delito de transferencia no consentida de activos

7/23/2019 Delito de Transferencia No Consentida de Activos

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Universidad de los Andes

Facultad de Derecho

Revista de Derecho, comunicaciones y Nuevas Tecnologas

N.o 8, Diciembre de 2012. ISSN 1909-7786

Fechaderecepcin:31dejuliode2012

/Fechadeaprobacin:12deseptiembrede2012

El delito de transferencia no consentidade activos

Ricardo Posada Maya


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Resumen

El Cdigo Penal colombiano prev en el artcu-

lo 269J las guras tpicas de Transferencia no

consentida de activos y tenencia de software

destinado al fraude, propias de los delitos infor-

mticos en sentido estricto que, adems de la

seguridad de la informacin informatizada, pro-

tegen el patrimonio econmico. As las cosas, la

presente contribucin busca realizar un estudio

breve en relacin con el concepto de ciberdeli-

to, el bien jurdico protegido por la norma cita-

da y los elementos objetivos y subjetivos que es-

tructuran este tipo de incriminaciones jurdicas

que, en nuestro medio, constituyen un avance

imprescindible para completar el microsiste-

ma de seguridad de la informacin y los datos

en el CP penal vigente.

Palabras clave: fraudes informticos, delito

informtico, trasferencia no consentida de ac-

tivos, delitos contra la seguridad de la informa-

cin.

Abstract

The Criminal Code provided in article 269J the

typusof not consensual transfer of assets and

possession, manufacture, introduction and faci-

litation of cheats software to commit frauds, as

characteristic gures of computer-related crimes

in the strict sense, in addition to protect the se-

curity of computerized information and the eco-

nomic heritage. This contribution seeks a brief

in relation to the concept of cybercrime study,the interest protected by the cited standard, and

the objective and subjective elements that make

up this class of legal prosecutions that certainly

constitute a major advance to complete the Mi-

crosystems of security of the information and

data in the existing criminal law.

Keywords: Computer fraud, computer crime,

not consensual transfer of assets, offences

against the security of the information.

* Profesor y Director del rea de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminologa, y Director del Grupo de Estudios en Derecho Penal Cesare Beccaria

de la Universidad de los Andes, Bogot-Colombia. Conjuez de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia. Doctor en Derecho por la

Universidad de Salamanca y especialista en derecho penal por la Universidad de Antioquia..

E

R P M*


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Sumario

I. CONSIDERACIONES GENERALES. -II. LAS ACCIONES INFORMTICAS DEFRAUDADORAS Y EL BIEN JU-RDICO DE LA SEGURIDAD DE LA INFORMACIN.- A. El concepto de ciberdelito.- B. El bien jurdico

protegido. - III. ASPECTOS DOGMTICOS DE LA TRANSFERENCIA NO CONSENTIDA DE ACTIVOS Y LAFABRICACIN, POSESIN, INTRODUCCIN Y FACILITACIN DE SOFTWARE DEFRAUDATORIO. IV. CON-CLUSIONES. - Bibliografa.


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I. CONSIDERACIONES GENERALES

La Ley 1273 de 2009/art. 1 adicion el Cdigo

Penal de 2000 (en adelante CP) con un nuevo

ttulo VII bisdenominado De la proteccin dela informacin y de los datos, encaminado a

proteger de manera integral la seguridad de la

informacin informatizada y los sistemas que

utilicen para su funcionamiento las tecnologas

de la informacin y las comunicaciones (TIC).

Dicho ttulo se compone de dos captulos: el pri-

mero, alusivo a Los atentados contra la con-

dencialidad, la integridad y la disponibilidad de

los datos y de los sistemas informticos (ello

es, las funciones informticas propiamente di-

chas), y, el segundo, relativo a Los atentados

informticos y otras infracciones, siguiendo la

distribucin de la convencin contra la cibercri-

minalidad de 2003 (Budapest)1.

La doctrina mayoritaria considera la inclusin de

las normas sancionatorias de acciones defrau-

dadoras informticas patrimoniales, como un

progreso jurdico y poltico-criminal2importante

que complementa el microsistema de seguri-

dad (defensa) de la informacin y los datos pre-

existente en las leyes 599 de 2000 y la estatuta-

1 La estructura del cdigo penal sigue la ordenacin de The Conven-

tion on cybercrimen(ETS. nm. 185/2003), en: http://conventions.

coe.int/Treaty/EN/ Reports/Html/185.htm; Rapport explicatif de la

convencin, Prr. II sobre los trabajos preparatorios 7-15 en:

www.coe.int. Schwarzenegger, C, Computer crimes in cyberspace.

A comparative analysis of criminal law in Germany, Switzerland

and northern Europe, en: http://www.weblaw.ch/jusletter/artikel.

jsp?articleNr=1957.ok.2002. Jusletter 14, Oktober 2002, www.jus-

letter.ch.

2 Sobre la importancia y la necesidad de regular los delitos in-

formticos, vid. Mhrenschlager, M. (1992, p. 50); Borja Jimnez

(2003, pp. 304 y 305); Picotti (2006, p. 364); Rodrguez Gmez

(2003); XV Congreso universitario de alumnos de derecho penal

(2003, pp. 139 -140); Sanz Mulas (2003, p. 11 y ss.).

ria de Habeas Datanm. 1266 del 2008 (Diario

Ocial nm. 47.219 del 31.12.2008. CConst.,

Sent. C-1011 de 2008). Dicho progreso se ree-

ja en la regulacin de modalidades criminales

que, adems del bien jurdico de la seguridad de

la informacin y el funcionamiento conable de

los sistemas informticos o telemticos, prote-

gen asimismo el patrimonio econmico (vid. in-

fraII, B). Regulacin que dista de ser completa,

como lo demuestra la impunidad de la falsedad

informtica (en documentos privados).

Precisamente, a partir del principio de legalidad

y sus garantas sustanciales (en particular, laprohibicin de la analoga in malam partem y la

exigencia de lex certa: CP/art. 10), antes de la

reforma era posible comprobar las dicultades

para adecuar los delitos informticos bsicos en

tipos penales tradicionales, especialmente, en

las guras de hurto, dao en bien ajeno y esta-

fa que, desde luego, no estn diseadas para

proteger la informacin y los datos informatiza-

dos como objetos inmateriales3, susceptibles ynecesitados de proteccin jurdico-penal espec-

ca. Una omisin jurdica que condescenda la

impunidad de comportamientos propios del tra-

tamiento automatizado de activos, que funcio-

nan sobre la base del procesamiento, almacena-

miento y transmisin automtico de datos e in-

formacin digital4. Antes de la L. 1273 de 2009,

Colombia era un verdadero paraso informtico.

3 Vid. Dto. 351 de 1993 (C.A.N.)/art. 3, Dto. Reg. 1360 de 1989,

L. 23 de 1982 y Dto. 486 de 2000 (C.A.N.) y L. 75 de 1990/art. 45,

sobre informacin privilegiada.

4 Cfr. Posada Maya (2006, pp. 11-60); Castro Ospina, (2002, pp.

127-162.


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circunstancial redes de comunicacin automa-

tizadas o sistemas informticos, electrnicos o

telemticos, con la consecuente lesin o peligro

para bienes jurdicos individuales o supra indivi-

duales, como el patrimonio econmico, la liber-

tad, la intimidad, la formacin sexual o el orden

econmico y social (p.e.: estafas o extorsiones

comunes realizadas usando la Internet, casinos

fraudulentos, falsicaciones de documentos p-

blicos informticos, pornografa con menores en

la Web, actos sexuales por medios virtuales o

utilizando redes globales de informacin, uso o

facilitacin de medios de comunicacin va Web

para ofrecer servicios sexuales con menores deedad, entre otros hechos delictivos). Por tal mo-

tivo, la Ley 1273 de 2009/art. 2 adicion un

num. 17 al art. 58 del CP: Cuando para la reali-

zacin de las conductas punibles se utilicen me-

dios informticos, electrnicos telemticos,

como una circunstancia genrica de mayor pu-

nibilidad a tener en cuenta en la individualiza-

cin judicial de la pena que, conforme al CP/art.

61, corresponde a un mayor desvalor de accinobjetivo en la ejecucin del delito tradicional.

2) Por el contrario, la cibercriminalidad cubre

aquellas conductas punibles realizadas con -

nes ilcitos, no consentidas (facultadas) por el

titular de la informacin o los datos, o abusi-

vas de este consentimiento (facultad), que se

orientan a la indebida creacin, procesamien-

to, almacenamiento, adquisicin, transmisin,

divulgacin, dao, falsicacin, interceptacin,

manipulacin y ejecucin automtica (Matella-

nes Rodrguez, 2000, p. 130) de programas de

datos o informacin informatizada reservada o

secreta de naturaleza personal (privada o semi-

privada), empresarial, comercial o pblica, que

pongan en peligro o lesionen (CP/art. 11) la se-

guridad de las funciones informticas en senti-

do estricto, esto es, la conabilidad (calidad, pu-

reza, idoneidad y correccin), la integridad y la

disponibilidad de datos o informacin, y de los

componentes lgicos de la programacin de los

equipos informticos o de los programas ope-

rativos o aplicativos (software) (Posada Maya,

2006, pp. 10-11). Por consiguiente, no se trata

de delitos comunes sino de tipologas especiales

realizadas a travs de procedimientos inform-

ticos, que gozan de cierta riqueza tcnica, aun-

que no abandonan los tipos penales ordinarios

como referentes dogmticos y criminolgicos7

.

