de león - complementariedad dp millitar [2008]

REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA, 3.a poca, n.o 4 (2010), pgs. 121-174

UNED. Revista de Derecho Penal y Criminologa, 3.a poca, n.o 4 (2010)

COMPLEMENTARIEDAD DEL DERECHOPENAL MILITAR.

HACIA UN MODELO DE REFORMA

FRANCISCO JAVIER DE LEN VILLALBAProf. Titular de Derecho Penal

UCLM

Resumen: El presente artculo es una reflexin sobre diversas cues-tiones que marcan el pulso de la relacin entre el Cdigo Penal y elCdigo Penal Militar y que, dado el contexto actual, han de conducira una revisin de la misma. Para ello, se realiza un repaso hasta laactualidad de la conformacin histrica de la ley penal militar quetermina poniendo de manifiesto la necesidad de un nuevo plantea-miento del modelo de complementariedad sobre la base de la rela-cin subyacente entre el artculo 9 del Cdigo Penal y el artculo 5 delCdigo Penal Militar. Igualmente, el anlisis de la problemtica apli-cativa y las soluciones jurisprudenciales indican que el Derecho PenalMilitar ha de abrir un camino de reforma hacia su plena integracinen el Derecho Penal comn.

Palabras clave: Derecho Penal; Derecho Penal Militar; especiali-dad; complementariedad; jurisdiccin castrense; reforma del Dere-cho Penal Militar.

Abstract: This article reflects on several matters which have deter-mined the relation between the Criminal Code and the Military Crim-inal Code and must lead to its revision given the current context. Inorder to do this, a review on the historical formation of MilitaryCriminal Law up to the present has been made and it shows how thecomplementary model needs a new approach considering the un-derlying relation between article 9 from the Criminal Code and arti-cle 5 from de Military Criminal Code. The analysis of the applicationand the solutions given by the jurisprudence show as well that the

Military Criminal Law must clear a path of reforms towards its totalintegration into the Common Criminal Law.

Key words: Criminal Law; Military Criminal Law; speciality; com-plementarity; military jurisdiction; Military Criminal Law reform.

1. Introduccin. La especialidad de la Ley PenalMilitar

Tradicionalmente y con carcter general, puede afirmarse que laconjuncin entre el Derecho y el ejrcito, ambos potentes instru-mentos de coercin del Estado, ha venido marcada por el predominiodel componente militar, lo que indefectiblemente ha provocado unaatemperacin de la justicia militar en cuanto a la adecuacin de las l-neas aplicativas de los principios penales, entendidos estos como unelemento de integracin del programa penal derivado del texto cons-titucional y de la construccin dogmtica del delito propia de un Es-tado moderno, realizada por la jurisdiccin mediante su incorpora-cin al mbito de la administracin militar.

Sin embargo, esta tendencia de la preponderancia de lo militar seha ido flexibilizando y amoldando a los requisitos propios e inheren-tes de la implantacin y consolidacin del Estado de Derecho, inclu-so invirtindose, en el ltimo tercio del siglo XX, en pases comoAlemania, Francia, Holanda y Dinamarca, mediante un proceso detransformacin de la jurisdiccin militar, bien incorporndola a la ju-risdiccin ordinaria, bien atribuyendo su competencia a salas espe-cializadas integrantes igualmente de esta jurisdiccin1.

Esta lnea de subsuncin de la jurisdiccin militar en la jurisdic-cin ordinaria no ha sido homognea en los todos los pases del en-torno2, de manera que se ha apreciado una transformacin ms lentay gradual en pases como Italia3 y, sobre todo, Espaa, que mantiene

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1 En efecto, si bien la composicin de los Tribunales vara segn los ordena-mientos jurdicos de estos pases, como nota comn les caracteriza la existencia de sa-las especiales con competencia para el conocimiento de asuntos de naturaleza penalmilitar integradas en Tribunales de la jurisdiccin ordinaria. Vid. NOLTE, G.: Europe-an Military Law System, De Gruyter Recht, Berlin, 2003, pp. 160-165.

2 Vid. MASIDE MIRANDA, L.: Panormica de Derecho comparado sobre la organi-zacin de la jurisdiccin militar, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Corua,n. 1, 1997, pp. 361 y ss., y JIMNEZ JIMNEZ, F.: Notas sobre legislacin penal militarextranjera, en Revista Espaola de Derecho Militar (en adelante, REDM), n. 25,1968, pp. 101 y ss.

3 Donde, tras la discusin de fondo sobre el concepto de delito militar y la nece-sidad de adoptar una posicin restrictiva o extensiva de los bienes jurdicos militares

an en la actualidad una organizacin judicial castrense distinta de laordinaria, aunque se constata la introduccin y aplicacin, aun deuna forma ms pausada, de los mismos principios que rigen aquella.

Ciertamente, los pases del entorno europeo constituyen un valio-so marco normativo o contexto jurdico de referencia en relacin altratamiento que de las cuestiones penales militares de ndole juris-diccional se efecta y en el que Espaa ha de forzosamente convergera riesgo de continuar con unas pautas de regulacin que no estn ensintona con la evolucin orgnica de la jurisdiccin militar a niveleuropeo. No obstante, esta afirmacin no debe interpretarse comouna proposicin que entrae una evolucin conjunta o armonizadade un pretendido Derecho Penal Militar europeo puesto que la hete-rogeneidad de los marcos legales de los Estados Miembros y resto depases europeos que han de tomarse en consideracin, la inercia y di-nmica interna de cada ordenamiento jurdico y, en definitiva, la in-cidencia de tantos otros problemas relacionados con este mbito ju-rdico dificultan en extremo esta cuestin4.

En ltima instancia, aprehender el Derecho Penal Militar a niveleuropeo pone de relieve una realidad que le antecede, y es que antesde confeccionar tal Derecho Penal Militar en Europa es necesarioacometer la armonizacin interna en cada Estado entre el DerechoPenal y el Derecho Penal Militar y, en tal sentido, el ordenamiento ju-rdico espaol an ha de acometer tal tarea de forma sustancial.

Dejando de lado los aspectos jurisdiccionales del Derecho PenalMilitar en los diversos Estados europeos, cuyo desarrollo excede elobjetivo de este artculo, la perspectiva material o sustantiva del mis-mo revela el carcter de especialidad que tradicionalmente se haatribuido al Derecho Penal Militar. As ocurre tambin en el contexto

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implcita o explcitamente derivados del texto constitucional, se ha tendido a subsumiry convertir en militares parte de los delitos establecidos en el Cdigo Penal comn. Aslas conductas que afectan a la seguridad del Estado y orden pblico, administracinpblica, administracin de justicia, fe pblica, etctera, a condicin de que sean co-metidos por militares y que tengan relacin con intereses militares, utilizando comocriterios de conexin determinadas formas de conducta, el lugar de comisin, el sujetopasivo, el abuso de poder o quebranto de deberes militares, o conductas que afecten alnormal desarrollo del servicio militar o la administracin militar. En FIANDANCA, G.:Quelle spcialit pour le droit pnal militaire?, en MANACORDA, S. y NIETO MARTN,A.: El Derecho Penal entre la guerra y la paz. Justicia y cooperacin penal en las inter-venciones militares internacionales, Ed. Universidad Castilla-La Mancha, Cuenca,2009, pp. 235-236.

4 Cfr. SOTIS, C.: Estado actual y perspectivas de futuro en la armonizacin del De-recho Penal material, en ARROYO ZAPATERO, L. y NIETO MARTN, A.: El Derecho Penal dela Unin Europea. Situacin actual y perspectivas de futuro, Ed. Universidad Castilla-La Mancha. Cuenca, 2007, p. 107.

espaol donde, en efecto, parece haberse abandonado la tesis defen-dida por algunos autores conforme a los cuales el Derecho PenalMilitar constituye una ley autnoma e independiente con respecto alDerecho Penal comn. Ello se justificaba en la indisputable sustanti-vidad, de la que hablaba QUEROL Y DURN, en base a la constitucin deun ordenamiento jurdico militar, propio y privativo, integrado portodas aquellas disposiciones legales de ndole militar que regulan laorganizacin y trascendente funciones de las instituciones armadas,as como su mantenimiento; todo ello en orden a la consecucin de lafinalidad ltima, que no es otra que la defensa nacional5. Dicho deotro modo, conceba el Derecho Penal Militar como independiente, entanto basado en principios y fundamentos que, en ltima instancia, leconfieren un fin diverso a aquel respecto del resto de normas del or-denamiento jurdico (idea de la sociedad militar perfecta), al extremode conformar un ncleo normativo diferenciado. De la misma opi-nin participaba igualmente SALCEDO Y RUIZ, el cual mantena lo es-pecialsimo de la ley militar como expresin del particularismo deaquellos destinatarios y fines de sus normas6. Sin embargo, QUEROL YDURN ya seal que lo que confiere la especialidad al Derecho PenalMilitar no es tanto una razn de tipo subjetivo, sino de naturalezamaterial y, en consecuencia, los parmetros a tener en cuenta en la ti-pificacin del delito militar han de obedecer, en primer lugar, a lamateria, despus a las circunstancias del lugar y, slo en ltima ins-tancia, al autor de la infraccin7.

El Derecho Penal Militar era pues, para los mantenedores de susustantividad, un Derecho esencial para la salvaguardia de las insti-tuciones militares en el sentido de que no son suficientes el resto denormas del ordenamiento jurdico y que slo a travs de leyes directae intencionalmente elaboradas para militares puede alcanzarse unaadecuada proteccin de lo especficamente castrense8. COLOMBO man-tena la trascendencia del Derecho Penal Militar en que es en lasinstituciones armadas permanentes donde radicara la realizacin delDerecho y el ncleo vital de la defensa del Estado. Por ello, las normas



5 DE QUEROL Y DURN, F.: Principios de Derecho Militar Espaol, Ed. Naval, Ma-drid, 1948, tomo I, p. 18. Esta idea tambin es compartida por COLOMBO, el cual creeque es la garanta del mantenimiento y desarrollo de las funciones vitales del Estadola que confiere a las normas penales militares una sustantividad propia y, en conse-cuencia, integradas en un ordenamiento jurdico especfico (COLOMBO, C. J.: Sus-tantividad del Derecho Penal Militar, en REDM, n. 17, enero-junio, 1964, p. 16).

6 Vid. SALCEDO Y RUIZ, A.: Sustantividad y fundamento del Derecho militar, discur-so ledo en el acto de su recepcin como miembro de la Real Academia de CienciasMorales y Polticas, 27 de abril de 1913, Madrid.

7 DE QUEROL Y DURN, F.: Principios de Derecho Militar Espaol, tomo I, pp. 53-54.8 Ibd. tomo I, pp. 21 y 52.

militares concretan un ordenamiento jurdico propio y especficoparalelo al ordenamiento general9. Esta conceptualizacin de la leymilitar posee importantes implicaciones para la jurisdiccin militar,ya que, de la sustantividad del Derecho Penal Militar ha de emanar laexistencia y permanencia de la jurisdiccin militar10.

