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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
DA NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA NAS INDENIZAÇÕES POR DANO MORAL
GIACOMO VICENTE PERCIAVALLE
Itajaí/SC, junho 2010
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
DA NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA NAS INDENIZAÇÕES POR DANO MORAL
GIACOMO VICENTE PERCIAVALLE
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Msc. Alexandre Macedo Tavares
Itajaí/SC, junho 2010
AGRADECIMENTO
Primeiramente a Deus, pois sem sua
imensa bondade nada disso seria possível; seu
amor incondicional nos da forças e capacidade
para irmos além dos pontos onde pretendíamos.
A meus pais, minha mulher, meus filhos,
tios, irmãs, enfim, a toda minha família, que
sempre se mostrou pronta a me auxiliar e
incentivar, não só neste desafio, como em todos
os momentos de minha vida.
Aos meus amigos, que não são muitos,
mas que sempre estiveram prontos a me ouvir,
me incentivar e mais que tudo a transmitir muito
conhecimento, mesmo sem que se apercebessem
do tanto que fizeram, fazem, e estou seguro, hão
de continuar fazendo.
A todos os Professores do curso de Direito,
e mais especialmente ao Professor Osmar Diniz
Fachini, e ao meu orientador Professor Alexandre
Macedo Tavares, que foram fonte de inspiração
através de sua sabedoria e seu desprendimento,
transmitindo muito conhecimento por tão pouco.
A todos os colegas de curso, que tão bem
me receberam no convívio acadêmico, fazendo
com que eu me renovasse neste período.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho à vida, presente divino
que raramente sabemos aproveitar ao ponto a
que pode ser usufruído.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí/SC, junho 2010
Giacomo Vicente Perciavalle Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Giacomo Vicente Perciavalle, sob
o título Da Não Incidência do Imposto de Renda nas Indenizações por Dano
Moral, foi submetida em 08 de Junho de 2010 à banca examinadora composta
pelos seguintes professores: Mestre Alexandre Macedo Tavares (orientador)
e Mestre Emerson de Morais Granado (membro), e aprovada com a nota ____
( ).
Itajaí, 08 de Junho de 2010.
Msc. Alexandre Macedo Tavares Orientador e Presidente da Banca
Msc. Antônio Augusto Lapa r Título Nome] Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Dano
Derivado do latim damnum genericamente significa todo mal ou ofensa que tenha
uma pessoa causado a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou
destruição a coisa dele ou um prejuízo ao seu patrimônio. 1
Dano emergente
O dano emergente (damnum emergens) é o que consiste na perda efetivamente
sofrida. É o prejuízo real ou aquilo que se perdeu, em virtude do ato praticado ou
do fato ocorrido. 2
Dano material
Assim se diz da perda ou prejuízo que fere diretamente um bem patrimonial,
diminuindo o valor dele, restringindo a sua utilidade, ou mesmo a anulando. 3
Dano moral
Assim se diz da ofensa ou violação que não vem ferir os bens patrimoniais,
propriamente ditos, de uma pessoa, mas os seus bens de ordem moral, tais
sejam os que referem à sua liberdade, à sua honra, à sua pessoa, ou à sua
família. 4
Hipótese de incidência
[...] é o fato imponível ou o acontecimento do fato previsto na norma legal, como
suficiente para que incidam os efeitos do tributo. 5
1 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico/ atualizadores, 26 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense.
2005, p.408. 2 SILVA, De Plácido, Op.Cit., p.409.
3 SILVA, De Plácido, Op.Cit., p.410.
4 SILVA, De Plácido, Op.Cit., p.410.
5 SILVA, De Plácido, Op.Cit., p.682.
Imposto
Do latim impositum, de imponere (impor, prescrever), é empregado na linguagem
jurídica, notadamente no Direito Tributário, na equivalência de tributo, tributação
ou contribuição. É, pois, uma porção de dinheiro, com que, a título de encargo
permanente e geral, cada cidadão contribui para o erário público. 6
Imposto de renda
Tributo de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer
natureza, que tem como fato gerador a disponibilidade econômica do contribuinte.
Base de cálculo do imposto é o montante real, arbitrado e presumido; contribuinte
é o titular disponível, condição que se atribui também a possuidor, a qualquer
título. 7
Indenização
Derivado do latim indemnis de que se formou ao vernáculo o verbo indenizar
(reparar, recompensar, retribuir), em sentido geral quer exprimir toda
compensação ou retribuição monetária feita por uma pessoa a outrem, para
reembolsar de despesas feitas ou para ressarcir de perdas tidas. 8
Lucro cessante
É a expressão usada para destinguir os lucros, de que fomos privados, e que
deveriam vir ao nosso patrimônio, em virtude de impedimento decorrente de fato
ou ato, não acontecido, ou praticado por nossa vontade. 9
Tributo
Do latim tributum (imposto, contribuição), [...] na terminologia fiscal, vai a
expressão igualando-se ao sentido de imposto. [...] tributo revela-se de sentido
mais amplo, desde que atinge toda e qualquer contribuição devida ao Estado,
mesmo em caráter de emolumentos ou taxas. 10
6 SILVA, De Plácido, Op.Cit., p.710.
7 SILVA, De Plácido, Op.Cit., p.711.
8 SILVA, De Plácido, Op.Cit., p.729.
9 SILVA, De Plácido, Op.Cit., p.868.
10 SILVA, De Plácido, Op.Cit., p.1434.
SUMÁRIO
RESUMO ............................................................................................... X
INTRODUÇÃO ....................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 .......................................................................................... 4
RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................................ 4 1.1 RESPONSABILIDADE JURÍDICA E RESPONSABILIDADE MORAL. ........... 5
1.2 DISTINÇÃO ENTRE OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE ......................... 6 1.3 A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS PRIMEIROS TEMPOS E SEU DESENVOLVIMENTO. ........................................................................................... 7 1.3.1 DIREITO ROMANO ........................................................................................ 8
1.3.2 DIREITO FRANCÊS ..................................................................................... 10 1.3.3 DIREITO PORTUGUES ............................................................................... 11
1.3.4 DIREITO BRASILEIRO ................................................................................ 12 1.4 CULPA E RESPONSABILIDADE .................................................................. 13
1.5 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE .......................................................... 17 1.5.1 RESPONSABILIDADE CIVIL E CRIMINAL ................................................. 18
1.5.2 RESPONSABILIDADE CONTRATURAL E EXTRACONTRATUAL ........... 21 1.5.3 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA ...................................... 23
1.5.4 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL POR ATOS LÍCITOS E
ILÍCITOS ............................................................................................................... 28
1.6 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL .................................... 30
CAPITULO 2 ........................................................................................ 33
DO DANO INDENIZÁVEL ................................................................... 33 2.1 CONCEITO E REQUISITOS DO DANO ......................................................... 33 2.2 ESPÉCIES DE DANO ..................................................................................... 35 2.3 DANO MATERIAL .......................................................................................... 37 2.3.1 TITULARES DA AÇÃO DE RESSARCIMENTO DO DANO MATERIAL .... 38 2.3.2 O LESADO E OS DEPENDENTES ECONÔMICOS ................................... 38 2.3.3 PERDAS E DANOS: O DANO EMERGENTE E O LUCRO CESSANTE.... 39 2.4 DANO MORAL ............................................................................................... 41 2.4.1 CONCEITO .................................................................................................. 42 2.4.2 BENS LESADOS E CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL ....................... 43 2.4.3 TITULARES DA AÇÃO DE REPARAÇÃO DO DANO MORAL, POR DANOS DIRETOS E INDIRETOS ........................................................................ 44 2.4.4 CARACTERISTICAS DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE: A INTRANSMISSIBILIDADE E A IMPRESCRITIBILIDADE .................................... 46
ix
2.4.5 A PROVA DO DANO MORAL ...................................................................... 47 2.4.6 OBJEÇÕES À REPARAÇÃO DO DANO MORAL ....................................... 48 2.4.7 A REPARAÇÃO DO DANO MORAL E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL DE 88 ........................................................................ 49 2.4.8 A CUMULATIVIDADE DO DANO MORAL COM O DANO MATERIAL. ...... 51
CAPITULO 3 ........................................................................................ 53
A NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS ............................................................................... 53 3.1 HISTORIA DO IMPOSTO DE RENDA ........................................................... 53 3.2 TEORIAS SOBRE O CONCEITO DE RENDA ............................................... 56
3.3 PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOS AO IMPOSTO DE RENDA 60 3.3.1 PRINCÍPIO DA GENERALIDADE ................................................................ 61
3.3.2 PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE............................................................. 61 3.3.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ....................................................................... 62
3.3.4 PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE ................................................................ 63 3.3.5 PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE .............................................................. 64
3.3.6 PRINCÍPIO DA PROGRESSIVIDADE.......................................................... 65 3.3.7 PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA ......................................... 66
3.4 NOTAS ESTRUTURANTES DO IMPOSTO SOBRE A RENDA .................... 67 3.4.1 COMPETÊNCIA ........................................................................................... 67
3.4.2 FUNÇÃO ...................................................................................................... 68 3.4.3 FATO GERADOR ........................................................................................ 69
3.4.4 ALÍQUOTAS ................................................................................................ 71 3.4.5 BASE DE CÁLCULO ................................................................................... 73 3.4.5.1 LUCRO REAL ..................................................................................................... 73 3.4.5.2 LUCRO PRESUMIDO ......................................................................................... 74 3.4.5.3 LUCRO ARBITRADO ......................................................................................... 75 3.4.5.4 RENDIMENTO .................................................................................................... 76 3.4.6 CONTRIBUINTE .......................................................................................... 77
3.4.7 LANÇAMENTO ............................................................................................ 78 3.5 A AQUISIÇÃO DE “DISPONIBILIDADE JURÍDICA” E “ECONÔMICA” COMO ELEMENTO NUCLEAR DA INCIDÊNCIA DO IR ..................................... 79 3.6 O DANO INDENIZADO E A (IN) TRIBUTABILIDADE PELO IR .................... 82
3.6.1 VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE DANO EMERGENTE .................... 83 3.6.2 VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE LUCROS CESSANTES ................. 85
3.6.3 VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE DANO MORAL .............................. 87
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 90
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................ 94
x
RESUMO
A presente pesquisa tem por objeto o estudo da incidência
do Imposto de Renda – IR nos valores recebidos à título de indenização por
Dano Moral. Para tanto se iniciou a abordagem pelo estudo da Responsabilidade
Civil, buscando seu aspecto histórico evolutivo, no mundo e no Brasil, sua
diferenciação como a responsabilidade criminal e seus diversos desdobramentos
e ramificações, os pressupostos para sua existência e também sua conseqüência
que é o Dano. A seguir estudou-se o Dano Indenizável, seu desdobramento em
dano moral e patrimonial, a forma de provar a existência do dano e as formas de
repará-lo, abordando o sujeito ativo e passivo da devida ação de reparação.
Concluindo estudo-se o Imposto de Renda, com todos os seus aspectos
caracterizadores e legais, seus princípios e especificidades, buscando a
configuração de sua incidência ou não nas indenizações à título de reparação do
Dano Moral. Para a pesquisa, quanto à metodologia empregada, registra-se que
na Fase da Investigação, foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento
de Dados, o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na
presente Monografia é composto na base Lógica Indutiva. Através da pesquisa
obtiveram-se os seguintes entendimentos: a) os valores recebidos a título de dano
moral têm características de recomposição patrimonial. b) o Imposto de Renda
não deve incidir sobre valores que não caracterizam acréscimo patrimonial. c) não
deve incidir Imposto de Renda sobre os valores recebidos a título de indenização
por dano moral.
INTRODUÇÃO
O núcleo da presente monografia é a investigação da não
incidência do Imposto de Renda sobre as indenizações por dano moral, à luz da
legislação positivada nacional, da doutrina e da jurisprudência.
O estudo desse tema é de extrema significância na ordem
tributária atual, justificando uma pesquisa aprofundada, não somente pele sua
importância prática, mas pelo fato de que a doutrina já criou um consenso sobre o
tema, enquanto a jurisprudência só recentemente vem firmando entendimento
consensual nele.
Esta pesquisa tem como objetivos: institucional: produzir
uma monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI; geral: analisar, com base na legislação, doutrina e
jurisprudência brasileira, a não incidência do Imposto de Renda sobre as
indenizações por dano moral; específicos: 1) obter dados legais, doutrinários e
jurisprudenciais acerca do dano indenizável, e mais pontualmente acerca do dano
moral; analisar as características estruturantes do Imposto de Renda, e suas
possibilidades de incidência na legislação e doutrina pátria; 2) verificar, legal,
jurisprudencial e doutrinariamente, a (in)tributabilidade do Imposto de Renda
sobre as verbas recebidas à título de dano emergente, lucro cessante e dano
moral.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação11 foi utilizado o Método Indutivo12, na Fase de Tratamento de
11
“[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.
12 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104.
2
Dados o Método Cartesiano13, e, o Relatório dos Resultados expresso na
presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
A pesquisa foi desenvolvida tendo como base os seguintes
problemas:
Os valores recebidos a título de indenização por dano moral têm
características de acréscimo ou recomposição patrimonial?
O Imposto de Renda deve incidir sobre valores que não implicam
acréscimo patrimonial?
Deve incidir Imposto de Renda sobre valores recebidos a título de
dano moral?
Diretamente relacionadas a cada problema formulado,
foram levantadas as seguintes hipóteses:
Os valores recebidos à título de indenização por dano moral têm
características de recomposição patrimonial.
O Imposto de Renda não deve incidir sobre valores que não
caracterizam acréscimo patrimonial.
Não deve incidir Imposto de Renda sobre os valores recebidos à
título de indenização por dano moral.
Para uma melhor abordagem das questões que norteiam o
instituto da Denúncia Espontânea, o trabalho foi dividido em três capítulos.
No primeiro capítulo, tratar-se-á da responsabilidade civil,
sendo primeiramente tratada a diferenciação entre responsabilidade jurídica e
responsabilidade moral, a história da responsabilidade civil no Brasil e no mundo,
a interdependência entre culpa e responsabilidade, as espécies de
responsabilidade, e os pressupostos da responsabilidade civil.
13
Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
3
No segundo capítulo discorrer-se-á acerca do instituto do
dano indenizável. Primeiramente conceitua-se dano, trata-se das espécies de
dano, seus conceitos e características, os titulares das ações reparatórias, as
características da personalidade, as provas necessária ao dano moral, as
objeções encontradas ao sua reparação, a postura adotada na Constituição de
88 para reparação do dano moral e a possibilidade de cumulatividade na
indenização de dano material e dano moral.
No terceiro capítulo investigar-se-á efetivamente do Imposto
de Renda, sua história, legislação, princípios, estrutura, hipóteses de incidência e
a questão da (in)tributabilidade do IR sobre verbas recebidas à título de dano
emergente, lucro cessante e dano moral.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, na qual são apresentados pontos conclusivos destacados,
estabelecendo-se breve síntese de cada capítulo, aduzindo-se sobre a
confirmação ou não das hipóteses trabalhadas, seguido da estimulação à
continuidade dos estudos e de reflexões sobre a incidência do Imposto de Renda
nas indenizações por dano moral.
Devido ao elevado número de categorias fundamentais à
compreensão deste trabalho monográfico, optou-se por listá-las em rol próprio,
contendo seus respectivos conceitos operacionais.
CAPÍTULO 1
RESPONSABILIDADE CIVIL
Mister se faz, para iniciar o trabalho pretendido que se
discorra genericamente sobre responsabilidade civil, abordando seus aspectos e
condições, e para isso apóia-se nos ensinamentos de Venosa14:
Em princípio, toda atividade que acarreta um prejuízo gera
responsabilidade ou dever de indenizar. Haverá, por vezes,
excludentes, que impedem a indenização, como veremos. O
termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual
uma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as
conseqüências de um ato, fato, ou negócio danoso.
Continua o autor:
Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar
o dever de indenizar. Os princípios da responsabilidade civil
buscam restaurar um equilíbrio patrimonial ou moral violado. Um
prejuízo ou dano não reparado é um fator de inquietação social.
Neste diapasão, “pode-se afirma, portanto, que
responsabilidade exprime a idéia de restauração de equilíbrio, de
contraprestação, de reparação de dano.” 15 “Coloca-se, assim, o responsável na
situação de quem, por ter violado determinada norma, vê-se exposto às
conseqüências não desejadas decorrentes de sua conduta danosa, podendo ser
compelido a restaurar o status quo ante.” 16
14
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 1. 15
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1. 16
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 02.
5
1.1 RESPONSABILIDADE JURÍDICA E RESPONSABILIDADE MORAL.
A responsabilidade pode resultar da violação, “a um tempo,
das normas, tanto morais, como jurídicas, isto é, o fato em que se concretiza a
infração participa de caráter múltiplo, podendo ser, por exemplo, proibido pela lei
moral, religiosa, de costumes ou pelo direito.” Demonstra-se ai que não existe
reparação isolada quando feridos os dois princípios. Neste tema segue
discorrendo Stocco17:
Seria infundado sustentar uma teoria do direito estranha à moral.
Entretanto, é evidente que o domínio da moral é muito mais amplo
que o do direito, a este escapando muitos problemas
subordinados àquele, porque a finalidade da regra jurídica se
esgota com manter a paz social, e esta só é atingida quando a
violação se traduz em prejuízo.
No que se refere particularmente à responsabilidade moral e
a religiosa, contudo, atuam no campo da consciência individual. O homem sente-
se moralmente responsável perante sua consciência ou perante Deus, conforme
seja ou não religioso, “mas não há nenhuma preocupação com a existência de
prejuízo a terceiro. Como a responsabilidade moral é confinada à consciência ou
ao pecado, e não se exterioriza socialmente, não tem repercussão na ordem
jurídica.” 18
Vê-se que a responsabilidade moral é muito mais
abrangente, “pois só se cogita da responsabilidade jurídica quando há prejuízo.
Esta só se revela quando ocorre infração da norma jurídica que acarrete dano ao
indivíduo ou à coletividade”.19 Desta forma conclui-se que “a diferença mais
relevante, reside realmente na ausência de coercitividade institucionalizada da
norma moral, não havendo a utilização da força organizada para exigir o
cumprimento, uma vez que esta é monopólio do Estado.”20
17
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda. 2004, p. 120. 18
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 02. 19
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 02. 20
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Novo Curso de Direito Civil, volume III: Responsabilidade Civil. 4 ed., São Paulo: Saraiva 2006, p. 04.
6
1.2 DISTINÇÃO ENTRE OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE
Neste ponto busca-se a caracterização das diferenças entre
obrigação e responsabilidade, onde obrigação é o meio jurídico que dispõe ao
credor o “direito de exigir do devedor o cumprimento de determinada prestação.
Corresponde a uma relação de natureza pessoal, de credito e débito, de caráter
transitório, cujo objetivo consiste numa prestação economicamente aferível.” 21
Pontua Gonçalves22 que:
A obrigação nasce de diversas fontes e deve ser cumprida livre e
espontaneamente. Quando tal não ocorre e sobrevém o
inadimplemento, surge a responsabilidade. Não se confundem,
pois, obrigação e responsabilidade. Esta surge se o devedor não
cumpre espontaneamente a primeira. A responsabilidade é, pois,
a conseqüência jurídica patrimonial de descumprimento da
relação obrigacional.
Venosa23 pondera em sentido semelhante neste tema,
ressaltando que apesar das distinções, as correlações são evidentes, e para tanto
ensina:
O estudo da responsabilidade civil é parte integrante do direito
obrigacional, sendo a reparação dos danos algo sucessivo à
transgressão de uma obrigação, dever jurídico ou direito. Sob
esse prisma, pode-se divisar um dever jurídico primário ou
originário, „cuja violação acarreta um dever jurídico sucessivo ou
secundário, que o de indenizar o prejuízo‟ (Gonçalves, 2003:6).
Gonçalves24 demonstra claramente a interligação entre
obrigação e responsabilidade quando cita Cavalieri:
Em síntese, em toda obrigação há um dever jurídico originário,
enquanto na responsabilidade há um dever jurídico sucessivo. E,
sendo a responsabilidade uma espécie de sombra da obrigação (a
imagem é de Larenz), sempre que quisermos saber quem é o
21
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 02. 22
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 02. 23
VENOSA, Sílvio de Salvo, Op. Cit., p. 2. 24
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 03.
7
responsável teremos de observar a quem a lei imputou a
obrigação ou dever originário (Cavalieri Filho, 2000:20).
Resta claro, portanto, que “obrigação „é sempre um dever
jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo conseqüente à
violação do primeiro. (Cavalieri Filho, 2000:20) ‟” 25
Logo, a responsabilidade civil é um dever jurídico que
sucede a obrigação e tem por fim à recomposição do dano que adveio do
descumprimento de uma obrigação, ou seja, um dever jurídico originário.
“Destarte, toda conduta humana que, violando dever jurídico originário, causa
prejuízo a outrem é fonte geradora de responsabilidade civil.” 26
1.3 A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS PRIMEIROS TEMPOS E SEU
DESENVOLVIMENTO.
Nas antigas civilizações via-se a necessidade de reparação
do dano causado a outrem; no entanto as primeiras incursões neste sentido foram
pela vingança privada, não havendo distinção entre direito público e privado,
como alude Gagliano27:
De fato, nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem
como nas civilizações pré-romanas, a origem do instituto está
calada na concepção de vingança privada, forma por certo
rudimentar, mas compreensível do ponto de vista humano como
lídima reação contra o mal sofrido. É dessa visão do delito que
parte o próprio Direito Romano.
A culpa, um dos pressupostos da responsabilidade civil, não
era fator relevante no início do convívio social para que se responsabilizasse o
autor do dano, e a reparação deste deveria ser imediata, como assevera
Gonçalves28:
25
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 03. 26
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 06. 27
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p. 10. 28
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 06 e 07.