Ms all, esta denicin se especica todava

ms en la nocin de acciones informticas de-

fraudadoras8, cuando el comportamiento in-

cluya la (1) manipulacin, introduccin, falsi-

cacin, alteracin o borrado lgico de datos o

informacin informatizada contenidos en bases

de datos, sistemas o redes; o (2) la interferen-

cia, mal uso o uso indebido del almacenamien-to, procesamiento o transferencia de datos o

informacin informatizada o de programas de

funcionamiento de sistemas informticos y tele-

mticos, para ocasionar de manera fraudulenta

una disminucin del patrimonio de otra perso-

na o de la administracin pblica y un perjuicio

patrimonial injusticado -no consentido- para la

vctima, generalmente con nimo de lucro. Con

7 Puede cfr. Rovira del Canto (2002), Romeo Casabona (2002,

p. 130); Matellanes Rodrguez (2000, p. 130). En contra: Chocln

Montalvo (2006, p. 69).

8 Rovira del Canto (2002, pp. 248 y 249, 258 y 259), seala que

este concepto se distingue en lo sustantivo de la nocin de fraude

informtico, pues la ltima se reere exclusivamente a la delincuen-

cia econmica tradicional realizada por medios informticos. Sobre

el concepto tradicional vid. Surez Snchez (2009, pp. 59 y ss.).


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ello, se advierten al menos cuatro elementos de

esta clase de conductas criminales: 1) la reali-

zacin de un comportamiento fraudulento o ma-

nipulacin en sentido amplio, 2) la existencia

de un medio informtico susceptible de mani-

pulacin, 3) una obtencin patrimonial ilcita de

activos con perjuicio de terceros, y 4) Dolo y un

nimo decipendio de lucro (Matellanes Rodr-

guez, 2000, p. 139).

B. El bien jurdico protegido

Por lo que se reere al bien jurdico, la norma-

tiva vigente supera la clsica discusin, al pre-guntarse todava si la cibercriminalidadlesiona

o pone en peligro un inters autnomo (el espa-

cio informtico como bien jurdico intermedio),

o si lesiona o pone en peligro distintos bienes

jurdicos tutelados, que comprenden intereses

diversos de naturaleza colectiva o derechos per-

sonalsimos y personales (como el patrimonio

econmico) o ambos, que incluyen la seguridad

de la informacin y las funciones informticas9.Por ello, sin duda, hoy los delitos informticos

se pueden clasicar como tipos pluriofensivos

(Rovira del Canto, 2002, p. 187) (colectivo-indi-

viduales) que protegen, no solo la seguridad de

las funciones informticas, los sistemas infor-

mticos y los datos e informacin informatizada

como valor econmico y social, como un bien

inmaterial pblico e intermedio10, sino tambin

otros bienes jurdicos de naturaleza personalsi-

ma o colectiva.

9 Cfr. Castro Ospina (s.f., p. 132 y ss.); Reyna Alfaro (2001, pp.

181-190) y Romeo Casabona (1987, p. 19 y ss.).

10 En Colombia ver: Surez Snchez (2010, p. 236).

Precisamente, Ley 1273 de 2009 reconoce

como bien jurdico principal La proteccin de

la informacin y de los datos informatizados

con valor nal o instrumental, con lo cual se pro-

tege la seguridad, disponibilidad y control, y la

autenticidad e integridad de la informacin y los

datos. Bien jurdico que igualmente preserva el

derecho fundamental a la proteccin de datos

y autodeterminacin informtica, consagrado

en la CN/art. 1511, que igualmente codica el

habeas data.

Este bien jurdico debe distinguirse de los obje-

tos jurdicos concretos protegidos por los tipospenales de contenido informtico previstos en el

CP, objetos estos que usualmente se sintetizan

en la facultad de realizar funciones informticas

dirigidas a acceder, crear, procesar, adquirir, co-

nocer, trasmitir, transferir, divulgar, manipular,

disponer, tratar, almacenar y ejecutar, de mane-

ra automtica, ecaz y segura programas de da-

tos o informacin informatizada con valor para

el individuo, el comercio, la industria, la colecti-vidad y el Estado. Incluso, una ulterior distincin

todava es posible, pues los datos propiamente

dichos12, cualquiera que sea su sentido social

o jurdico, constituyen uno de los objetos inma-

11 Corte Constitucional, Sent. T-559/2007. cfr. Romeo Casabona

(2006, pp. 181 y ss.).

12 El Convenio de Budapest de 2003, entiende por datos o infor-

macin en el Ch. I, art. 1, aquella unidad bsica de informacin,ello es, cualquier representacin de informacin, conocimiento,

hechos, conceptos o instrucciones que pueden ser procesadas u

operadas por sistemas automticos de computadores, y cuya unin

con otros datos conforma la informacin en sentido estricto. La

caracterstica esencial es que este tipo de elementos no son sus-

ceptibles de visualizacin directa y para ello requieren un procesa-

miento digital que haga explicitas las seales que los integran. La

Ley estatutaria nm. 1266 del 31.12.2008/ art. 3, lit. e, f, g y h, y

la Sentencia C-1011 de 2008, clasican para Colombia los datos

en: e) dato personal, f) dato pblico, g) dato semiprivado, y h) dato

privado.


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RicardoPosadaMaya


teriales protegidos sobre los cuales recae la ac-

cin automatizada de carcter cibercriminal.

Finalmente, esta caracterstica tambin implica,

de manera desafortunada, que la mayora de

los tipos penales sean de amenaza o peligro en

abstracto, es decir, de aquellos que suponen o

presumen -iure et de iure-la afectacin del bien

jurdico tutelado por medio de acciones que re-

caen sobre los objetos protegidos, sin que ello

admita prueba en contrario (Rovira del Canto,

2002, 187). Tcnica de intervencin legislativa

que se considera abusiva porque lesiona garan-

tas fundamentales y encubre los verdaderosintereses polticos y econmicos protegidos por

la norma jurdico-penal, ya que anticipa las ba-

rreras de proteccin del derecho penal vigente

y castiga actividades preparatorias de infrac-

cin a la seguridad y al control, mediante una

intervencin mxima del sistema penal (Rovira

del Canto, 2002, 17). A ello, adase que estas

tipicidades se sirven en exceso de elementos

normativos que, a pesar del argumento de la in-novacin tecnolgica, ponen en entre dicho los

principios de legalidad y taxatividad o certeza

(CP/arts. 6 y 10) (Rovira del Canto, 2002, 572).

III. ASPECTOS DOGMTICOS DE LA

TRANSFERENCIA NO CONSENTIDA

DE ACTIVOS Y LA FABRICACIN, PO-

SESIN, INTRODUCCIN Y FACILITA-

CIN DE SOFTWAREDEFRAUDATORIO

A. El legislador penal incorpor en el CP/art.

269J, el tipo penal autnomo de defraudacin

informtica econmica, que consiste en la

Transferencia no consentida de activos, de la

siguiente forma: El que, con nimo de lucro y

valindose de alguna manipulacin informtica

o articio semejante, consiga la transferencia

no consentida de cualquier activo en perjuicio

de un tercero, siempre que la conducta no cons-

tituya delito sancionado con pena ms grave,

incurrir en pena de prisin de cuarenta y ocho

(48) a ciento veinte (120) meses y en multa de

200 a 1500 salarios mnimos legales mensua-

les vigentes13.

Se trata de una modalidad tpica diferente a la

estafa tradicional (CP/art. 356)14, porque, aun-

que comparte algunos de sus elementos dog-mticos (objetivos y subjetivos), se caracteriza

por sancionar operaciones automticas realiza-

das por sistemas informticos como resultado

directo de manipulaciones defraudadoras im-

pulsadas, desarrolladas o ejecutadas por el su-

jeto activo (Gutirrez Francs, 1991, pp. 37-41,

91 y 588; Picotti, 2006, pp. 258-260). Precisa-

mente, el inc. 2 del art. 269J distingue las dos

13 CB, Ch. I, art.Article 8Computer-related fraud. (...) cuando se

produzcan intencionalmente y sin derecho, una prdida de propie-

dad a otra persona por: una entrada, alteracin, borrado o supre-

sin de datos informticos; b cualquier interferencia con el funcio-

namiento de un sistema informtico, con intencin fraudulenta o

deshonesta y sin derecho, un benecio econmico para s mismo

o para otra persona (T/L).El supuesto de hecho domstico es una

copia, aunque en otro contexto de proteccin, de la norma prevista

en el CP de Espaa/art. 248.2. A diferencia de este, all se le consi-

dera de modo exclusivo un delito patrimonial.