Podemos considerar una excepcin a estas posiciones la mante-nida por JIMNEZ DE ASA que sostiene, antecedindola, la tesis de laespecialidad de la ley penal militar basndose en la materia de la mis-ma y subrayando igualmente la vigencia de los principios y funda-mentos bsicos del ius puniendi en relacin al Derecho Penal Mili-tar11, posicin que es igualmente compartida por HIGUERA GUIMER,cuando afirma que el Derecho Penal Militar no puede ser autnomoo independiente por tomar sus principios de la ley penal comn12.

En la actualidad, la prctica totalidad de los autores, apuestan porla especialidad del Derecho Penal Militar, desmarcndose en mayor omenor medida de la tesis anteriormente descrita. As, por ejemplo,NEZ BARBERO considera poco factible la pretendida autonoma dela ley militar. No obstante, coincide con los defensores de la sustan-tividad de dicha ley al entender que la condicin de sujeto activo y ellugar de la comisin del hecho modifican de forma sensible, en elsentido de aumentar su gravedad, la cualidad o naturaleza de la in-fraccin. Ms concretamente, segn ste autor, la especialidad del De-recho Penal Militar reside en que es una ley no integrada en la ley pe-nal comn, en que su aplicacin slo recae en los ciudadanos en losque concurren ciertas condiciones jurdicas13. En este punto coincidetambin CALDERN SUSN al afirmar que la ley militar adopta una se-rie de particularismos en su regulacin de las diversas materias quecomponen lo castrense pero manteniendo un nexo bsico con la leypenal, referido a instituciones y principios comunes14, de tal maneraque, la ley militar nicamente se apartara de ello cuando la protec-cin de los bienes jurdicos as lo exigiese o sugiriese.

Para RODRGUEZ-VILLASANTE una ley especial es aquella no com-prendida en el Cdigo Penal comn, siguindose as el criterio topo-



9 COLOMBO, C. J.: Sustantividad del Derecho Penal Militar, pp. 15, 16 y 23.10 Op. cit. tomo I; p. 22.11 JIMNEZ DE ASA, L.: Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1964, pp. 1359,

1360 y 1361.12 HIGUERA GUIMER, J. F.: Curso de Derecho Penal Militar Espaol. Parte General,

Ed. Bosch, Barcelona, 1990, pp. 25 y 35.13 NEZ BARBERO, R.: Derecho Penal militar y Derecho Penal comn, en Anua-

rio de Derecho y Ciencias Penales, Madrid, 1971, pp. 717-720.14 CALDERN SUSN, E.: La Ley Penal Militar Alemana de 1974, en Anuario de De-

recho Penal y Ciencias Penales, Tomo XXXVIII, fasc. I, p. 125.

grfico apuntado por RODRGUEZ DEVESA15, que RODRGUEZ-VILLASANTEdenomina formal, aunque no comparte la postura de aqul cuandobasa la especialidad de la ley militar en su aplicacin a una categoradeterminada de personas, toda vez que, el actual Cdigo Penal Militartoma como referencia en su construccin una perspectiva de carctermaterial, la naturaleza militar del bien jurdico protegido. Seala,igualmente, que la Ley penal militar constituye una especie frente algnero de la Ley penal comn, por contener aquella elementos espe-ciales que justifican su excepcin16.

En consecuencia, los autores que mantienen de la especialidad dela ley penal militar, niegan que exista un ordenamiento jurdico pro-piamente militar17, ya que, la conservacin o garanta de lo peculiar oespecficamente castrense no quiere decir que la ley penal militardeba ser independiente de la ley penal comn, pues, la especialidadde la norma determina la aplicacin de dicha ley general nicamenteen lo no previsto por la ley especial y, precisamente, la ley militar, entanto ley especial, contendr en su regulacin todo aquello que cons-tituya una especialidad castrense.



15 RODRGUEZ DEVESA tambin se sita al lado de aquellos autores que defienden laespecialidad de la ley penal militar en base a un criterio que dio en llamar topogrfico,es decir, que la ley militar se encuentra codificada o recogida en cuerpo normativodistinto al de la Ley penal comn (extramuros). Esta situacin, contina este autor, nosignifica que la ley penal militar sea independiente pues, muy al contrario, compartelos principios bsicos establecidos por sta. La principal caracterstica de este tipo delegislacin, la especial, es la de contener tipificadas conductas no previstas en la leypenal comn (contemplacin de una lesin a un bien jurdico no recogido en la le-gislacin en la ley penal comn), sealndose ciertamente penas ms graves por raznde la persona quien lo comete (sujeto activo del delito) o por las circunstancias del he-cho (RODRGUEZ DEVESA, J. M. y SERRANO GMEZ, A.: Derecho Penal Espaol. Parte ge-neral, Ed. Dykinson, Madrid, 1995; pp. 33, 156, 158-161). ste autor, en su art. De-recho Penal Militar y Derecho Penal Comn, en cambio, pone el nfasis en criterioscriminolgicos: La dureza de la vida militar y el hecho de que las mayora de loscomponentes de las fuerzas armadas estn en la edad ms crtica de3sde el punto devista crimingeno, aumenta la energa criminal de estos actos y su capacidad decontagio se multiplica por la estrecha convivencia a que estn sometidos los compo-nentes de aquellas fuerzas. Esta es la explicacin de la diversidad de contenido, esto esde conductas descritas, en las leyes penales militares con relacin a las leyes comunesy la razn de que las penas sean ms severas que las impuestas por la ley comn. EnJornadas de Derecho Penal Militar y Derecho de la Guerra. Universidad de Valladolid.1961, p. 21.

16 RODRGUEZ-VILLASANTE, J. L.: El principio de especialidad, en RODRGUEZ-VI-LLASANTE, J. L. y BLECUA FRAGA, R.: Comentarios al Cdigo Penal Militar, Ed. Civitas.Madrid, 1988, p. 119.

17 NEZ BARBERO, R.: Derecho Penal militar y Derecho Penal comn, p. 721,RODRGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, El Cdigo Penal Militar, en Revista General del De-recho, n. 499, 1986, p. 1264, e HIGUERA GUIMER, J. F.: Curso de Derecho Penal MilitarEspaol. Parte General, p. 25.

No obstante, las razones que fundamentan la especialidad de laley castrense varan de unos autores a otros. As, por ejemplo, cabedistinguir entre aquellos que, como, NEZ BARBERO y CALDERN SU-SN, mantienen la especialidad de la ley penal militar en razn de lapropia y especial naturaleza de los bienes jurdicos que se protegenpor la ley marcial. Asimismo, RODRGUEZ-VILLASANTE, comparte estapostura cuando considera superada la nocin de la especialidad de laley penal militar en base a criterios puramente formalistas, en clarareferencia a RODRGUEZ DEVESA, el cual bas dicha especialidad, fun-damentalmente, en el citado criterio topogrfico18. En el mismo sen-tido se expresa JUANES PECES al sealar que la actual ley penal militar,partiendo de la unidad con la ley penal comn, regula slo las espe-cialidades militares desde la ptica de los bienes jurdicos que seprotegen19.

Por tanto, para aquellos defensores de la especialidad de la ley pe-nal militar no es posible defender su autonoma en tanto en cuantosta es deudora en sus grandes principios e instituciones de su ley ge-neral, radicando, en consecuencia, dicha especialidad no en estacuestin, por otro lado, comn a toda ley especial, sino en todo aque-llo que la ley penal militar posee de especfico, esto es, no tanto en suaspecto formal puramente incidental y resultado de una determi-nada tcnica legislativa, como en su contenido material: los delitosmilitares como expresin de la proteccin de los bienes jurdicos in-herentes y especficos de las Fuerzas Armadas. Como ocurra para elcaso de la teora de la sustantividad de la ley penal militar, la espe-cialidad implica una formulacin determinada de los delitos militaresy la aplicacin o trasvase de los principios del Derecho Penal a la leypenal militar cuando as lo permitan las especiales circunstanciasdel caso, que no se lesionen bienes propiamente castrenses.

Decamos con anterioridad, que es nota comn en las familias ju-rdicas afines al ordenamiento jurdico espaol, a excepcin de los pa-ses de tradicin jurdica anglosajona en los que la ley militar est in-tegrada en la ley penal comn, la concepcin de la ley castrensecomo especial20. Esto ha originado que se haya realizado una codifi-



18 RODRGUEZ-VILLASANTE, J. L.: EL Cdigo Penal Militar en el sistema penal es-paol. Principio de especialidad y concurso de leyes, en PREZ ESTEBAN, F.: El Dere-cho Penal y Procesal Militar en la reforma de las normas comunes, Consejo General delPoder Judicial, Madrid, 1996, p. 34.

19 JUANES PECES, A.: Relaciones entre el Cdigo Penal Comn y el Cdigo de Jus-ticia Militar, en Revista La Ley Penal, n. 7, ao I, julio 2004, p. 6.

20 Ms concretamente, en el caso de Blgica, Dinamarca, Francia, Alemania, Ita-lia, Luxemburgo, Polonia, Pases Bajos, Espaa, Austria, Bulgaria, Chipre y Portugal,la ley penal militar tiene la consideracin de lex specialis en relacin con el Derecho

cacin especfica de dicha ley, de tal manera que por lo general, esposible encontrar Cdigos penales militares y Cdigos procesalesmilitares a parte de aquellos cdigos penales y procesales civiles u or-dinarios cuyo objetivo es subrayar precisamente esa aludida espe-cialidad y justificar el mantenimiento de una jurisdiccin militar es-pecial. Ello ms por razones poltico-institucionales que por razonestcnico-penales, manteniendo la idea de la institucin militar comoun universo independiente21.

Un primer acercamiento a este panorama revela, adems, la exis-tencia de diversos modelos de regulacin sustantiva segn la tradi-cin jurdica que subyace en la base de cada Estado. As, y en primerlugar, puede claramente apreciarse un modelo basado en el Com-mon Law e implantado en el rea anglosajona, el modelo de la Euro-pa occidental y mediterrnea inspirada en la tradicin romanista y,por otro lado, el modelo de regulacin de los pases del antiguo blo-que sovitico, el cual a pesar de haber desaparecido contina singrandes reformas en la Comunidad de Estados Independientes (Ru-sia) y ha marcado ostensiblemente los sistemas militares posterioresde las ex-repblicas soviticas22.

La clasificacin ms oportuna de los diferentes modelos de regu-lacin existentes del Derecho Penal Militar es, quiz, aquella quetoma como base la complementariedad del Derecho Penal Militarcon el Derecho Penal comn23. De esta manera, se constata la exis-tencia de cdigos militares como la Ley Penal Militar suiza o aquelCdigo de Justicia Militar espaol de 1945, que integran una parte ge-neral completa y su correspondiente parte especial donde se tipificandelitos comunes que fundamentan la competencia de la jurisdiccinmilitar y/o agravan la penalidad. Esta circunstancia justifica que,precisamente, sean llamados cdigos penales militares integrales, loque es, sin embargo, una tendencia que se ha abandonado por los le-gisladores europeos desde la Segunda Guerra Mundial24. Efectiva-mente, la evolucin legislativa de la ley penal militar muestra comosta se concibi en sus inicios desde una perspectiva eminentemente



Penal civil o general. En el caso del Reino Unido, el Derecho Penal Militar est ple-namente incorporado o integrado en el Derecho Penal. por otra parte, tanto Suizacomo Turqua y Noruega, combinan ambos tipos de cuerpos penales. Vid. NOLTE, G.:European Military Law System, pp. 156 y ss.