8
A responsabilidade civil se assenta, segundo a teoria clássica, em
três pressupostos: um dano, a culpa do autor e a relação de
causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano. Nos primórdios
da humanidade, entretanto, não se cogitava do fator culpa. O
dano provocava a reação imediata, instintiva e brutal do ofendido.
E complementa:
Se a reação não pudesse acontecer desde logo, sobrevinha a
vindita imediata, posteriormente regulamentada, e que resultou na
pena de talião, do „olho por olho, dente por dente‟. Sucede este
período o da composição. O prejudicado passa a perceber as
vantagens e conveniências da substituição da vindita, que gera a
vindita, pela compensação econômica.
Quando da implantação dos Estados soberanos, iniciou-se
movimento contrário a vindita e neste momento, “o legislador veda à vítima fazer
justiça pelas próprias mãos. A composição econômica, de voluntária, passa a ser
obrigatória, e, ao demais disso, tarifada.” 29 Neste momento o ofendido já iniciava
seu convencimento de que a reparação patrimonial era mais atraente que a
vingança pessoal.
1.3.1 DIREITO ROMANO
O direito romano inicia-se fundamentalmente dos conceitos
antigos de responsabilidade e em suas origens, “a responsabilidade surgia do
delito, sendo este estendido como fato contrário ao direito. Os romanos atribuíam
à responsabilidade a função de ressarcimento e de sanção penal. ” 30 Neste
momento histórico, predominava “a vingança privada, seguindo a composição
voluntária, as composições legais, a da reparação pelo Estado.” 31
No entanto foi no direito romano que se iniciou a distinção
entre direito público e privado, restando claras as diferenças do dano ao bem
jurídico particular e o delito de abrangência pública. “Nos delitos públicos, a pena
econômica imposta ao réu deveria ser recolhida aos cofres públicos, e, nos delitos
29
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 07. 30
GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil: dano defesa do consumidor.Belo Horizonte: Del Rey. 2001. p. 21. 31
GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil: dano defesa do consumidor.Belo Horizonte: Del Rey. 2001. p. 21.
9
privados, a pena em dinheiro cabia a vítima. O Estado assumiu assim, ele só, a
função de punir.”
Continua Gonçalves32:
A responsabilidade civil tomou lugar ao lado da responsabilidade
penal. É na Lei Aquília que se esboça, afinal, um princípio geral
regulador da reparação do dano. Embora se reconheça que não
continha ainda uma regra de conjunto, nos moldes do direito
moderno, era, sem nenhuma dúvida, o germe da jurisprudência
clássica com relação à injúria, e fonte direta da moderna
concepção da culpa aquiliana.
Tem-se, portanto, “um marco na evolução histórica da
responsabilidade civil com a edição da Lex Aquilia, cuja importância foi tão grande
que deu nome à nova designação da responsabilidade civil delitual ou
extracontratual.” 33
Ensina Gagliano34:
[...] regulava ela o damnum injuria datum, consiste na destruição
ou deterioração da coisa alheia por fato ativo que tivesse atingido
coisa corpórea ou incorpórea, sem justificativa legal. Embora sua
finalidade original fosse limitada ao proprietário de coisa lesada, a
influência da jurisprudência e as extensões concedidas pelo
fizeram com que se construísse uma efetiva doutrina romana da
responsabilidade extracontratual.
É clara a extrema importância do direito romano na evolução
da doutrina no que se refere à responsabilidade, como afirma Venosa35:
[...] a Lex Aquilia é o divisor de águas da responsabilidade civil.
Esse diploma, de uso restrito a principio, atinge dimensão ampla
na época de Justiniano, Omo remédio jurídico de caráter geral;
como considera o ato ilícito uma figura autônoma, surge desse
modo, a moderna concepção da responsabilidade extracontratual.
O sistema romano de responsabilidade extrai da interpretação da
32
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 07. 33
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p. 11. 34
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p. 11. 35
VENOSA, Sílvio de Salvo, Op. Cit., p. 17.
10
Lex Aquilia o princípio pelo qual se pune a culpa por danos
injustamente provocados, independente de relação obrigacional
preexistente.
No entanto, esta evolução não foi fruto de uma codificação
legislativa formal, mas um grande “trabalho doutrinário e jurisprudencial, uma
construção dogmática baseada no desenvolvimento das decisões dos juízes e
dos pretores, pronunciamentos dos jurisconsultos e constituições imperiais.” 36
Depreende-se, portanto, que o direito romano propiciou a
evolução da visão de reparação da responsabilidade, que era entremeada entre a
pena e o ressarcimento do dano para um enfoque privado onde tal
responsabilidade surgia pela ação do indivíduo, e não dependia de contrato
preexistente entre as partes.
1.3.2 DIREITO FRANCÊS
A evolução do direito romano deu-se no direito francês, que
bem soube aproveitar tudo que se construiu no passado em termos de
responsabilidade. É do ensinamento de Gonçalves37:
O direito francês, aperfeiçoando pouco a pouco as idéias
românicas, estabeleceu nitidamente um princípio geral da
responsabilidade civil, abandonando o critério de enumerar os
casos de composição obrigatória. Aos poucos, foram sendo
estabelecidos certos princípios, que exerceram sensível influência
nos outros povos: direito à reparação sempre que houvesse culpa,
ainda que leve, separando-se a responsabilidade civil da
responsabilidade penal; a existência de uma culpa contratual e
que não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da
negligência ou da imprudência.
A tendência de sistematização do direito francês culminou
com o Código Napoleônico, e neste sentido aduz Gonçalves38:
36
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p. 10. 37
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 08. 38
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 08.
11
A noção da culpa in abstracto e a distinção entre a culpa delitual e
culpa contratual foram inseridas no Código Napoleônico,
inspirando a redação dos arts. 1.382 e 1.383. A responsabilidade
civil se funda na culpa – foi à definição que partiu daí para inserir-
se na legislação de todo mundo.
No que se refere à reparação civil, o direito francês, de
acordo com Venosa, foi formador de princípios seguidos até hoje, pois esta
somente começou a ser perfeitamente compreendida quando os juristas
equacionaram que o fundamento da responsabilidade civil situava-se na quebra
do equilíbrio patrimonial provocado pelo dano.
Nesse sentido, transferiu-se o enfoque da culpa, como
fenômeno centralizador da indenização, para a noção de dano. “O direito francês
aperfeiçoou as idéias romanas, estabelecendo princípios gerais de
responsabilidade civil.” 39
1.3.3 DIREITO PORTUGUÊS
O direito português não tem sua evolução fartamente
noticiada, sendo que as mais antigas anotações “responsabilizam a invasão dos
visigodos pela primitiva legislação soberana de Portugal, com acentuado cunho
germânico, temperado pela influência do cristianismo.” 40 Neste momento
histórico, como acontecia em toda Europa não havia distinção entre o direito
penal e o direito civil, sendo que “após a invasão árabe, a reparação pecuniária
passou a ser aplicada paralelamente às penas corporais. As Ordenações do
Reino, que vigoraram no Brasil colonial, confundiam reparação, pena e multa.” 41
Evolui-se até a chegada do Código Civil de 1966, que no
que se refere à responsabilidade civil, fez previsão, e preceituava conforme
citação de Gonçalves42:
39
VENOSA, Sílvio de Salvo, Op. Cit., p. 18. 40
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 09. 41
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 09. 42
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 09.
12
Art. 483º: „aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente
o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a
proteger interesses alheios fica obrigado a indenizar o lesado
pelos danos resultantes da violação. Só existe obrigação de
indenizar independentemente de culpa nos casos especificados
na lei‟
Portanto, vê-se similaridade ao Código Civil Brasileiro, onde
a regra é a responsabilidade subjetiva (primeira parte do artigo), deixando a
exceção à responsabilidade objetiva (segunda parte do artigo).
1.3.4 DIREITO BRASILEIRO
Em um primeiro momento, “a reparação era condicionada à
condenação criminal. Posteriormente, foi adotado o princípio da independência da
jurisdição civil e da criminal.” 43 Esta independência iniciou-se quando o “Código
Criminal de 1830, atendendo às determinações da Constituição do Império,
transformou-se em um código civil e criminal fundado nas sólidas bases da justiça
e da eqüidade, prevendo a reparação natural, quando possível, ou a
indenização.” 44
Evoluiu-se até o surgimento do Código Civil de 1916 -
CC1916, sendo que este, “filiou-se à teoria subjetiva, que exige prova de culpa
ou dolo do causador do dano para que seja obrigado a repará-lo.” 45 Esta
evolução foi claro reflexo do que ocorreu com o direito no continente europeu.
Neste sentido segue Gagliano46:
[...] observa-se que a inserção da culpa como elemento básico da
responsabilidade civil aquiliana – contra o objetivismo excessivo
do direito primitivo, abstraindo a concepção de pena para
substituí-la, paulatinamente, pela idéia de reparação do dano
sofrido – foi incorporada no grande monumento legislativo da
idade moderna, a saber, o Código Civil de Napoleão, que
influenciou diversas legislações do mundo, inclusive o Código Civil
brasileiro de 1916.
43
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 09. 44
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 09. 45
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 09. 46
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p. 12.
13
Atualmente, com o Código Civil – CC, vigente, a teoria
subjetiva é regra na determinação da responsabilidade civil. No entanto, a
exceção, que é a responsabilidade objetiva, foi contemplada e vem em ritmo
acentuado de crescimento frente à subjetiva, quer seja por leis que prevêem
atividades de risco que podem gerar responsabilidade civil, quer pela doutrina e
jurisprudência que respondem a demanda dos anseios sociais que surgem neste
campo do direito.
1.4 CULPA E RESPONSABILIDADE
Neste momento pretende-se analisar a interconexão entre a
culpa e a responsabilidade, e, para tanto, atenta-se ao ensinamento de Diniz47 no
que refere à culpa em sentido amplo e restrito:
A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico,
imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de
omissão de diligência ou cautela, compreende: o dolo, que é a
violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito,
caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem
qualquer deliberação de violar um dever. Portanto, não se reclama
que o ato danoso tenha sido realmente, querido pelo agente, pois
ele não deixará de ser responsável pelo fato de não ter-se
apercebido do seu ato nem medido as suas consequências.
Há pensamentos diversos sobre o tema, vez que “alguns
autores, para definir culpa, inspiram-se numa concepção moral de culpabilidade.
Consideram somente o aspecto subjetivo: se o agente podia prever e evitar o
dano, se quisesse, agindo livremente.” 48 Neste sentido como citado por
Gonçalves49:
Se, da comparação entre a conduta do agente causador do dano
e o comportamento de um homem médio, fixado como patrão (que
seria normal), resultar que o dano derivou de uma imprudência,
imperícia ou negligencia do primeiro – nos quais não incorreria o
47
DINIZ, Maria Helena, Direito Civil Brasileiro, volume VII: responsabilidade civil. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 47. 48
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 15. 49
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 16.
14
homem-patrão, criado in abstracto pelo julgador – caracteriza-se
culpa.
Neste mesmo sentido Stoco50 aduz que:
A culpa em sentido estrito traduz o comportamento equivocado da
pessoa, despida da intenção de lesar ou de violar direito, mas da
qual se poderia exigir comportamento diverso, posto que erro
inescusável ou sem justificativa plausível e evitável para o homo
medius.
Elegendo a culpa como principal componente da
responsabilidade passível de reparação posiciona-se Pereira51:
O fundamento maior da responsabilidade civil está na culpa. É
fato comprovado que se mostrou esta insuficiente para cobrir toda
a gama dos danos ressarcíveis; mas é fato igualmente
comprovado que, na sua grande maioria, os atos lesivos são
causados pela conduta antijurídica do agente, por negligência ou
por imprudência.
Já, defendendo que, a culpa pura e simples não é elemento
indispensável para o surgimento da responsabilidade civil, Gagliano52 assevera:
[...] a culpa (em sentido lato, abrangente do dolo) não é, em nosso
entendimento, pressuposto geral da responsabilidade civil,
sobretudo no novo Código considerando a existência de outra
espécie de responsabilidade, que prescinde desse elemento
subjetivo para a sua configuração.
Há posicionamentos que subdividem a culpa necessária à
responsabilidade civil entre o dolo e a culpa não intencional, como ensina
Coelho53:
A culpa que dá ensejo à responsabilidade civil corresponde a ato
voluntário, que deveria ter sido diferente. Sem exigibilidade de
50
STOCO, Rui. Op. Cit., p. 132. 51
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, volume III – Contratos, 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 556. 52
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p. 124. 53
COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Civil, volume 2. 2 ed. São Paulo: Saraiva. 2005., p. 309.
15
conduta diversa, não há ação ou omissão culposa. Embora
sempre voluntária, a culpa pode corresponder a ato intencional ou
não. No primeiro caso, chama-se dolo, que pode ser direto (o
dano causado era a intenção do seu autor) ou indireto (o autor
assumiu o risco de causar o dano). A culpa não intencional, a seu
turno, é a negligência, imprudência ou imperícia.
Similarmente ao enfoque anterior, corrobora Venosa54:
A culpa civil em sentido amplo abrange não somente o ato ou
conduta intencional, o dolo (delito, na origem semântica e histórica
romana), mas também os atos ou condutas eivados de
negligência, imprudência ou imperícia, qual seja a culpa em
sentido estrito (quase-delito).
“Impossível, pois, estabelecer um critério apriorístico geral
válido. Na verdade, a culpa não se presume e deve ser apurada no exame de
cada caso concreto.” 55
A tendência atual é a de não haver a necessidade premente
de vinculação da culpa à responsabilidade, e esta tendência vem da necessidade
de se reparar danos causados mesmo que sem culpa do agente causador. “O
exercício de atividade que possa oferecer algum perigo representa um risco, que
o agente assume, de ser obrigado a ressarcir os danos que venham resultar a
terceiros dessa atividade.” 56 Gonçalves57 segue esclarecendo esta evolução:
O surto de progresso, o desenvolvimento industrial e a
multiplicação dos danos acabaram por ocasionar o surgimento de
novas teorias, tendentes a propiciar maior proteção às vítimas.
Nos últimos tempos ganhou terreno à chamada teoria do risco,
que, sem substituir a teoria da culpa, cobre muitas hipóteses em
que o apelo às concepções tradicionais se revela insuficiente para
proteção da vitima.
54
VENOSA, Sílvio de Salvo, Op. Cit., p. 24. 55
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 17. 56
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 10. 57
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 09.
16
Buscando acompanhar esta necessidade social de criar
meios de reparação do dano causado por agente que não teve sua ação eivada
de culpa, o Código Civil Brasileiro58, prescreve:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano
a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Vê-se que o legislador, no parágrafo único do artigo
supracitado, preocupou-se em deixar claro que não mais somente a culpa seria
condição de reparação de dano; o risco assumido pela pessoa, pela atividade
empreendida, pode levá-la a obrigação de reparar. Gonçalves59 comenta esta
característica:
Adota, assim, solução mais avançada e mais rigorosa que a do
direito italiano, também acolhendo a teoria do exercício de
atividade perigosa e o princípio da responsabilidade
independentemente de culpa nos casos especificados em lei, a
par da responsabilidade subjetiva como regra geral, não
prevendo, porém, a possibilidade de o agente, mediante a
inversão do ônus da prova, exonerar-se da responsabilidade se
provar que adotou todas as medidas aptas a evitar o dano.
Concluindo este tema, Venosa60 demonstra a realidade atual
e a tendência jurisprudencial predominante:
Decantados esses dispositivos e essa matéria, verifica-se que
nele estão presentes os requisitos para a configuração do dever
de indenizar: ação ou omissão voluntaria, relação de casualidade
ou nexo causal, dano e, finalmente culpa. Ao analisarmos
especificadamente a culpa, lembramos a tendência jurisprudencial
cada vez mais marcante de alargar seu conceito, ou de dispensá-
58
BRASIL. Código Civil. Lei 10.403 de 10 de janeiro de 2002. Institui o código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 25 mar. 2010. 59
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 11. 60
VENOSA, Sílvio de Salvo, Op. Cit., p. 6.
17
lo como requisito para o dever de indenizar. Surge, destarte, a
noção de culpa presumida, sob o prisma do dever genérico de não
prejudicar (Direito civil: parte geral, seção 29.2).
A culpa é elemento importante à reparação do dano
causado, no entanto, não é suficiente para abarcar todos os fatos com que a
sociedade contemporânea se depara, e para suprir essa deficiência o legislador
lançou mão da culpa objetiva, que responsabiliza aquele que causou o dano,
mesmo que não intencional, mas concernente à atividade que empreende.
1.5 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE
A palavra responsabilidade origina-se do latim respondere,
“que encerra a idéia de segurança ou garantia da restituição ou compensação do
bem sacrificado. Teria, assim, o significado de recomposição, de obrigação,” 61 e
está subdividida classicamente em responsabilidade civil e responsabilidade
penal, sendo que cada uma delas tem suas próprias características e formas de
reparação.
Alguns autores ainda se referenciam à responsabilidade
administrativa como uma terceira forma de responsabilidade, como é o caso de
Coelho62, que ensina:
A imputação da responsabilidade civil subjetiva é, na verdade,
apenas um dos instrumentos de que dispõe o direito para
desestimular os comportamentos indesejáveis e indicar as
condutas socialmente aceitáveis. Os outros dois instrumentos são
a responsabilidade penal e administrativa: aquela que decorre da
tipificação de certas ações ou omissões humanas Omo delitos
(crimes e contravenções), e esta da qualificação de atos como
infração administrativa.
No entanto, neste trabalho, ater-se-á somente a
responsabilidade civil e a responsabilidade criminal.
61
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 23. 62
COELHO, Fábio Ulhoa, Op. Cit., p. 297 – 298.
18
1.5.1 RESPONSABILIDADE CIVIL E CRIMINAL
Um dos aspectos diferenciadores da responsabilidade civil à
responsabilidade penal, esta na forma da reparação. Na responsabilidade civil, o
agente que tem o dever de reparar o dano, que pode ser patrimonial ou moral,
deve recompor a coisa ao modo e forma que tinha anterior ao dano, e se isso não
for possível, deve indenizar aquele que sofreu o dano, se este assim o desejar. Já
na responsabilidade penal, o dano causado é reparado na forma de privação de
liberdade ou restrição de direitos do autor do ilícito praticado, pela sanção do
Estado, e este não pode se esquivar de utilizar seu poder repressor. Neste
diapasão Bittar63 aduz:
[...] a reparação representa meio indireto de devolver-se o
equilíbrio às relações privadas, obrigando-se o responsável a agir,
ou a dispor de seu patrimônio para a satisfação dos direitos do
prejudicado. Já a pena corresponde à submissão pessoal e física
do agente, para restauração da normalidade social violada com o
delito‟, pois, o ‟princípio que governa toda essa matéria é o do
neminem laedere - um dos princípios gerais do direito - consoante
o qual a ninguém se deve lesar, cujos efeitos em concreto se
espraiam pelos dois citados planos, em função do interesse maior
violado [...]
Quanto à responsabilidade criminal, esta sempre advém de
uma conduta ilícita, prevista em lei, respeitando o princípio nulla pena sine lege,
ou seja, a conduta do autor, para que possa ser considerada crime, deve
obrigatoriamente constar da previsão legal, sem o que resta descaracterizada,
conforme explana Stoco64:
A responsabilidade penal pressupõe uma turbação social
determinada pela violação da norma penal, sendo necessário que
o pensamento exorbite do plano abstrato para o material, pelo
menos em começo de execução. Esta ação repressora não se
preocupa, porém, com o dano aos particulares (embora, em
concreto, ele ocorra), mas tem em vista o dano social, contra o
qual reage, ferindo, isolando, acautelando, em uma palavra,
restabelecendo e conservando o equilíbrio desfeito.
63
BITTAR, Carlos Alberto, Op. Cit., p.3 64
STOCO, Rui. Op. Cit., p. 121.
19
“Tem-se, destarte, que a conduta humana (dolosa ou
culposa) constitui fato definido por lei como crime ou contravenção,” 65 e sempre
pressupõe uma insegurança social, e esta deve ser coibida pelo Estado, trazendo
para si o poder repressor visando restabelecer a paz social, sem, no entanto,
preocupar-se com prejuízos causados à particulares pelo ato delituoso.
Por outro lado, quando se fala em responsabilidade civil,
busca-se “impor a determinada pessoa a obrigação de reparar um dano causado
à vítima, justamente em função de um comportamento humano violador de um
dever legal ou contratual (ato ilícito).” 66 Há que se ater na capacidade do agente
para que se possa responsabilizá-lo civilmente, pois, para que alguém “seja
obrigado a reparar o dano causado, é necessário que tenha capacidade de
discernimento. Em outras palavras, aquele que não pode querer e entender não
incorre em culpa e, ipso facto, não pratica ato ilícito.” 67
Importante ressaltar neste ponto que a responsabilidade
criminal “é pessoal, intransferível. Responde o réu com a privação de sua
liberdade. Por isso, deve estar cercado de todas as garantias contra o Estado. A
este incumbe reprimir o crime e arcar sempre com o ônus da prova.” 68
Gonçalves69 corrobora:
Enquanto a responsabilidade penal é pessoal, intransferível,
respondendo ao réu com a privação de sua liberdade, a
responsabilidade civil é patrimonial: é o patrimônio do devedor que
responde por suas obrigações. Ninguém pode ser preso por dívida
civil, exceto o depositário infiel e o devedor de pensão oriunda do
direito de família. Desse modo, se o causador do dano e obrigado
a indenizar não tiver bens que possam ser penhorados a vítima
permanecerá irressarcida.
Existe a possibilidade de um agente ser responsabilizado
civil e criminalmente por uma mesma ação ilícita, onde este responde por seus
65
SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil – Responsabilidade Civil. 3.ed., São Paulo:Atlas, 2006. p.22. 66
SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Op. Cit., p. 22. 67
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 17. 68
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 25. 69
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 26.