14 Su naturaleza es muy disputada. Por una parte, se encuentranaquellos doctrinantes que arman que la transferencia es una mo-

dalidad asimilada al tipo bsico de estafa o un tipo especial de es-

tafa (Orts Berenguer et al, 2004, p. 571), quienes hablan de estafas

cometidas dentro y fuera del sistema; Serrano Gmez et al (2009,

p. 435, hablan de estafa peculiar), por la otra, quienes sostienen

que se trata de un tipo informtico autnomo defraudatorio (Borja

Jimnez 2003, p. 307; Faraldo Cabana 2009, p. 85; Polaino Nava-

rrete et al, 2011, p. 98; Quintero Olivares et al 2011, p. 668, porque

pretende criminalizar conductas lesivas para el patrimonio ajeno

extramuros de la dinmica comisiva presidida por el engao; Su-

rez Snchez 2011,p. 245, entre otros autores).


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modalidades tpicas, cuando sanciona el com-

portamiento de tenencia de software defrauda-

toriopara la comisin del delito descrito en el

inciso anterior, o deuna estafa (nfasis propio).

Adems, la trasferenciano es un tipo de conver-

gencia impropia de sujetos como la estafa, pues

el sujeto pasivo (vctima) o el sujeto sobre el

cual recae la accin en nada intervienen duran-

te la produccin del perjuicio patrimonial que es

causa de una transferencia automtica de acti-

vos generada por una mquina15 instruida por

el autor. De hecho, si llegase a existir un engao

al sujeto pasivo o al sujeto sobre cual recae laaccin, de tal manera que se advierta una rela-

cin directa entre la disposicin patrimonial vo-

luntaria y el perjuicio por parte del sujeto pasivo,

quedara excluida la tipicidad de la conducta de

transferencia no consentida de activos (Anarte

Borallo, 2010, p. 237). De igual manera, queda-

ra excluida la gura cuando no haya una trans-

ferencia de activos sino un apoderamiento de

dinero en los trminos del CP/art. 239.

En n, se trata de guras diferentes como lo

demuestra el que no existe una unidad tpica

relativa entre ellas, por lo que en caso de pre-

sentarse un concurso de tipicidades este sera

heterogneo y probablemente material por au-

sencia de unidad de conducta. Diferencias que

15 Cfr. lvarez Garca et al (2011, p. 252); Chocln Montalvo (2006,

pp. 74 y ss.) indica que se trata de operaciones realizadas autno-

mamente por la mquina sin necesidad de la contribucin de la per-

sona que realice un desplazamiento patrimonial voluntario; Corcoy

Bisadolo et al (2004, p. 588 y ss.); Faraldo Cabana (2009, p. 85 y

ss.); Gonzlez Rus (en Morillas Cueva (Coord.) et al); Cobo del Ro-

sal (2011, p. 495); Mantovani, (2009, p. 200); Matellanes Rodrguez

(2000, p. 139); Muoz Conde (2007, p. 422); Polaino Navarrete et

al, (2011, p. 98); Surez Snchez (2010, p. 259); Surez-Mira et

al (2004, p. 245); Serrano Gmez et al (2009, p. 435 y ss.); Tiede-

mann K. (1985, p. 226).

tambin impiden congurar un delito continua-

do entre estas tipicidades, por la ausencia de

homogeneidad en el modus operandi (CP/art.

31 y par.) e identidad de bien jurdico.

1. Ap j: Sj A

Monosubjetivo y comn: El que: cualquier per-

sona natural que realice la accin propia del

tipo penal, sin que este requiera alguna cali-

cacin particular o especial (como ser cliente

de una entidad nanciera determinada (Super-

intendencia Financiera de Colombia, Concepto

2011005081-005 del 19 de abril de 2011)), oposeer especiales conocimientos tcnicos en

materia informtica. Incluso, el sujeto activo pue-

de ser el titular legtimo del sistema cuando lleve

a cabo una manipulacin informtica a su favor

y en perjuicio de otro (Rovira del Canto, 2002, p.

565). De todas maneras, no se puede confun-

dir el sujeto activo del tipo con el beneciario de

la accin criminal, pues la prctica ensea que,

ocasionalmente, los beneciaros no son quienes

realizan la conducta punible y, en muchos casos,

ni siquiera estn al tanto de la defraudacin.

Tngase en cuenta, asimismo, que el CP/art.

269H modica y agrava el tipo penal de la mi-

tad a las tres cuartas partes, cuando el sujeto

activo tenga la calidad de servidor pblico en

ejercicio de sus funciones(num. 2), incremento

punitivo que se fundamenta en la mayor exigibi-lidad que comporta tal cualicacin; o cuando

el sujeto activo se pueda considerar como un

insider (num. 8), es decir, cuando sea el respon-

sable de la administracin, manejo o control de

la informacin informatizada objeto del crimen

(operadores, programadores, cajeros, etc.). En


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RicardoPosadaMaya


el ltimo caso, el legislador decidi imponer

tambin como sancin principal la pena privati-

va de derechos consistente en la inhabilitacin

para el ejercicio de profesin relacionada con

sistemas de informacin procesada con equi-

pos informticos,por el mismo tiempo que dure

la pena privativa de la libertad.

Este tipo penal admite la coautora y otras formas

de autora, y las diversas formas de participacin

criminal: (i) determinacin, (ii) complicidad e (iii)

intervencin (CP/arts. 29 y 30). En nuestro me-

dio, suele pasar con frecuencia que el sujeto ac-

tivo organiza una verdadera empresa criminal,

de tal manera que intermedia, por ejemplo, el

pago en dinero de servicios pblicos a cargo de

personas que no tienen fcil acceso a terminales

de pago o que no cuentan con los conocimientos

adecuados para hacer este tipo de transaccio-

nes. En estas hiptesis, el sujeto activo manipu-

la el sistema o usa cdigos y datos personales

previamente obtenidos (CP/art. 269F), compo-

niendo crditos a cargo de cuentas bancariascorrientes o de ahorros de terceros, cuyos fondos

o activos emplea a su vez para abonar los pa-

gos mediante transferencias no autorizadas de

activos, luego de lo cual, los autores se apoderan

del dinero en efectivo y crean un perjuicio para la

empresa prestadora del servicio, el verdadero ti-

tular de la cuenta y el abonado. Naturalmente, es

usual que quien acude al criminal acte como un

tercero de buena fe, a quien, de todas maneras,estafan en trminos tradicionales.

En la prctica el asunto no es fcil, pues tam-

bin sucede que las personas prestan su

cuenta bancaria para la realizacin de trans-

ferencias no consentidas de activos dolosas,

que luego, al ser obtenido el dinero, quedan for-

malmente subsumidas por el tipo de hurto por

medios informticos (CP/art. 269I), como una

hiptesis especial de hurto calicado (CP/art.

240) que tiene una pena ms grave. La di-

cultad consiste en saber si, en el caso concreto,

estas personas actan como verdaderos coau-

tores o como cmplices del sujeto activo, o s

en verdad son terceros que actan de buena fe

en la realizacin del cibercrimen. Un asunto de

mucha complejidad que depende, fundamental-

mente, de la evidencia/prueba de los elemen-

tos objetivos y subjetivos del tipo; y, en particu-

lar, de la clase de acuerdo previo, la distribucinde funciones y la importancia del aporte doloso

efectuado para la realizacin del fraude. En

estos casos tambin se discute si quien presta

la cuenta de destino para la transferencia ilci-

ta, que no necesariamente es el destino nal de

los activos o los fondos ajenos, tiene dominio

funcional del hecho respecto de la transferencia

ilcita o del hurto.

2. Sj P

Monosubjetivo y comn: solo pueden ser suje-

tos pasivos de este tipo penal las personas que,

por una parte, sean titulares del bien jurdico

patrimonio econmico perjudicado y de los da-

tos informatizados con valor contable y, por la

otra, aquella persona que sea el titular del me-

dio informtico que resulta objeto de manipula-

cin por parte del autor, que incluso puede ser

una persona jurdica16.

16 Sigue un concepto amplio de autor: Rovira del Canto (2002, p.

570): [] sujetos pasivos del delito son adems del titular del dere-

cho patrimonial objeto de afectacin, los titulares individuales de la

informacin, de los datos o programas objeto de la accin delictual,


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Otros sujetos no sern sujetos pasivos del tipo,

as resulte perjudicado su patrimonio econmi-

co con la accin del sujeto activo.

3. B J

El tipo penal exige la afectacin, tanto del pa-

trimonio econmico (activos) del sujeto pasivo,

como la puesta en peligro de la seguridad de

la informacin informatizada y de las funciones

informticas en sentido estricto. Por esto, se tra-

ta de un delito pluriofensivo(Rovira del Canto,

2002, 187).