21 FIANDANCA, G.: Quelle spcialit pour le droit pnal militaire?, pp. 227 y ss.22 GILISSEN, J.: The present evolution of military Justice, en Socit internatio-

nale de droit pnal militaire et de droit de la guerre: Levolution actuelle de la justicemilitaire, Vol. I. Bruxelles, 1981, pp. 71 y ss.

23 RODRGUEZ-VILLASANTE, J.L.: El principio de especialidad, pp. 137-138.24 Op. cit., pp. 82 y ss.

integral, esto es, que la codificacin de la ley marcial inclua tanto unaparte general como una parte especial independiente de la ley penalcomn, un cuerpo legal completo que tipifica tanto delitos comunescomo especiales de forma que la ley penal aplicable a los militareses una sola, sin remisiones a la ley penal y regido por principios einstituciones distintos, hecho derivado de la sustantividad y autono-ma que tradicionalmente la caracterizaba frente a otras ramas delDerecho y cuya finalidad es la extender la competencia de la juris-diccin militar y asegurar una mayor penalidad. Buen ejemplo deeste modelo integral lo constituye tambin el Cdigo de Justicia Mi-litar espaol de 1945. Sin embargo, en la actualidad, y a pesar de laprofunda discusin doctrinal surgida en torno a esta cuestin durantela redaccin del vigente Cdigo Penal Militar, la ley penal militaracab configurndose como una ley complementaria en relacin conla ley penal comn, de manera que el texto legal recoge nicamenteen su parte general las peculiaridades especficamente castrenses y,en su parte especial, los delitos estrictamente militares, realizando re-misiones, en consecuencia, a los principios de la ley penal comn entodas aquellas cuestiones que no supongan una especialidad frente ala ley general. Es precisamente esta frmula la que se ha plasmado enel artculo 5 del Cdigo Penal Militar de 1985.

Como bien precisa RODRGUEZ-VILLASANTE, la realidad de la leypenal militar espaola y tambin la del derecho comparado muestraque la complementariedad de la ley militar y la ley penal comn ad-mite una gradacin desde aquella complementariedad denominadapor este autor como rigurosa (parte general breve con especialidadesmilitares, clusulas de remisin al Cdigo Penal, tipificacin de deli-tos esencialmente militares slo susceptibles de comisin por miem-bros de las Fuerzas Armadas) hasta aquella otra categora de com-plementariedad mixta, eclctica o parcial (excesiva regulacin en laparte general, clusula de remisin vaga, tipificacin de delitos mili-tares y comunes militarizados en la parte especial)25. En este sentido,este autor califica a la ley penal militar espaola como prxima aaquellos cdigos rigurosamente complementarios26, por la existenciade una clusula de remisin, expresin de la especialidad de la ley pe-nal militar, que incluira una clusula de salvaguardia, la cual limi-tara la supletoriedad de la ley penal comn a aquellas cuestiones osupuestos fcticos en tanto en cuanto sta no fuera incompatiblecon la especial naturaleza de los bienes jurdicos militares. En rela-cin a la parte general, afirma la rigurosa complementariedad de la



25 Op. cit., pp. 128-129, 131, 135-137.26 Ibd., pp. 137 y 142.

ley penal militar con respecto al Cdigo Penal en contraposicin a laopinin de CALDERN SUSN. As, mientras que el primero sostiene laespecialidad de cada uno de los artculos incluidos en la parte gene-ral, el segundo arguye que, no obstante, los artculos referidos alprincipio de legalidad (artculo 1), al principio de culpabilidad (art-culo 2), al principio de especialidad (artculo 5) y a la separacin de laaccin penal y las infracciones disciplinarias, suponen una redun-dancia por no constituir, en realidad, especialidad castrense algu-na27. RODRGUEZ-VILLASANTE, dentro del debate doctrinal entre am-bos autores, concluira que la inclusin de estos principios esverdaderamente beneficiosa para la ley penal militar al permitir la in-terpretacin de sta sin necesidad de acudir a la supletoriedad del C-digo Penal. Por lo dems, se afirma la evidente peculiaridad del delitomilitar, de las circunstancias modificativas de la responsabilidad cri-minal, de las penas y de la extincin de las mismas. Por ltimo, encuanto a la parte especial, la ley penal militar no es rigurosamentecomplementaria pues contiene tipificadas determinadas conductasque si son realizadas por ciudadanos no militares constituirn igual-mente un delito de esta naturaleza.

Ubicado as nuestro modelo en el contexto actual, veamos algunascuestiones que nos permitan valorar la necesidad y oportunidad deuna reforma de nuestro Cdigo Penal Militar.

2. La relacin entre el Derecho Penal Military el contexto socio-histrico

Es lugar comn entre aquellos dedicados al estudio de la juris-diccin militar el afirmar que sta es tan antigua como la existenciamisma de los Ejrcitos, que est tan arraigada como el ejercicio dedefensa de los valores que dan sentido y sustentan una comunidad osociedad y que, en consecuencia, es una constante en la gran mayorade los ordenamientos jurdicos de todas las pocas y lugares auncon diversas manifestaciones28. En este sentido, los inicios del Dere-



27 CALDERN SUSN, E.: Comentarios de urgencia al Proyecto de Cdigo Penal Mi-litar, en Cuadernos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palma de Mallorca,n. 9, 1984, p. 14.

28 En efecto, tal aseveracin puede encontrarse en QUEROL Y DURN, F.: Principiosde Derecho Militar Espaol, tomo I, pp. 31, 95 y ss., FERNNDEZ SEGADO, F.: La com-petencia de la jurisdiccin militar tras la reforma del Cdigo de Justicia Militar, en ElPoder Judicial, vol. II, 1983, pp. 1280 y 1283, PARADA, R.: Toque de silencio por la jus-ticia militar, en Revista de administracin Pblica, n. 127, enero-abril 1992; p. 8, CA-SADO BURBANO, P.: Visin histrica del Derecho Penal Militar espaol, en BLECUA

cho Penal Militar29, entendido como el conjunto normativo aplicadoa un colectivo diferenciado con fines especficos, se debieron funda-mentalmente a razones de tipo pragmtico y no doctrinales30 que, enltima instancia, descansaban en la necesidad de instaurar y mante-ner una estricta y frrea disciplina entre los soldados31 que asegurarala obediencia al mando y preservara la unidad y cohesin de los ejr-citos. Correlativamente, se acu la aeja regla de quien mandadebe juzgar, cuya finalidad era concentrar de forma absoluta la jus-ticia militar en quien ejerca el mando militar para as redundar en elobjetivo anteriormente aludido de disciplina y cohesin, pues se en-tenda que la represin de conductas y comportamientos, provenien-tes de militares o no, considerados ilcitos, en tanto en cuanto supo-nen un menoscabo de bienes jurdicos especiales y esencialmentemilitares, requera una justicia expeditiva, sumaria y ejemplarizanteacorde con las funciones que se entendan propias de los ejrcitos, lascuales, en todo caso, habra de desarrollarse con la mxima eficacia32.Igualmente, se ha argumentado que el Ejrcito, como depositariode la fuerza de toda organizacin poltica, estatal o no, requiere deuna organizacin independiente, distinta a aquellas instituciones denaturaleza civil, capaz de garantizar la consecucin de sus fines pormedio de sus propios valores y principios33.



FRAGA, R. y RODRGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J. L.: Comentarios al Cdigo Penal Militar,Ed. Civitas, Madrid, 1988, p. 29 y GMEZ DEL CASTILLO Y GMEZ, M. M.: El fundamen-to y la extensin de la jurisdiccin militar, 1972, p. 39.

29 De conformidad con RODRGUEZ DEVESA, el Derecho Penal Militar se perfila deforma clara, como ordenamiento propio, desde el momento en que el ejrcito ad-quiere su condicin de permanente (RODRGUEZ DEVESA, J. M.: Cdigo de Justicia Mi-litar, en Nueva Enciclopedia Jurdica Seix, Barcelona, 1953; tomo IV, p. 304). No obs-tante, con anterioridad a las primeras Ordenanzas militares de la Edad Moderna,aparecen diversos preceptos con contenido castrense dispersos en varias compilacio-nes legislativas, como el Fuero Juzgo (Ttulo II, Libro IX), el Fuero Real (Ls. 1 y 2, T-tulo XIX, Libro IV; y Ls. 1 y 2, Ttulo XXV, Libro IV), el Ordenamiento de Alcal (L. 5,Ttulo XXXI), etctera (GMEZ DEL CASTILLO Y GMEZ, M. M.: El fundamento y la ex-tensin de la jurisdiccin militar, pp. 12-23).

30 GONZLEZ-DELEITO Y DOMINGO, N.: La evolucin histrica de la jurisdiccin pe-nal militar en Espaa, en Revista Espaola de Derecho Militar (en adelante, REDM),n. 38, julio-diciembre de 1979, p. 63.

31 FERNNDEZ SEGADO, F.: La jurisdiccin militar en la perspectiva histrica,en REDM, n. 56-57, julio-diciembre 1990-enero-junio 1991; p. 13 y La competenciade la jurisdiccin militar tras la reforma del Cdigo de Justicia Militar, p. 1276, y CA-SADO BURBANO, P.: Visin histrica del Derecho Penal Militar espaol, p. 29.

32 Lo que en realidad quiere expresarse con esta idea hace referencia a que slo atravs de la disciplina y de una justicia impartida por los mandos militares es posibledesarrollar de forma eficaz el servicio o funcin de los ejrcitos en cada momento(FERNNDEZ SEGADO, F.: La competencia de la jurisdiccin militar tras la reforma delCdigo de Justicia Militar, pp. 1276 y 1277).

33 bid., p. 1279.

Estos elementos acabaron interaccionando entre s para terminaralumbrando un modelo de justicia militar en la que la atribucin dejuzgar y hacer ejecutar lo juzgado se atribuye esencialmente a los pro-pios militares, un modelo en el que la potestad sancionadora, entanto que potestad eminentemente disciplinar, acaba inexorable-mente vinculada al mando de las armas34, de tal manera que la justi-ficacin de la existencia de la jurisdiccin militar se bas en la mismarazn de ser y especial funcin de los ejrcitos35. Esto es, la idea de laimperiosa unin del mando a la jurisdiccin como nico medio paramantener la disciplina, constituye la base de la existencia del DerechoPenal Militar como conjunto normativo especfico, si bien su ltimaconfiguracin ser distinta dependiendo de quin sea el titular sobreel que recae la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado36. As,inicialmente, los encargados de conocer de los procesos militares y deimpartir justicia en este mbito, eran tribunales ntegramente nutri-dos de militares de cierto rango en la escala jerrquica de los ejrcitosque aplicaban sus propias normas procesales. Por tanto, la justiciamilitar se caracteriz por ser no judicial, al estar sustrada a la juris-diccin ordinaria, y no profesional, en el sentido de que los magis-trados no eran juristas duchos en la ciencia y tcnica jurdica, sinomilitares, lo que contribuy a dotar de mayor sustantividad al Dere-cho Penal Militar y de especialidad a la jurisdiccin en que tal Dere-cho se imparte37.