20
atos no aspecto criminal, com uma sanção penal, e no aspecto civil, indenizando
a vítima ou restabelecendo à coisa que sofreu o dano a condição anterior ao ato
ilícito, se isto for possível. Nesse aspecto Silva70 remete a Beviláqua:
A esse respeito Clóvis Beviláqua também acrescenta que os
crimes e as contravenções estão incluídos entre os atos ilícitos.
Podem eles determinar uma conseqüência dupla, repercutindo no
Direito Penal e no Direito Civil, acarretando a aplicação da pena e
a satisfação do dano. O inciso I do art. 91 do Código Penal
brasileiro estabelece que a condenação produzirá a obrigação de
indenizar o dano resultante do crime.
No entanto, não se faz necessário que seja demonstrado o
aspecto criminal do ato para haver a conseqüente responsabilidade civil, como
Silva71 ensina:
[...] não há necessidade de se apresentar o elemento criminal em
um fato para que se possa admitir como ilícito civil aquela
circunstância; no que interessa à reparação do dano, só tem efeito
confirmador, robustecedor, possibilitando, ao lado da ação civil, o
exercício da ação penal. O direito à reparação é conseqüência
imediata e direta da verificação do dano.
Concluindo, viu-se que um ato pode ser responsabilizado
civilmente, outro criminalmente, e alguns merecem responsabilidade civil e
criminal, como assevera Gonçalves72 citando Aguiar:
É ainda Aguiar Dias quem explica com perfeição esse fenômeno
jurídico: „Assim, certos fatos põem em ação somente o
mecanismo recuperatório da responsabilidade civil; outros
movimentam tão-somente o sistema repressivo ou preventivo da
responsabilidade penal; outros, enfim, acarretam, há um tempo, a
responsabilidade penal, pelo fato de apresentaram, em relação a
ambos os campos, incidência equivalente, conforme os diferentes
critérios sob que entram em função os órgãos encarregados de
fazer valer a norma respectiva‟.
70
SILVA, Américo Luís Martins da, Op. Cit., p. 23. 71
SILVA, Américo Luís Martins da, Op. Cit., p. 21. 72
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 24.
21
1.5.2 RESPONSABILIDADE CONTRATURAL E EXTRACONTRATUAL
Como o próprio nome faz pressupor, a responsabilidade
contratual deriva de contrato pré-existente, enquanto na extracontratual não há
esta condição. Assevera Gonçalves73:
Quando a responsabilidade não deriva de contrato, diz-se que ela
é extracontratual. [...] É a responsabilidade derivada de ilícito
extracontratual, também chamada aquiliana. Na responsabilidade
extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual,
descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Nesta, existe
uma convenção prévia entre as partes que não é cumprida. Na
responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe
entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato
ilícito.
Outra característica distintiva a ser abordada, “e talvez a
mais significativa, diz respeito ao ônus da prova. Se a responsabilidade é
contratual, o credor está obrigado a demonstrar que a prestação foi
descumprida.” 74 Na responsabilidade contratual, a obrigação só não se configura
se for provado pelo devedor alguma excludente legal, e é dele o ônus para provar
isso. Já na responsabilidade extracontratual, também chamada de aquiliana,
prevista no art. 186 do Código Civil, o ônus da prova transfere-se àquele que
reclama a prestação, Gagliano75 atesta que:
[...] na responsabilidade civil aquiliana, a culpa deve ser sempre
provada pela vítima, enquanto na responsabilidade contratual, ela
é, de regra, presumida, invertendo-se o ônus da prova, cabendo a
vítima comprovar, apenas, que a obrigação não foi cumprida,
restando ao devedor o onus probandi, por exemplo, que não agiu
com culpa ou que ocorreu alguma causa excludente do elo de
causalidade.
“A responsabilidade civil extracontratual ou extranegocial é,
como visto, fonte de obrigações. Reside no ato ilícito seu centro gravitador.” 76 A
73
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 26. 74
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 28. 75
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p. 18. 76
VENOSA, Sílvio de Salvo, Op. Cit., p. 2.
22
responsabilidade contratual advêm da inexecução de negócio jurídico; é resultado
do inadimplemento ou mora no cumprimento de qualquer obrigação; “é uma
infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos contraentes, por isso
decorre de relação obrigacional preexistente e pressupõe capacidade para
contratar.“ 77 Diniz78 segue apontando características da responsabilidade
aquiliana:
[...] resultante do inadimplemento normativo, ou melhor, da prática
de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz ( C.C., art. 927),
visto que não há vínculo anterior entre as partes, por não estarem
ligadas por uma relação obrigacional ou contratual. A fonte dessa
responsabilidade é a inobservância da lei, ou melhor, é a lesão a
um direito, sem que entre o ofensor e o ofendido preexista
qualquer relação jurídica.
Outra diferença entre a responsabilidade contratual e a
extracontratual está na capacidade do agente. Na contratual, presume-se que a
parte contratante deve ter capacidade de pactuar, e sendo capaz, pode arcar com
a reparação do dano que venha a causar. Já na extracontratual não é assim que
ocorre. Portanto, a capacidade jurídica é bem mais restrita na responsabilidade
contratual do que na extracontratual, que deriva “de atos ilícitos, porque estes
podem ser perpetrados por amentais e por menores e podem gerar o dano
indenizável, ao passo que somente as pessoas plenamente capazes são
suscetíveis de celebrar convenções válidas.” 79
Portanto, tanto na responsabilidade civil contratual, como na
extracontratual, o dano causado a outrem é fator primordial para suas existências,
não importando se na cobertura de um contrato ou não. Adverte-se, “contudo,
que, quando em doutrina é feita a referência singela à responsabilidade civil,
devemos entender que se trata da responsabilidade extracontratual.” 80
Vale ressaltar que o descumprimento contratual, além de
danos materiais, pode resultar também em danos morais. Este dano moral
77
DINIZ, Maria Helena, Op. Cit., p. 130. 78
DINIZ, Maria Helena, Op. Cit., p. 131. 79
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 29. 80
VENOSA, Sílvio de Salvo, Op. Cit., p. 21.
23
resultante do descumprimento contratual é passível de reparação, só não o
sendo, “se houver ajuste de cláusula penal, que já contém, em si, uma prefixação,
pelos contraentes, das perdas e danos, constituindo uma compensação dos
danos sofridos pelo credor com o descumprimento da obrigação principal.”81
Há doutrinadores que não aceitam a classificação da
responsabilidade em contratual e extracontratual, como assevera Coelho82:
Para mim, mesmo quando existia relação contratual entre credor e
devedor da obrigação de indenizar, se esta é a própria prestação
(e não um simples consectário), estamos diante de uma relação
jurídica não negocial, cujo fundamento não é o negócio jurídico,
mas o ato ilícito ou fato jurídico. [...] Responsabilidade civil é a
obrigação em que o sujeito ativo pode exigir o pagamento de
indenização do passivo por ter sofrido prejuízo imputado a este
último. Constitui-se o vínculo obrigacional em decorrência de ato
ilícito do devedor ou de fato jurídico que o envolva. Classifica-se
como obrigação não negocial.
Nesta óptica, responsabilidade civil sempre vem da
imposição de reparar uma obrigação por quem causou dano a outrem por seu
comportamento. Portanto, tal diferenciação não se justificaria, “à medida que,
qualquer que seja a espécie da responsabilidade civil, são sempre os mesmos os
pressupostos ensejadores do dever de indenização: o dano, o ato ilícito
(comportamento humano) e o nexo de causalidade.”83
No entanto, a grande maioria dos doutrinadores trabalha
com a classificação da responsabilidade civil entre a contratual e a
extracontratual.
1.5.3 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA
Inicialmente, nos primórdios do direito romano, como já
consignado neste trabalho, a responsabilidade aplicada era a objetiva, apesar de
não respaldada pela teoria do risco. A evolução do direito transportou a análise da
81
DINIZ, Maria Helena, Op. Cit., p. 137. 82
COELHO, Fábio Ulhoa, Op. Cit., p. 253. 83
SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Op. Cit., p. 23.
24
responsabilidade a ser aplicada, para o aspecto subjetivo do agente causador do
dano (a culpa). “Atualmente, volta ela ao objetivismo. Não por abraçar, de novo, a
idéia de vingança, mas por se entender que a culpa é insuficiente para regular
todos os casos de responsabilidade.” 84
Entretanto, regra geral, impera a responsabilidade subjetiva,
só respondendo pelos danos quem tiver culpa por eles. Gomes oportunamente
remete a De Page: „[...] a irresponsabilidade é a regra; a responsabilidade a
exceção. Não há responsabilidade na ausência de culpa‟.85 “Como regra especial,
ela é objetiva se expressamente prevista em lei ou se o sujeito passivo ocupa
posição econômica que lhe permite socializar os custos de sua atividade.” 86
“O Código Civil brasileiro, malgrado regule um grande
número de casos especiais de responsabilidade objetiva, filiou-se como regra à
teoria subjetiva.” 87
“Na responsabilidade subjetiva o ilícito é o seu fato gerador,
de modo que o imputado, por ter se afastado do conceito de bonus pater familias,
deverá ressarcir o prejuízo, se provar que houve dolo ou culpa na ação.” 88
Logo, o “traço caracterizador da responsabilidade subjetiva
é a culpa, sem ela não há dever de reparação. Os elementos da responsabilidade
civil subjetiva são o dano, o nexo de causalidade e a culpa.” 89 “Desse modo, a
prova de culpa do agente é necessária para que surja o dever de reparar.” 90 “A
imputação da responsabilidade civil subjetiva funda-se no valor da vontade como
fonte última de qualquer obrigação principalmente por uma relação argumentiva
(ideológica) específica.” 91 E nesse contexto, quem deve provar essa culpa, é o
pretendente à reparação, como ensina Gagliano92:
84
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 31. 85
GOMES, Marcelo Kokke. Op. Cit., p. 26. 86
COELHO, Fábio Ulhoa, Op. Cit., p. 295. 87
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 32. 88
DINIZ, Maria Helena, Op. Cit., p. 58. 89
GOMES, Marcelo Kokke. Op. Cit., p. 25. 90
DINIZ, Maria Helena, Op. Cit., p. 131. 91
COELHO, Fábio Ulhoa, Op. Cit., p. 257. 92
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p. 14.
25
A noção básica da responsabilidade civil, dentro da doutrina
subjetiva, é o principio segundo o qual cada um responde pela
própria culpa – unuscuique sua culpa nocet. Por se caracterizar
em fato constitutivo do direito à pretensão reparatória, caberá ao
autor, sempre, o ônus da prova de tal culpa do réu.
Nos dias atuais, mesmo sendo dominante a teoria
subjetivista, desloca-se cada vez mais o Direito, da responsabilidade subjetiva
para a responsabilidade objetiva, sendo que nesta, em regra, é desnecessária a
prova da culpa do autor para que se repare o dano, sendo esta presumida em lei
na maioria dos casos. “Em outros, é de todo prescindível. Quando a culpa é
presumida, inverte-se o ônus da prova. O autor da ação só precisa provar a ação
ou omissão e o dano resultante da conduta do réu, porque sua culpa já é
presumida.” 93 “Assim, o agente deverá ressarcir o prejuízo causado, mesmo que
isento de culpa, porque a sua responsabilidade é imposta por lei
independentemente de culpa e mesmo sem necessidade de apelo ao recurso da
presunção.” 94
Acerca deste tema Pereira95 aduz:
Ao se encaminhar para a especialização da culpa presumida,
ocorre uma inversão do onus probandi. Foi um modo de afirmar a
responsabilidade civil, sem a necessidade de provar o lesado a
conduta culposa do agente, mas sem repelir o pressuposto
subjetivo da doutrina tradicional. Em determinadas circunstancias
é a lei que enuncia a presunção. Em outras, é a elaboração
jurisprudencial que, partindo de uma idéia tipicamente assentada
na culpa, inverte a situação impondo o dever ressarcitório, a não
ser que o acuado demonstre que o dano foi causado pelo
comportamento da própria vítima.
Portanto, a responsabilidade objetiva não tem pretensão de
substituir a responsabilidade subjetiva, “mas, sendo insuficiente esta para atender
93
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 30. 94
DINIZ, Maria Helena, Op. Cit., p. 55. 95
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, 9 ed., Rio de Janeiro: Forense 2001, p.265.
26
às imposições do progresso, cumpre ao legislador fixar especialmente os casos
em que deverá ocorrer a obrigação de reparar.” 96
“Na responsabilidade objetiva, como regra geral, leva-se em
conta o dano, em detrimento do dolo ou da culpa. Desse modo, para o dever de
indenizar, bastam o dano e o nexo causal, prescindindo-se da prova da culpa.” 97
Depreende-se então, que a “obrigação de reparar o dano é
decorrência da simples existência deste e da relação de causalidade com uma
determinada atividade. A culpa não atua na formação da responsabilidade de
indenizar.” 98
Resta evidente que na responsabilidade objetiva não há
necessidade de que se comprove a culpa para reparação do dano, “haja vista que
somente será necessária a existência do elo de causalidade entre o dano e a
conduta do agente responsável para que surja o dever de indenizar.” 99 Tal
tendência respalda-se na teoria do risco, onde a responsabilidade civil “desloca-
se da noção de culpa para a idéia de risco, ora encarada como risco-proveito, que
se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em
conseqüência de uma atividade realizada em benefício do responsável. 100
Nesse diapasão, Venosa escreve101:
Ao se analisar a teoria do risco, mais exatamente o chamado risco
criado, nesta fase de responsabilidade civil de pós-modernidade, o
que se leva em conta é a potencialidade de ocasionar danos; a
atividade ou conduta do agente que resulta por si só na exposição
a um perigo, noção introduzida pelo Código Civil italiano de 1942.
Leva-se em conta o perigo da atividade do causador do dano por
sua natureza e pela natureza dos meios adotados.
E continua:
96
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 33. 97
VENOSA, Sílvio de Salvo, Op. Cit., p. 16. 98
GOMES, Marcelo Kokke. Op. Cit., p. 40. 99
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p. 14. 100
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 31. 101
VENOSA, Sílvio de Salvo, Op. Cit., p. 10 e 16.
27
[...] quando a prova da culpa é um fardo pesado ou intransponível
para a vítima, a lei opta por dispensá-la. O principio do risco
repousa na necessidade de segurança jurídica. Sob esse prisma,
deve existir uma imputação ao agente, quer responda ele por
culpa, na responsabilidade subjetiva, quer responda pelo risco de
sua atividade, na responsabilidade objetiva. Sem imputação da
responsabilidade não haverá indenização.
Elemento indispensável à responsabilidade civil objetiva é a
culpa presumida; esta trata-se de uma espécie de “solução transacional, em que
se considera não perder a culpa a condição de suporte da responsabilidade civil,
embora aí já [...] aflorem fatores de consideração da vítima como centro da
estrutura ressarcitória.” 102
Dúvidas surgiram quanto à aplicação da culpa presumida do
empregador em relação ao empregado. No entanto a doutrina entende que esta
“responsabilidade somente se configura com a cabal demonstração de sua
conduta culposa e cujo ônus da prova compete ao empregado, como bem se
acentuou na Apelação n. 491.726-4, do mesmo 2º TACivSP.103
Neste sentido ensina Theodoro Junior104:
Essas presunções de culpa aceitas pela teoria do risco [...]
vigoram nas relações comuns do dano da coisa perigosa com
terceiros, ou do transportador com o usuário do serviço. Não
podem, definitivamente, ser transferidas para o campo do acidente
de trabalho, porque representariam sujeitar o empregador duas
vezes a responder pelo risco de sua atividade: a primeira, ao
custear o seguro previdenciário; a segunda, ao ser condenado a
uma indenização, sem culpa efetivamente comprovada e apenas
presumida.
Vale ressaltar que a responsabilidade civil objetiva não se
configura somente dos dispositivos determinados nas previsões legais já
implementadas, “pois caberá à jurisprudência, com a colaboração da doutrina,
concretizar o que significa atividade que implique por sua natureza risco para os
102
STOCO, Rui. Op. Cit., p. 149. 103
JÚNIOR, Humberto Theodoro. Op. Cit., p. 28. 104
JÚNIOR, Humberto Theodoro. Op. Cit., p. 28.
28
direitos de outrem”.105 Tal assertiva remete à conclusão que em breve espaço
temporal a responsabilidade objetiva tornar-se-á regra, enquanto a
responsabilidade subjetiva tende a ser a exceção.
1.5.4 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL POR ATOS LÍCITOS
E ILÍCITOS
Pretende-se neste ponto apreciar a responsabilidade
extracontratual causada por atos lícitos e por atos ilícitos.
A responsabilidade extracontratual resultante de ato lícito é a
responsabilidade objetiva. Nesta modalidade, o devedor responde pela prática de
ato lícito, “sua conduta não é contrária ao direito. Nada de diferente é ou seria
jurídica ou moralmente exigível dele. Não obstante, arca com a indenização dos
danos experimentados pela vítima.” 106 Portanto, a conduta do agente causador
do dano, não só não é eivada de nenhuma culpa, como seu ato não corresponde
a nenhuma ilicitude, no entanto, surge a “imputação de obrigação a quem fez
exatamente o que deveria ter feito, que não desobedeceu minimamente às leis
em vigor.” 107
Como já foi estudado, a responsabilidade objetiva calca-se
basicamente na teoria do risco, onde na maioria das vezes há previsão legal de
reparação de dano causado em atividade que abranja risco calculado. Todavia,
tal responsabilidade, pode inclusive surgir de ato lícito que não tenha previsão
legal de risco a ser indenizado, como “os atos praticados em estado de
necessidade, considerados lícitos pelo art. 188, II, do Código Civil, mas que,
mesmo assim, obrigam o seu autor a indenizar o dono da coisa, como prevê o art.
929 do mesmo diploma.” 108
Já, a responsabilidade extracontratual resultante do ato
ilícito é a responsabilidade subjetiva, onde “o centro de exame é o ato ilícito. O
105
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. Cit., p. 563. 106
COELHO, Fábio Ulhoa, Op. Cit., p. 261. 107
COELHO, Fábio Ulhoa, Op. Cit., p. 261. 108
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 34.
29
dever de indenizar vai repousar justamente no exame de transgressão ao dever
de conduta que constitui o ato ilícito.” 109
Neste entendimento, o agente causador do dano escolheu
agir de forma antijurídica, teve como usar do livre arbítrio para agir licitamente. “O
ato ilícito traduz-se em um comportamento voluntário que transgride um
dever.” 110
Segundo Stoco111:
Entende-se, pois, que o atos ilícitos, ou seja, praticados com
desvio de conduta – em que o agente se afasta do
comportamento médio do bonus pater familiae – devem submeter
o lesante à satisfação do dano causado a outrem. Mas, em sua
conceituação, ingressam diferentes elementos, tendo-se por
pacífico que apenas os atos resultantes de ação consciente
podem ser definidos como ilícitos. Portanto, à antijuricidade deve-
se juntar a subjetividade, cumprindo perquirir-se a vontade do
agente. A culpa lato sensu continua sendo, nesse caso, o
fundamento da responsabilidade.
No mesmo diapasão Silva112 assevera:
Quem causou o dano fica obrigado a repará-lo, se capaz de
entender e querer. Segundo ele, esse é o domínio da ilicitude, um
dos aspectos mais importantes da antijuricidade. Chama-se, pois,
ato ilícito o praticado nessas condições. Por isso Clóvis Beviláqua
escreve que „ato ilícito é aquele que, praticado sem direito, causa
dano a outrem, seja uma omissão ou uma comissão‟.
Outro aspecto relevante no estudo da conduta no
surgimento da responsabilidade é o de que o dever de reparar não surge da
conduta lícita ou ilícita e sim do dano sofrido, pois, além das exceções criadas
pela jurisprudência, “apenas quando a lei expressamente preveja a possibilidade
da responsabilização objetiva, com fundamento na teoria do risco ou mesmo sem
109
VENOSA, Sílvio de Salvo, Op. Cit., p. 23. 110
VENOSA, Sílvio de Salvo, Op. Cit., p. 23. 111
STOCO, Rui. Op. Cit., p. 129. 112
SILVA, Américo Luís Martins da. O Dano Moral e a sua Reparação Civil. 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda. 2002. p. 14.
30
esse fundamento, é que se poderá admitir a indenização do dano decorrente de
ato lícito.” 113
Em suma, a responsabilidade extracontratual surgida pelo
ato lícito ou pelo ato ilícito, causa a obrigação de reparação. “Tenha-se em mente,
porém, que a responsabilidade extracontratual e a contratual regulam-se
racionalmente pelos mesmos princípios, porque a idéia de responsabilidade, [...] é
una.” 114
1.6 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Primeiramente deve-se observar o que preceitua o Código
Civil em seu art. 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.” 115 Depreende-se do texto legal que a responsabilidade
civil baseada nesse artigo é aquela que tem por base a culpa (subjetiva) do
agente causador do dano.
Neste tema Diniz busca entendimento em diversos
doutrinadores:
Para Gagliano116 citando Cavalieri:
Poderíamos então afirmar que, seja qual for a espécie de
responsabilidade sob exame (contratual ou extracontratual,
objetiva ou subjetiva), o dano é requisito indispensável para a sua
configuração, qual seja, sua pedra de toque. Com absoluta
propriedade, Sérgio Cavalieri Filho, [...] salienta a „inafastabilidade
do dano nos seguintes termos: ‟O dano é, sem dúvida, o grande
vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em
indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse dano. Pode
haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver
responsabilidade sem dano. ‟ Nesses termos, poderíamos
conceituar o dano ou prejuízo como sendo a lesão a um interesse
113
STOCO, Rui. Op. Cit., p. 158 – 159. 114
STOCO, Rui. Op. Cit., p. 137. 115
BRASIL. Código Civil. Lei 10.403 de 10 de janeiro de 2002. Institui o código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 26 mar. 2009. 116
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p. 35.
31
jurídico tutelado – patrimonial ou não –, causado por ação ou
omissão do sujeito infrator.