4. Oj J

Consiste en la facultad personalsima del titu-

lar de la informacin (en su condicin de suje-

to pasivo) para acceder, disponer, transferir y

conocer, de manera libre, acerca de sus datos

e informacin informatizada de carcter econ-

mico que represente activos patrimoniales; ade-

ms de su propia seguridad, sin la intervencin

abusiva, violenta o no consentida por parte de

terceros. Tambin, se trata de proteger la cona-

bilidad, disponibilidad y control de las funciones

informticas que permitan el almacenamiento

de la informacin de contenido econmico y la

seguridad propia de los sistemas y redes infor-

mticas y telemticas; ello es, la regularidad

del funcionamiento de los sistemas informti-

cos y la reserva que debe acompaar su utiliza-

cin (Fiandaca/Musco, 2007, p. 199).

y de los equipos y sistemas afectados, aunque no sufran perjuicio

econmico patrimonial efectivo, as como la sociedad en general

en cuanto titular de la informacin informatizada y de los sistemas

por los que se procesa y transere.

5. Oj

Inmaterial determinable: en primer lugar, el

objeto de la transferencia seran los datos o la

informacin informatizadaque representan un

activo patrimonial de cualquier naturaleza, esto

es bienes y derechos con valor monetario po-

sitivo que se reejan en la contabilidad de una

empresa, institucin o individuo (RAE, 2012),

como dinero escritural o contable, de giro, ban-

cario o documental, derechos de crdito, asien-

tos o datos contables que supongan reconocer

ingresos o egresos, y crditos bancarios17. Por

dato se debe entender la unidad bsica de in-formacin, ello es, cualquier representacin de

informacin, conocimiento, hechos, conceptos

o instrucciones que pueden ser procesadas u

operadas por sistemas automticos de compu-

tadores, y cuya unin con otros datos conforma

la informacin en sentido estricto (Convencin

de Budapest, Ch. I, art. 1).

En segundo lugar, adems de otro tipo de datose informacin tambin son objetos-medio so-

bre los que recae la manipulacin informtica

previa: i) los sistemas informticos y ii) los pro-

gramas de computacin osoftware(objetos in-

tangibles). Por sistema informtico se entiende

un dispositivo (PC, tableta, Smartphone, cajero

automtico, P.A.C. electrnico, etc.) o grupo de

dispositivos interconectados o conexos que, con

arreglo a un programa, realizan el procesamien-to automtico de datos18.

17 Surez Snchez (2012, p. 271), habla de una concepcin re-stringida de los activos patrimoniales, es decir, slo aquellos quepuedan ser objeto de anotaciones informticas y de transferencias.

18 Mantovani (2009, p. 200); Quintero Olivares et al (2011, p. 668):[] todo aquello que tiene valor de marcado medible en dinero().


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RicardoPosadaMaya


Es precisamente el objeto sobre el cual recae la

accin delictiva, de naturaleza inmaterial, lo que

permite distinguir en Colombia este delito de los

punibles de hurto por medios informticos(CP/

art. 269I) y estafa (CP/art. 246), pues, estos

requieren que la accin delictiva patrimonial re-

caiga, en el primer caso, sobre cosas corporales

muebles y, en el segundo, sobre cosas corpo-

rales muebles o inmuebles (Quintero Olivares,

2011, 647). As, por ejemplo, si el sujeto mani-

pula el sistema informtico (cfr. infra 6), para

obtener directamente bienes muebles de un

almacn o para sacar dinero de un cajero elec-

trnico, entonces, el delito sera inicialmente elde hurto por medios informticos y no el punible

de transferencia no consentida de activos. Por

el contrario, si la manipulacin se hace para pa-

gar una factura propia o de un tercero a cargo

de los activos del titular de los datos, sera una

transferencia no consentida.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que el art.

269H num. 1, ordena agravar de la mitad a lastres cuartas partes la pena consagrada para los

artculos previstos en el ttulo, cuando la accin

recaiga 1. Sobre redes o sistemas informticos

o de comunicaciones estatales u ociales o del

sector nanciero, nacionales o extranjeros. Se

trata de una proteccin sobre consideraciones

de poltica-criminal, dada la importancia de este

tipo de objetos medio y su signicado para la

convivencia social. Asimismo, en algunos even-

tos en los que se vulneran otros bienes jurdicos

colectivos como la seguridad y defensa del Es-

tado, se advierte un mayor desvalor de resulta-

do. Sin embargo, recurdese que los delitos de

transferencia no consentida de activos deben

tener lugar de manera obligada en redes o sis-

temas informticos o de comunicaciones nan-

cieros (nacionales o extranjeros), lo que implica

armar que este tipo de delitos patrimoniales in-

formticos, en razn del principio de prohibicin

de la doble valoracin, no podran ser agravados

por la misma causa.

6. V p

Consiga la transferencia no consentida de

cualquier activo (bienes, derechos, activos u

otros objetos de valor inmateriales) en los trmi-

nos vistos (supra5), para el sujeto activo o paraun tercero(Corcoy Bidasolo, 2004, p. 589). Con-

seguir signica, en lenguaje usual: Alcanzar,

obtener, lograr lo que se pretende o desea19,

en este caso, con independencia de la voluntad

del sujeto pasivo.

El tipo penal puede ser realizado por accin en

cualquier clase de terminal pblica o privada, y

resulta muy discutible su realizacin equivalen-te por omisin impropia (CP/art. 25), pues los

medios, como se ver, son particularmente co-

misivos20, indeterminados y muy tcnicos.

Adems, el supuesto de hecho requiere que el

sujeto activo se valga o se sirva para la oca-

19 De otro lado, Rovira del Canto (2002, p. 562) seala que ser

fruto de una actividad automatizada independientemente de la pro-

pia voluntad del sujeto activo y sin intervencin activa de tercera

persona fsica alguna, aunque tambin en algunos casos excep-

cionalmente sea factible que derive de la propia y efectiva accin o

conducta previa de un tercero cuyo consentimiento est viciado.

20 Cfr. Rovira del Canto (2002, pp. 267 y 275). En contra: Polaino

Navarrete et al (2011, pp. 99); Surez Snchez (2009, p. 283 y

ss.), quien seala que es posible el delito por comisin por omisin

cuando el sujeto tiene previamente un deber formal de custodia o

haber actuado previa injerencia antijurdica. El ltimo caso no es

posible en Colombia, segn el CP/art. 25, par.


13/27


sin de una manipulacin21 informtica o

de un artifcio semejante sobre un sistema

informtico, cuya conguracin tcnica resul-

te idnea o capaz de lograr el resultado tpico

(la transferencia). Puede suceder que el sujeto

activo ejecute de manera personal la manipu-

lacin o el articio semejante, o bien que se

valga de alguno previamente ejecutado por un

tercero (Rovira del Canto, 2002, p. 571). De to-

das maneras, se trata de una forma de ataque a

la cadena de seguridad informtica que resulta

comn a la transferencia no consentida de ac-

tivosy al delito de hurto por medios informti-

cos, pero que no es equivalente al engao de laestafa o del phishing, que recaen directamente

sobre las personas naturales.

a) La primera modalidad consiste en una ma-

nipulacin informtica, accin que ha sido

denida en dos sentidos diversos (amplio o in-

directo y estricto o directo), sin que exista un

acuerdo sobre el asunto en la doctrina.

aa) En sentido estricto, la manipulacin infor-

mticaes entendida como una accin prepara-

toria ilegtima dirigida a introducir o almacenar

datos incorrectos e incompletos, o a adulterar

los almacenados en un sistema informtico o

telemtico; y ii) a la manipulacin o pre-orde-

nacin de los resultados de un proceso de ela-

boracin o transmisin de datos almacenados,

mediante la conguracin, alteracin o modi-cacin de las instrucciones originales de los

programas que tratan los datos o la informacin

21 Manipular: 3. tr. Intervenir con medios hbiles y, a veces, ar-

teros, en la poltica, en el mercado, en la informacin, etc., con

distorsin de la verdad o la justicia, y al servicio de intereses parti-

culares.

de entrada (input) o salida (output) autntica de

los programas osoftwareque, al representar

activos (incluso dinero escritural o contable)

son tratados de manera automtica. En reali-

dad, son actos que implican comportamientos

de falsedad informtica en sentido estricto

(Computer-related forgery (Posada Maya, 2006,

46)).

En esta modalidad, la trasferencia incorrecta de

activos no tiene lugar fundamentalmente por-

que se haya alterado el tratamiento de los da-

tos, sino por la inexactitud o incorreccin de los

datos espurios que soportan las transaccioneseconmicas realizadas de manera automtica,

y el funcionamiento incorrecto del sistema22.

Por tal motivo, para la doctrina mayoritaria es-

tas hiptesis no cubren los casos en los que, si

bien solo se transere dinero escritural, el autor

realiza sin estar facultado para ello los mismos

comportamientos que hara el titular legtimo de

un sistema informtico que funciona de modo

correcto, ello es, introducir datos o cdigos per-sonales verdaderos del titular legtimo, que se

hayan obtenido ilegalmente (Surez Snchez,

2010, p. 245)23.