As entendida, la justicia militar se vislumbra de forma clara en eltrnsito de la Edad Media a la Edad Moderna, toda vez que los ejr-citos se hacen paulatinamente permanentes38 y, en consecuencia,



34 PARADA, R.: Toque de silencio por la justicia militar, pp. 10 y 25.35 FERNNDEZ SEGADO, F.: La jurisdiccin militar en la perspectiva histrica, p. 19.36 GARCA MARTN, J.: De un ejrcito real a otro nacional: jurisdiccin y tribunales

militares entre el Antiguo Rgimen y liberalismo doctrinario (1768-1906), en ALVA-RADO PLANAS, J. y PREZ MARCOS, R. M.: Estudios sobre ejrcito, poltica y derecho en Es-paa (Siglos XII-XX), Ed. Polifemo, Madrid, 1996, p. 221.

37 QUEROL Y DURN, F.: Principios de Derecho Militar Espaol, p. 92.38 A la conclusin del siglo XV y para el caso espaol, se haba iniciado la supe-

racin del ejrcito medieval, tradicionalmente basado en la caballera y nutrido demesnadas nobiliarias y milicias concejiles, para pasar a formarse de realengos obli-gados al servicio militar como vasallos, configurando paulatinamente tropas establesy remuneradas de forma continua. No obstante, la consolidacin del ejrcito perma-nente no se verificar hasta su implantacin en el siglo XVIII, cuando ya no slo serntiles para defender la integridad territorial, sino que sus funciones se vern diversi-ficadas con el objetivo de controlar los mismos resortes de poder estatal (MORNMARTN, R.: De la prestacin militar general al inicio de la idea de ejrcito perma-nente (Castilla: siglos XII-XIII), en ALVARADO PLANAS, J. y PREZ MARCOS, R. M.: Es-tudios sobre ejrcito, poltica y derecho en Espaa (Siglos XII-XX), Ed. Polifemo, Ma-drid, 1996, pp. 60-61.

acaban organizados en estructuras estables y permanentes de defen-sa, en su total plenitud competencial, pues conocer de todos aquellosasuntos que contengan un elemento militar, ya sea ste subjetivo(por razn de la persona), objetivo (por razn del delito o infrac-cin) o espacial o territorial (por razn del lugar), as como de cual-quier cuestin litigiosa que origine la logstica militar y la seguridadde los ejrcitos. Es decir, la jurisdiccin militar posee una compe-tencia atrayente e integral extendida a todos los asuntos penales, ci-viles y administrativos con presencia de un elemento militar de formaque la vis atractiva de la jurisdiccin ordinaria se ve reducida a su m-nima expresin. En este sentido, constituye un fuero privilegiado ypersonal aplicado a los soldados y gente de la guerra que absorbe lajurisdiccin de otros rdenes39 en base a la actividad que se realiza yen atencin a la disciplina y obediencia jerrquica en la que se desa-rrolla lo militar40.

Lo descrito hasta este momento indica que en la evolucin de lajurisdiccin militar a lo largo de los siglos hubo una constante so-bresaliente frente a los dems rasgos que la caracterizaron: un creci-miento exponencial que la convirti en irremediablemente exorbi-tante, lo que, por otro lado, ha llevado a algunos autores a hablar dela hipertrofia de la que la jurisdiccin militar ha hecho gala en deter-minados momentos de la historia espaola41. Sin embargo, llegados alos siglos XIX y XX, la jurisdiccin castrense experimentar diversosepisodios de reduccin competencial.

El constitucionalismo del siglo XIX y los nuevos aires liberalesque recorran los crculos polticos del pas, supusieron, desde elprincipio un verdadero reto para el mantenimiento de la jurisdiccinmilitar. Numerosos principios recogidos ya en la Constitucin de



39 As puede deducirse de las Ordenanzas redactadas por Alejandro de Farnesio el15 de mayo de 1587 en Bruselas, en MORENO CASADO, J.: Las Ordenanzas de Alejan-dro de Farnesio de 1587, en Anuario de Historia del Derecho Espaol, tomo XXXI,1961, pp. 431 y ss. As lo afirman tambin PARADA, R.: Toque de silencio por la justi-cia militar, pp. 14 y 18, GONZLEZ-DELEITO Y DOMINGO, N.: La evolucin histrica dela jurisdiccin penal militar en Espaa, p. 73; GMEZ DEL CASTILLO Y GMEZ, M. M.:El fundamento y la extensin de la jurisdiccin militar; pp. 23-24 y FERNNDEZ SEGADO,F.: La competencia de la jurisdiccin militar tras la reforma del Cdigo de JusticiaMilitar, p. 1281. En este punto es necesario sealar que la jurisdiccin militar no eraunitaria, sino que adoleca de una pasmosa fragmentacin gestada desde el reinado dela casa de los Austrias y tambin durante el de los Borbones en el siglo XIX, cuya ra-cionalizacin no se producira hasta 1868 a pesar de las Ordenanzas Generales.

40 SORIA SES, L.: La ordenacin jurdica del ejrcito espaol decimonnico, enALVARADO PLANAS, J. y PREZ MARCOS, R. M.: Estudios sobre ejrcito, poltica y derechoen Espaa (Siglos XII-XX), Ed. Polifemo, Madrid, 1996, p. 267.

41 JIMNEZ DE ASA, L.: Tratado de Derecho Penal; pp. 1362 y ss.

1812 colisionaban de una forma ms que evidente con la unidad demando y jurisdiccin imperante en el mbito militar: arts. 256, 273 y274, relativos a la justicia letrada, art. 247, referente al juez prede-terminado por la ley o derecho al juez legal, pero, sobre todo, la ju-risdiccin castrense presentara problemas de insercin en el orde-namiento jurdico en relacin con lo dispuesto por el art. 248, deunidad de jurisdiccin o fuero. No obstante, si bien puede consta-tarse una efectiva (y lenta) reduccin de las competencias del fueromilitar de la mano de los textos constitucionales decimonnicos,del que la Constitucin de 1812 supuso la primera acometida, resal-ta el hecho de la existencia de un desfase entre el ideario constitu-cional y la realidad prctica en relacin al principio de igualdad ju-rdica42.

Como se ha dicho, a pesar de que la Constitucin de 1812 habaproclamado que en los negocios comunes, civiles y criminales nohabra ms que un solo fuero para toda clase de personas (art. 248),reaccionando contra la variedad de fueros y leyes como obstculopara la optimizacin de la Administracin de Justicia, acto seguidoprocede a salvar la jurisdiccin militar en el art. 250, as como la otragran jurisdiccin, la eclesistica (art. 249), reconocindolas expresa-mente aunque superando la concepcin de tal jurisdiccin como fue-ro privilegiado. En adelante, los posteriores textos constitucionalescontinuaran esta lnea y reconocern la jurisdiccin propia de los mi-litares y sancionaran definitivamente una justicia militar paralela a lajusticia penal, que quedara consagrada de manera definitiva en laConstitucin republicana de 193143. Pero, sin embargo, esta falta deconcordancia entre lo establecido constitucionalmente y la realidad seevidencia quiz ms claramente por el nuevo perfil que adquiere lajusticia militar en materia de orden pblico y al que ya se apuntabahacia el final del Antiguo Rgimen (Ordenanzas de 22 de octubre de1768 y Real Orden de 26 de octubre de 1768). En efecto, en adelante,los ejrcitos se conciben como un instrumento sumamente eficazpara la conservacin del orden interno, un medio de coercin o re-presin al servicio de objetivos extracastrenses a travs del cual im-



42 PARADA, R.: Toque de silencio por la justicia militar, pp. 21-26, y GMEZ DELCASTILLO Y GMEZ, M. M.: El fundamento y la extensin de la jurisdiccin militar, pp.25-40.

43 Sin embargo, puede decirse que la jurisdiccin militar se convirti en plena-mente especial cuando a la promulgacin de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 15de septiembre de 1870 dejan de asumirse las garantas procesales acuadas para la ju-risdiccin ordinaria (art. 347). DOIG DAZ, Y.: Jurisdiccin Militar y Estado de Derecho.Garantas constitucionales y organizacin judicial, Publicaciones de la Universidad deAlicante, Valencia, 2003, pp. 29-35, y SAN CRISTBAL REALES, S.: La jurisdiccin militar.De jurisdiccin especial a jurisdiccin especializada, Ed. Comares, Granada, 1996, p. 70.

poner determinadas voluntades polticas44 al que, paradjicamente, elpoder civil contina ajeno. Se asiste, pues, a una errnea concepcinde la funcin de los ejrcitos, que alcanzar su mxima expresin conel rgimen instaurado despus de la Guerra Civil, que deriva en unajusticia militar de naturaleza represiva al servicio de la disciplinamilitar y proteccin de los intereses militares.

El siguiente hito en la reduccin de la jurisdiccin castrense vinode la mano del Decreto-Ley de Unificacin de Fueros de 1868, por elque la competencia se limit a aquellas cuestiones de naturaleza pe-nal, se suprimen los fueros castrenses especiales y se reduce el fueromilitar comn, si bien el desfase contino con la publicacin de, en-tre otras disposiciones, la Ley de Orden Pblico de 20 de abril de1870, la Ley de Jurisdicciones de 23 de marzo de 1906, que, en laprctica, implican la conservacin de la vis atractiva de la jurisdiccinmilitar frente a la ordinaria. Esta tendencia reduccionista se conti-nuara por el Decreto Ley de 11 de mayo de 1931 y por la propiaConstitucin de 193145 y slo sera alterada por la contienda civilentre 1936 y 1939 y por el rgimen implantado a posteriori por el ban-do vencedor46.

El periodo republicano, en contraste con los regmenes anteriores,posee como objetivo verdadero y fundamental intentar reducir la ju-risdiccin militar a una jurisdiccin especial y a ello responden el De-creto de 17 de abril de 1931, por el que se abole la anterior Ley de Ju-risdicciones de 1906, los Decretos de 11 de mayo y de 2 de junio y losDecretos de 11 de mayo, 9 de junio, 20 de mayo y 5 de junio, todosellos tambin correspondientes a 1931, los cuales afectaron de formasensible a la competencia, estructura orgnica y proceso penal espe-cfico de la jurisdiccin de guerra y de la jurisdiccin de marina res-pectivamente. Finalmente, por el art. 95 de la Constitucin de 1931,se limit la competencia de la jurisdiccin castrense a los hechos odelitos esencialmente militares, esto es, se abandon el triple criterio



44 PARADA, R.: Toque de silencio por la justicia militar, p. 23, y FERNNDEZ SE-GADO, F.: La competencia de la jurisdiccin militar tras la reforma del Cdigo de Jus-ticia Militar, p. 1280.