Portanto, a “existência de dano é condição essencial para a
responsabilidade civil, subjetiva ou objetiva. Se quem pleiteia a responsabilização
não sofreu dano de nenhuma espécie, mas meros desconfortos ou riscos não tem
direito a nenhuma indenização. “117
Outro elemento essencial na geração da responsabilidade é
a culpa do agente causador do dano. Esta culpa pode ser aquela advinda do dolo
ou aquela resultante da inércia do agente. “O dolo consiste na vontade de
cometer uma violação de direito, e a culpa, na falta de diligência. Dolo, portanto, é
a violação deliberada, consciente, intencional, do dever jurídico.” 118 Stoco119
segue nesse sentido, preceituando:
Mas a lesão a bem jurídico cuja existência se verificará no plano
normativo da culpa, está condicionada à existência, no plano
naturalístico da conduta, de uma ação ou omissão que constitui a
base do resultado lesivo. Não há responsabilidade civil sem
determinado comportamento humano contrário à ordem jurídica.
Ação e omissão constituem, por isso mesmo, tal como no crime, o
primeiro momento da responsabilidade civil.
Cabe acentuar que a culpa ou o dolo estão presentes
somente na responsabilidade subjetiva, Quando o objeto da análise é a
responsabilidade objetiva o que é importante não é a culpa, mas a simples
conduta humana do agente causador do dano, e neste sentido, Gagliano120
também se posiciona:
Sem ignorarmos que a antijuridicidade, como regra geral,
acompanha a ação humana desencadeadora da
responsabilidade, entendemos que a imposição do dever de
indenizar poderá existir mesmo quando o sujeito atua licitamente.
Em outras palavras: poderá haver responsabilidade civil sem
117
COELHO, Fábio Ulhoa, Op. Cit., p. 287. 118
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 35. 119
STOCO, Rui. Op. Cit., p.131. 120
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p. 31.
32
necessariamente haver antijuridicidade, ainda que
excepcionalmente, por força de norma legal.
Por fim, elemento também essencial à geração da
responsabilidade civil é o nexo de causalidade, elemento que liga o agente ao
dano, pois, sem essa ligação “não existe a obrigação de indenizar. Se houver o
dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente,
inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar.” 121
Como corrobora Gagliano122:
Uma das condições essenciais à responsabilidade civil é a
presença de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano por ele
produzido. É uma noção aparentemente fácil e nula de dificuldade.
Mas se trata de mera aparência, porquanto a noção de causa é
uma noção que se reveste de um aspecto profundamente
filosófico, além das dificuldades de ordem prática, quando os
elementos causais, os fatores de produção de um prejuízo, se
multiplicam no tempo e espaço.
Portanto, são pressupostos da responsabilidade civil “a ação
do agente, o dano, o nexo de causalidade e a culpa, já que se estruturam como
componentes intrínsecos da responsabilidade civil subjetiva,” 123 sendo que na
responsabilidade objetiva não se faz necessária a culpa, bastando se fazer
presente a conduta humana, o dano e o nexo causal.
No presente capítulo foram apresentados os fundamentos,
história, tipos e conseqüências da responsabilidade civil. No capítulo seguinte
será apresentado o instituto do dano indenizável.
121
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 36. 122
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p.85. 123
GOMES, Marcelo Kokke. Op. Cit., p. 26-27..
33
CAPITULO 2
DO DANO INDENIZÁVEL
2.1 CONCEITO E REQUISITOS DO DANO
Iniciando, deve-se reafirmar que inexiste a possibilidade de
que seja gerada responsabilidade civil sem que haja o dano recíproco a ela, dano
este comprovado de forma real e concreta. Portanto, “para que haja pagamento
da indenização pleiteada é necessário comprovar a ocorrência de um dano
patrimonial ou moral, fundados não na índole dos direitos subjetivos afetados,
mas nos efeitos da lesão jurídica.” 124
Salienta-se que dano, em sentido estrito, é “a lesão do
patrimônio; e patrimônio é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa,
apreciáveis em dinheiro.” 125 No entanto, mesmo sendo o conceito clássico de
dano aquele que constitui uma diminuição do patrimônio, alguns autores o
definem como “a diminuição ou subtração de um bem jurídico, para abranger não
só o patrimônio, mas a honra, a saúde, a vida, suscetíveis de proteção.” 126
Este conceito clássico de dano, “envolve uma diminuição do
patrimônio de alguém, em decorrência da ação lesiva de terceiros. A
conceituação, nesse particular, é genérica. Não se refere, como é notório, qual
patrimônio é suscetível de redução.” 127
Do já examinado, o dano é elemento essencial a geração da
responsabilidade civil e a imputação de um agente ao ressarcimento, “seja essa
obrigação originada de ato lícito, nas hipóteses expressamente previstas; de ato
124
DINIZ, Maria Helena, Op. Cit., p. 64. 125
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 337. 126
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 337. 127
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p. 36.
34
ilícito, ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de
responsabilidade objetiva ou subjetiva.” 128
Desta forma, inverso ao que ocorre no direito penal, a
tentativa em causar o dano não gera responsabilidade, mesmo esta atentando a
um bem jurídico. O dano advém de uma lesão a um direito ou a um interesse
amparado por lei. No entanto, a existência do dano em sentido jurídico depende
que haja um sujeito interessado a quem o dano afete, conforme afirma Fischer.129
Pode-se conceituar dano, portanto, na “violação de um
interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica
– obviamente, todo dano pressupõe a agressão a um bem tutelado, de natureza
material ou não, pertencente a um sujeito de direito.” 130
Outra definição de dano é dada por Silva131:
[...] ressalta-se que, quando se fala em dano, o que se quer
significar é o resultado da lesão ou da injúria sobre o patrimônio
moral ou material. A propósito, lembramos que são pressupostos
de ato ilícito: a) a lesão de um direito personalíssimo; b) a lesão
de um direito real; e/ou c) a violação de um preceito legal de tutela
de certos interesses (injúria a todo e qualquer direito não derivado
de preexistente vínculo jurídico).
Quanto aos requisitos essenciais, tem-se a certeza do dano
e a subsistência do dano.
A certeza do dano, porque somente é exigível o “dano certo,
efetivo. [...]Mesmo em se tratando de bens ou direitos personalíssimos, o fato de
não se poder apresentar um critério preciso para a sua mensuração econômica
não significa que o dano não seja certo.132
128
STOCO, Rui. Op. Cit., p. 129. 129
GOMES, Marcelo Kokke. Op. Cit., p. 27. 130
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p. 38. 131
SILVA, Américo Luís Martins da, Op. Cit., p. 25-26. 132
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p. 39.
35
O dano deve subsistir no momento de sua exigibilidade em
juízo, “o que significa dizer que não há como se falar em indenização se o dano já
foi reparado espontaneamente pelo lesante. “133
Outro requisito do dano, além da certeza e da subsistência,
para que este possa ser exigível quanto à sua reparação, é que ele seja atual,
pois, como ensina Gomes134:
Nem todo dano dará vazão à responsabilidade civil, deverá ele
estar revestido de determinados requisitos. É necessário que o
dano seja atual e certo. Nas palavras de caio Mário, que cita
Lalou, „diz-se atual o dano que já existe ou já existiu no momento
da ação de responsabilidade; certo, isto é, fundado sobre um fato
preciso e não sobre hipótese‟, sendo que „não se requer, portanto,
que o prejuízo esteja inteiramente realizado, exigindo-se apenas
que se tenha certeza de que se produzirá, ou possa ser apreciado
por ocasião da sentença na ação respectiva‟.
O dano pressupõe “lesão a qualquer bem jurídico.
Importante essa definição porque, além de simples, inclui o dano moral, posto que
entre os bens jurídicos encontram-se aqueles de ordem personalíssima, como a
intimidade, a vida, a honra, a saúde etc.” 135
Já os requisitos do dano são sua certeza (não deve pairar
dúvidas quanto sua existência), sua subsistência, no que se refere à perenidade
do dano, e sua atualidade, no que se refere ao momento em que se vá exigir sua
reparação.
2.2 ESPÉCIES DE DANO
Duas são as espécies de danos mais estudadas pela
doutrina e abarcadas pela legislação vigente: o dano material, que causa prejuízo
ao patrimônio do ofendido, e o dano moral, que atinge o ofendido como ser
133
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p. 40. 134
GOMES, Marcelo Kokke. Op. Cit., p. 29. 135
SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Op. Cit., p. 98.
36
humano, lesando seus bens extrapatrimoniais, tais como a imagem, honra,
dignidade entre outros. Neste fulcro Gagliano136 ensina:
Tradicionalmente, a doutrina costuma classificar o dano em
patrimonial e moral. O dano patrimonial traduz lesão aos bens
economicamente apreciáveis do seu titular. Assim ocorre quando
sofremos um dano em nossa casa ou em nosso veículo. Já
advertimos, outrossim, seguindo a moderna tendência de
despatrimonialização do direito civil, que outros bens,
personalíssimos, também podem ser atingidos. Gerando assim, a
responsabilidade civil do infrator.
Existe linha doutrinária que defende uma terceira espécie de
dano, por suas características peculiares. “Trata-se do dano reflexo ou em
ricochete, cujo estudo desenvolveu-se largamente no Direito Francês.
Conceitualmente, consiste no prejuízo que atinge reflexamente pessoa próxima,
ligada à vítima direta da atuação ilícita.” 137 No entanto, esta diferenciação
evidencia-se quanto a vitima do dano, e não quanto à sua espécie efetivamente.
O dano em ricochete pode ser patrimonial ou moral, o que importa é que a pessoa
lesada não é diretamente àquela ofendida com a ação delituosa, e sim uma
pessoa próxima a essa.
Tem-se, portanto, as duas espécies de dano fixadas em
dano patrimonial ou material e dano moral. A diferenciação entre ambos, diverso
do que possa parecer, não decorre tão somente da “natureza do direito, bem ou
interesse lesado, mas do efeito da lesão, do caráter da sua repercussão sobre o
lesado.” 138 Portanto, “é possível ocorrer dano patrimonial em conseqüência de
lesão a um bem não patrimonial como o dano moral em resultado de ofensa a
bem material.” 139
Concluindo, é pacífico tanto na doutrina quanto na
legislação, a diferenciação do dano entre a categoria dos danos patrimoniais, de
um lado, e dos danos extrapatrimoniais, ou morais, de outro.
136
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p. 40. 137
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p.45. 138
SILVA, Américo Luís Martins da, Op. Cit., p. 38. 139
SILVA, Américo Luís Martins da, Op. Cit., p. 38.
37
2.3 DANO MATERIAL
O dano material ou patrimonial é uma lesão concreta, “que
afeta interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistindo na perda ou
deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem sendo
suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável.” 140
“O dano patrimonial, portanto, é aquele suscetível de
avaliação pecuniária, podendo ser reparado por reposição em dinheiro,
denominador comum da indenização.” 141
Existe também, dentro do dano material a subdivisão entre o
dano emergente e o lucro cessante, sendo o dano emergente aquele
efetivamente decorreu da lesão causada pelo ato ilícito. Já o lucro cessante é o
que resulta de uma expectativa de rendimento frustrada pela lesão patrimonial
sofrida.
Gagliano142 ensina:
Cumpre-nos lembrar que a compensação devida à vítima só
deverá incluir os danos emergentes e os lucros cessantes diretos
e imediatos, ou seja, só se deverá indenizar o prejuízo que
decorra diretamente da conduta ilícita (infracional) do devedor (art.
403, CC-02, art. 1.060, CC-16), excluídos os danos remotos.
Não se pode olvidar da necessidade de comprovação do
dano sofrido, pois o dano emergente e os lucros cessantes “devem ser
devidamente comprovados na ação indenizatória ajuizada contra o agente
causador do dano, sendo de bom alvitre exortar os magistrados a impedirem que
vítimas menos escrupulosas, tenham êxito em pleitos absurdos.” 143
O dano material, portanto, implica sempre na ofensa ou
diminuição do patrimônio da vítima, e patrimônio deve ser entendido uma
140
DINIZ, Maria Helena, Op. Cit., p. 71. 141
VENOSA, Sílvio de Salvo, Op. Cit., p. 37. 142
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p.43. 143
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p. 42.
38
pluralidade concreta de bens economicamente valiosos, cuja lesão constitui um
dano.
2.3.1 TITULARES DA AÇÃO DE RESSARCIMENTO DO DANO MATERIAL
É obvio da titularidade do lesado na ação de ressarcimento
por dano material, no entanto, se pela morte ou incapacidade da vítima seus
dependentes ficarem descobertos de socorro, o dano é certo, e cabe ação contra
o causador. Vitimando a pessoa que prestava alimentos a outras pessoas, privou-
as do socorro e causou-lhes prejuízo certo. Neste caso, os dependentes
econômicos da vítima, são titulares de ação indenizatória por dano reflexo.
2.3.2 O LESADO E OS DEPENDENTES ECONÔMICOS
Neste tópico busca-se identificar a figura do lesado e seus
dependentes econômicos em face de dano material sofrido por ação de outrem, e
neste sentido, “compete à vítima da lesão [...] patrimonial o direito de pleitear a
indenização. Vítima é quem sofre o prejuízo.” 144 Os herdeiros da vítima também
tem este direito. Prevê o art. 943 do Código Civil 145: “O direito de exigir
reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com herança”. Gonçalves146
aduz:
Ressalve-se que, em caso de morte de um chefe de família, a
esposa e os filhos menores têm legitimidade para pleitear a
indenização não na condição de herdeiros do falecido, mas na de
vítimas, porque são as pessoas prejudicadas com a perda do
esposo e pai. Nesse caso, pois a indenização é pleiteada iure
próprio. Mas, se o genitor era credor de indenização já
reconhecida judicialmente, ou mesmo se tinha direito de pleiteá-la
e, antes disso, veio a falecer por outro motivo, o direito de exigir a
reparação se transmite aos seus herdeiros.
O titular da ação que busca o ressarcimento por danos
materiais é a vítima da lesão sofrida. Este direito quando da morte da vítima se
144
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 341. 145
BRASIL. Código Civil. Lei 10.403 de 10 de janeiro de 2002. Institui o código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 26 abr. 2010. 146
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 342.
39
transmite automaticamente aos seus herdeiros legítimos. No que se refere aos
beneficiários de pensão, são legítimos ao pleito “apenas aqueles que viviam sob
dependência econômica da vítima. Em relação ao cônjuge e aos filhos menores,
tem-se decidido que a dependência econômica é presumida.” 147 Quando a
pretensão de pensão é exercida pelos ascendentes e pelos descendentes
maiores e irmãos da vítima, “tem-se exigido a prova da dependência econômica
para que a ação de ressarcimento de danos materiais possa vingar.”148
Vem sendo admitido igual direito à companheira do de cujo
em receber indenização, “quando se trata efetivamente daquela que viveu more
uxorio com o falecido, ou seja, quando comprovada a união estável, pela
convivência duradoura, pública e contínua, estabelecida com o objetivo de
constituição de família.” 149
2.3.3 PERDAS E DANOS: O DANO EMERGENTE E O LUCRO CESSANTE
Perdas e danos, que se resumem ao dano material,
subdividem-se em dano emergente e lucro cessante. “O dano emergente, aquele
que mais se realça à primeira vista, o chamado dano positivo, traduz uma
diminuição de patrimônio, uma perda por parte da vítima: aquilo que efetivamente
perdeu.” 150 Já o “lucro cessante traduz-se na dicção legal, o que a vítima
razoavelmente deixou de lucrar: Trata-se de uma projeção contábil nem sempre
muito fácil de ser avaliada.” 151
Tal posicionamento encontra respaldo legal no art. 402 do
Código Civil152 que prevê: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as
perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente
perdeu o que razoavelmente deixou de lucrar.”
147
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 342. 148
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 342. 149
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 342. 150
VENOSA, Sílvio de Salvo, Op. Cit., p. 38. 151
VENOSA, Sílvio de Salvo, Op. Cit., p. 38. 152
BRASIL. Código Civil. Lei 10.403 de 10 de janeiro de 2002. Institui o código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 26 mar. 2010 .
40
Portanto, no “caso de a perda consistir em efetiva diminuição
do patrimônio é designada por dano positivo ou damnum emergens (dano
emergente).” 153 Por sua vez, no caso de a perda ser determinada pela frustração
de um ganho esperado, usa-se designá-la dano negativo ou lucrum cessans
(lucro cessante). “Constitui mero lucrum cessans o prejuízo que para o credor
deriva da demora culposa do comprimento da obrigação, quando a inexistência
do objeto da prestação devida no seu patrimônio o prive de determinados lucros
(juros de mora)”.154
A cerca do dano emergente, Diniz155 ensina:
Tais prejuízos se traduzem no empobrecimento do patrimônio
atual do lesado pela destruição, deterioração, privação do uso e
gozo etc. de seus bens existentes no momento do evento danoso
e pelos gastos que, em razão da lesão, teve de realizar.
O lucro cessante pode ser determinado pela perda de uma
chance séria e real, uma lesão a uma legítima expectativa suscetível de ser
indenizada, da mesma forma que a lesão a outras espécies de bens ou qualquer
outro direito subjetivo tutelado pelo ordenamento.
Neste diapasão Gonçalves156 remete a Fisher:
No entender de FISCHER, „não basta, pois, a simples possibilidade
de realização do lucro, mas também não é indispensável a
absoluta certeza de que este se teria verificado sem a
interferência do evento danoso. O que deve existir é uma
probabilidade objetiva que resulte do curso normal das coisas, e
das circunstâncias especiais do caso concreto‟.
Tem-se que o dano emergente, portanto, trata-se não só de
um possível rendimento perdido, como também da perda da chance, que requer o
emprego do “tirocínio eqüitativo do órgão judicante, distinguindo a possibilidade
da probabilidade e fazendo uma avaliação das perspectivas favoráveis ou não à
153
SILVA, Américo Luís Martins da, Op. Cit., p. 33. 154
SILVA, Américo Luís Martins da, Op. Cit., p. 33. 155
DINIZ, Maria Helena, Op. Cit., p. 72. 156
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 344.
41
situação do lesado, para atingir a proporção da reparação e deliberar seu
quantum.” 157
Isto posto, conclui-se que a indenização de dano material,
quando cabível, deve englobar também a recomposição dos lucros cessantes, e
não apenas a restauração do prejuízo causado pelo dano emergente, ou seja ,
“na avaliação da redução experimentada pelo patrimônio do credor, não se pode
ignorar o custo de oportunidade, quer dizer, o potencial de geração de riquezas
representado pelos bens dele suprimidos pelo evento danoso.” 158
2.4 DANO MORAL
Neste tipo de dano “há uma ofensa a um direito, mas sem
prejuízo material. O dano moral atinge valores inapreciáveis da pessoa, como a
honra, a imagem, causando uma dor injusta à pessoa.” 159
Como aduz Gagliano160:
Trata-se, em outras palavras, do prejuízo ou lesão de direitos, cujo
conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a
dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade, a saber, o
direito à vida, à integridade física (direito ao corpo, vivo ou morto,
e à voz), à integridade psíquica ( liberdade, pensamento, criações
intelectuais, privacidade e segredo) e a Integridade moral( honra,
imagem e identidade), havendo quem entenda, como o culto
PAULO LUIZ NETTO LOBO, que „não há outras hipóteses de danos
morais além das violações aos direitos da personalidade‟.
É lesão de bem que compõe os chamados direitos
personalíssimos, “como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom
nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal -
CF, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.” 161
157
DINIZ, Maria Helena, Op. Cit., p. 73. 158
COELHO, Fábio Ulhoa, Op. Cit., p. 408. 159
GOMES, Marcelo Kokke. Op. Cit., p. 29. 160
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p.44. 161
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 359.
42
Dano moral configura-se pelo ato que afeta o ânimo
psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da
personalidade. Nesse campo, “o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que
aumentam as dificuldades de indenizar o inefável. Não é também qualquer
dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização.” 162
Pertinente neste ponto traçar diferenciação entre dano moral
direto e dano moral indireto. O primeiro diz respeito, especificamente, à lesão ao
direito personalíssimo, extrapatrimonial. “Já o dano moral indireto ocorre quando
há uma lesão específica a um bem ou interesse de natureza patrimonial, mas
que, de modo reflexo, produz um prejuízo na esfera extrapatrimonial.” 163
2.4.1 CONCEITO
Pode-se conceituar o dano moral afirmando que este
consiste “na lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem
comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o
dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos
de personalidade)”.164
Para Diniz165:
O dano moral ensina ZANNONI, não é a dor, a angústia, o
desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre
a vítima do evento danoso, pois estes estados de espírito
constituem o conteúdo, ou melhor, a conseqüência do dano. A dor
que experimentam os pais pela morte violenta do filho, o
padecimento ou complexo de quem suporta um dano estético, a
humilhação de quem foi publicamente injuriado, são estados de
espírito contingentes e variáveis em cada caso, pois cada pessoa
sente a seu modo. O direito não repara qualquer padecimento, dor
ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um
bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido
juridicamente.
162
VENOSA, Sílvio de Salvo, Op. Cit., p. 41. 163
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p.67. 164
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p.55. 165
DINIZ, Maria Helena, Op. Cit., p. 94.
43
No dano moral, a ofensa à honra, e à boa fama de alguém
pode acarretar perdas patrimoniais ao ofendido, ou causar apenas sofrimento
moral. Por isso, a expressão dano moral “deve ser reservada exclusivamente para
designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial. Se ocorrer
conseqüências de ordem patrimonial o dano deixa de ser extrapatrimonial.” 166
2.4.2 BENS LESADOS E CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL
Como já estudado, por dano moral “deve-se entender aquele
causado ao patrimônio desmaterializado de uma pessoa, ou seja, aquele
resultante de lesões à honra, à paz interior, às crenças, à vida na sua totalidade
física e moral, às afeições legítimas, aquele que afeta o âmago do ser.” 167
Tal determinação remete aos direitos personalíssimos,
resguardado na Constituição de 1988168, em seu art. 5º, inciso X: “ são
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação.”