22 Chocln Montalvo (2006, p. 85) arma: En suma, manipular el

sistema informtico () es algo ms que actuar en l, equivale a

la introduccin de datos falsos o alteracin de programas pertur-

bando el funcionamiento debido del procesamiento, sin que resulte

equivalente la accin de quien proporciona al ordenador datos

correctos que son tratados adecuadamente por el programa. Es

decir, cuando el funcionamiento del softwareno sufre alteracin,

sino slo la persona que no debe autorizarlo, no es posible hablar

de manipulacin informtica en el sentido del tipo penal. Surez

Snchez (2010, p. 254).

23 Surez Snchez (2010, p. 245) dene el uso falso de tarjetas no

es transferencia. Ello solo resulta cierto si en Colombia el sujeto ac-

tivo obtiene nalmente dinero (cosas muebles), pero es absoluta-

mente discutible si, por ejemplo, se pagan cuentas ajenas o slo se

realizan traslados de fondos. Tambin: lvarez Garca et al (2011,

pp. 252-253).


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RicardoPosadaMaya


bb) En sentido amplio o criminolgico. As, por

ejemplo, Faraldo Cabana (2007, pp. 39, 42-47)

dene acertadamente la accin manipuladora

informtica del sujeto activo como

la introduccin, alteracin, borrado o supresin

indebidos de los datos informticos, especial-

mente datos de identidad, y la interferencia in-

debida en el funcionamiento de un programa

o sistema informticos. Por tanto, se incluyen

tanto la introduccin de datos falsos como la

introduccin indebida, por no autorizada, de

datos reales, autnticos en el sistema, pasan-

do por la manipulacin de los ya contenidos

en cualquiera de las fases del proceso o trata-

miento informtico, as como las interferencias

que afectan al propio sistema o programa24.

Lo que incluye, por ejemplo, el uso no autori-

zado de tarjetas y claves falsas o sustradas o

de los datos ciertos del titular, en un sistema

que funciona de modo correcto25. Postura que

es plenamente adecuada para nuestro medio

jurdico.

Por su parte, Anarte Borrallo seala: debequedar claro que la manipulacin no impli-

ca una simple alteracin de datos o funciones

informticas, sino que conlleva algo ms, una

actividad modicativa mendaz o subrepticia,

una utilizacin irregular de un sistema infor-

24 Cfr. Faraldo Cabana (2009, pp. 89-90),

25 Gonzlez Rus (2011, pp. 495 y 497), pero por la va de los arti-

cios semejantes; Gutirrez Francs (1991, p. 114), tambin armaque tienen cabida todos los comportamientos de manipulacin,

abuso o interferencia; Palazzi (2009, p. 171); Polaino Navarrete et

al (2011, pp. 98-99): La manipulacin informtica abarca cualquier

alteracin que afecte en sentido amplio el procesamiento de datos

(se trate de manipulacin de informacin o de funciones informti-

cas) o, en denitiva, suponga una interferencia lcita en el procesa-

miento de datos que obtenga un abusivo resultado transferencial.

Tambin adopta una concepcin amplia de manipulacin el CP ital-

iano/art. 640-ter, pues adems de la alteracin por cualquier medio,

castiga la intervencin sin derecho con cualquier modalidad de sus

datos; (Rovira del Canto, 2002, pp. 261-262 y 267, 583).

mtico, de sus presupuestos bsico o de las

rdenes que recibe de modo que produzca re-

sultados no previstos o que de conocerlos no

se habran autorizado (Anarte Borrallo, 2010,

pp. 233-234).

b) La segunda modalidad consiste en un arti-

fcio semejante, accin que tambin ha sido

denida de dos maneras distintas. Por una par-

te, la doctrina internacional ha entendido que

la expresin articio semejante incluye en el

tipo penal, con el propsito de asimilar la obten-

cin de un servicio sin pagar su costo, aquellas

transferencias no informticas de un activo pa-trimonial, por medio de manipulaciones mec-

nicas. En palabras de Chocln Montalvo (2006,

pp. 78-79) para [] poder castigar tambin las

manipulaciones en mquinas automticas que

proporcionan servicios o mercancas sin que

pueda decirse que en el caso concreto la ma-

nipulacin o maquinacin llevada a cabo para

apoderarse del objeto o disfrutar del servicio

haya de calicarse propiamente de informti-ca. Evento que sera una verdadera hiptesis

de hurto calicado o -por especialidad- una hi-

ptesis del discutible tipo vertido en el artculo

269I, pero no una transferencia de activos no

consentida. Por el otro, como una modalidad de

defraudacin para abarcar aquellos comporta-

mientos que han sido denidos como manipula-

ciones informticas en sentido amplio.

En cualquier caso, si bien esta frmula ha sido

criticada por vulnerar el principio de taxatividad

(Faraldo Cabana, 2009, pp. 44-ss.; Surez Sn-

chez, 2010, pp. 251-263) (CP/art. 10), tambin,

ha sido justicada poltico-criminalmente con

argumentos de innovacin tecnolgica, precisa-


15/27


mente para evitar la inutilidad prematura de los

medios a travs de los cuales pueda ser obtenida

la transferencia patrimonial de activos. La doctri-

na reclama, en consecuencia, que losemejante

tambin asuma un sentido informtico26.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que el tipo

penal implica de manera inherente que el sujeto

activo que utilice datos falsos o datos correctos,

pero, de manera ilegtima, tambin est emplea-

do cdigos o datos personales de terceros sin

facultades para ello (Violacin de datos persona-

les CP/art. 269F), y, por consiguiente, suplante

en su uso al titular legtimo que tiene el derechoa usarlos. Es decir, que el medio informtico se-

mejante (que no deja de ser una manipulacin

informtica), podra ser la suplantacin.

7. E

Se trata de un tipo penal de lesin y resultado

que consiste en la transferencia contable y au-

tomtica de cualquier clase de activos o valo-res (dinero escritural o contable) no autorizada

y no consentida por su titular en perjuicio de

un tercero (despatrimonializacin efectiva por

imposibilidad de disposicin de los mismos).

Por tal motivo, la doctrina mayoritaria conside-

ra que es un tipo penal de consumacin instan-

tnea y de efectos permanentes, en particular,

cuando la manipulacin de la cual se vale el

sujeto activo gravita en una modalidad de fal-

sedad informtica.

26 A lo cual, Surez Snchez (2010,p. 265) replica que si es infor-

mtico es difcil que el articio no sea al mismo tiempo manipu-

lacin informtica, lo que implica que sea un concepto intil.

Justamente, el concepto de transferencia es

ampliamente discutido por la doctrina y la op-

cin que se asuma pude producir diversas con-

secuencias dogmticas y poltico-criminales,

por ejemplo, en materia de consumacin y ten-

tativa. En este sentido, la doctrina expone dos

planteamientos (Surez Snchez, 2009, 268):

a) El primero sigue directrices comercialesy de-

ne la transferencia como la operacin autom-

tica de un equipo, terminal o sistema informti-

co o telemtico, en virtud de la cual se transere

una cantidad de dinero de una cuenta bancaria

(de ahorros o corriente) a otra cuenta. Se tratade una nocin fundamentalmente fctica, cuyo

eje central es la manipulacin de los datos o de

la informacin, que causa o produce un cambio

de adscripcin de titular respecto del objeto so-

bre el cual recae la accin criminal (Rovira del

Canto, 2002, pp. 584-588)27. Cambio que, de

hecho, implica el traspaso de activos intangi-

bles con la subsiguiente afectacin patrimonial.

b) El segundo planteo asume una nocin crediti-

ciay arma que la transferencia consiste en una

operacin que vara la adscripcin formal de las

partidas previstas. A diferencia de la anterior,

esta es una nocin de traslado contable bilate-

ral (sujeto pasivo-beneciado (Surez Snchez,

2009, p. 269), que requiere usualmente que la

operacin mercantil sea autorizada mediante

un asiento contable que reeje la anotacin del

activo y la creacin de un pasivo informticos.

La doctrina mayoritaria considera que esta es la

27 Rovira del Canto (2002, pp. 584-588), quien habla de un cambio

fctico de adscripcin patrimonial del objeto material del resultado;

De la Mata Barranco et al (2010, p. 182); Faraldo Cabana (2009,p.

105): seala que el activo patrimonial no tiene que estar represen-

tado por anotaciones o registros informticos.


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RicardoPosadaMaya


nocin correcta de transferencia (Gonzlez Rus,

2011, pp. 495-496)28.

En materia bancaria, por ejemplo, la transferen-

cia es un medio de pagoque consiste en una

orden o conjunto de instrucciones electrnicas

por parte de un ordenante a una entidad de cr-

dito (mediador), para que esta tome parte de

los fondos de su cuenta (de ahorros o corriente)

y los deposite en otra cuenta propia o de otra

persona fsica o natural, que para el caso sera

el beneciario. La transferencia puede ser d-

bito o crdito de descuento inmediato, pero de

aplicacin inmediata o diferida. Precisamente,en este sentido la Circular Externa 026 de junio

de 2008, de la Superintendencia Financiera de

Colombia, numeral 1.11, dene las transferen-

cias como

La transaccin efectuada por una persona na-

tural o jurdica denominada ordenante, a tra-

vs de una entidad autorizada en la respectiva

jurisdiccin para realizar transferencias nacio-

nales y/o internacionales, mediante movimien-

tos electrnicos o contables, con el n de que

una suma de dinero se ponga a disposicin de

una persona natural o jurdica denominada be-

neciaria, en otra entidad autorizada para rea-

lizar este tipo de operaciones. El ordenante y el

beneciario pueden ser la misma persona.

