado o convención en que se estipula que el caso sea sometido a la Corte o mediante una declaración especial en ese sentido. Esas declaraciones de aceptación obligatoria de la jurisdicción de la Corte pueden excluir ciertos tipos de casos.
De conformidad con el Artículo 38 de su Estatuto, la Corte, al decidir las controversias que se le sometan, aplica:
• Las convenciones internacionales que establecen reglas reconocidas por los Estados litigantes;
• La costumbre internacional como prueba de una pràctica general aceptada como ley, y;
• Las decisiones judiciales y la doctrina de los autores más calificados de los distintos países, como medio subsidiario para la determinación de las reglas jurídicas.
Si las partes convienen en ello, la Corte también puede decidir un litigio sobre la base de la equidad.
Miembros
La Corte está integrada por 15 magistrados elegidos por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, en votaciones independientes. Se los elige por sus méritos y no por su nacionalidad, y se intenta que estén representados en la Corte los principales sistemas jurídicos del mundo. No puede haber dos magistrados que sean nacionales de un mismo Estado. Los magistrados cumplen mandatos de nueve años y pueden ser reelegidos. No pueden dedicarse a ninguna otra ocupación mientras dure su mandato.
Por lo común, la Corte celebra sesiones plenarias, pero también puede constituir unidades más pequeñas, denominadas ‘salas’, cuando las partes lo soliciten. Las sentencias dictadas por las salas se consideran dictadas por la Corte en pleno. La Corte ha constituido además una Sala de Asuntos Ambientales.
La obligatoriedad del procedimiento ante la CIJ para resolver controversias, se desprenderá, primero de la firma del Estatuto de la Corte o del tratado que le reconoce jurisdicción, así como del acuerdo entre las partes para someterle a su resolución el asunto.
Las reglas de procedimiento se encuentran previamente establecidas en el Estatuto de la CIJ, por lo que no está sujeto a la voluntad de la partes el cumplimiento o no de éstas.
7. Arbitraje internacional.
El arbitraje internacional no es un procedimiento de administración de justicia, es una forma de resolver controversias internacionales, que se caracteriza porque las partes en litigio son las eligen tanto a las personas que dirimirán el conflicto (árbitros) como a las reglas de procedimiento. Este medio de solución de conflicto se instituye sobre las bases del respeto al derecho, y mediante él se resuelve definitivamente la controversia. y la sentencia que se dicte es obligatoria y vinculativa para las partes.
En el caso del arbitraje internacional, la obligación de acatar el laudo arbitral se desprende el acuerdo de las partes para sujetarse a dicho arbitraje. Es jurídico precisamente porque el acuerdo entre las partes le da el elemento vinculatorio al arbitraje. Este acuerdo de someterse al arbitraje puede desprenderse de una cláusula arbitral contenida en un tratado (en el caso de Estados), o, en un contrato internacional (otros sujetos), o bien de un tratado o acuerdo firmado ad hoc para sujetar determinada diferencia al arbitraje internacional.
Por lo general, las naciones que recurren al arbitraje para resolver sus controversias cuentan con tratados en los que se establece que sus disputas se resolverán mediante un proceso arbitral. Sin embargo, en ciertos casos, el arbitraje surge de una necesidad inmediata sin haber sido previsto de antemano. Si se presenta una controversia y las naciones no cuentan con arreglos sobre el uso del arbitraje, tienen la opción de establecer acuerdos, normas de procedimiento y seleccionar a un árbitro. Es decir, puede recurrirse al arbitraje a posteriori, tras las manifestación de la problemática. Para lograr esto, las naciones involucradas deben tener un alto compromiso con la paz, ya que una vez iniciada la controversia los ánimos se encuentran muy exaltados y se requiere de gran prudencia para negociar los términos del arbitraje. Lo más recomendable es que acuerden el uso del arbitraje de manera anticipada.
A diferencia de un procedimiento jurisdiccional que tiene como característica la rigidez, el arbitraje constituye una forma muy flexible y rápida de resolver diferencias, no sólo por la elección que pueden hacer las partes de los árbitros y las reglas de procedimientos, sino porque permite que las partes en conflicto puedan continuar una relación duradera luego de dirimir sus diferencias.
Aún cuando el arbitraje tiene su origen en la materia mercantil, hoy en día se ha extendido su uso en otras áreas. Por otra parte, su éxito se ha medido en función de la efectividad que presenta, debido a que el grado de cumplimiento de laudos arbitrales es significativamente más alto que el cumplimiento de sentencias judiciales. Cuestión que para el caso del las diferencias internacionales resulta de la mayor relevancia, considerando el recelo que siempre ha generado en los Estados, el sometimiento a la jurisdicción internacional.