Resta clara a intenção do legislador na proteção do direito à
personalidade. Esclarecendo como deve ser esta violação Gonçalves169 leciona:
[...] a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à
normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico
do individuo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em
seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou
sensibilidade exacerbada, estão fora da órbita do dano moral,
porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-
dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no ambiente
familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de
romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.
166
SILVA, Américo Luís Martins da, Op. Cit., p. 36. 167
SILVA, Américo Luís Martins da, Op. Cit., p. 37. 168
BRASIL. Constituição [1988]. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm > Acesso em: 15 mar. 2010. 169
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 360.
44
Fica evidente, portanto, que o simples sofrimento cotidiano,
inerente a vida de qualquer pessoa, não pode ensejar reparação por dano moral,
pois, a única função da reparação dos danos morais “é compensar a dor da
vítima, quando esta é particularmente tormentosa, pungente. Não tem natureza
de sanção, por ser irrelevante a licitude ou ilicitude da conduta do devedor ou
mesmo a especial repulsa que causa.” 170
É clara a orientação doutrinária predominante, no sentido de
que para caracterizar o dano moral, deve-se ofender os direitos à personalidade,
de forma contundente; que traga à vítima um sofrimento, intenso e duradouro, e
sua reparação acontece por meio de uma contrapartida, “e não de um
ressarcimento; impondo ao ofensor a obrigação de pagamento de uma certa
quantia de dinheiro em favor do ofendido, ao mesmo tempo que se agrava o
patrimônio daquele, proporciona a este uma reparação satisfativa.” 171
2.4.3 TITULARES DA AÇÃO DE REPARAÇÃO DO DANO MORAL, POR
DANOS DIRETOS E INDIRETOS
“Em princípio, deve-se tomar como regra básica que tem
legitimidade para postular indenização aquele que efetivamente suportou o
prejuízo.” 172 Uma das questões discutidas em relação aos danos morais “diz
respeito aos titulares de direito ao crédito. Quando o credor da indenização é a
própria vítima, e trata-se de pessoa física com pleno discernimento, não há duvida
de ser ela credora da indenização.” 173
No entanto, quando este não é mais presente, por ter sido
vítima de morte prematura, entende-se que somente se deve “reconhecer o direito
à indenização por danos morais [...] „aos que mantinham com o falecido relação
como ascendente, descendente ou colateral até quarto grau. Além do grau de
170
COELHO, Fábio Ulhoa, Op. Cit., p. 419. 171
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral, 3 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 21. 172
SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Op. Cit., p. 105. 173
COELHO, Fábio Ulhoa, Op. Cit., p. 419.
45
parentesco, é necessário demonstrar o sofrimento digno de compensação
pecuniária.‟ ” 174
Pode-se afirmar, portanto, que, além do próprio ofendido,
poderão reclamar a reparação do dano moral, dentre outros, seus herdeiros, seu
cônjuge ou companheira e os membros de sua família a ele ligados afetivamente.
É pacífico que em favor dos parentes mais próximos “milita presunção de dano,
tanto moral quanto material. Outrossim, quanto aos irmãos, por exemplo, faz-se
necessária a prova [...] do sofrimento quanto aos danos morais.” 175 É tendência
atual que em iguais circunstâncias à esposa, se beneficia dessa presunção a
companheira da vítima falecida.
Discorre Silva176, nos seguintes termos:
Augusto Zenun, por exemplo, destaca que, a bem da verdade, os
legitimados para a reparação do dano moral não devem ir além
dos pais, dos filhos, do cônjuge e de irmãos da vítima, ou, em
muitos casos, um amigo intimo, um estranho que sobreviva a
expensas da vítima, que lhe fornecia alimentação, assistência
médica hospitalar, medicamentos, educação, há muito anos.
Há controvérsias a respeito da possibilidade de crianças e
amentais serem vitimas de dano moral. Entende-se que as crianças quando
muito novas, “por faltar-lhes a capacidade para experimentar dano moral, não
podem ser vítimas desse ilícito, sendo o dano embasado nos resultados ou
conseqüências da ação lesiva, aqueles que carecem de discernimento não
podem sentir a ofensa.” 177
Por dano moral indireto, entende-se que quando da ação
danosa, “os danos pessoais normalmente geram sofrimentos não apenas na
pessoa diretamente vitimada pelo acidente inevitável ou ato ilícito, mas em seus
familiares mais próximos, e, eventualmente, em amigos íntimos.” 178
174
COELHO, Fábio Ulhoa, Op. Cit., p. 420. 175
SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Op. Cit., p. 105-106. 176
SILVA, Américo Luís Martins da, Op. Cit., p. 51-52. 177
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 364. 178
COELHO, Fábio Ulhoa, Op. Cit., p. 421.
46
Nesta linha de pensamento, é claro o direito que tem o
ofendido em buscar reparação em juízo do dano moral à ele impingido, quer em
sua honra quer em sua dignidade, de forma direta e imediata. Quando, todavia,
não o é ofendido direto, mas terceiros que se julgam reflexamente ofendidos em
sua dignidade, pela lesão imposta a outra pessoa, “torna-se imperioso limitar o
campo de repercussão da responsabilidade civil, visto que se poderia criar uma
cadeia infinita de possíveis pretendentes” 179 a ingressar com ação de dano moral
por possíveis sofrimentos reflexos causados a outrem.
Há entendimento que a pessoa jurídica tem titularidade de
buscar reparação por dano moral. A pessoa jurídica, evidentemente, não sente
dor; “isto é atributo exclusivo da pessoa natural. Mas, como a lei estende a ela
determinados direitos da personalidade, a jurisprudência não pode deixar de
considerá-la também credora por danos morais.” 180
A “jurisprudência tem acolhido a lição doutrinária que ensina
serem o nome, o conceito social e a privacidade, bens jurídicos solenemente
acobertados pela tutela constitucional, bens que cabem tanto à pessoa física
como à jurídica.” 181 Portanto, é pacifico que o ressarcimento de dano moral pode
ser estendido às pessoas jurídicas, quando estas vêem abalado de forma
indevida seu conceito perante a sociedade comercial com que convivem, ou
mesmo quando vêm seu sigilo negocial revelado inapropriadamente.
2.4.4 CARACTERISTICAS DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE:
A INTRANSMISSIBILIDADE E A IMPRESCRITIBILIDADE
A previsão legal que caracteriza os direitos de personalidade
é encontrada no Código Civil 182 que preceitua, no art. 11: “Com exceção dos
casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e
irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.”
179
JÚNIOR, Humberto Theodoro, Op. Cit., p. 9. 180
COELHO, Fábio Ulhoa, Op. Cit., p. 421-422. 181
JÚNIOR, Humberto Theodoro. Op. Cit., p. 11. 182
BRASIL. Código Civil. Lei 10.403 de 10 de janeiro de 2002. Institui o código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 26 mar. 2010 .
47
Depreende-se do texto legal que tais direitos são imprescritíveis, até mesmo por
serem irrenunciáveis, e não podem ser transmitidos a outrem.
Apesar da característica de intransmissibilidade, por ser um
direito personalíssimo, a pretensão ou direito de exigir a sua reparação
pecuniária, em caso de ofensa, “transmite-se aos sucessores, nos termos do art.
943 do Código Civil. E, embora também sejam imprescritíveis, a pretensão à sua
reparação está sujeita aos prazos prescricionais estabelecidos em lei.” 183
Portanto o direito a personalidade tem característica de ser
intransmissível, mas transmite-se o direito de ação a reparação da ofensa deste
direito. E mesmo sendo imprescritíveis, há a decadência do direito de ação, de
acordo com as previsões legais, ou seja, o direito não prescreve, mas quando
ofendido, há prazo legal para que se intente sua reparação.
2.4.5 A PROVA DO DANO MORAL
Tema de muita controvérsia é a prova do dano moral, que
por se tratar de aspecto imaterial, “deve lastrear-se em pressupostos diversos do
dano material. Não há como avaliar por testemunhas ou mesurar em perícia a dor
pela morte, pela agressão moral, pelo desconforto anormal ou pelo desprestígio
social.” 184
Existem posicionamentos diversos acerca da prova
caracterizadora do dano moral. Uma das correntes é a “dos que defendem a
necessidade de se comprovar a dor, e a dos que entendem a necessidade de se
comprovar o nexo causal entre o ato praticado pelo agente e o dano por sua vez
se presume.” 185
Outro aspecto a ser abordado é a existência no processo
judicial da possibilidade de prova direta e prova indireta, e “sendo difícil ou
impossível a prova direta do fato [...], é dever da parte a quem incumbe esse ônus
183
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 369. 184
VENOSA, Sílvio de Salvo, Op. Cit., p. 44. 185
GABRIEL, Sérgio. Dano Moral e Indenização. Disponível em: <http://www.jus2,uol.com.br/doutrina/texto/texto.asp?id=2821 > Acesso em: 26 mar. 2010 .
48
tentar convencer o juiz através de outros fatos, que aquele fato principal
ocorreu” 186
Marques ensina que “a prova indireta é também chamada de
circunstancial”. 187 Portanto, o meio de prova adequado ao dano moral é a prova
circunstancial onde a vítima, através da comprovação de todo um grupo de fatos,
chega à comprovação do dano moral ocorrido.
2.4.6 OBJEÇÕES À REPARAÇÃO DO DANO MORAL
Acerca das objeções à reparação do dano moral, os
opositores da reparabilidade, sustentam que, supondo o caso do autor provar a
sua dor, é impossível avaliá-la para lhe fixar uma indenização pecuniária. Esta
linha de pensamento “presume que dor e honra são incompatíveis à sua
avaliação pecuniária, até mesmo porque tais sentimentos são diversos de pessoa
para pessoa e, portanto, algo do mundo abstrato, sem valor pecuniário, não pode
ser indenizado.” 188
Existem posicionamentos que listam várias objeções à
reparação do dano moral, como aponta Silva189:
[...] os argumentos dos adversários do ressarcimento do dano
moral podem ser metodicamente resumidos ao seguinte: a) falte
de efeito penoso durável; b) incerteza do direito violado e de um
dano real; c) dificuldade4s em descobrir a existência de dano
moral; d) indeterminação o numero de pessoas lesadas; e)
impossibilidade de rigorosa avaliação em dinheiro; f) imoralidade
da compensação de uma dor com o dinheiro; g) extensão do
arbítrio concedido ao juiz (ilimitado poder que se tem de conferir
ao juiz); h) a impossibilidade jurídica de se admitir tal reparação; i)
a reparação do dano moral implica no enriquecimento sem causa
do prejudicado; j) a reparação somente se daria no caso do
186
GONÇALVES JUNIOR, Mário. Prova do Sofrimento: antídoto contra a industrialização dos danos morais. Disponível em: < http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=519 > Acesso em: 26 mar. 2010 . 187
GONÇALVES JUNIOR, Mário. Prova do Sofrimento: antídoto contra a industrialização dos danos morais. Disponível em: < http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=519 > Acesso em: 26 mar. 2010 . 188
SILVA, Américo Luís Martins da, Op. Cit. p. 53. 189
SILVA, Américo Luís Martins da, Op. Cit. p. 42.
49
ofendido ser pobre; k) só podem ser reparados os danos oriundos
do extracontratual.
No entanto, o entendimento atual é que a indenização por
dano moral “representa uma compensação, ainda que pequena, pela tristeza
infligida injustamente a outrem. E que todas as demais dificuldades pontadas ou
são probatórias ou são as mesmas existentes para a apuração do dano material.”
190
2.4.7 A REPARAÇÃO DO DANO MORAL E A CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 88
Anteriormente à promulgação da Constituição de 1988,
havia controvérsias quanto à reparação do dano moral. No entanto, o Poder
Judiciário e todos os seus graus de jurisdição, “sensíveis aos reclamos da
sociedade moderna, recusam a velha e desgastada parêmia da irreparabilidade
do dano moral no pressuposto de que a dor não tem preço, proclamando a
necessidade de serem revistos os antigos conceitos.” 191
Com a nova Constituição, o legislador constitucional,
preocupado em abordar e pacificar os conflitos existentes até então nesta seara,
contemplou o direito à reparação do dano moral no título “Dos direitos e garantias
fundamentais”, que em seu art. 5º, inciso V, garante o “direito de resposta,
proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à
imagem”, e em seu inciso X proclama a inviolabilidade “a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização
pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.” 192
190
GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit., p. 372. 191
CAHALI, Yussef Said, Op. Cit., p. 44. 192
BRASIL. Constituição [1988]. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm > Acesso em: 15 mar. 2010.
50
Tal posicionamento constitucional levou por terra qualquer
discussão que poderia haver sobre o cabimento da reparação à violação do dano
moral; Coelho193 corrobora com este entendimento quando assevera:
A trajetória da indenização por danos morais no direito brasileiro
pode ser divida em duas fases nítidas: antes e depois de 1988. A
fase anterior é marcada pela discussão sobre seu cabimento; vou
chamá-la fase do questionamento. A segunda, pela superação de
qualquer dúvida, na doutrina e jurisprudência, acerca de sua
pertinência; chamo-a fase do consenso.
Este também é o entendimento de Sampaio194:
Se é certo que o Código Civil de 1916, à época, não se estruturou
nesse sentido, é também certo que o tema, hoje, dada sua
importância, foi objeto inclusive, de preceito constitucional. Tanto
é assim que o constituinte, cuidando dos direitos e garantias
individuais, estabeleceu que „são invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação‟ (art. 5º, X, da CF/88).
Importante se faz salientar que a Constituição de 1988
apenas garantiu a reparabilidade dos danos morais, através da garantia solene
dos direitos individuais, “pois esta já estava latente na sistemática legal anterior;
não sendo aceitável, assim, pretender-se que a reparação dos danos dessa
natureza somente seria devida se verificados posteriormente à referida
Constituição.” 195
O preceito constitucional, levou a que o Código Civil de 2002
tratasse do tema, e o “dano moral ganhou previsão legal expressa. Na própria
definição de ato ilícito, deixou claro o legislador a indenizabilidade do dano, ainda
que exclusivamente moral.” 196
193
COELHO, Fábio Ulhoa, Op. Cit., p. 413. 194
SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Op. Cit., p. 101. 195
CAHALI, Yussef Said, Op. Cit., p. 55. 196
SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Op. Cit., p. 101.
51
Conclui-se, portanto, que a Constituição Federal de 1988
“cortou qualquer dúvida que pudesse remanescer a respeito da reparabilidade do
dano moral.” 197
2.4.8 A CUMULATIVIDADE DO DANO MORAL COM O DANO MATERIAL.
Anteriormente à promulgação da Constituição de 1988, nos
casos em que se concedia a reparação do dano moral, “a jurisprudência
predominante negava sua cumulatividade com o dano material, ao pretexto de
que havendo o ressarcimento de todos os efeitos patrimoniais nocivos do ato
ilícito já estaria, a vítima, suficientemente reparada.” Atualmente, tanto na
doutrina, quanto jurisprudência, “está solidamente assentado [...], não só a plena
reparabilidade do dano moral como sua perfeita cumulatividade com a
indenização da lesão patrimonial.” 198
Como assevera Sampaio199:
Doutrinamente sustenta Caio Mario que „não cabe, por outro lado,
considerar que são incompatíveis os pedidos de reparação
patrimonial e indenização por dano moral. O fato gerador pode ser
o mesmo, porém, o efeito pode ser múltiplo. A morte de uma
pessoa fundamenta a indenização por dano material na medida
em que se avalia o que perdem pecuniariamente os seus
dependentes. Ao mesmo tempo justifica a reparação por dano
moral quando se tem em vista a dor, o sofrimento que representa
para seus parentes ou aliados a eliminação violenta e injusta do
ente querido, independentemente de que a sua falta atinge a
economia dos familiares e dependentes‟.
“Superando as digressões jurisprudenciais que ainda
remanesciam, o Superior Tribunal de Justiça, agora também com respaldo no
preceito constitucional, consolidou a Súmula 37,” 200 que tem o enunciado: “são
cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo
fato.”
197
CAHALI, Yussef Said, Op. Cit., p. 53 - 54. 198
JÚNIOR, Humberto Theodoro. Dano Moral. 4 ed., Belo Horizonte: Juarez de Oliveira 2001, p.5. 199
SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Op. Cit., p. 102. 200
CAHALI, Yussef Said, Op. Cit., p. 54.
52
Uma das razões levantadas para a desconfiguração da
cumulatividade de reparação de dano material e dano moral, advinha do
descabimento de um ato ilícito gerar duas indenizações. Dirimindo tal
controvérsia Silva201 pondera:
[...] a diferença dessas lesões reside, substancialmente, na forma
de reparação. Enquanto no caso dos danos materiais a reparação
tem como finalidade repor as coisas lesionadas ao seu status quo
ante ou possibilitar à vítima a aquisição de outro bem semelhante
ao destruído, o mesmo não ocorre, no entanto, com relação ao
dano eminentemente moral. Segundo ele, neste é impossível
repor as coisas ao seu estado anterior. A reparação, em tais
casos, reside do pagamento de uma soma pecuniária, arbitrada
pelo consenso do juiz, que possibilite ao lesado uma satisfação
compensatória da sua dor íntima.
Continua o autor:
Dessa forma, esclarece Clayton Reis, enquanto uma repõe o
patrimônio lesado, a outra compensa os dissabores sofridos pela
vítima, em virtude da ação ilícita do lesionador. (...) Assim, é certo
que, inobstante os danos tenham a mesma causa (a lesão do
direito), o dano moral e o dano material produzirão efeitos
diferentes, a exigir procedimentos indenizatórios distintos nos
seus objetivos.
Logo, analisando toda a evolução ocorrida, depreende-se
que são perfeitamente cumuláveis o dano material e o dano moral, provenientes
do mesmo ato ilícito, inclusive como menciona expressamente o Código Civil
vigente.
Neste capítulo foram apresentados os fundamentos legais e
doutrinários do dano indenizável. No capítulo final, então, analisar-se á a da não
incidência do Imposto de Renda sobre as verbas indenizatórias.
201
SILVA, Américo Luís Martins da, Op. Cit. p. 41.
53
CAPITULO 3
A NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE
VERBAS INDENIZATÓRIAS
3.1 HISTORIA DO IMPOSTO DE RENDA
A história da tributação, como se apurou, divide-se em cinco
etapas, a saber: “tributação sobre o indivíduo, tributação sobre o patrimônio,
tributação sobre a despesa individual, tributação sobre o produto do capital e
tributação sobre o rendimento.” 202 Como se pode depreender, somente em uma
última etapa, auferir renda foi situação determinante como fato gerador tributário.
“Há quem diga que já em Roma e Atenas existia o imposto
sobre a renda. Outros afirmam que ele surgiu em Florença sob o nome de Décima
Scalata. Mas todos concordam que a história do moderno imposto de renda teve
início na Inglaterra.” 203 Não há precisão na determinação data de início desta
202
LEMKE, Gisele. Imposto de renda; os conceitos de renda e de disponibilidade econômica e jurídica. São Paulo: Dialética, 1998. p. 13. 203
LEMKE, Gisele. Op. Cit. p. 13.
54
cobrança tributária, no entanto, “pode-se dizer que no século XIX foi ele criado
como imposto definitivo, com o nome de Income Tax.” 204
Neste diapasão Martins205 aduz:
[...] o país-berço do imposto de renda foi a Grã-Bretanha, onde
seus precursores foram no 18º século diversas formas de
imposição sobre a renda consumida, por exemplo, sobre a posse
de carruagens, cavalos, casas, janelas e relógios. O imposto de
renda na sua concepção clássica teve sua origem em 1799,
quando foi instituído por William Pitt para contribuir no
financiamento da guerra contra França.
Observando-se a história do Imposto de Renda - IR no
Brasil, tem-se que sobre determinados tipos de renda, sua cobrança iniciou no
Império, no entanto, há posicionamentos que afirmam já existir tributação
anterior, como atesta Lemke,206 citando Castro:
[...] antes ainda do Império, no Brasil colonial, havia um imposto
desse gênero, a „décima secular‟ ou „directa‟, que recaía sobre
todos os interesses e rendas, com alíquota de 10% (dez por
cento), estando a elas sujeitas todas as pessoas, de qualquer
qualidade ou condição. No Império, tivemos o imposto sobre lojas,
que era pago pelos proprietários de lojas, armazéns etc.; a décima
urbana, que incidia sobre os rendimentos líquidos dos locadores
de prédios urbanos, com alíquota de 10% (dez por cento) e o
imposto extraordinário sobre vencimentos, incidente sobre os
vencimentos dos funcionários públicos, entre outros impostos.
Ao fim do período imperial brasileiro, havia forte
determinação de que se instituísse tributação sobre a renda de uma forma geral,
e não como vinha ocorrendo. Essa situação perdurou até o início do período
republicano onde continuava sendo pretensão do Estado um tributo abrangente
204
LEMKE, Gisele. Op. Cit. p. 13. 205
MARTINS, MARTINS, Ives Gandra da Silva, coordenador. Curso de direito tributário. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 401. 206
LEMKE, Gisele. Op. Cit. p. 13.
55
sobre a renda, chegando a ser objeto de um relatório do Ministro da Fazenda à
época, Rui Barbosa, como ensina Lemke 207:
[...] procurando demonstrar a importância do Imposto de Renda,
diz ele: „A leis financeiras não poderão deixar de apoiar-se
consideravelmente no recurso dos tributos indiretos, menos
eqüitativos, mas mais prontos, mais elásticos, mais
progressivamente fecundos. Mas, de outra parte, como os
impostos indiretos não se proporcionam à graduação das fortunas
entre os contribuintes, antes se derramas principalmente e
exercem pressão muito mais grave sobre as classes menos
favorecidas, roçando apenas à superfície os maiores cimos da
riqueza, não pode um sistema de orçamento, que consulte os
princípios de justiça e as aspirações morais da democracia, deixar
de procurar no imposto direto o corretivo compensador contra as
iniqüidades da taxação indireta não retificadas por este
contrapeso‟.