28 Gonzlez Rus (2011, pp. 495 y 496): [] constituye un proce-

so inmaterial y meramente contable que supone cargar dbitos,

descontar activos u ordenar ingresos con la correlativa anotacin a

favor de otro sujeto, al que se reconoce, de esta forma, un derecho

de crdito o en favor del que se realiza una cierta prestacin o

servicio; Gonzlez Rusen Cobo del Rosal(2000, p. 446); Surez

Snchez (2009, p. 244, 269 y 273), seala: [] si bien es cierto

que se produce el traslado de dinero del patrimonio al del sujeto

pasivo al del sujeto activo, tambin lo es que no se da un traslado

contable, que slo se realiza mediante la anotacin de un activo

con la creacin de un correlativo pasivo.

Dicha transaccin quedara legitimada y solo

existira una vez que se hayan superado las me-

didas de identicacin y autenticacin dispues-

tas para la proteccin de los usuarios titulares

de los derechos econmicos protegidos. Re-

curdese que la clave es, para estos efectos, la

rma del titular de la cuenta (L. 527 de 1999/

art. 7), con lo cual, se repite, la operacin ser

exitosa a partir de la aprobacin electrnica del

mediador29.

Finalmente, la discusin sobre la nocin de

transferencia puede llevar a situar la gura de

la tentativa en dos momentos distintos (CP/art.27). As, de seguirse la primera postura, se po-

dra predicar la tentativa de transferencia hasta

el momento en el que se consigue el traspa-

so fctico de los activos patrimoniales, pues, se

estima que dicha obtencin de fondos afecta el

patrimonio econmico del sujeto pasivo. Por el

contrario, si se acoge la segunda posicin jurdi-

ca, la obtencin del traspaso de activos seguira

siendo tentativa del delito hasta que no quedeperfecta la operacin comercial mediante la co-

rrespondiente anotacin contable informtica.

La discusin no es nada fcil, pues as como no

existira una consumacin tpica de transferen-

cia no consentida cuando (solo) se produzca la

anotacin contable de una fallida operacin co-

mercial de transferencia de activos30, (caso en

29 Superintendencia Financiera de Colombia, Concepto

2006033594-001 del 29 de agosto de 2006, advierte que: [] si la

orden de transferencia electrnica de fondos no es aceptada por el

sistema por no cumplir con algunos de los procedimientos o requi-

sitos previstos por la respectiva entidad para considerarla como tal,

sta simplemente no surte efecto alguno, es decir, no existe a efec-

tos de determinar el cumplimiento o no de la pretendida operacin.

30 Anarte Borrallo (2010, p. 236) y Surez Snchez (2010, p. 246),

seala: Si se registra el retiro del dinero en el sistema y en ese


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el que realmente habra una tentativa de delito),

tambin, es cuestionable sostener la inexisten-

cia de la consumacincuando, en hiptesis no

tan excepcionales, el momento de la operacin

comercial efectiva (que incluye un peligro infor-

mtico, la obtencin de los activos y un perjuicio

patrimonial para el sujeto pasivo o un tercero)

no coincida con el momento del asiento conta-

ble, que puede ocurrir das despus con la fecha

de la operacin comercial (cuando se abona el

pago de una tarjeta de crdito un da domin-

go). En n, aunque la nocin de transferencia

contable es la correcta, no resulta por completo

satisfactoria, porque puede desproteger a lasvctimas.

En todo caso, si el sujeto activo tena la nalidad

original de obtener cosas muebles mediante el

uso ilegtimo o abusivo de tarjetas de crdito o

dbito, se estar ante una conducta tpica inicial

de hurto por medios informticos(CP/art. 269I),

tipo que se amplicar en las condiciones previs-

tas por el art. 27 del CP. Un ejemplo sera el delsujeto que intenta obtener dinero (mueble) de un

cajero electrnico utilizando tarjetas clonadas,

manipulando el sistema y suplantando al titu-

lar, o intenta obtener otro tipo de cosas muebles

mediante tarjetas dbito o crdito. Por el contra-

rio, si desde el principio el sujeto activo tena el

propsito de orientar su accin para conseguir

momento se presenta una falla en el mismo que impida la entrega

del metlico no puede decirse que se ha consumado el delito de

transferencia no consentida de activos, a pesar de haberse reg-

istrado la operacin que afecta el patrimonio del titular de la re-

spectiva cuenta, porque no obstante que se ha dado el registro

de un crdito, mediante la anulacin de un activo en el patrimonio

de la vctima, se echa de menos la transferencia patrimonial, que

se materializa cuando aquel registro tiene una cancelacin en otra

operacin contable. En contra: Faraldo Cabana (2009, p. 40) quien

advierte que a veces una mera anotacin contable ya puede su-

poner el perjuicio.

una transferencia no consentida de activos (in-

materiales), se aplicar el CP/art. 269J. Sera el

caso del sujeto que desea pagar una cuenta de

servicios ajena en un punto de pago, o transferir

dinero de una cuenta a otra mediante un caje-

ro electrnico (sistema informtico) usando una

tarjeta sustrada o clonada.

En trminos jurdicos el asunto se complica

cuando, por ejemplo, para realizar el tipo de

hurto por medios informticos, el sujeto activo

decide realizar previamente, como delito medio,

una transferencia no consentida de activos a

una cuenta propia o de un tercero. En este caso,la tipicidad concreta depender de lo ocurrido:

Si el sujeto activo logra obtener el dinero fsico

de la cuenta corriente o de ahorros del sujeto

pasivo, entonces se tendrn una transferencia

de activosy un hurto por medios informticos,

ambos consumados. Sin embargo, en esta hip-

tesis siempre se dar aplicacin al tipo de hurto

por medios informticos(CP/art, 269I), porqueel delito de transferencia no consentida de acti-

vos es formalmente subsidiario, y su aplicacin

condicionada cede ante la pena ms grave del

hurto.

Pero, si el sujeto no logra obtener el dinero fsico

de la cuenta corriente o de ahorros del sujeto

pasivo, el hurto por medios informticos solo

sera una tentativa, mientras que la transferen-cia de dinero escritural, comportara un delito

consumado que tendra, inicialmente, una pena

mayor. En este supuesto no opera el principio

de subsidiariedad formal ni material, por lo que

tendra plena aplicacin la transferencia de ac-

tivos no consentida consumada. No parece co-


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RicardoPosadaMaya


rrecto armar que, en esta hiptesis, prevalezca

la aplicacin de la tentativa de hurto (por querer

obtener un objeto mueble), bajo el amparo del

principio de especialidad.

Finalmente, recurdese que el hurto por medios

informticos y la transferencia requieren de una

manipulacin que supone la suplantacin inhe-

rente del titular legtimo de los datos o cdigos

personales del sujeto pasivo, aunque el tipo de

hurto consagre dicha modalidad criminal, de

manera expresa, como conducta alternativa a la

manipulacin.

c) Sobre el tema es preciso agregar dos conside-

raciones adicionales:

aa) La transferencia no puede ser consentida.

Segn la doctrina mayoritaria, dicho consenti-

miento no se debe entender como la pretensin

de un acto concreto de voluntad del sujeto pa-

sivo o del sujeto que tenga capacidad legtima

para disponer de los activos patrimoniales, que

demuestre la oposicin a la transferencia; sino,

como la ausencia de facultades jurdicas ex

ante para realizarla o el abuso de una autori-

zacin previa. Naturalmente, el punto esencial

est en la ausencia de facultades de disposi-

cin patrimonial (Anarte Borrallo, 2010, p. 236;

Gonzlez Rus, 2011, p. 496; Matellanes Ro-

drguez, 2000, pp. 139-140; Surez Snchez,

2009,p. 274); pero es evidente que si el suje-to activo consiente ex ante la realizacin de la

transferencia, la conducta ser plenamente at-

pica respecto de lo consentido, segn lo prev

el CP/art. 32 num. 2.

Precisamente, la ausencia de facultades jurdi-

cas puede ser total o parcial respecto del objeto

inmaterial de la transferencia o frente al desti-

natario (Rovira del Canto, 2002, 591). Puede

suceder que el titular de los datos (como dinero

escritural) solo haya consentido una transferen-

cia por determinado monto para un cierto bene-

ciario, pero el sujeto activo haya realizado di-

cha transferencia por ms dinero de lo debido

o por lo indicado para ese beneciario y, por otro

tanto, por ejemplo, para pagar una factura pro-

pia o de un tercero. Tambin puede ocurrir que

se haga la transferencia autorizada pero para

un beneciario no autorizado o, en n, que nila transferencia ni el beneciario de esta hayan

sido autorizados en lo absoluto. En tales casos

es menester precisar, detenidamente, el objeto

de la autorizacin, para proceder a estimar el

objeto del injusto y el perjuicio causado con la

transferencia de activos no consentida.

bb) El efecto correlativo de la transferencia es

la despatrimonializacin efectiva del sujeto pa-sivo, lo que implica un perjuicio efectivo de na-

turaleza patrimonial para este o un tercero31. En

caso que el perjuicio no se presente, la doctrina

discute la posibilidad de aplicar el dispositivo

amplicador de la tentativa (CP/art. 27) en los

trminos ya sealados. Se trata, entonces, de

un resultado complejo compuesto no solo por la

transferencia sino por el perjuicio. Recurdese

que el verbo rector es el de Conseguir la trans-

ferencia y no el de obtener un provecho, como

sucede en la estafa.