45 El art. 95 del texto ci exclusivamente los delitos militares a los servicios de ar-mas y a la disciplina de todos los Institutos armados, a la vez que prohiba la aplica-cin de fueros especiales en razn de la persona o lugar con la nica excepcin del es-tado de guerra.

46 Con el nuevo gobierno surgido de la guerra, se restablecera toda la legislacinmilitar anterior a 1931 y se traspasara a la jurisdiccin militar la competencia sobreuna gran variedad de delitos, incluidos la comisin de determinados delitos polticosy otros considerados de gravsima peligrosidad, de lo cual es ejemplificativo las leyesde 12 de julio de 1940 y de 29 de marzo de 1941.

de conexin tradicionalmente utilizado para subsumir en la justiciamilitar delitos potencialmente pertenecientes a la jurisdiccin ordi-naria por el criterio en razn del objeto o naturaleza del delito.

Tras la Guerra Civil y para consolidar el nuevo rgimen de ellasurgido, la jurisdiccin militar se convirti en un instrumento re-presivo al servicio del Estado en aras a garantizar el nuevo orden, esdecir, la justicia militar y, por extensin, el aparato militar, torn enaliado-garante fiel y celoso del orden interno. As, si existe periodo enel que la jurisdiccin castrense fue realmente exorbitante y ocup unpapel decisivo en el control social, ste es precisamente el rgimenfranquista47. En julio de 1945, se aprobaba un nuevo Cdigo de Jus-ticia Militar, fruto de la refundicin de toda la legislacin judicial cas-trense anterior a 1931, y que, en materia de competencia, sigui las l-neas directrices bsicas del anterior Cdigo militar de 1890: segn elart. 5, la competencia de la jurisdiccin militar se determinara en losucesivo por razn no nicamente del delito cometido, sino tambinpor razn del lugar donde ste haya acaecido y por razn de la per-sona responsable criminalmente del mismo y, en este sentido, tan ex-tensiva acab siendo la competencia de la justicia militar que nopuede afirmarse que sta fuese especial, sino muy al contrario, msordinaria de lo que debiera48.

La experiencia espaola ms reciente constituye un ejemplo decmo el contexto histrico puede tener un papel determinante en laconfiguracin de la jurisdiccin militar y sus tribunales49. Tras cua-



47 DOIG DAZ, Y.: Jurisdiccin Militar y Estado de Derecho. Garantas constitucio-nales y organizacin judicial p. 43.

48 bid.; p. 49.49 Igualmente, el contexto histrico influy notoriamente en otros pases a la

hora de establecer un determinado modelo de regulacin de lo militar, de manera que,por ejemplo, Alemania y Austria excepto un breve parntesis entre febrero de 1966y septiembre de 1970 eliminaron su jurisdiccin castrense y tribunales militares porlos abusos experimentados por una jurisdiccin exorbitante en el periodo de entre-guerras y por la experiencia de los tribunales militares internacionales all implanta-dos despus de la Segunda Guerra Mundial (GILISSEN, J.: The present evolution ofmilitary Justice, vol. I, pp. 85 y ss.) Asimismo, el ordenamiento penal militar italianoest configurado en base a una normativa preconstitucional, adems, fuertemente vin-culada a la condiciones blicas concurrentes en el perodo de su elaboracin situacinque provoc la existencia de sucesivos proyectos de reforma que no obtuvieron reco-nocimiento legal hasta el 7 de mayo de 1981, fecha en la que se aprob la ley quetransform integralmente la jurisdiccin militar italiana, no as en el mbito de la le-gislacin penal militar material. En dicho proceso el debate sobre la desaparicin dela jurisdiccin militar qued finalmente plasmado en una renovacin tcnica de la ju-risdiccin, la supresin de la dependencia jerrquica de los jueces militares no ma-gistrados respecto al presidente del Tribunal, la desvinculacin del control sobre losjueces del Procurador Militar de la Repblica; y la institucin de la apelacin o la su

renta aos de dictadura militar, en los que la jurisdiccin castrenseadoleca de los principios inherentes a un sistema de justicia penal(militar) democrtico y garantista, la Constitucin Espaola de 1978introdujo la plena sujecin de la jurisdiccin castrense, como excep-cin a la ordinaria, y, en consecuencia, del Derecho Penal Militar, alos principios propios de un Estado de Derecho y a los derechos fun-damentales por ste reconocidos y protegidos. As, la jurisdiccinordinaria en el Estado de Derecho, tal y como queda consagrada en elart. 1.1 CE, es la nica vlida por inspirarse, en ltima instancia, en laindependencia judicial, la clsica separacin de poderes y, sobretodo, por el sometimiento del juez y el proceso al imperio de la ley y,consecuentemente, a los principios que inspiran tanto su creacincomo su aplicacin.

Todo ello en clara contraposicin al rgimen dictatorial anterior alactual periodo constitucional, el cual estableca una organizacin enla que la jurisdiccin, como tal, era una funcin ms del Estado, ex-presin de su potestas, regida por los principios de unidad de poder ycoordinacin de funciones, lo cual configuraba un panorama extre-madamente alejado de la separacin de poderes y de la imparcialidadde los jueces propios de un Estado de Derecho.

De esta forma, en un contexto no todava desligado del periodopreconstitucional, los debates sobre la armonizacin de la juris-diccin militar y la jurisdiccin ordinaria fueron y continansiendo duros y complejos aunque, no obstante, puede constatarseque la intencin del legislador constituyente era la de limitar lacompetencia de la jurisdiccin militar, atribuyndole nicamente elconocimiento de de procesos en los que el bien jurdico protegidofuera militar o entrasen en juego intereses militares y apartndolade forma definitiva de la represin penal y poltica que se ejercicontra la sociedad civil en el rgimen anterior50. En este punto, espreciso subrayar la trascendente y valiente reforma militar inaugu-rada ya en 1976 y cuyos objetivos se proyectaran en la posterior le-gislacin dirigida a la, fundamentalmente, modernizacin de los



presin del Tribunal Supremo Militar, todo ello en aras a la bsqueda del equilibrioentre el principio de unidad del poder judicial y el mantenimiento de una jurisdiccinmilitar limitada al mbito estrictamente castrense, en MILLN GARRIDO, A.: La refor-ma de la Legislacin Penal Militar en Italia (El anteproyecto de la Asociacin Nacio-nal de Magistrados Militares), en REDM, n. 61, 1993, p. 67.

50 DOIG DAZ, Y.: Jurisdiccin Militar y Estado de Derecho. Garantas constitucio-nales y organizacin judicial, p. 53. En este punto no debe olvidarse que un aspectotrascendente de la reforma consisti en la desmilitarizacin de las Fuerzas de OrdenPblico, como un paso ms en la concrecin de las nuevas funciones que el Legisladorencomienda a la Administracin militar.

ejrcitos51. En definitiva, una necesaria adecuacin al contexto so-cio-poltico de la poca.

En las discusiones de las Cortes Constituyentes, como puede de-ducirse de las intervenciones de los parlamentarios, no lleg a apos-tarse seriamente por la desaparicin definitiva de la jurisdiccin cas-trense, a pesar de la sealada estrecha vinculacin que durante ladictadura haba operado entre dicha jurisdiccin y la represin pol-tica de opositores y disidentes; secuela que intent eliminarse en losucesivo del imaginarium colectivo reforzando la confianza en elnuevo sistema poltico. Y es que el contexto poltico todava posea ungran peso especfico en la configuracin del nuevo sistema: se temaque una eventual desestabilizacin procedente del ejrcito, que poresos tiempos era objetivo constante de atentados terroristas, arrui-nara el proyecto de construccin y consolidacin de un primigenioEstado social y democrtico de Derecho52. Con todo, el Legislador de-sempe un papel excesivamente conservador en lo referente a laconfiguracin del sistema militar legal an dentro del contexto de unEstado democrtico por lo que, finalmente, la jurisdiccin castrenseacab conservndose en virtud del art. 117.5 CE53. Se opt as pormantener un sistema parcialmente hermtico alrededor de la admi-nistracin militar que ha mantenido la especificidad del mbito cas-trense y sus consecuencias. La evolucin legislativa lgica, en orden aconseguir una verdadera adecuacin orgnica, hubiera requerido laconfiguracin de la justicia militar como un orden judicial ms, a car-go del cuerpo nico de jueces y magistrados e ntegramente depen-diente del Consejo General del Poder Judicial, y no el reconocimien-to de una jurisdiccin militar derivada de las peculiaridades delmbito castrense, con una intensa relacin administrativa con el Mi-nisterio de Defensa, que matiza una excepcin al principio de unidad



51 Los objetivos fundamentales que, entre otros, el equipo formado por el generalManuel Gutirrez Mellado y sus colaboradores idearon para la adaptacin del apa-rato militar a los nuevos tiempos se centraron en el saneamiento financiero y racio-nalizacin de los recursos de la hacienda militar, la equiparacin tanto conceptualcomo retributiva del militar al resto del funcionariado pblico y la mejora de las con-diciones de las clases pasivas militares, en aras a la consecucin de los estndarespropios del incipiente Estado del Bienestar, una poltica de ascensos basada en la for-macin y perfeccionamiento militar, etc. Vid. FAJARDO TERRIBAS, R.: La reforma mi-litar de Gutirrez Mellado: aspectos jurisdiccionales y de orden social, enhttp://www.historiadeltiempopresente.com, pp. 1-2.

52 GIL GARCA, O.: La jurisdiccin militar en la etapa constitucional, Ed. MarcialPons, Madrid, 1999, pp. 26-27.

53 Para una exposicin acerca del iter constituyente en la elaboracin del art.117.5 CE y sobre su significado y efecto competenciales ratione materiae en la legis-lacin postconstitucional, vid. ampliamente FERNNDEZ SEGADO, F.: La reforma delmbito competencial de la jurisdiccin militar, pp. 57-85.

jurisdiccional difcilmente justificable en un moderno Estado de De-recho54.

Han de recordarse, por esclarecedoras, las expositivas palabras delvicepresidente de la comisin encargada del estudio y reforma de lajusticia militar, el General Francisco Jimnez cuando afirm queen un esfuerzo de actualizacin, se recojan progresos penales y se pro-pugnen Tribunales Militares de signo judicialista, con una justicia tec-nificada, unas leyes penales culpabilistas, despojadas de compaasdisciplinarias y administrativas que les son ajenas y de unas normasprocesales ms giles y con ms garantas para el justiciable55. Sea-laba ya, pues, este autor como necesarias caractersticas del DerechoPenal Militar y su nuevo cdigo la delimitacin de la norma materialfrente y la estricta separacin de las normas disciplinarias pasandolas infracciones ms graves a delitos menores, el mantenimiento enel Cdigo Penal Militar de algunas normas penales comunes que nodesvirtan el carcter especial de la ley penal militar, la brevedad enla extensin del Cdigo, la de separacin entre las figuras delictivasen tiempo de paz y de guerra. Finalmente, acab redactndose un C-digo Penal Militar de extensin desmesurada, sin separacin de losdelitos en funcin del momento de su produccin tiempos de paz,tiempos de guerra y, en definitiva, un texto en el que la errnea in-terpretacin de la especialidad de la ley penal militar signific un mo-delo de regulacin que no ha resistido el paso del tiempo, sobre todoa partir de la entrada en vigor del CP de 1995 y las modificaciones pe-nolgicas fruto de una nueva corriente de poltica criminal.