Então, na “Lei Orçamentária nº 2.321/1910, os impostos
sobre dividendos e sobre indústrias e profissões aparecem pela primeira vez
subordinados ao título „Imposto de Renda‟.” 208
Contudo, o imposto sobre a renda só foi instituído no Brasil
no ano de 1922. Deu-se através da Lei nº 4.625, que em seu artigo 31
preceituava: “Fica instituído o imposto geral sobre a renda, que será devido,
anualmente, por toda a pessoa física ou jurídica, residente no território do país, e
incidirá, em cada caso, sobre o conjunto líquido dos rendimentos de qualquer
origem”. 209 No entanto, mesmo havendo previsão legal, não foi efetivada a
cobrança de Imposto de Renda sendo que, “foi somente em 1926, com o Decreto
nº 17.390, que o IR passou a ser efetivamente cobrado.”210
Sobre esta evolução histórica Lemke211 assevera:
207
LEMKE, Gisele. Op. Cit. p. 14. 208
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 15. 209
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 15. 210
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 15. 211
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 15-16.
56
Com a Constituição de 1934, o imposto de renda passou a ter
tratamento constitucional, utilizando-se a expressão „imposto
sobre a renda e proventos de qualquer natureza‟. Desde então,
ele constou como tributo da União em todas as nossas
constituições, sempre sob a mesma epígrafe. Tanto a Emenda
Constitucional nº 18/65 como o Código Tributário Nacional
procuraram manter apenas a expressão „imposto sobre a renda‟,
abolindo a referência aos „proventos de qualquer natureza‟.
Passados 28 anos, instituiu-se o sistema de desconto na
fonte do Imposto de Renda que incide sobre o salário do contribuinte. “Em 1964,
com a Lei nº 4.537, fez-se uma grande reforma, sobretudo com a introdução da
correção monetária no IR, procurando-se eliminar a tributação sobre lucros
provocados pela inflação,” 212 sendo que recentemente, houve a determinação
de que o “período-base passou de anual a mensal e limitou-se a possibilidade de
compensação dos prejuízos de exercícios anteriores, além de se haver limitado a
dedutibilidade de diversas despesas.” 213
Ao longo dos últimos anos, diversas modificações
introduzidas na normatização do Imposto de Renda criaram certa “instabilidade de
critérios, além de implantar a desorientação e o pânico entre os contribuintes,” 214
fato comprovado com a recorrente apreensão da população, noticiada às
vésperas das declarações de ajustes anuais, “demonstra que o Fisco Federal,
após incontáveis tentativas, ainda não descobriu um método simples, eficiente e,
sobretudo, eficaz, para apuração dos rendimentos dos contribuintes do IR. Trata-
se, portanto, de uma sistemática perversa.” 215
3.2 TEORIAS SOBRE O CONCEITO DE RENDA
O conceito de renda é ponto determinante para o
entendimento do Imposto de Renda, pois só determinando-a é possível tributá-la.
E dentre muitas definições, pode-se considerá-la como o “acréscimo do valor
pecuniário do patrimônio entre dois momentos: é o resultado oriundo da fórmula
212
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 15. 213
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 15. 214
DENARI, Zelmo. Curso de Direito Tributário. 8 ed. São Paulo,. Atlas, 2002. p.287. 215
DENARI, Zelmo. Op. Cit., p.287.
57
receita menos despesas, ou seja: o rendimento poupado acrescido da renda
consumida menos deduções e abatimentos admitidos em lei.” 216
Buscando-se um conceito genérico de renda, deve-se
abordar algo “no sentido de acréscimo de riqueza nova em período determinado
de tempo. A renda é outra projeção dos eventos extraídos da realidade, cujo foco
valoriza outro conteúdo, outra materialidade contextualizada pelo resultado, pelo
produto.” 217
Entretanto, este é dos temas mais controversos no Direito
Tributário. Definir renda tornou-se um embate entre doutrinadores e legisladores,
estes sempre no afã da busca de receita pública, e aqueles buscando o melhor
entendimento da Lei. No entanto a celeuma é constante.
Segundo Lemke 218 são inúmeras as teorias sobre renda.
Elas podem se divididas, inicialmente, em econômicas e fiscais; são adeptos da
primeira, Adam Smith, Say e Fisher.
Adam Smith afirma que renda é uma riqueza nova que
deriva de uma fonte produtora. “Em sentido amplo, renda é a soma do que se
recebe como contraprestação do trabalho; através do uso do capital; por meio da
entrega do capital para o uso de terceira pessoa e também como resultado da
exploração da terra.” 219 Por resultado da exploração entende-se aquele
resultante após serem deduzidos os custos de produção, ou seja, a renda líquida.
“Para esse autor a renda não inclui os bens imateriais nem os serviços. Não inclui
também os serviços derivados do uso dos bens de propriedade do indivíduo.220
“Segundo Say, criar riqueza significa criar utilidade e não
matéria. Por isso a seu ver, tanto os bens materiais e os imateriais contribuem
216
MARTINS, Ives Gandra da Silva, coordenador. Op. Cit., P. 405. 217
MINATEL, José Antonio. Conteúdo do conceito de receita e regime jurídico para sua tributação. São Paulo: MP Editora, 2005. p. 102. 218
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 17. 219
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 17. 220
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 17.
58
para formação da renda. Ambos estão incluídos no conceito de riqueza
imateriais.” 221 Como bens imateriais entende-se os ativos intelectuais.
Na opinião de Fisher, a renda corresponde ao “total de
serviços recebidos por uma pessoa, incluindo aqueles derivados dos bens de sua
propriedade. Ele exclui do conceito de renda o valor do dinheiro reinvestido.” 222
Entende o autor que renda é a remuneração percebida durante um período de
tempo, já o capital é o acumulo de riquezas pertencentes a alguém em
determinado momento.
Neste entendimento ensina Rocha 223:
[...] capital é o conjunto das riquezas que um homem possui e que
deve conservar em sua integridade para obter anualmente uma
constante de bens necessários para o seu consumo, e renda são
os produtos que derivam da colocação em funcionamento das
riquezas das quais ele dispõe e que podem consagrar-se a seu
consumo sem diminuição do seu capital.
Já na Teoria Fiscal, Lemke224 aborda Seligman, Haig e
Rubens Gomes de Souza:
No entender do Seligman, a renda corresponde aos ingressos
menos os gastos para sua aquisição, sendo indispensável que ela
seja periódica e originária de uma fonte duradoura. Os requisitos
da separação e da realização são também necessários. Um
aumento de valor não separado de sua fonte transforma-se em
capital ou aumento de capital. Uma vez separados da fonte, esses
incrementos convertem-se em renda.
Segundo Haig, o ingresso real corresponde à satisfação
derivada do uso das coisas, satisfação esta que é medida em termos monetários
e que “pode ser feito de duas formas: pelo valor monetário dos bens e serviços
221
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 17. 222
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 17. 223
ROLIM, João Dácio. A Compensação de Prejuízos Fiscais-Condições de Juridicidade e Necessidade – O Direito Comparado e o Direito Brasileiro. Imposto de renda e ICMS- problemas jurídicos. ROCHA, Valdir de Oliveira. São Paulo: Dialética, 1995. p.11. 224
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 18.
59
utilizados durante um período ou pelo dinheiro recebido nesse período mais o
valos dos bens e serviços recebidos em espécie.” 225
Ainda quanto a Teoria Fiscal, no que concerne ao conceito
de renda, Lemke226 cita Souza:
Rubens Gomes de Souza pensa que o conceito de renda é dado
pela legislação de cada país. Assim, ele toma a legislação
brasileira sobre o IR como pressuposto e, a partir dela, aponta,
como elementos do conceito de renda, os seguintes: a) riqueza
nova (ou acréscimo patrimonial); b) proveniente de uma fonte
produtiva consistente em capital já integrado no patrimônio do
contribuinte ou em seu trabalho ou na combinação de ambos; c)
essa fonte deve ser utilizável sem destruição, o que implica na
periodicidade do rendimento (entendida como capacidade ao
menos potencial de reproduzir-se a intervalos de tempo
regulares); d) a riqueza deve resultar da exploração da fonte por
seu titular, com o que ficam excluídas do conceito de renda as
heranças, doações e legados.
Para a Teoria Fiscal, renda é uma riqueza nova, resultante
do desfrute do capital, ou da atividade humana, juntos ou separadamente, que
pode ser mensurada pecuniariamente dentro de um lapso temporal. “Explicando
os requisitos desse conceito, diz Giannini “que riqueza nova não se confunde com
reparação de um dano sofrido [...] nem com o aumento do valor nominal dos bens
em razão da desvalorização da moeda.” 227
Para José Afonso da Silva, renda é “toda a disponibilidade
econômica ou jurídica proveniente do rendimento do capital, do trabalho ou da
combinação de ambos, assim como o todo acréscimo ao patrimônio das pessoas
físicas ou jurídicas.” 228
Ponto que gera discussões é a diferenciação entre renda,
receita e patrimônio. O conceito de renda “não pode ser materialmente igual ao
conceito de receita, como por vezes pretende fazer entender a União Federal,
225
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 21. 226
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 24. 227
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 22. 228
MARTINS, Ives Gandra da Silva, coordenador. Op. Cit., p. 401-402.
60
pois a Constituição de 1988 utilizou renda e receita para atribuir duas
competências tributárias distintas,” 229 e se foram separadas na Constituição, não
pode o poder executivo querer igualá-las. “A distinção que se percebe entre esses
dois conceitos que é para chegar à realidade de renda consideram-se ganhos e
perdas, enquanto para se chegar à realidade de receita consideram-se apenas os
ganhos.” 230 Também, “a distinção entre renda e patrimônio é corolário essencial
da discriminação de competência tributária, das limitações ao poder de tributar e
da regulação dos conflitos entre os entes tributantes.” 231
3.3 PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOS AO IMPOSTO DE RENDA
Os princípios sempre foram fontes do direito legislado, e não
se deve olvidar que, “etimologicamente o vocábulo princípio é derivado do
substantivo latino principiem, principii, significando o começo, origem, base, ponto
de partida.” 232 Após a Constituição de 88 ganharam destaque efetivo para a
sociedade, sendo que, hoje, o cidadão tem consciência de seus dos direitos e
deveres, resguardados nas clausulas pétreas constitucionais, e todos advindos
de princípios.
Não seria diferente no Direito Tributário, pois, “na sempre
lembrada expressão do professor Celso Antonio Bandeira Mello, „violar um
princípio é muito mais grave que transgredir uma norma‟, uma vez que a agressão
ao princípio arranha todo o ordenamento, comprometendo-o.” 233
No entanto, pesquisando-se diversos autores, não se
consegue determinar um consenso de quais os princípios constitucionais relativos
ao Imposto de Renda, seja pelo amplo aspecto que cada princípio abarca, seja
pela diversidade interpretativa existente na doutrina.
Vale ressaltar, “que a Magna Carta de 1988, em seu art.
153, § 2º, I, determina que o Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer
229
MINATEL, José Antonio. Op. Cit., p. 103. 230
MINATEL, José Antonio. Op. Cit., p. 103. 231
ROLIM, João Dácio. Op. Cit., p.11. 232
TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 10. 233
MINATEL, José Antonio. Op. Cit., p.24.
61
Natureza será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da
progressividade na forma da lei.” 234
A seguir serão abordados, além dos princípios expressos
como estruturantes do Imposto de Renda, elencados na Constituição de 88,
outros também indicados pela doutrina, que são os Princípios da Generalidade,
Universalidade, Igualdade, Pessoalidade, Anterioridade, Progressividade e
Capacidade Contributiva.
3.3.1 PRINCÍPIO DA GENERALIDADE
Por esse princípio, todos os que auferem renda, nos termos
da lei, estarão sujeitos à tributação; Segundo Martins235, “ninguém será eximido
de pagar o imposto em razão de critérios pessoais, não importando o caráter do
sujeito, sua nacionalidade, sexo, raça, idade etc. A tributação ocorre quando
houver subsunção do fato à hipótese de incidência descrita na lei.”
Acerca das diferenças entre os princípios da generalidade e
universalidade aponta Tavares236:
[...] ao passo que a universalidade diz respeito a toda espécie de
rendimento, indiferentemente da origem, natureza ou forma de
apropriação, a generalidade impõe a vedação de se manter fora
do alcance do IR pessoas detentoras da mesma capacidade
econômica dos contribuintes sujeitados ao imposto [...]
Tem-se, portanto, que o Princípio da Generalidade é o
determinante para que todo aquele que tiver capacidade econômica, deve estar
pronto e disponível a ser alcançado pela cobrança do Imposto de Renda.
3.3.2 PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE
Segundo Lemke237 o princípio da universalidade, no IR,
determina que este deva incidir sobre todas as rendas auferidas pelos
234
TAVARES, Alexandre Macedo. Op. Cit., p. 38. 235
MARTINS, Ives Gandra da Silva, coordenador. Op. Cit., p. 402-403. 236
TAVARES, Alexandre Macedo. Op. Cit., p. 38. 237
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 37.
62
contribuintes no período-base, “respeitado igualmente o princípio da capacidade
contributiva e excetuados os casos de isenção, os quais devem ser devidamente
justificados em face dos princípios constitucionais, já que o princípio geral é o da
universalidade.”
Depreende-se, que por este princípio toda renda ou provento
será passível de tributação, como regra geral, afastados quaisquer privilégios.
“Comporta exceção apenas no que diz respeito às desonerações tributárias, nos
termos do art. 150, VI, a,b, c e d da CRFB/88, como, por exemplo, em relação à
imunidade tributária para os templos, instituições de educação e de assistência
social, livros, jornais etc.” 238
Continua ensinando Tavares239:
O princípio da universalidade, enquanto imperativo da distribuição
justa da carga tributária, emerge seus efeitos no sentido de que
nenhuma forma de renda, assim entendido o produto do capital,
do trabalho, ou da combinação de ambos, como também os
proventos de qualquer natureza, tidos como os acréscimos
patrimoniais não decorrentes do produto do capital ou trabalho,
devem ficar à margem da incidência do imposto sobre a renda.
E ainda, segundo Martins240, a Generalidade e a
Universalidade são, por outro lado, princípios pertinentes à imposição tributária,
válidos para todos os sistemas civilizados. Constando ou não da Constituição, são
permanentemente aplicados.
3.3.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE
O Princípio da Igualdade, ou Isonomia, “na lei e perante a
lei, é um postulado universal de justiça. Segundo a velha máxima aristotélica, a
verdadeira igualdade é alcançada tratando igualmente os iguais e desigualmente
os desiguais, na medida de suas desigualdades.” 241
238
MARTINS, Ives Gandra da Silva, coordenador. Op. Cit., p. 403. 239
TAVARES, Alexandre Macedo. Op. Cit., p. 38. 240
MARTINS, Ives Gandra da Silva, coordenador. Op. Cit., p. 403. 241
TAVARES, Alexandre Macedo. Op. Cit., p. 28.
63
No Direito Tributário, esse princípio determina que a União,
os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, não podem dispensar “tratamento
desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida
qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles
exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos
ou direitos.” 242
Torna-se evidente que é impossível pretender que se
estabeleça “uma igualdade absoluta entre as pessoas, ao menos não no sistema
econômico capitalista, que, em princípio, não se preocupa com a eliminação da
desigualdade.” 243 Entretanto, trazendo para o sistema capitalista uma idéia de
justiça social, como é entremeada de determinações neste sentido a Constituição
de 88, pode-se procurar reduzir as desigualdades persistentes.
Amaro244 lembra que o princípio da igualdade, por sua
importância, entremeia-se em tantos outros, dentre eles, com o princípio da
capacidade contributiva, que opera em harmonia com diversos outros princípios
constitucionais; a progressividade do imposto de renda, a seletividade do IPI, a
pessoalidade dos impostos que a comportem.
3.3.4 PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE
O principio da pessoalidade encontra-se previsto na parte
inicial do artigo 145, § 1º, da Constituição de 1988 245 que determina: “sempre que
possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a
capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária,
especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados
os direitos individuais.”
242
BRASIL. Constituição [1988]. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm > Acesso em: 10 fev. 2010. 243
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 31. 244
AMARO, Luciano. Isonomia e Alíquotas Diferenciadas do Imposto de Renda e Contribuição Social, Imposto de renda e ICMS - problemas jurídicos. ROCHA, Valdir de Oliveira. São Paulo: Dialética, 1995. p. 33. 245
BRASIL. Constituição [1988]. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm > Acesso em: 10 fev. 2010.
64
Lemke 246 elucida:
A adoção desse princípio esta condicionada a que isso seja
materialmente possível. Tal se dá no caso do IR, que é o tributo
pessoal por excelência. Esse princípio tem como fundamento a
classificação dos impostos em pessoais e reais. São de caráter
pessoal os impostos que levam em conta as características
pessoais do contribuinte e em que não há possibilidade de se
repassar o encargo a terceiros.
Portanto, tendo sido o critério da pessoalidade determinado
de forma clara pela Constituição de 1988, este deve ser observado tanto pelo
legislador ordinário, quanto pela União, quando na normatização e da “instituição
do IR, sobretudo do IRPF. Mas não deixa de ser importante também no IRPJ,
devendo-se levar em conta as características de cada pessoa jurídica, como a
duração de seu ciclo operacional ou o percentual de créditos de difícil
liquidação.” 247
3.3.5 PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
Mesmo não explicitado na CFRB/88 como um dos princípios
estruturantes do Imposto de Renda, o princípio da anterioridade configura um
postulado especificamente tributário, “sucedâneo do fatídico princípio da
anualidade, o qual estabelecia que as leis fiscais, uma vez publicadas, estariam
sujeitas, ano a ano, a uma prévia autorização contida na lei orçamentária.” 248
Neste sentido Tavares249 segue:
Trata-se de um princípio que impõe o deferimento da eficácia da
norma tributária, a partir do momento que concede ao contribuinte
a garantia de só se obrigar ao pagamento do tributo novo ou
majorado, a partir do exercício financeiro (período que vai de
primeiro de janeiro a trinta e um de dezembro de determinado
ano) seguinte àquele em que foi publicado o respectivo diploma
legal.
246
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 33. 247
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 33. 248
TAVARES, Alexandre Macedo. Op. Cit., p. 22. 249
TAVARES, Alexandre Macedo. Op. Cit., p. 22.
65
Não fosse a vedação imposta por esse princípio, uma lei
instituída no decurso do ano, vigeria frente aos negócios dali para frente
efetivados, criando imensa insegurança jurídica à sociedade. Tal possibilidade de
“prejudicar o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, já é causa
suficiente para que estivesse por sepultada toda e qualquer aplicação retroativa
dos efeitos de uma norma tributária.” 250
3.3.6 PRINCÍPIO DA PROGRESSIVIDADE
O princípio da progressividade é determinado diretamente
como estruturante do Imposto de Renda pela Constituição de 1988. “Por esse
princípio, quanto maior for a renda auferida, mais elevado será o quantum devido
a título de imposto. Imposto progressivo é aquele cuja alíquota aumenta à medida
que aumenta o ingresso ou a base imponível.” 251
Esse princípio é responsável pela “existência de diversas
alíquotas para o IR, de acordo com a faixa de renda do contribuinte. Assim, o
valor a ser pago a título de IR variará não somente com a variação da base de
cálculo, mas também com a variação da alíquota.” 252 Tal preceito “atrela-se ao
poder-dever da eleição/fixação de alíquotas mais gravosas, consoante a
demonstração de maior capacidade econômica revelada pelo sujeito passivo. 253
E seguindo o raciocínio Tavares254 assevera:
O princípio da progressividade, como averbado alhures, e nunca é
demais repetir, é alcançado através da estipulação de alíquotas
mais elevadas em detrimento da maior exteriorização de riqueza
(v.g., renda auferida) demonstrada pelo contribuinte, propiciando
ao legislador, por conseguinte, atenuar substancialmente a carga
tributária a ser suportada pelos menos afortunados.
250
TAVARES, Alexandre Macedo. Op. Cit., p. 27. 251
MARTINS, Ives Gandra da Silva, coordenador. Op. Cit., p. 403. 252
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 37. 253
TAVARES, Alexandre Macedo. Op. Cit., p. 38. 254
TAVARES, Alexandre Macedo. Op. Cit., p. 38.
66
Tal preceito, sem dúvidas, é instrumento de justiça social,
que o legislador constitucional dispôs ao legislador ordinário para que pudesse
corrigir distorções que pudessem gerar instabilidade social, além de “exige-se que
a tributação guarde relação de proporcionalidade com o acréscimo
Patrimonial.” 255
3.3.7 PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA
Essencial ressaltar que mesmo não sendo elencado
claramente na Constituição de 88 dentre os preceitos estruturantes do Imposto de
Renda, é dos princípios mais citados na doutrina como sendo essencial ao estudo
e a normatização deste Imposto, e está explicitado no art.145 § 1º da Constituição
de 1088256 quando determina que os “impostos serão graduados segundo a
capacidade econômica do contribuinte.”
Lemke257 ressalta que “noção de capacidade contributiva é
antiga. Desde que passaram a existir impostos, eles sempre foram ligados à
riqueza dos contribuintes. Essa noção esteve presente já no antigo Egito e
também entre os filósofos Gregos.”
O princípio da capacidade contributiva que leva a
“graduação da cobrança dos impostos segundo a capacidade econômica do
contribuinte (Ability to pay) advém desde a constituição do Brasil Imperial (1824)
fazendo-se igualmente presente na Constituição Republicana de 1988.” 258
Este preceito constitucional vislumbra, no princípio da
progressividade, “a figura de um forte aliado na busca da tão desejada Justiça
Fiscal. Todos os impostos in genere deveriam ser progressivos, pois somente
assim é que alcançaria uma efetividade ótima, no que se refere à observância do
princípio da capacidade contributiva.” 259
255
MALTINTI, Eliana Raposo. Op. Cit., p. 144. 256
BRASIL. Constituição [1988]. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm > Acesso em: 10 mar. 2010. 257
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 38. 258
TAVARES, Alexandre Macedo. Op. Cit., p. 29-30. 259
TAVARES, Alexandre Macedo. Op. Cit., p. 30.