31 lvarez, Majon-Cabeza y Ventura (2011, p. 253); Gutirrez

Francs (1991, p. 114), seala que el perjuicio no tiene que ser

cuanticable.


19/27


Finalmente, se debe indicar que la norma penal

no protege al sujeto pasivo frente a cualquier

clase de perjuicio patrimonial, sino solo respec-

to de aquellos perjuicios que sean una conse-

cuencia directa de una transferencia no consen-

tida (autorizada o facultada) de activos. No as,

por ejemplo, frente a actuaciones que resulten

de una alteracin o borrado de activos de titula-

ridad del sujeto pasivo, lo que tipicar el delito

de dao informtico previsto en el CP/art. 269D

(Faraldo Cabana, 2009, p. 38); o frente a sim-

ples fallas del sistema que, no obstante generar

perjuicios, resultan atpicas.

8. Debe existir un nexo de causalidad directo

entre la accin de manipulacin informtica

subrepticia dirigida a obtener activos patrimo-

niales mediante una transferencia y, entre esta

transferencia, la consecucin de activos y el co-

rrelativo perjuicio para el titular o un tercero. De

tal manera que tampoco se trata de cualquier

clase de transferencia. De todas maneras, es

necesario matizar este tipo de exigencias enaspectos que, como se sabe, se surten en un

espacio virtual.

En este sentido, como se dijo ya, si un ser hu-

mano interviene en forma directa y de manera

determinante en la produccin del resultado pa-

trimonial (obtencin de activos escriturales o dis-

minucin del pasivo, etc.), en relevo del sistema

informtico (lo que sera una alteracin mecni-ca, no informtica), el comportamiento punible

se encuadrara tpicamente en el ilcito de estafa

tradicional o en un hurto por medios informti-

cos32. Sin embargo, no basta que se d cualquier

32 Sera el caso de una estafa realizada por medios informticos(CP/art. 246, agravado por el art. 58 num. 17), a travs de la cual

intervencin humana para que esto ocurra como,

por ejemplo, que el dependiente de un almacn

introduzca la tarjeta dbito en el respectivo dis-

positivo de pago en la terminal (datafono), hip-

tesis que no deja de ser una estafa informtica.

Adems, el resultado daoso tiene que poder

serle imputado objetivamente al sujeto activo (o

coautores), as: en primer lugar, la transferen-

cia debe involucrar un riesgo jurdicamente des-

aprobado para el patrimonio econmico que,

como es evidente, refuerce el riesgo tambin

desaprobado que ha sido creado previamente

por la manipulacin informtica respecto de laseguridad de los datos, la informacin o el sis-

tema informtico protegido. Es importante veri-

car si sujeto activo tena el dominio del hecho

sobre la introduccin de las rdenes dadas al

sistema informtico. En segundo lugar, el riesgo

creado debe traducirse en el resultado jurdico

tpico de carcter patrimonial e informtico (lo

que se discute, aunque no es muy claro, es si

aqu tiene cabida aceptar las acciones a propioriesgo y las acciones negligentes como actos de

suicidio informtico) y, nalmente, en tercer lu-

gar, el perjuicio causado debe quedar cubierto

por los riesgos prohibidos incluidos en el dise-

o de la norma prohibitiva. En caso de no exis-

tir ninguna posibilidad de afectacin (directa o

indirecta) por la accin defraudadora, no cabe

hablar de un delito informtico sino de un delito

patrimonial comn (Quintero Olivares, 2011, p.

650; Rovira del Canto, 2002, pp. 188 y 261).

un sujeto ofrece, sirvindose de un medio informtico, un determi-nado producto a otra persona, quien acepta su compra y cumpletransmitiendo el pago electrnico de su valor, sin que el productoexista o el que se ha ofrecido coincida en calidad, peso o medida

al producto realmente enviado. Asunto que conoca previamente elsujeto activo. Surez Snchez (2011, p. 270).


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9. Ap j: ) D (CP/. 22)

Se requiere que el sujeto activo conozca y quie-

ra la realizacin de una conducta dirigida: en

primer lugar, a manipular en sentido informti-

co un sistema de tratamiento, procesamiento y

transmisin de datos informatizados; y, en se-

gundo lugar, a conseguir una transferencia no

facultada de activos patrimoniales de otros, con

perjuicio para este o un tercero. Naturalmente,

el sujeto debe querer hacerlo.

El conocimiento del dolo deber abarcar: (i) las

circunstancias de hecho que establecan la pro-teccin de la informacin informatizada y de los

propios sistemas informticos; (ii) la ausencia

de facultades de disposicin (que no es igual al

conocimiento potencial de la ilicitud) y, a gran-

des rasgos, (iii) el plan de ataque valindose de

una manipulacin informtica y la previsin del

nexo de causalidad y del resultado tpico. El dolo

se prueba a travs de los medios de prueba dis-

puestos en la legislacin procesal vigente (CPP,L. 906 de 1994/arts. 372-ss.).

b) : (animus decipiendi o con-

silium fraudis) se trata del elemento subjetivo

especial distinto del dolo tpico, que caracteriza

la infraccin como un delito de tendencia y, en

particular, especica el benecio, la ventaja o la

utilidad genricos que el sujeto activo busca ob-

tener en perjuicio de otro, a partir de la accindelictiva dolosa. Por consiguiente, resulta claro

que el tipo requiere de dolo de primer grado33.

33 En contra: Surez Snchez, La estafa informtica, p. 307, quien

advierte que [] as como se admite el dolo eventualen la estafa

comn tambin ha de ser aceptado en la informtica.

Tngase en cuenta que si el sujeto activo no tie-

ne nimo de lucro genrico, si no otro propsito

(como suele ocurrir entre aquellos jvenes que

buscan retos tecnolgicos), el tipo aplicable no

sera el de transferencia no consentida de acti-

vossino el de Obstaculizacin ilegtima de siste-

ma informtico o red de telecomunicacin(CP/

art. 269B),por lo que atae a la obstaculizacin

o impedimento para acceder a los datos repre-

sentativos de dinero contable o escriturales por

parte de su titular (p. e. sin nimo de lucro un

sujeto trasere a otra cuenta el dinero, pero sin

buscar benecio de lucro u otro n ilcito poste -

rior), as este solo lo haya hecho para demostrarla vulnerabilidad del sistema informtico o tele-

mtico atacado.

10. Ag p

Si la conducta descrita en los dos incisos ante-

riores tuviere una cuanta superior a doscientos

salarios mnimos legales mensuales, la sancin

all sealada se incrementar en la mitad (6 a

15 aos de prisin y multa de 300 s.m.l.m.v.).

En este caso, es claro que la agravante se fun-

damenta en un mayor desvalor de resultado ob-

jetivo de carcter patrimonial.

Aunque no es el tema de este escrito, debe

precisarse que a este artculo se le aplican de

manera exclusiva las agravantes previstas en

el art. 269H y no las agravantes que correspon-

da aplicar a los delitos patrimoniales comunes

como, por ejemplo, las previstas en el CP/art.

241 (hurto agravado).


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F, , p

El segundo tipo penal previsto en el artculo

269J, en el inciso segundo, consiste en la fa-

bricacin, introduccin, posesin y facilitacin

de softwaredestinado a delitos de transferen-

cia no consentida de activos y estafas, en los

siguientes trminos: La misma sancin se le

impondr a quien fabrique, introduzca, posea o

facilite programa de computador destinado a la

comisin del delito descrito en el inciso anterior,

o de una estafa.

La doctrina mayoritaria critica severamente esta

gura penal, pues considera excesivo castigar

un simple delito de anticipacin, tenencia de

instrumentos objetivamente peligrosos, mera

conducta y peligro en abstracto por sospecha,

como una conducta previa o preparatoria de un

fraude informtico (lvarez Garca y Olmeda,

2011, p. 254; Corcoy Bidasolo et al, 2004, p.

589; Faraldo Cabana, 2009,p. 109 y ss.; Gon-zlez Rus, 2011, p. 498; Muoz Conde, 2007,

p. 423, habla de una proteccin reforzada al sis-

tema informtico; Polaino Navarrete et al, 2011,

p. 100, seala que castiga actos previos a la

tentativa de transferencia o estafa; Surez Sn-

chez, 2009, pp. 302 y 303; Quintero y Morales,

2011, p. 669; Surez-Mira et al, 2004, p. 246),

con la misma penalidad imponible al delito con-

sumado de transferencia no consentida de acti-vos, en clara infraccin al principio de proporcio-

nalidad y ofensividad material (CP/art. 11).