3. Aproximacin a la nueva perspectiva funcionalde las Fuerzas Armadas: su constitucionalizaciny las misiones multinacionales.

La transformacin que la Constitucin Espaola ha supuesto conrespecto a las funciones atribuidas a las Fuerzas Armadas, as comosu nuevo papel en misiones internacionales, superando las connota-ciones propias del ejrcito en sentido histrico, obliga a reflexionarsobre el fundamento tradicional de la justicia militar y, en ltima ins-tancia, sobre la existencia de dos cdigos en una misma rama del De-recho. Pero no slo han de tomarse en consideracin los condicio-nantes propios e internos del ordenamiento jurdico que imprimen



54 PARADA, R.: Toque de silencio por la Justicia Militar, pp. 7 y 32.55 JIMNEZ JIMNEZ, F.: Sentido y alcance de la actual Ley Penal Militar espaola,

p. 68. En REDM, n.. 65, 1995.

una determinada inercia a la evolucin del Derecho interno, sinoque, igualmente, es necesario atender a aquellos nuevos contextosfuncionales de naturaleza globalizadora derivados de las profundasmutaciones sociales, econmicas y polticas, que desbordan las fina-lidades clsicas del Derecho Penal, sus garantas jurdicas y efectivi-dad, de la dignidad humana, del principio de culpabilidad, el princi-pio del Estado de Derecho y el principio de divisin de poderes56.

En efecto, una de las primeras cuestiones a abordar y que sobretodas las dems han modelado el papel de las Fuerzas Armadas en laactualidad, es el papel que las cartas magnas les atribuyen o asignan.Y es que en la medida en que la actual organizacin de las FuerzasArmadas depende del grado de civilizacin57, no puede ser sino lapropia Constitucin la que encarne tal parmetro, esto es, que nece-sariamente ha de ser el texto constitucional, donde se consagran losprincipios bsicos inherentes al Estado social y democrtico de De-recho, el que determine el modelo de las Fuerzas Armadas a partir dela determinacin de su finalidad, naturaleza, condiciones de la pro-fesin militar y posicin orgnica que como institucin58 detentadentro del sistema poltico.

Tal y como hemos constatado previamente, el proceso constitu-yente no pudo sino hacerse eco de algunas de las demandas de lasFuerzas Armadas como reflejo del peso poltico que stas tuvierondurante el rgimen franquista59 y as lo evidencia la configuracindel nuevo modelo de Fuerzas Armadas que se instaur por medio dela aprobacin de los artculos 8, 10, 15, 21, 22, 25, 26, 28, 29, 30, 55,62, 63, 65, 70, 94, 97, 103, 104, 105, 116, 117 y 149 CE60. No obstan-te, se rechaz integrar a las Fuerzas de Seguridad dentro de lasFuerzas Armadas, lo que se correspondi con la distinta ubicacin



56 En relacin a esta cuestin, ha de consultarse el interesante artculo publicadopor ULRICH SIEBER acerca de cules son las nuevas situaciones de riesgo a los que laglobalizacin somete al Derecho Penal y que amenazan con desbordarlo, en Lmitesdel Derecho Penal. Fundamentos y desafos del nuevo programa de investigacinjurdico-penal en el Instituto Max-Planck de Derecho Penal extranjero e internacio-nal, en Revista Penal, n. 22, julio 2008.

57 PUMAROLA ARAIZ, L.: Democracia y Ejrcito (Vulgarizacin sobre los fines y mediosdel ejrcito en la sociedad actual), Catlica Toledana, Toledo, 1928. p. 9.

58 FERNNDEZ SEGADO, F.: La posicin constitucional de las Fuerzas Armadas, enREDM, n. 67, 1996, pp. 40-43 y CASADO BURBANO, P.: Las Fuerzas Armadas en la nue-va Constitucin Espaola, en REDM, n. 36, julio-diciembre, 1978, p. 9.

59 COTINO HUESO, L.: El modelo constitucional de las Fuerzas Armadas, Universidadde La Rioja, Logroo, 2007, Libro Primero, pp. 339 y 343.

60 No obstante, no nos detendremos en un anlisis conjunto y sistemtico de loscitados preceptos para lo cual remitimos a la obra anteriormente referenciada en todasu extensin.

sistemtica de los preceptos constitucionales dedicados a uno y otrocuerpo (artculo 8.1 frente a artculo 104.1 CE), de tal forma que sesuperaba el viejo modelo policial y el modelo militarizado de man-tenimiento del orden pblico61. Debe recordarse en este punto que enel periodo preconstitucional, las Fuerzas de Orden Pblico quedabanintegradas en las Fuerzas Armadas, culminndose con la promulga-cin de la Constitucin la separacin orgnica y funcional de amboscuerpos62.

Del mismo modo, el desarrollo legislativo posterior al modelo deFuerzas Armadas consagrado en la Constitucin alumbr un nuevoEjrcito integrado, sin discriminacin por razn de sexo, caracteri-zado por la voluntariedad y, sobre todo, por la profesionalidad; ele-mentos stos transcendentes, igualmente, en la configuracin delnuevo sistema sancionador militar.

El art. 8.1 CE, que redefine cmo han de ser unas Fuerzas Arma-das en un Estado constitucional, establece que las Fuerzas Armadas,constituidas por el Ejrcito de Tierra, la Armada y el Ejrcito del Aire,tienen como misin garantizar la soberana e independencia de Espaa,defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional,por tanto, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jur-dicos en los que las constituciones no individualizan las funciones delos ejrcitos, este artculo fija, a modo de garanta frente a los abusospropios de otros periodos, cul es la misin de las Fuerzas Armadasen el contexto constitucional.

Por un lado, una de las finalidades bsicas es la de defender el or-den constitucional en el sentido de defensa material o fsica ante si-tuaciones o acontecimientos que pongan en riesgo la subsistenciadel orden establecido. En este sentido, las Fuerzas Armadas se con-ciben no como un medio ordinario de defensa, sino, muy al contrario



61 FERNNDEZ SEGADO, F.: El estatuto jurdico-constitucional de las Fuerzas Ar-madas y su desarrollo legislativo. Balance de un cuarto de siglo, en Revista Espao-la de Derecho Constitucional, n. 70, enero-abril, 2004, p. 190.

62 Este proceso se inicio con medidas como la aprobacin de Decreto 1125/1976,de 8 de Abril, sobre colaboracin de las autoridades militares con las gubernativas enestados de normalidad y excepcin, que fue seguida de distintos Reales Decretospor parte de los Gobernadores de Madrid y Cdiz. Con posterioridad a la Constitu-cin, sucesivas normas, como el Real Decreto 218/7846, de 27 de Enero, por el que sedeterminan el rgimen de incompatibilidades del personal de los Cuerpos Generalesde Polica, Polica Armada y Guardia Civil, iran paulatinamente moldeando la civili-zacin de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado hasta la definitiva Ley Or-gnica 2/1986, de 13 de marzo (FAJARDO TERRIBAS, R.: El ejrcito en la transicin haciala democracia (1975-1982) Acercamiento a la poltica reformista del Gutirrez Mellado,Universidad de Almera, 2003, pp. 445-455.

y distancindose de periodos anteriores, como ltima ratio cuando lagravedad de la situacin as lo sugiera63.

Frente a esta misin de carcter extraordinario, en la medida enque no ha sido necesaria desde la promulgacin de la Constitucinhasta la actualidad, se defini igualmente qu se entenda por la mi-sin tradicional de defensa por parte del ejrcito, a saber, garantizarla soberana y la independencia del Estado a travs de la preservacinde la integridad territorial. Dicho de otro modo, el ejrcito ha de sal-vaguardar y soberana del Estado frente a injerencias o agresiones ex-ternas64 (proyeccin externa de la defensa de la integridad territorial),as como evitar la fragmentacin o secesin de parte del territorio na-cional (proyeccin interna de la defensa de la integridad territorial)no pudiendo, en este punto, actuar unilateralmente, sino en conso-nancia por lo determinado por el poder civil (art. 97 CE). Y es que lasFuerzas Armadas se conciben como un instrumento al servicio delpoder soberano, esto es, que su intervencin no se verificar sinoprevia peticin del poder poltico, lo que supone una especificacinde la naturaleza meramente ejecutiva del aparato militar65.

Tanto en el interior como en el exterior, las Fuerzas Armadas po-drn llevar a cabo otras misiones no expresamente reconocidas en elartculo 8.1 CE. En este sentido, dicho artculo ha de entendersecomo comprensivo de otras modalidades de accin siempre y cuandostas se hallen bajo el control del poder civil o, dicho de otro modo, elartculo octavo se concibe como taxativo, como limitativo o restricti-vo de las misiones encomendadas a las Fuerzas Armadas desde laperspectiva de lo poltico, esto es, que precisamente la funcin delejrcito se aleja de forma definitiva de eventuales manipulacionespor el poder civil66 y de las misiones encomendadas a las Fuerzas YCuerpos de Seguridad del Estado del artculo 104.1 CE.

Desde el punto de vista de las misiones que en el exterior puedendesarrollar las Fuerzas Armadas, han de considerarse las misiones in-



63 HIGUERA GUIMER, J. F.: Curso de Derecho Penal Militar Espaol. Parte General, p.18. Este autor considera que cuando el ordenamiento constitucional se ve agredidopor simples extralimitaciones de carcter normativo o institucional, el ordenamientojurdico ha diseado mecanismos ms eficaces y distintos que la intervencin armada,como lo constituye la accin ordinaria de los jueces y Tribunales y, muy especial-mente, del Tribunal Constitucional.

64 CASADO BURBANO, P.: Las Fuerzas Armadas en la nueva Constitucin Espao-la, p. 15.

65 FERNNDEZ SEGADO, F.: El estatuto jurdico-constitucional de las Fuerzas Ar-madas y su desarrollo legislativo. Balance de un cuarto de siglo, p. 194.

66 COTINO HUESO, L.: El modelo constitucional de las Fuerzas Armadas, Libro Se-gundo, p. 85.

ternacionales y multinacionales de naturaleza humanitaria, de de-fensa de los derechos humanos y en aras a la consecucin de la pazen territorios desestabilizados, cuando dichas operaciones no estnrelacionadas con la defensa y seguridad del Estado puesto que, en talcaso, las Fuerzas Armadas se situaran dentro de aquellas misionesexpresamente reconocidas en el artculo 8.1 CE. En cuanto a la pro-yeccin en el interior de las posibles funciones de las Fuerzas Arma-das, han de considerarse aquellas relativas a intervenciones en casosde catstrofe o emergencia natural, humana o ecolgica (artculo22.1 de la Ley Orgnica 6/1980), que encuentran su fundamento lti-mo en la concepcin del ejercito como defensor de la colectividad.