67
Importante determinar que a riqueza dos contribuintes deva
ser observada sempre à luz do anseio social, para que se possa falar em
capacidade contributiva. “Com isso, justificam-se as isenções perante esse
princípio, pois para que ele esteja atendido não basta a existência de uma
riqueza, mas deve existir também o interesse público em sua tributação.” 260
Não sendo assim, poder-se-ia confundir capacidade
econômica com capacidade contributiva, o que não levaria ao cumprimento do
dispositivo constitucional, pois, “tem-se que a capacidade econômica está
presente, desde que exista alguma parcela da riqueza e a capacidade contributiva
só estará presente, quando a parcela da riqueza tomada em consideração por um
dado tributo for superior ao mínimo vital.” 261
Conclui-se que o princípio da capacidade contributiva
“pressupõe a incessante e insubstituível busca da verdadeira riqueza tributável do
sujeito passivo, chocando-se frontalmente com o ardil expediente da eleição de
riquezas presumidas, fictícias ou não realizadas.” 262
3.4 NOTAS ESTRUTURANTES DO IMPOSTO SOBRE A RENDA
Pelo que se abordou até o momento tem-se que o Imposto
de Renda, previsto pelo art. 153 da Constituição de 1988, é um imposto direto,
incide sobre rendas e proventos de qualquer natureza, tendo como critérios
basilares a generalidade, a universalidade e a progressividade.
Enfocar-se-á agora a competência, a função, o fato gerador,
as alíquotas, a base de cálculo, o contribuinte e o lançamento do Imposto de
Renda.
3.4.1 COMPETÊNCIA
Deve-se analisar detalhadamente a competência legal de
qualquer tributo, pois o “sistema rígido e exaustivo da partilha constitucional de
competências tributárias impõe, logicamente, a introdução de diferentes zonas de
260
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 40. 261
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 40. 262
TAVARES, Alexandre Macedo. Op. Cit., p. 31.
68
atuação, cada qual outorgada, em termos exclusivos, a uma pessoa jurídica de
direito público interno.” 263
O imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza, ou
simplesmente Imposto de Renda, como é geralmente conhecido, é de
competência da União Federal. “Justifica-se que seja esse imposto da
competência federal porque só assim pode ser utilizado como instrumento de
redistribuição de renda, buscando manter em equilíbrio o desenvolvimento
econômico das diversas regiões.” 264
O dispositivo constitucional que determina essa
competência, esta expresso no art. 153 da Constituição de 1988:
Portanto, a competência tributária no que concerne ao
Imposto de Renda é da União, e não pode ser invadida nem delegada, nem tão
pouco pode a União renunciar esta competência, não tem prazo decadencial e
não pode ser alterada.
3.4.2 FUNÇÃO
O Imposto de Renda, tributo de competência da União
Federal “e deve ser utilizado como instrumento de redistribuição de renda, tem
função nitidamente fiscal, até porque representa a principal fonte de receita
tributária da União. Secundariamente, tem função extrafiscal.” 265
É inegável também a importância do Imposto de Renda
como “instrumento de intervenção do Poder Público no domínio econômico. Com
efeito, o imposto de renda é um instrumento fundamental na redistribuição das
riquezas, não apenas em razão de pessoas, como também de lugares.” 266 Pela
sua característica não vinculada, a União pode dispor destes recursos para
atender políticas sociais e de desenvolvimento. “Presta-se, outrossim, como
263
TAVARES, Alexandre Macedo. Op. Cit., p. 48. 264
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 30 ed. São Paulo: PC Editorial Ltda., 2009. P. 314. 265
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e prática do direito tributário/Ricardo Cunha Chimenti, Andréa de Toledo Pierri. São Paulo:Saraiva, 2005. p. 262-263. 266
MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 315.
69
instrumento de grande valia para incrementar o desenvolvimento econômico
regional e setorial.” 267
Sua função extrafiscal evidencia-se quando a União, através
do Imposto de Renda, coordena todos impostos em um som sistema, “com o fim
de corrigir as injustiças e equilibrar igualdade e desigualdades na tributação das
classes desfavorecidas.” 268
“Assim, pode-se afirmar que o imposto de renda, embora
tenha função predominantemente fiscal, tem também função extrafiscal altamente
relevante.” 269
3.4.3 FATO GERADOR
O fato gerador do Imposto de Renda, nos termos do art. 43
do Código Tributário Nacional – CTN270, “é a aquisição da disponibilidade
econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho
ou da combinação de ambos” e “de proventos de qualquer natureza, assim
entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior”
Pela redação do artigo supracitado, percebe-se,
aparentemente, que o legislador pode fazer incidir o Imposto de Renda sobre todo
e qualquer ganho, pois, no “momento da sua percepção todo ele representa um
acréscimo patrimonial. Por produto, evidentemente, tem-se o sentido de
resultado, lucro ou vantagem, afastando e abatendo-se da tributação as despesas
necessárias à sua obtenção.” 271
Chimenti272 adverte que não há renda nem provento sem
que haja acréscimo patrimonial, embora não escape da tributação a renda
267
MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 315. 268
ASSIS ,Leonardo Pereira de. O Imposto Sobre a Renda e a Extrafiscalidade. Disponível em: <http://www.datavenia.net/artigos/Direito_Tributario/leonard.html>Acesso em: 05 mai.2010. 269
MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit.,p. 315. 270
BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966. Institui o Código Tributário. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 15 mai. 2010. 271
RAMINA, Luz Carlos Trouche. . Iniciação ao Direito Financeiro e Tributário. 2 ed. São Paulo. Resenha Tributária, 1996. p. 120. 272
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Op.Cit., p. 178 – 179.
70
consumida. “Como acréscimo se há de entender o que foi auferido, menos
parcelas que a lei, expressa ou implicitamente, e sem violência à natureza das
coisas, admite sejam diminuídas na determinação desse acréscimo.” 273
Tem-se que o fato gerador do Imposto de renda é complexo,
e acerca dessa característica, Defini 274 ensina:
Fato gerador complexo ou complexivo é aquele cuja formação se
completa durante determinado período de tempo e que „consiste
num conjunto de fatos, circunstâncias ou acontecimentos
globalmente considerados‟. É o fato gerador cuja realização não
se dá em um só momento ou em certo intervalo de tempo, mas,
ao contrário, se protrai durante determinado período. O exemplo
característico é o imposto de renda, cujo fato gerador é aquisição
de disponibilidade econômica ou jurídica de renda em
determinado período de tempo.
Nesse diapasão Cassone 275 assevera:
[...] a questão do fato gerador pendente surgiu mais propriamente
em função do fato gerador do IR. À época da elaboração do CTN,
muito discutiu-se sobre tal fato gerador, se „complexo‟ ou não, em
virtude de sua „construção‟ por meio de vários atos e fatos que se
desenvolvem durante certo período. Mas essa discussão teve um
desfecho: o STF declarou o último instante do dia 31 de dezembro
como o momento caracterizador de fato gerador, e não o primeiro
instante do dia 1º do mês seguinte, como entendia outra corrente,
posição solidificada pela Carta de 1988, dispondo claramente
sobre os princípios da irretroatividade e da anterioridade da lei.
A complexidade propriamente dita reside num fato gerador
pendente. “Aqui, a legislação tributária há de aplicar-se aos fatos geradores
pendentes simplesmente porque, no momento em que eles se completarem,
caracterizado estará o fato gerador, aplicando-se a legislação nesse instante
vigente.” 276
273
MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 317. 274
DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Manual de direito tributário. 4 ed. São Paulo. Saraiva,2009. p.198. 275
CASSONE,Vittorio. Op. Cit., p. 131-132. 276
CASSONE,Vittorio. Op. Cit., p. 131.
71
Esse entendimento, determina que o Imposto de Renda
tenha incidência anual, periodicidade em que se apura todos os fatos geradores
ocorridos, e “pode-se afirmar que o seu fato gerador é da espécie dos fatos
continuados. E em virtude de ser a renda, ou o lucro, um resultado de um
conjunto de fatos que acontecem durante determinado período, é razoável dizer-
se também que se trata de fato gerador complexo.” 277
Durante muito tempo imperou a idéia da doutrina mais antiga
e tradicional do sentido de que o “fato gerador do imposto sobre a renda ocorreria
no momento em que o contribuinte auferisse a disponibilidade econômica ou
jurídica, como tal considerado o final do exercício eleito pela lei.” 278
No entanto existe doutrina que prega que “por ser anual, o
fato gerador do Imposto de Renda deveria ser auferido no último dia do ano, e a
legislação que vigesse neste momento seria a aplicável.” 279
Tal característica determina que a lei que deve viger sobre o
fato jurídico, respeitando os princípios a anterioridade e da irretroatividade, deve
ser aquela que “estiver em vigor antes de iniciado o referido período de tempo,
nunca a vigorar no término do mesmo período. E mais: por força do princípio da
anterioridade, a lei deve preceder o exercício financeiro em que o fato gerador
tiver início.” 280
3.4.4 ALÍQUOTAS
Etimologicamente, alíquota, vocábulo latino aplicado para
determinação do imposto a pagar, quer dizer “parte, a parcela que se contem no
todo um número exato de vezes. Esse deve ser o motivo pelo qual a doutrina
277
MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 319. 278
MARTINS, Ives Gandra da Silva, coordenador. Op. Cit., p. 389. 279
MARTINS, Ives Gandra da Silva, coordenador. Op. Cit., p. 289-391. 280
AMARO, Luciano. Questões Sobre a Periodicidade da Apuração do Imposto de Renda. Imposto de renda e ICMS- problemas jurídicos. ROCHA, Valdir de Oliveira. São Paulo: Dialética, 1995. p. 46.
72
insiste em considerá-la como a cota, fração ou parte que o Estado chama para si,
do valor dimensível, manifestado pelo fato jurídico tributário.” 281
Sobre a alíquota no Imposto de Renda, e seus diversos
regimes jurídicos, Machado282 elucida:
Existem diversas alíquotas para o imposto de renda, e para a
determinação da alíquota aplicável devemos considerar que esse
imposto tem diversos regimes jurídicos. Um para as pessoas
jurídicas – que tem como base de cálculo o lucro real, presumido
ou arbitrado, como adiante será explicado. Outro para as pessoas
físicas – que tem como base de cálculo a renda líquida. A alíquota
do imposto de renda das pessoas jurídicas é proporcional. Já, o
imposto de renda das pessoas físicas tem alíquotas progressivas.
Continua o Autor:
Existe ainda um terceiro regime jurídico para o imposto de renda,
que é o da tributação na fonte. A tributação na fonte pode ser de
duas formas, a saber: a denominada tributação exclusivamente na
fonte e a tributação na fonte como simples antecipação do
imposto devido na declaração anual de rendimentos. Nesse
regime jurídico – vale dizer, no regime da tributação na fonte – a
alíquota do imposto é diversa em função da natureza do
rendimento.
A alíquota do Imposto de Renda, é instrumento do poder
executivo para fazer cumprir as políticas públicas e também o devido respeito aos
preceitos constitucionais. Mantendo-a constante, sob a forma de fração, ou
fazendo-a progredir, “continuamente, ou por degraus, o legislador busca realizar
e assegurar o princípio da igualdade tributária. É também por contê-la dentro de
certos limites que a autoridade legislativa evita que a tributação ganhe ares de
confisco.” 283
281
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário/ Paulo de Barros Carvalho. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 342 – 343. 282
MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 320-321. 283
CARVALHO, Paulo de Barros. Op. Cit., p. 344.
73
3.4.5 BASE DE CÁLCULO
A base de calculo é o montante instituído na “conseqüência
da regra-matriz tributaria, e que se destina, primordialmente, a dimensionar a
intensidade do comportamento inserto no núcleo de fato jurídico, para que,
combinando-se à alíquota, seja determinado o valor da prestação pecuniária.” 284
Nesse diapasão segue Carvalho285:
Paralelamente, tem a virtude de confirmar, infirmar ou afirmar o
critério material expresso na composição do suposto normativo. A
versatilidade categorial desse instrumento jurídico se apresenta
em três funções distintas: a) medir as proporções reais do fato; b)
compor a especifica determinação da dívida; e c) confirmar,
infirmar ou afirmar o verdadeiro critério material da descrição
contida no antecedente da norma.
Dispõe o CTN que a base de cálculo do imposto sobre a
renda é o montante real arbitrado ou presumido, da renda dos proventos
tributáveis (CF. art. 44), deixando à lei ordinária o cuidado de definir e precisar a
aplicação dessas bases de cálculo.
3.4.5.1 LUCRO REAL
Lucro real é aquele apurado de acordo com as normas
tributárias, “e que nem sempre coincidem com os dados contábeis do contribuinte
(os dados contábeis se restringem aos cálculos de ativo e passivo, enquanto a
legislação do IR estabelece descontos ou variações em cada um dos itens
apurados).” 286
O lucro real, também conhecido como lucro líquido apurado
no exercício, é “ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas
ou autorizadas pela legislação fiscal, determinado a partir das demonstrações
financeiras levantadas com base em escrituração efetuada com observância das
leis comerciais e fiscais.” 287 Pode ser entendido também pela “soma algébrica do
284
CARVALHO, Paulo de Barros. Op. Cit., p. 331-332. 285
CARVALHO, Paulo de Barros. Op. Cit., p. 331-332. 286
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Op. Cit., p. 263. 287
MARTINS, Ives Gandra da Silva, coordenador. Op. Cit., p. 391.
74
lucro operacional, dos resultados não operacionais, do saldo da conta de correção
monetária e das participações.”288
Segundo Ramina289:
O lucro real é uma forma de se apurar com exatidão o lucro
tributável da empresa, com base nos registros de sua escrituração
comercial, tendo em vista as disposições legais [...] sendo
obrigatório para determinadas sociedades (sociedades anônimas
de capital aberto) ou àquelas que tiveram o valor da receita bruta
total acrescida das demais receitas e dos ganhos de capital no
ano-calendário anterior, igual ou superior a doze milhões de reais,
ou ainda, aquelas com ganhos de capital oriundos do exterior.
Deve-se ter que o lucro líquido é determinado mediante
“escrituração contábil de todos os fatos com implicações patrimoniais, todas as
receitas e todos os custos e despesas, observando-se, em tudo isto, as regras da
legislação pertinente ao imposto de renda, que é extensa e complexa.” 290
Portanto, o lucro real, que “constitui a base de cálculo do
imposto de renda das pessoas jurídicas em geral, pode ser entendido como
acréscimo real do patrimônio da empresa, em determinado período.” 291
3.4.5.2 LUCRO PRESUMIDO
Lucro presumido é uma “forma simplificada de tributação das
firmas individuais, das sociedades em nome coletivo e das sociedades por cotas
de responsabilidade limitada cuja receita bruta anual não supere os limites
estabelecidos pela autoridade fiscal.” 292
O lucro presumido é aplicável àquelas sociedades não
obrigadas em lei, à apuração de lucro real, cujo valor de receitas não supere
determinada quantia fixada em lei. “Tratando-se de forma mais simplificada de
288
MELO, José Eduardo Soares de. Op. Cit., p.419. 289
RAMINA, Luz Carlos Trouche Op.Cit., p. 122. 290
MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 322. 291
MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 321. 292
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Op. Cit., p. 263.
75
apuração do imposto: é uma opção concedida pela lei à pessoa jurídica que se
enquadrar nos limites estabelecidos.” 293
3.4.5.3 LUCRO ARBITRADO
Lucro arbitrado é aquele “aplicável quando o contribuinte
sujeito ao regime de lucro real não possuir escrituração comercial e fiscal de
acordo com a legislação vigente ou recusar-se a apresentar livros e documentos à
autoridade tributária.” 294 Também é aplicado ao contribuinte que é optante do
sistema de lucro presumido, quando “não cumprir as obrigações acessórias
relativas a sua determinação.” 295
Neste diapasão Melo 296 assevera:
Lucro arbitrado, que é o valor considerado pelo Fisco, nos
seguintes casos: ausência de escrituração nas formas das leis
comerciais e fiscais; falta de elaboração de demonstrações
financeiras; escrituração com vícios, erros ou deficiências, etc. no
caso de ser conhecida a receita bruta, o lucro corresponderá a
uma porcentagem da mesma; e se desconhecida, o lucro é
determinado mediante a utilização de coeficientes, segundo
regras específicas.
O lucro arbitrado, por sua natureza, "é a forma utilizada
pelas autoridades tributárias para determinar a base de cálculo do imposto sem
anuência do contribuinte (lançamento de ofício).” 297 Entretanto, existe
possibilidade prevista na legislação tributaria, que a pessoa jurídica que por algum
motivo, não tiver condições de apuração do lucro real, “nem puder optar pela
tributação pelo lucro presumido, apresente sua declaração de rendimentos com
base no lucro arbitrado, determinado exclusivamente em função da receita bruta,
pela aplicação de percentuais.” 298
293
RAMINA, Luz Carlos Trouche. Op. Cit., p. 122. 294
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Op. Cit., p. 263. 295
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Op. Cit., p. 263. 296
MELO, José Eduardo Soares de. Op. Cit., p.420. 297
RAMINA, Luz Carlos Trouche. Op. Cit., p. 122-123. 298
RAMINA, Luz Carlos Trouche. Op. Cit., p. 122-123.
76
Machado299 detalha a apuração do lucro arbitrado:
O lucro arbitrado será uma porcentagem da receita bruta, se esta,
obviamente, for conhecida. Compete ao Ministro da Fazenda fixar
tal porcentagem, levando em conta a natureza da atividade
econômica do contribuinte. Não sendo conhecida a receita bruta,
a autoridade poderá arbitrar o lucro com base no valor do ativo, do
capital social, do patrimônio líquido, da folha de pagamento dos
empregados, das compras, do aluguel das instalações ou do lucro
líquido auferido pelo contribuinte em períodos anteriores.
Deve-se entender que a tributação com base no lucro
arbitrado não é penalidade. “É apenas um meio, uma técnica, cuja adoção a lei
autoriza, à míngua de forma mais adequada de tributar a renda das pessoas
jurídicas que não a apurem mediante escrituração contábil.” 300
3.4.5.4 RENDIMENTO
A partir de 1989 “foi suprimida a classificação dos
rendimentos e ganhos de capital das pessoas físicas por cédulas, e revogados
todos os dispositivos pertinentes a isenções, deduções e abatimentos.” 301 Fica
evidente que tais alterações foram feitas a pretexto de simplificar a sistemática do
imposto.
“Ao definir a renda (em sentido estrito) como o produto do
capital, do trabalho ou da combinação de ambos, o Código Tributário adotou a
teoria da renda-produto ou a teoria das fontes.” 302
A expressão proventos, que acaba por ser um outro tipo de
rendimento, “foi empregada pela Constituição (art. 153, III) para dar maior
amplitude à regra-matriz de incidência do IR, evitando-se a discussão sobre se o
conceito de renda estaria limitado àquele proposto pela teoria das fontes[...]” 303
299
MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 323-324. 300
MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 325. 301
MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 325. 302
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 63. 303
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 65.
77
Martins304 assevera neste sentido:
O CTN define renda como sendo o fruto do trabalho, do capital ou
da combinação de ambos, reservando para a expressão
proventos o conceito de acréscimos patrimoniais não decorrentes
do capital ou trabalho. Para Luciano Amaro, trata-se de
expressões sinônimas (ainda que se sinônimos imperfeitos), uma
vez que tanto renda como proventos significam proveitos,
vantagens. A dicção constitucional (motivadora da tentativa de
diferenciação pelo CTN) deveu-se à intenção do legislador de
deixar claro que todo ingresso de riqueza nova no patrimônio de
alguém, qualquer que seja a origem do proveito ou ganho, é
passível da incidência do tributo.
Portanto, o rendimento tributável é aquele que cria uma
riqueza nova através da remuneração do trabalho, do capital ou de ambos, ainda
deixando espaço para os ingressos advindos dos proventos que não são
caracterizados nem pelo capital nem pelo trabalho.
3.4.6 CONTRIBUINTE
O contribuinte do Imposto de Renda pode ser a pessoa
física ou a pessoa jurídica. Pessoa física é a pessoa natural, o indivíduo. Pessoa
jurídica é uma abstração criada pelo Direito. “É pessoa porque pode ser sujeito de
direitos e obrigações, sendo distinta daquela ou daquelas pessoas naturais que a
compõem.” 305
Chimenti306 detalha o conceito, quando ensina:
Como contribuinte pessoa física, entendem-se todas as pessoas
naturais que, enquanto residentes ou domiciliadas no Brasil,
auferiram rendimentos ou proventos superiores ao limite da
isenção, qualquer que seja sua nacionalidade, sexo, idade, estado
civil ou profissão.
E continua citando Baleeiro:
304
MARTINS, Ives Gandra da Silva, coordenador. Op. Cit., p. 389. 305
MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 325. 306
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Op. Cit., p. 181-184.
78
[...] „são contribuintes, como pessoas jurídicas, não só as de
direito privado brasileiras, senão também as estrangeiras que
funcionem no País e as firmas e empresas individuais que
operarem com fins de lucro, isentas estas e as primeiras se não
tiverem receita bruta superior ao mínimo legal‟.
O Código Tributário Nacional307, em seu art. 45, amplia
sobremaneira a possibilidade de se determinar o sujeito passivo desta obrigação
tributária, quando prevê que o contribuinte do Imposto de Renda é o titular da
disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa
condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos
proventos tributáveis.