1. Sj A

Monosubjetivo y comn: El que: cualquier per-

sona natural que, por s misma o empleando a

otra persona como instrumento, realice los ver-

bos rectores previstos en la norma jurdica. En

trminos nacionales, el tipo admite la coautora

y otras formas de autora, y las diversas formas

de participacin criminal: (i) determinacin, (ii)

complicidad y (iii) intervencin (CP/arts. 29 y

30).

2. Sj P

Monosubjetivo y colectivo. Solo puede ser suje-

to pasivo de este tipo la colectividad como con-

junto de sujetos protegibles en trminos de la

seguridad de la informacin informatizada de

contenido econmico y los sistemas inform-

ticos y telemticos, usualmente de naturaleza

nanciera.

3. Oj J

A simple vista, se trata de un cuestionable tipo

de peligro o amenaza en abstracto que anticipa

la proteccin penal de la conabilidad, disponi-

bilidad y control de las funciones informticas

que permiten el almacenamiento de la informa-

cin y la seguridad propia de los sistemas y re-

des informticas y telemticas, de contenido ynaturaleza econmicas.

4. Oj

Inmaterial e impersonal determinable, como el

softwareo programa informtico idneo desti-


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nadoa la comisin de delitos de transferencia

no consentida de activos o delitos de estafa.

Precisamente, porsoftwarese entiende:

La expresin de un conjunto de instrucciones

mediante palabras, cdigos, planes o en cual-quier otra forma que, al ser incorporadas en un

dispositivo de lectura automatizada, es capaz

de hacer que un ordenador, un aparato electr-

nico o similar capaz de elaborar informaciones,

ejecute determinada tarea u obtenga deter-

minado resultado. El programa de ordenador

comprende tambin la documentacin tcnica

y los manuales de uso34

Desde luego, la norma utiliza una expresin en

extremo equivoca, cuando seala que no se tra-

ta de cualquier clase de softwaresino de uno

destinado a la realizacin de ciertos delitos

econmicos; cuando es claro que este tipo de

instrucciones usualmente son de doble va, es

decir, pueden ser manipuladas, introducidas y

ejecutadas para la realizacin de actividades

lcitas o ilcitas en trminos informticos35

. Delo que se desprende, entonces, que la destina-

cin ilegal del programa debe ser la esencial o

inherente a su programacin y no aquella des-

tinacin accidental que le pueda dar el sujeto

activo en ciertas circunstancias, segn sus ha-

bilidades o conocimientos36.

34 Segn la Decisin 351 de 1993/art. 2. (Comunidad Andina de

Naciones), indica: El soporte lgico (software) comprende uno ovarios de los siguientes elementos: el programa de computador, la

descripcin del programa y el material auxiliar.

35 lvarez et al (2011, p.254) sealan que las posibilidades de iden-

ticar programas destinados slo a realizar estos delitos es muy

escasa, adems de ser muy difcil la prueba de la destinacin. Tam-

bin revisar Faraldo Cabana (2009p. 112).

36 Cfr. Polaino Navarrete et al (2011, p. 100); Quintero Olivares et al

(2011, p. 651). Precisamente, Gonzlez Rus (2011, p. 498).

Si se trata de otrosoftwarecon efectos dainos,

entonces no tendra aplicacin este tipo penal,

sino el vertido en el CP/art. 269E Uso de soft-

ware malicioso, que se aplicara de modo pre-

ferente con base en el principio de especialidad

(Orts Berenguer y Gonzlez Cussac, 2009, p.

572).

5. V

Se trata de un tipo mixto de conducta alterna-

tiva, mera conducta y peligro abstracto que se

perfecciona con la realizacin de cualquiera de

los cuatro verbos rectores previstos por el legis-lador penal en la norma jurdica. Dichos verbos

son: a) Fabricar:4. tr. Hacer, disponer o inven-

tar algo no material; b) Introducir:6. tr. Esta-

blecer, poner en uso, con lo cual se trata de

aplicarlos al sistema informtico en sentido es-

tricto, lo que puede poner en peligro el bien jur-

dico seguridad de la informacin; c) Poseer: tr.

Dicho de una persona: Tener en su poder algo

y d) Facilitar: 2. tr. Proporcionar o entregar37.

Como es apenas evidente, se trata de un delito

de peligro pues elsoftwareest destinado a la

comisin de varios de estos hechos patrimonia-

les, sin que sea necesario que ello haya ocurrido

ni siquiera en trminos del inicio de actos eje-

cutivos (tentativa) de otro delito. Incluso, algu-

nos autores sostienen que el tipo penal debe

concursar con el tipo patrimonial, pues la lesin

o peligro-concreto para un patrimonio determi-

nado no puede subsumir materialmente el pe-

ligro abstracto que esta clase de instrumentos

comportan para la seguridad de la informacin

37 Todas las referencias son tomadas de http://www.rae.es/


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y los patrimonios posiblemente afectados de la

colectividad (Faraldo Cabana, 2009, pp. 115-

116).

6. Ap j

D.Para el caso se requiere que el sujeto ac-

tivo conozca realizacin de una conducta dirigi-

da fabricar, introducir (usar), poseero facilitar

a terceros programas destinados, de modo

especco, para la comisin de delitos de trans-

ferencia no consentida de activos o delitos de

estafa, y que quiera fabricarlos, ejecutarlos, po-

seerlos o facilitarlos para que sean empleadosluego por quienes los adquieran o por l mismo

para comenzar dichas consumaciones tpicas,

con nimo de lucro (Faraldo Cabana, 2009, p.

114). Naturalmente, ello no admite dolo even-

tual (Serrano Gmez et al, 2009, p. 436). La

ambigedad del tipo solo podra ser superada si

el legislador nacional introduce nalidades de-

lictivas posteriores.

IV. CONCLUSIONES

Los delitos informticos de naturaleza econmi-

ca estn a la orden del da. El legislador de 2009

los consagr con el n de evitar transferencias

o apropiaciones masivas de fondos y activos

de cuentahabientes, dada la precariedad dog-

mtica de los tipos penales tradicionales paracastigar esta clase de comportamientos delic-

tivos. Actuaciones cuya ocurrencia genera una

creciente desconanza en los sistemas legales y

de seguridad vigentes para proteger el patrimo-

nio econmico en el trco automtico de pagos

o transacciones nancieras. Por ello, no se trata

de tipos delictivos comunes. Su naturaleza y el

bien jurdico protegido permiten interpretarlos

como verdaderos tipos penales autnomos que

protegen la seguridad de la informacin infor-

matizada (bien jurdico colectivo e intermedio) y,

en particular, las funciones informticas referi-

das a la proteccin de ciertos bienes personales

o personalsimos.

El legislador penal colombiano ha empleado

una tcnica legislativa muy discutible al con-

sagrar los tipos penales que buscan proteger

la seguridad de la informacin y el patrimonio

econmico. Por una parte, resulta cuestionableel empleo excesivo de elementos normativos a

la hora de crear los tipos penales, cuya interpre-

tacin es objeto de una viva polmica por parte

de la doctrina dominante. Es justamente lo que

sucede con los conceptos de manipulacin,

articio semejante y transferencia, que no

encuentran un sentido y unos efectos unvocos

cuando se trata de acotar el alcance del tipo

penal de transferencia no consentida de acti-vos. Todo ello en franca violacin del principio

de taxatividad penal (CP/art. 10). Por la otra, es

claro que no est justicada la implantacin t-

pica hecha por el legislador, que ha copiado sin

mayores reexiones dogmticas y poltico crimi-

nales la norma penal vigente en el CP espaol

(ref. 1999), prevista en el art. 248.2, con todos

los problemas que ella tiene, que ahora quedan

reejados en nuestro ordenamiento jurdico.

Por ello, para una mejor proteccin de los bie-

nes jurdicos, en el texto se opta por acoger un

concepto amplio de manipulacin informtica,

que permita incluir aquellos actos defraudato-

rios que, con claridad, no quedan cubiertos por


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el alcance normativo de tipos penales ordina-

rios o especiales como la estafa, el hurto por

medios informticos o el hurto calicado. En el

mismo sentido, se deende una nocin mercan-

til o contable del concepto de transferencia, sin

desconocer que esta es una nocin imperfecta

para hiptesis lmite, cuando el momento de la

anotacin contable no coincida con el momento

de la operacin comercial o nanciera.

Igualmente, para el autor resulta muy difcil de-

fender la hiptesis de Tenencia de elementos

peligrosos prevista en el mismo CP/art. 269J,

pues no solo resulta de peligro en abstracto ypura peligrosidad objetiva y presunta, lo que

contradice el CP/art. 11, sino tambin porque

su prueba es muy difcil, dada la redaccin de

la gura tpica. Se trata, pues, de una norma

expansiva e ilegtima, que contradice los princi-

pios liberales de nuestro ordenamiento jurdico

penal, por lo que puede tacharse de inconstitu-

cional (CN/art. 4).

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