An con todo, en este nuevo contexto, no todos los interrogantesse han resuelto y, por ende, cabe, en nuestro caso, preguntarse acer-ca de si se ha verificado una efectiva adaptacin de la ley penal mili-tar al programa penal de la Constitucin Espaola, esto es, son losfines de la pena del Derecho Penal compartidos por el Derecho PenalMilitar? Se entiende el papel de la ley penal militar desde el par-metro de la intervencin mnima con respecto a otros instrumen-tos? Los principios de proporcionalidad y culpabilidad poseen lamisma aplicacin en una jurisdiccin y otra? Se respeta el principiode legalidad?. Son muchas las cuestiones, de las que slo podremostratar de pasada alguna de ellas.

Por otro lado, el nuevo escenario internacional y la nueva tipolo-ga de conflictos y emergencias han determinado que las FuerzasArmadas se hayan erigido como protagonistas de significativa tras-cendencia67. Esta presencia se ha verificado en contextos en extremoheterogneos (lucha contra el terrorismo internacional68, desastresnaturales, operaciones de mantenimiento de la paz, operaciones deimposicin de la paz, combates, apoyo logstico, prestacin de asis-tencia directa, asistencia humanitaria, de gestin de crisis, etctera) yespacios geogrficos a menudo hostiles (emergencias complejas) quehan planteado la imperiosa necesidad de definir reglas de enfrenta-miento (rules of engagement), esto es, reglas que determinen el uso le-



67 Vid., entre otros, MARRERO MOCHA, I. C.: La participacin de las Fuerzas Armadasespaolas en misiones de paz, Ed. Plaza y Valds, Madrid, 2007, pp. 119-164, y DAZBARRADO, C. M. (dir.): Misiones Internacionales de Paz: Operaciones e Naciones Unidasy de la Unin Europea, Instituto Universitario Gutirrez Mellado, Madrid, 2006, pp.73-222. Para una visin general sobre esta cuestin, consultar DEZ DE VELASCO, M.:Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Ed. Tecnos, Madrid, 15 edicin, 2005.

68 Vid. OEHMICHEN, A. y SAUX, S.: La guerra y la paz: la situacin del terrorismointernacional, en MANACORDA, S. y NIETO MARTN, A.: El Derecho Penal entre la guerray la paz. Justicia y cooperacin penal en las intervenciones militares internacionales, Ed.Universidad Castilla-La Mancha, Cuenca, 2009.

gtimo de la fuerza para operaciones militares multinacionales ono que respeten, adems, los estndares requeridos por el DerechoInternacional Humanitario69.

Es necesario en este punto poner de manifiesto la problemticaque las reglas de enfrentamiento suscitan en relacin con los con-ceptos de legtima defensa, estado de necesidad y, en general, con to-das aquellas circunstancias modificativas de la responsabilidad cri-minal reguladas en los cdigos penales con el uso legtimo de lafuerza70. En este sentido, se constata que los Estados admiten usos dela fuerza distintos en funcin de diversos parmetros de poltica ex-terior o interior, de manera que, en ocasiones, ser permitido unuso ms extensivo o ms restrictivo de sta.

Dentro de este contexto internacional, ha de subrayarse la im-portancia creciente de la Unin Europea en cualquiera de los esce-narios internacionales anteriormente aludidos71. As, los EstadosMiembros, conscientes de la necesidad de reforzar y asentar la pro-yeccin de Europa en el exterior y de que este aspecto exiga la defi-nicin ya no slo de sus intereses, sino de los instrumentos para suconsecucin72, en el Tratado de Amsterdam, que revisa el Tratado deMaastricht de 1992 y que entr en vigor en 1999, se incluyeron las de-nominadas misiones o tareas Petersberg (art. 17.4, J.7): misiones hu-manitarias o de rescate de ciudadanos; misiones de mantenimientode la paz; misiones de combate para la gestin de las crisis, incluidasoperaciones de restablecimiento de la paz. Todas estas misiones yoperaciones, que forman parte de la Poltica Europea de SeguridadComn, requieren un mejor entendimiento de cules son los marcosreguladores de las Fuerzas Armadas en los pases de la Unin que nos



69 Espaa hizo uso por primera vez de las reglas de enfrentamiento en el conflic-to de la Antigua Yugoslavia a principios del ao noventa, en el cual las tropas milita-res espaolas quedaban integradas en la UNPROFOR. Vid. FERNNDEZ TRESGUERRES,J. A.: Reglas de Enfrentamiento, MANACORDA, S. y NIETO MARTN, A.: El Derecho Pe-nal entre la guerra y la paz. Justicia y cooperacin penal en las intervenciones militaresinternacionales, Ed. Universidad Castilla-La Mancha, Cuenca, 2009, pp. 217 y ss.

70 Ibdem. p. 223.71 Vid., entre otros, MANGAS MARTN, A. y LIN NOGEURAS, D. J.: Instituciones y De-

recho de la Unin Europea, Ed. Tecnos, Madrid, 2006, GONZLEZ ALONSO, L. N.: De lasdeclaraciones a los hechos: las primeras operaciones de gestin de crisis de la UninEuropea, en Revista de Derecho Comunitario Europeo, vol. 7, n. 15, 2003, y PALO-MARES SERNA, G.: Poltica de seguridad de la Unin Europea: realidades y retos para el si-glo XXI, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002.

72 A este respecto, merece la pena una lectura de la conferencia del Alto Repre-sentante para la Poltica Exterior y de Seguridad Comn de la Unin Europea ante elReal Instituto Elcano, en SOLANA, J.: Algunas reflexiones sobre la actualidad interna-cional, Real Instituto Elcano. Madrid, 2007.

permita delimitar certeramente las necesidades especficas de sumarco sancionador y, por aadidura, de todas aquellas conductas quevulneran al llamado ius in bello.

Las tareas o misiones Petersberg han ocasionado la apertura de unnecesario debate: es posible o debe aspirarse a la armonizacin del de-recho militar y, consecuentemente, del Derecho Penal Militar en laUnin?. Esta reflexin no es de ninguna manera trivial o balad: ya enel ao 2000, el Ministro de Defensa alemn encarg un estudio de de-recho comparado sobre cmo los distintos ordenamientos jurdicos delos pases de la Unin regulaban el mbito militar, cul debera ser elestndar de armonizacin (Convencin Europea de Derecho Humanosy, en determinados supuestos, el resto del acervo comunitario) y hastaqu punto la heterogeneidad de los ordenamientos jurdicos europeosen materia de derecho militar ocasionan conflictos en el marco de lasdiversas unidades multinacionales activas de la Unin (Eurocorps, elCuerpo germano-holands, el Cuerpo Multinacional del Noreste, etc-tera)73. En este sentido, los autores de dicho informe ya revelaron que,en efecto, se haban registrado diversos problemas derivadas de la di-ferente regulacin que los Estados Miembros integrantes de unidadesmultinacionales realizaban de las cuestiones militares (desde algo tansencillo como la indumentaria o el corte de pelo hasta las causas mo-dificativas de la responsabilidad criminal). Dicho de otro modo, diver-sos conflictos de naturaleza interna que, muy significativamente, se ori-ginan como consecuencia de la heterogeneidad de los ordenamientosjurdicos de los pases miembros. Estas diferencias en los sistemas ju-rdico-militares de los pases europeos crean una friccin de facto queocasionaba notorios problemas de ineficiencia, as como dificultades enla capacidad de los soldados para trabajar como grupo conjunto en susunidades, lo cual sugiere la configuracin de un ordenamiento jurdicomilitar europeo y comn para solventar estas importantes deficienciasen aras de una ptima integracin.

4. La falta de armonizacin entre el contexto actual yel vigente Derecho Penal de las Fuerzas Armadas

En definitiva, si se considera la integracin de los principios cons-titucionales en el mbito castrense, y la modernizacin y profesiona-lizacin experimentada por las Fuerzas Armadas en el marco de un



73 Vid. NOLTE, G.: European Military Law System. A pesar de ser la nica iniciativahasta el momento acerca de esta problemtica, el estudio adoleci de numerosos pro-blemas a la hora de su realizacin y, finalmente, nicamente se puso de manifiesto, deforma somera, el marco regulador de las fuerzas armadas en nueve pases de la Unin.

Estado social y democrtico de Derecho, se genera, cuanto menos, unmarco de duda sobre la necesidad de mantener un modelo de DerechoPenal Militar material distinto del comn e intrnsecamente ligado auna pretendida singularidad y especificidad del mbito castrense queha justificado un marco sancionador distinto del general. Dicho deotro modo, el nuevo contexto contemporneo que rodea a las FuerzasArmadas hace necesario volver a plantearse hasta qu punto la cuali-dad de militar puede y debe anteponerse a la condicin de ciudadanoen la proteccin de sus derechos bsicos, y si la proteccin de bienesjurdicos estrictamente castrenses requieren un cuerpo normativo se-parado del comn compatible con el cumplimiento de las funcionespropias de la milicia, y, por tanto, si la perpetracin de un ilcito eneste mbito, legitima la creacin de tipos ms restrictivos para las ga-rantas de los sujetos activos. En este sentido, tngase en cuenta la in-terpretacin que el Tribunal Constitucional ha realizado de aquellosaspectos bsicos que conforman la base valorativa y ontolgica del De-recho Penal, de la que no puede sustraerse ningn mbito o sector porrazn de especialidad alguna del bien jurdico protegido. La razn eneste punto es obvia: que el sujeto final sigue siendo siempre una per-sona-ciudadano a la que no se le puede privar o restringir, de forma nomesurada, sus derechos bsicos fundamentales y de la proyeccin deestos en el campo sancionador, perfectamente compatibles con lafuncin preventiva, tanto general como especial, respecto de los bienesjurdicos objeto de proteccin en el mbito militar.

Tanto la delimitacin funcional del art. 8.1 CE, como el denomi-nado programa penal de la Constitucin adquieren un protagonismoespecial, necesitado de necesarias adaptaciones y desarrollos dirigidosa cubrir la idiosincrasia del mbito militar, siempre dentro del con-texto de un Derecho sancionador moderno y consolidado sobre laproteccin de bienes jurdicos; y todo ello desde la consideracinpropia de un mbito especial pero no independiente o sustantivodesde el punto de vista jurdico, tal y como seala muy acertada-mente la Sentencia del Tribunal Constitucional 60/1991, de 14 demarzo, la cual afirma que no es aceptable la visin de lo castrensecomo un mundo aparte, y del Derecho Militar como el ordenamiento in-terno de una institucin separada que configura una sociedad distinta,perfecta y completa (Fundamento Jurdico Sexto), lo que, no obs-tante, no ha impedido que la evolucin general de la legislacin mi-litar haya estado lastrada precisamente por esta visin instituciona-lista de las Fuerzas Armadas74.