El arbitraje internacional puede ser ad hoc, es decir, instituido en su conformación y en sus reglas, específicamente para resolver determinada diferencia. O bien, puede ser un arbitraje institucionalizado, en donde no se prescinde de la elección de las partes respecto de los árbitros y reglas sino que éstos se encuentran a disposición de quien así lo requiera en Instituciones internacionales reconocidas. Tal es el caso de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA).
8. Corte Permanente de Arbitraje (CPA)
La secular Corte Permanente de Arbitraje (CPA) fue creada por la Convención para la Resolución Pacífica de Controversias Internacionales, celebrada en La Haya en 1899 durante la primera Conferencia para la Paz de La Haya. La Conferencia fue acordada a instancias del Zar Nicolás II de Rusia “con la finalidad de buscar el medio más objetivo de asegurar a todos los pueblos los beneficios de una paz real y duradera, y sobre todo, poner freno al desarrollo progresivo de los armamentos militares existentes.” El logro más concreto (y por ende importante) de la Conferencia fue la creación de la CPA: el primer mecanismo mundial para la resolución de controversias interestatales. La Convención de 1899, que brindó la base legal para la CPA, fue revisada en la segunda Conferencia para la Paz de la Haya de 1907.
La CPA tiene su sede en el Palacio de la Paz de La Haya, específicamente construido para acomodar esta institución y terminado en 1913. El Palacio de la Paz sirve de anfitrión no sólo a la Corte Permanente de Arbitraje sino también a la Corte Internacional de Justicia, la Fundación Carnegie, la Academia de la Haya de Derecho Internacional y la prestigiosa Biblioteca de Derecho Internacional del Palacio de la Paz.
Con 97 estados miembros, hoy por hoy la CPA se encuentra perfectamente situada entre la coyuntura del derecho internacional público y privado para satisfacer las necesidades de una comunidad internacional que evoluciona rápidamente. Bajo sus propios reglamentos de procedimiento modernos, basados en el Reglamento de la CNUDMI (o UNCITRAL por sus siglas en inglés United Nations Comission International Trade Law) extensamente usado y observado, la CPA administra el arbitraje, la conciliación y determinación de hechos en controversias que involucran diversas combinaciones de Estados, partes privadas y organizaciones intergubernamentales. No sólo los Estados buscan con más frecuencia recurrir a la CPA, sino que también el arbitraje comercial internacional puede ser conducido bajo el auspicio de la CPA.
En un sentido estrictamente jurídico, la Corte Permanente de Arbitraje no es una corte (órgano jurisdiccional), sino un órgano jurídico-administrativo del cual se desprenden los tribunales de arbitraje. La conforman 600 personas de gran reputación en áreas específicas de la problemática internacional y que tienen alta estatura moral. Los países que se sujetan a la Corte tienen el derecho de nombrar a cuatro miembros, que permanecen en el cargo seis años.
Si su labor es adecuada y no hay oposición, pueden ser propuestos nuevamente. El verdadero representante de la Corte es el Secretario General, quien preside la Oficina Internacional.
También puede decirse que la CPA no es permanente, ya que los tribunales arbitrales no tienen permanencia, se erigen de entre los miembros de la Corte cuando son seleccionan los árbitros que componen un tribunal arbitral específico. Puede darse la posibilidad de que por consideraciones especiales los árbitros no formen parte de la Corte, aunque esta circunstancia no es frecuente.
9. Diferencias entre el arbitraje internacional y la jurisdicción internacional. Ventajas y desventajas
La diferencia fundamental que existe entre el arbitraje y la jurisdicción internacionales es que en el caso de los tribunales internacionales de justicia, las sentencias son obligatorias con base en un marco jurídico. Los Estados que se someten aceptan de antemano respetar las decisiones de los jueces y obedecer las normas internacionales, se entabla un litigio entre las partes y se desarrolla un proceso judicial. Las resoluciones se basan en procedimientos estrictos y en normas previamente definidas. Los procedimientos son más rigurosos que los del arbitraje.
En cuanto a las normas aplicables, la jurisdicción internacional es más estricta. Las normas bajo las que funciona no pueden alterarse de acuerdo con las necesidades de las partes, situación que si puede presentarse en el arbitraje. En la jurisdicción internacional aplica el derecho internacional vigente, no puede haber excepciones ni innovaciones retroactivas.
Otras ventajas del arbitraje sobre la jurisdicción es alta especialización, celeridad de plazos, costos económicos, garantiza la imparcialidad de la resolución, se conserva la confidencialidad del litigio, alta flexibilidad del procedimiento, evita rompimientos permanentes de las partes y privilegia el fondo sobre la forma.
B I B L I O G R A F Í A B Á S I C A
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