74 Cfr. COTINO HUESO, L.: El modelo constitucional de las Fuerzas Armadas; LibroPrimero, pp. 474 y ss.

A partir de estas cuestiones, la pregunta a formular es si es preci-so un Cdigo Penal Militar (en adelante, CPM), y, en su caso, debe-mos mantener el criterio de especializacin o por el contrario proce-der a la integracin en el Cdigo Penal (en adelante, CP)?. Ambosaspectos, el garantista y el funcional, deben combinarse a la hora dedotar de respuesta a esta pregunta, desde un plano de equilibrio75. Laidea del principio de especialidad del Derecho Penal Militar, se en-cuentra plenamente corroborada por el tenor del art. 5 del CPM(clusula de salvaguardia), de manera que, puede afirmarse que el Le-gislador descart la creacin de un nico cuerpo normativo o cdigovademcum que regulara e integrara la Ley penal militar en la penalcomn. No obstante, la redaccin de dicho artculo precisa de unacrtica reflexin, especialmente en relacin con el art. 9 del CP co-mn, que vino a sustituir y a modificar la lnea de interpretacindel antiguo art. 7 del CP de 1973, puesto que igualmente refleja laidea de unidad del DPM con el comn, de forma que aquel slo re-coge las especialidades propias del mbito militar y, por tanto, tipifi-ca delitos exclusivamente castrenses por la afeccin de bienes jurdi-cos militares, con la nica exclusin de aquellos que recaen en la Leydel Jurado.

En todo caso, el CPM se conform como lex specialis respectodel CP al abandonarse la idea de insertar los delitos militares en elcuerpo del CP y regulando de forma especfica los aspectos concretosque afectan a los mismos. Esto implicara que la Ley especial des-plaza a la general en todo aquello, pero slo aquello, que es objeto deuna regulacin especfica, en otras palabras, especial.

Otros autores aaden al concepto de especial o especfico delDPM el carcter de complementariedad frente al CP, esto es, un de-recho especial que complementa al DP. Sin embargo, esta afirmacinsignifica, que en lo no contemplado por el CPM es de aplicacin elCP, especialmente en aquellos aspectos que podramos denominar dela teora general del Derecho Penal?. A este respecto, es urgente rein-terpretar el CPM a la luz de los principios que rigen el CP comn, locual genera una cierta disfuncin dado el carcter posterior del CP de199576, sobre todo, por la profunda reforma que realiza respecto del



75 Vid. DE LEN VILLALBA, F. J.: Convivencia del Derecho Penal y el Derechosancionador militar, en Derecho Penal y disciplinario militar, Ed. Universidad deCastilla-La Mancha-Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 9-33.

76 Tal y como seala JIMNEZ Y JIMNEZ, no fue posible consagrar de manera ex-clusiva aquellas cuestiones que suponan una verdadera especialidad de la ley penal mi-litar frente a la ley penal comn, ya que, en el momento en el que el Cdigo Penal Mi-litar fue aprobado no estaba determinado qu Cdigo Penal era el coetneo. Por tanto,es de dudosa tcnica legislativa y, por supuesto, supone una gran dificultad en aras a la

antiguo CP de 1973 que, a su vez, se ha visto modificada en numero-sas ocasiones durante su corta vida, con la consiguiente y necesariaadaptacin a los principios que el CPM debe realizar en la aplicacincotidiana de sus tipos penales.

Puede hablarse de un bien jurdico militar? o, en todo caso, de-bemos hablar de bienes jurdicos contenidos en cada tipo cuya rela-cin de especialidad nace con respecto de cada tipo penal y no de for-ma genrica?. En un Estado democrtico de Derecho, tiene todavasentido que la disciplina requiera de una justicia proveniente de unajurisdiccin que, aunque salvada por la Constitucin, contina siendoextraordinaria?, esto es, los bienes jurdicos que protege la discipli-na precisan realmente de una justicia administrada casi exclusiva-mente por militares? La formacin militar es intrascendente cuandola actividad del juez consiste nicamente en interpretar y aplicar elDerecho, lo que no es bice para reconocer unos conocimientos es-pecficos de estos jueces en tanto en cuanto relacionados con la pro-blemtica de un sector concreto del ordenamiento jurdico. En estesentido, la disciplina militar, entendida como bien jurdico, se veraatacada o menoscabada en caso de ser controlada por la jurisdiccinordinaria? Los pases del entorno (Holanda, Alemania, Francia) su-gieren a ese respecto una respuesta negativa.

En esta escala, tampoco el Derecho disciplinario militar es dis-tinto, sustancialmente, al Derecho disciplinario comn ni protegeun sistema de valores diferente del tutelado por cualquier otro rgi-men disciplinario, nicamente est dirigido a un especfico mbitoorganizativo. No existe diferencia sustancial entre el rgimen disci-plinario militar y la conducta debida exigible al resto de los funcio-narios del Estado y, por ello, las garantas que rigen los procesos or-dinarios deberan emplearse en la jurisdiccin castrense y no versealteradas o socavadas en razn de la especialidad. Debiera ser elprincipio de lesividad y, en concreto, la delimitacin de aquellas con-ductas que quiebran la disciplina o el servicio produciendo daos o lapuesta en peligro de valores estrictamente castrenses77.

Llegado el momento de emprender una nueva reforma del sistemapenal militar, en el marco de la funcionalidad y estructura de nues-



coordinacin de los dos cuerpos legales, que el Cdigo Penal Militar proclamase su es-pecialidad con respecto a una ley comn todava non nata. En Sentido y alcance de laactual ley penal militar espaola; p. 70. RODRGUEZ-VILLASANTE, por su parte, ha ex-plicado este incidente, remarcando la grave indeterminacin de la que el CPM se resiente(RODRGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J. L.: El principio de especialidad, p. 150).

77 En este sentido, FIANDANCA, G.: Quelle spcialit pour le droit pnal militaire?,pp. 232-234.

tros ejrcitos, conviene reflexionar sobre la necesidad del manteni-miento del sistema actual o plantear la integracin de la proteccinde los bienes jurdicos, que conforman ilcitos militares, en el mbitodel CP comn.

5. Reformulacin del modelo del Derecho PenalMilitar. La clusula de salvaguardia

La exposicin de motivos de la L.O. 13/1985, de 9 de diciembreque aprueba el CPM, manifiesta, de forma clara, la respuesta que estenuevo cdigo castrense da a las necesidades derivadas de los princi-pios constitucionales y a los avances que desde la ciencia del DerechoPenal ha producido la necesaria aplicacin de los mismos, as comode la transformacin del Estado autoritario a un Estado Social y De-mocrtico de Derecho con la debida proyeccin en el mbito de las l-neas de poltica criminal que han inspirado la ltimas reformas enesta materia.

Y si bien no se manifiesta abiertamente la unidad conceptual ge-neral respecto del CP, el propio contenido del Ttulo Primero, losreenvos realizados respecto de las causas de exencin de responsa-bilidad criminal, la remisin a las causas de inimputabilidad comu-nes78, la extincin de la responsabilidad penal e incluso las matiza-ciones sobre las particularidades propias del mbito castrense, nospermiten deducir el carcter subsidiario de las normas penales co-munes respecto de las especiales militares. Evidentemente, el CPM notena como referencia aplicativa el actual CP79, de forma que su apro-



78 El reenvo respecto de las causas de exencin de la responsabilidad criminalefectuado por el art. 21 del CPM hace innecesario un tratamiento particular en el m-bito militar, idea sta reforzada por la interpretacin de aplicacin favorable al reo lascircunstancias que atenen la responsabilidad han de tenerse en cuenta en el DerechoSancionador mientras la normativa no lo prohba expresamente (STS de 9 de junio de1986, Sala 2).

79 El actual Cdigo Penal Militar es deudor del Proyecto de Cdigo Penal de 1980y del Anteproyecto del nuevo Cdigo Penal de 1983. As, los principios penales de losartculos 1, 2, 3 y 4 del CPM, el encubrimiento como forma de participacin (artculo23), la rebaja apreciable en el lmite superior de la pena privativa de libertad (artcu-los 36, 39 y 40) y las reglas para la aplicacin de las penas (artculos 35-41) son tri-butarios del Proyecto de Cdigo Penal de 1980. Por otro lado, del Cdigo Penal de1983 se han tomado la definicin de delito militar (artculo 20), el concepto de rein-cidencia (artculo 22), las medidas de seguridad (artculo 37), el tratamiento de la re-habilitacin (artculo 47) y los delitos contra la Administracin de la Justicia Militar(artculos 180-188). An con todo, los autores citados coinciden en afirmar que el ar-tculo 5, inspirado por el principio de especialidad, dota al ordenamiento jurdico de

bacin en 1995 marca importantes diferencias respecto del vigente enel mbito castrense, as como la necesidad de realizar una interpre-tacin adecuada de la relacin entre el art 5 del CPM y el posterior-mente aprobado art. 9 del CP. Y un buen ejemplo es la regulacin delprincipio de responsabilidad subjetiva que establece el art. 20 delCPM mediante la clusula de la responsabilidad penal por la presen-cia de una conducta dolosa o culpable. Mantiene la regla de quecuando la pena venga determinada por la produccin de un ulteriorresultado ms grave, slo se responder de ste si se hubiera causadoal menos por culpa, recogiendo la redaccin que la L.O. 8/1983 dabaal artculo primero del reformado CP80.

Esta idea se encuentra plenamente corroborada por el tenor delart. 5 del CPM que, no obstante, en los trminos en los que se en-cuentra redactado requiere una necesaria reflexin. Si bien pareceasequible determinar los supuestos en que los preceptos del CP soncontrarios a los militares, interpretar la especial naturaleza de estosdelitos y observar su grado de compatibilidad requiere un anlisisms profundo. sta es la llamada por la doctrina clusula de salva-guardia. En este sentido, se constata la idea de unidad del DPM con elcomn, de forma que aquel slo recoge las especialidades propias delmbito militar y, por tanto, tipifica delitos exclusivamente castrensespor la afeccin de bienes jurdicos militares81, con la nica exclu-sin de aquellos que recaen en la Ley del Jurado. De esta forma, po-demos afirmar que el legislador descart la creacin de un nicocuerpo normativo que regulara todos los mbitos del DPM integradosen el penal comn.

Al tiempo que esta opcin convierte al CPM en una ley especial res-pecto del CP, tambin abandona la idea de insertar los delitos milita-



coherencia interna al integrar la ley militar como una ley especial. Vid. CALDERN SU-SN, E.: Comentarios de urgencia al Proyecto de Cdigo Penal Militar; pp. 10-11.Todo ello termin por configurar un texto con mayores duplicidades que en otras cir-cunstancias y en los que resulta de una tcnica legislativa cuestionable que determi-nados preceptos del CPM estn directamente inspirados en artculos de textos penalesque no han entrado en vigor. As JIMNEZ Y JIMNEZ, F.: Sentido y alcance de la actualley penal militar espaola, p. 70, y RODRGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J. L.: El princi-pio de especialidad, p. 150.

80 La interpretacin de esta redaccin cre una ardua polmica entre la doctrina quefinalmente pudo ser reconducida a la inclusin dentro del citado se

de león - complementariedad dp millitar [2008]

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