Machado308 é incisivo quando pontua que essa faculdade,
que não nos parece devesse existir, tem por fim possibilitar a tributação de
rendimentos em consideração à denominada teoria da fonte. A pretensão do
legislador é ampla, pois “se a renda ou os proventos foram pagos por fonte
brasileira, aí então a lei considera contribuinte a fonte. Nestes casos, em verdade,
o imposto está incidindo sobre uma despesa, e não sobre uma renda.” 309
3.4.7 LANÇAMENTO
O lançamento de um tributo se dá por declaração,
homologação ou de ofício pela autoridade tributária.
Para o Imposto de Renda, a previsão do art. 147 do CTN 310
determina que o “lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito
passivo ou de terceiro,” um lançamento mediante declaração, “porém, a
declaração de rendimentos é entregue e o contribuinte recebe, desde logo, a
307
BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966. Institui o Código Tributário. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 15 mai. 2010. 308
MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 326. 309
MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 326. 310
BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966. Institui o Código Tributário. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 15 mai. 2010.
79
intimação para o pagamento do tributo nos termos de sua declaração, de sorte
que o lançamento, já não se faz por declaração, mas por homologação.” 311
Se o contribuinte não faz a declaração de Imposto de Renda
como deveria, “ou se a faz de forma errada, ou incompleta, a autoridade
administrativa fará o lançamento de ofício, nos termos do art. 149. Pode, também,
ser efetuada de ofício a revisão de lançamento já feito com base na declaração do
contribuinte.” 312
O lançamento por homologação ocorre em “todos os casos
nos quais o pagamento do imposto seja feito sem que a autoridade administrativa
tenha examinado os elementos fornecidos pelo contribuinte e expedido
manifestação a respeito.” 313
Portanto, o lançamento do Imposto de Renda, dependendo
do fato, pode ser por homologação, ou de ofício da autoridade fiscal.
3.5 A AQUISIÇÃO DE “DISPONIBILIDADE JURÍDICA” E “ECONÔMICA”
COMO ELEMENTO NUCLEAR DA INCIDÊNCIA DO IR
Segundo dispõe art. 43 do Código Tributário Nacional314, o
Imposto de Renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade
econômica ou jurídica da renda e de proventos de qualquer natureza.
Segundo Lemke315 os juristas dividem-se em três correntes
acerca do conceito de disponibilidade econômica ou jurídica.
“A primeira corrente é a daqueles que não distinguem a
disponibilidade econômica da jurídica, seja por entenderem incorreta, seja por
entenderem desnecessária essa distinção.” 316
311
MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 327. 312
MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 327. 313
MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 327. 314
BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966. Institui o Código Tributário. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 15 mai. 2010. 315
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 96. 316
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p.96.
80
Continua a Autora:
A Segunda corrente reúne aqueles que distinguem a
disponibilidade econômica da jurídica, contudo entendem que a
primeira deverá sempre estar precedida da segunda. Frederico de
Moura Theophilo predica que a disponibilidade econômica
corresponde ao que os economistas chamam de separação da
renda, isto é, sua efetiva percepção em dinheiro ou outros valores
e a disponibilidade jurídica corresponde à realização da renda, ou
seja, à existência de titulo hábil para perceber o rendimento. Para
efeitos de incidência do IR, a disponibilidade econômica deverá
ser sempre precedida da jurídica. Desse modo, conclui o autor,
nem todo ingresso de numerário é renda. Para ser considerado
como renda é necessário que, antes do seu efetivo recebimento
(disponibilidade econômica), a pessoa que percebeu o rendimento
seja detentora do direito a essa percepção (disponibilidade
jurídica).317
A terceira corrente, segundo Lemke318, é a daqueles que
distinguem efetivamente a disponibilidade econômica da jurídica. Essa corrente
envolve posições bastante heterogêneas, podendo-se encontrar várias
subcorrentes, dependendo do critério usado para a distinção entre aqueles dois
tipos de disponibilidade.
A aquisição de disponibilidade econômica, por Chimenti319,
significa que não é necessário que seja o rendimento efetivamente recebido pelo
sujeito passivo, sendo suficiente que este tenha adquirido o direito de crédito
sobre ele, ou seja, a disponibilidade jurídica.
Machado320 posiciona-se:
[...] à aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, quer
dizer que a renda, ou os proventos, podem ser os que foram
pagos ou simplesmente creditados. A disponibilidade econômica
decorre do recebimento do valor que se vem a acrescentar ao
patrimônio do contribuinte. Já a disponibilidade jurídica decorre do
317
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 98-99. 318
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 100. 319
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Op. Cit., p. 178 – 179. 320
MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 317.
81
simples crédito desse valor, do qual o contribuinte passa a
juridicamente dispor, embora este não lhe esteja ainda nas mãos.
E prossegue:
[...] disponibilidade jurídica, todavia, deve ser esclarecido que o
crédito capaz de configurar essa disponibilidade é somente aquele
que esteja efetivamente à disposição do contribuinte, vale dizer, o
crédito do qual este possa lançar mão sem qualquer obstáculo, de
fato ou de direito.
Andrade321 lembra que Ives Gandra insurge-se contra a
separação entre disponibilidade jurídica e econômica, ao entendimento de que
toda situação de fato torna-se jurídica ao ingressar no mundo jurídico e, por outro
lado, toda situação jurídica exterioriza-se numa situação de fato.
“A disponibilidade diz-se econômica, [...] quando se detém a
posse direta da renda, o poder efetivo e atual de dela dispor. Como em geral esta
consiste em moeda, a disponibilidade econômica é adquirida com a aquisição da
posse da moeda.” 322
Martins323 corrobora:
A disponibilidade econômica é identificada pela doutrina
tradicional como sendo renda já percebida ou adquirida, renda já
efetivamente percebida, renda auferida do sistema de cash basis
[...] isto é, confunde-se com a renda determinada pelo regime
financeiro [...] ou, na analogia utilizada por Luciano Amaro, ao
criticar esse conceito, indica o fruto já colhido.
Já a disponibilidade jurídica, “seria a renda produzida, mas
não percebida, representativa de um crédito exigível, [...] renda determinada pelo
321
ANDRADE, André Martins de. Efeitos jurídicos da inconstitucionalidade do imposto de renda sobre o lucro líquido – ILL, Imposto de renda – Questões atuais e emergentes, SP: Ed. Dialética, 1995. p. 59-84. 322
LEMKE, Gisele. Op. Cit., p. 100. 323
MARTINS, Ives Gandra da Silva, coordenador. Op. Cit., p. 388.
82
regime econômico (Bulhões Pereira), fruto pendente e não colhido ainda (Luciano
Amaro).” 324
Martins325 vê que o problema se encontra na redação que o
legislador deu ao CTN quanto à aquisição da disponibilidade jurídica e
econômica, por reportar-se à aquisição de disponibilidade, quando, na verdade, o
que se adquire é a renda, esta sim disponível.
O aspecto econômico e o jurídico “não são alternativos,
sendo a questão antes terminológica que conceitual: a norma legal impositiva
juridiciza o fato econômico, e, produzida a renda, ela é econômica e juridicamente
disponível como riqueza nova integrada ao patrimônio do titular.” 326
Por fim Martins327 assevera a posição predominante na
doutrina neste assunto:
Aquisição de Disponibilidade Jurídica de renda e proventos de
qualquer natureza é a obtenção de direitos de crédito, não sujeitos
a condição suspensiva. Aquisição de Disponibilidade Econômica
de renda e proventos de qualquer natureza é a obtenção da
faculdade de usar, gozar ou dispor de dinheiro ou de coisas nele
conversíveis, entrados para patrimônio do adquirente por ato ou
fato jurídico.
3.6 O DANO INDENIZADO E A (IN) TRIBUTABILIDADE PELO IR
Neste ponto, tratar-se-á da possibilidade ou não de
incidência do Imposto de Renda sobre as parcelas percebidas a título de dano
indenizado.
Serão abordadas as indenizações por dano emergente, por
lucro cessante e por dano moral, com suas especificidades e conseqüente
possibilidade ou não de incidência tributária.
324
MARTINS, Ives Gandra da Silva, coordenador. Op. Cit., p. 388. 325
MARTINS, Ives Gandra da Silva, coordenador. Op. Cit., p. 388. 326
MARTINS, Ives Gandra da Silva, coordenador. Op. Cit., p. 388. 327
MARTINS, Ives Gandra da Silva, coordenador. Op. Cit., p. 407.
83
3.6.1 VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE DANO EMERGENTE
Como anteriormente viu-se, o dano emergente é aquele que
afeta diretamente o patrimônio material da vítima. Quando o ato ilícito praticado
por outrem deteriora ou deprecia parte ou o todo de um bem alheio se diz ocorrido
o dano emergente.
Sua indenização, portanto, cumpre o papel de recomposição
do patrimônio perdido ou depreciado, que se não puder ser da forma de que se
faça voltar a coisa a seu estado original, deve ser dimensionada a perda em
pecúnia e desta forma deve ocorrer a indenização.
Se tal indenização tem papel de recomposição patrimonial,
não há que se comparar tal ingresso monetário como renda.
Neste diapasão ensina Mitanael328:
[...] possibilidade de ingressos a título de indenizações serem
tomados como compreendidos no conceito de receita para efeito
de incidência de contribuições. Os sucessivos debates continuam
centrados no conflito entre a natureza de indenização e o conceito
de renda, evoluindo a doutrina com primorosos estudos que
acabaram influenciando a jurisprudência de nossos Tribunais
Superiores, hoje com posicionamento consolidado no sentido de
não admitir qualquer equiparação entre renda e indenização.
Não há como equiparar indenização e renda, está sim fato
gerador previsto na legislação tributária para a obrigação de recolhimento de
Imposto de Renda.
O Superior Tribunal de Justiça posiciona-se neste sentido:
Ementa; TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - INDENIZAÇÃO
POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - NATUREZA DA VERBA -
ACRÉSCIMO PATRIMONIAL – NÃO INCIDÊNCIA - PRINCÍPIO
DA REPARAÇÃO INTEGRAL - PRECEDENTES DO STJ.
1. A indenização por danos materiais e morais não é fato gerador
do imposto de renda, pois limita-se a recompor o patrimônio
material e imaterial da vítima, atingido pelo ato ilícito praticado.
328
MINATEL, José Antonio. Op. Cit., p. 120-121.
84
2. A negativa de incidência do imposto de renda não se faz por
força de isenção, mas em decorrência da ausência de riqueza
nova – oriunda dos frutos do capital, do trabalho ou da
combinação de ambos – capaz de caracterizar acréscimo
patrimonial.
3. A indenização por danos morais e materiais não aumenta o
patrimônio do lesado, apenas o repõe, pela via da substituição
monetária, ao statu quo ante.
4. Quanto à violação do artigo 535 do CPC, esclareça-se que, em
nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos
fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se, apenas,
que a decisão seja fundamentada, conforme o convencimento do
julgador.
5. No caso, o magistrado aplicou a legislação por ele considerada
pertinente, fundamentando o seu entendimento e rejeitando as
teses defendidas pelo ora recorrente, não havendo que se falar
em deficiência na jurisdição prestada.
6. Recurso especial não provido. (Recurso Especial n.1068456,
segunda turma. Superior Tribunal de Justiça, Relatora: Ministra
Eliana Calmon, julgado em 18/06/2009) 329
Neste mesmo julgado, encontra-se no voto da Relatora
manifestação elucidativa:
Para incidir o imposto de renda é preciso que o fato gerador
represente uma atividade proveniente do trabalho ou da aplicação
do capital ou de ambos. Em outras palavras, é preciso que haja
efetiva geração de riqueza.
A geração de riqueza é a tônica de qualquer modelo capitalista.
Ninguém dirá que é, efetivamente, uma atividade importante no
mercado a geração de riquezas por meio de danos morais ou
materiais. Eles são uma reparação a uma lesão ilegal ao
patrimônio jurídico da vítima, seja material ou imaterial.330
329
Brasil. Superior Tribunal de Justiça, Tributário.Recurso Especial nº 1068456, Segunda Turma, Relatora: Eliana Calmon,Julgado em 18/06/2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=imposto+de+renda+e+indeniza%E7%E3o+e+dano&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=6> Acesso em:06 mai. 2010. 330
Brasil. Superior Tribunal de Justiça, Tributário.Recurso Especial nº 1068456, Segunda Turma, Relatora: Eliana Calmon,Julgado em 18/06/2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=imposto+de+renda+e+indeniza%E7%E3o+e+dano&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=6> Acesso em:06 mai. 2010.
85
Levando-se em conta os motivos que levam a justa
indenização, não há que se falar em remuneração, indicativos que caracterizam a
existência de um fato gerador tributário. O que caracteriza a indenização é a
inexistência de acordo entre as partes no fato jurídico, “aliada à específica
determinante natureza de reparação patrimonial tipificante de ingresso, ainda que
tomada a acepção de patrimônio no seu sentido lato para abranger não só os
bens materiais, mas também os imateriais.” 331
Resta claro que o dano emergente não configura fato
gerador do Imposto de Renda, por não se investir das características de
acréscimo patrimonial, nem tão pouco configurar riqueza nova.
3.6.2 VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE LUCROS CESSANTES
Quando abordado no item 2.3.3, foi depreendido que lucro
cessante é a perda de uma chance séria e real de ganho, uma lesão a uma
legítima expectativa, suscetível de ser indenizada.
“Os lucros cessantes, na definição legal, são aquilo que a
vítima razoavelmente deixou de lucrar; é a perda do lucro esperável. É, portanto,
algo quase certo, que somente precisa ser quantificado.” 332
Tem-se, portanto, que a indenização por lucro cessante é a
cobertura pecuniária de uma expectativa de ganho, ganho esse que se tivesse
sido auferido se caracterizaria em incremento patrimonial.
Logo, tratando-se de acréscimo patrimonial, entende a
doutrina e a jurisprudência que deve incidir Imposto de Renda sobre esses
valores. Nesse sentido já decidiu o TRT4:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. Imposto de Renda. VERBAS
RECEBIDAS A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO PELA RESCISÃO DE
CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. NATUREZA
JURÍDICA DE LUCRO CESSANTE. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.
[...]
331
MELO, Raimundo Simão de. Indenização Pela Perda de Uma Chance Disponível em: < http://www.jusvox.com.br/mostraArtigo.asp?idNoticia=3> Acesso em: 16 maio. 2010. 332
MINATEL, José Antonio. Op. Cit., p.119.
86
No caso em tela, a indenização prevista no art. 27, alínea j, da Lei
nº 4.886/1965, apenas compensa o representante comercial pela
rescisão do contrato a título de lucro cessante, e não recompensa
ou restaura o patrimônio atual efetivamente lesado. [...]
A indenização por lucro cessante não afeta o patrimônio atual, e
sim o patrimônio futuro, que se formaria caso não tivesse havido a
rescisão. Considerando que o lucro cessante está ligado a um
dano patrimonial vindouro, em decorrência da privação dos meios
para produção do lucro em razão da rescisão, por certo que não
traduz efetiva natureza reparatória e recompensatória, assumindo,
de fato, o lugar da receita pela prestação da representação
comercial frustrada.
Apenas se houvesse a comprovação de que a impetrante
desfalcou seu patrimônio, apostando na expectativa do contrato
frustrado, adquirindo produtos ou contratando serviços que não
possam vir a ser aproveitados para cumprimento de outros
contratos, poder-se-ia cogitar de dano patrimonial presente, de
natureza puramente indenizatória, que não traduz fato gerador do
imposto de renda. Essa prova, todavia, não foi realizada. (Agravo
Legal em Apelação Cível n. 2004.71.00.040751-1/RS, Tribunal
Regional Federal da 4ª Região. Desembargador Federal Joel Ilan
Paciornik, julgado em 16/12/2009). 333
Neste mesmo julgado, encontra-se trecho elucidativo no voto
de seu Relator:
Ora, considerando que o lucro cessante está ligado a um dano
patrimonial vindouro, em decorrência da privação dos meios para
produção do lucro em razão da rescisão, por certo que não traduz
a efetiva natureza reparatória e recompensatória das
indenizações, assumindo, de fato, o lugar da receita pela
prestação da representação comercial frustrada. (Agravo Legal
em Apelação Cível n. 2004.71.00.040751-1/RS, Tribunal Regional
Federal da 4ª Região. Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik,
julgado em 16/12/2009). 334
333
Brasil. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Processual Civil. Agravo Legal em Apelação Cível. nº 2004.71.00.040751-1/RS, Relator: Joel Ilan Paciornik, Julgado em 16/12/2009. Disponível em: < http://www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/inteiro_teor.php?orgao=1&documento=3223427> Acesso em: 06 mai. 2010. 334
Brasil. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Processual Civil. Agravo Legal em Apelação Cível. nº 2004.71.00.040751-1/RS, Relator: Joel Ilan Paciornik, Julgado em 16/12/2009. Disponível em:
87
Portanto, é pacifico o entendimento doutrinário e
jurisprudencial da incidência de Imposto de Renda nas indenizações a título de
lucro cessante.
3.6.3 VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE DANO MORAL
Conforme aferido ao longo deste trabalho, os valores
recebidos a titulo de dano moral resultam de uma “ofensa a um direito, mas sem
prejuízo material. O dano moral atinge valores inapreciáveis da pessoa, como a
honra, a imagem, causando uma dor injusta à pessoa.” 335
“Trata-se, em outras palavras, do prejuízo ou lesão de
direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a
dinheiro,” 336 mas para que possa ser reparado, de alguma forma deve-se arbitrar
um valor a esta reparação.
Permeou dúvidas, tanto na doutrina, quanto na
jurisprudência, no que se refere à característica das verbas advindas desta
reparação: se determinavam recomposição ou acréscimo patrimonial.
Atualmente o STJ firmou entendimento de que a pecúnia
advinda de uma reparação por dano moral não tem caráter de acréscimo no
patrimônio do indenizado. Entende-se que os valores são mensurados em
espécie, porque outra forma não haveria de propiciar a reparação da ofensa
sofrida.
Conforme sugere Minatael337, citando decisão do Ministro
José Delgado do STJ: A indenização recebida por pessoa jurídica por dano que
lhe foi provocado não é receita, nem faturamento. É recomposição patrimonial ou
compensação por ataque a sua honra objetiva, portanto, sem qualquer incidência
de imposto.
< http://www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/inteiro_teor.php?orgao=1&documento=3223427> Acesso em: 06 mai. 2010. 335
GOMES, Marcelo Kokke. Op. Cit., p. 29. 336
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Op. Cit., p.44. 337
MINATEL, José Antonio. Op. Cit., p. 121-122.
88
Neste sentido consigna-se julgado do Superior Tribunal de
Justiça:
TRIBUTÁRIO – ART. 43 DO CTN – IMPOSTO DE RENDA –
VERBAS INDENIZATÓRIAS – DANOS MORAIS – NÃO
INCIDÊNCIA.
1. O fato gerador do imposto de renda é a aquisição de
disponibilidade econômica ou jurídica decorrente de acréscimo
patrimonial (art. 43 do CTN).
2. Não incide imposto de renda sobre as verbas recebidas a título
de indenização por danos morais uma vez que inexiste acréscimo
patrimonial.
3. Recurso especial não provido. (Recurso Especial n. 686.920,
segunda turma. Superior Tribunal de Justiça. Relatora: Ministra
Eliana Calmon. Julgado em 06/10/2009). 338
É clara a interpretação majoritária do STJ, quanto ao tema
tratado, e importante se faz extração de trecho do voto da Relatora, por atestar
contraposição à primeira turma do Tribunal:
Adotar posição contrária e concluir pela incidência do imposto de
renda sobre a indenização por danos morais acarretaria a
desconstituição da própria ressarcibilidade do dano moral, uma
vez que ao caracterizar a verba recebida como acréscimo
patrimonial, restaria desvirtuado o caráter indenizatório de
compensação ao um dano sofrido e, portanto, o próprio caráter de
ressarcimento.
Ressalto, outrossim, que não desconheço a recente conclusão
adotada pela Primeira Turma que, analisando questão semelhante
a dos autos, entendeu, por maioria, pela incidência do imposto de
renda sobre o valor percebido a título de dano moral. O acórdão
foi lavrado pelo Ministro Teori Zavascki. Com a devida vênia,
contudo, mantenho meu posicionamento, acompanhando o
entendimento sedimentado na Segunda Turma. 339
338
Brasil. Superior Tribunal de Justiça, Tributário. Recurso Especial nº 686.920, Segunda Turma, Relatora: Eliana Calmon, julgado em 06/10/2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=imposto+de+renda+e+indeniza%E7%E3o+e+dano&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=5>Acesso em:06 mai. 2010. 339
Brasil. Superior Tribunal de Justiça, Tributário.Recurso Especial nº 1068456, Segunda Turma, Relatora: Eliana Calmon,Julgado em 18/06/2009. Disponível em:
89
De outro julgado da mesma Ministra, depreende-se
ensinamento sobre a não incidência do IR sobre as indenizações por dano moral:
Ao negar a incidência do imposto de renda, não se reconhece a
isenção, mas a ausência de riqueza nova - oriunda dos frutos do
capital, do trabalho ou da combinação de ambos - capaz de
caracterizar acréscimo patrimonial.
A indenização por dano moral ou material não aumenta o
patrimônio do lesado, sendo voltada à restituição, pela via da
substituição monetária, da situação em que a vítima se encontrava
antes do evento danoso.
Para incidir o imposto de renda é preciso que o fato gerador
represente uma atividade proveniente do trabalho ou da aplicação
do capital ou de ambos. Em outras palavras, é preciso que haja
efetiva geração de riqueza.
A geração de riqueza é a tônica de qualquer modelo capitalista.
Ninguém dirá que é, efetivamente, uma atividade importante no
mercado a geração de riquezas por meio de danos morais ou
materiais. Eles são uma reparação a uma lesão ilegal ao
patrimônio jurídico da vítima, seja material ou imaterial.
Não vejo como se chegar à conclusão de que danos morais e
materiais não ocasionam indenização. E se é indenização, não
pode ser objeto de imposto de renda. Se fosse possível reparar o
dano de outra forma, não haveria a indenização em valores
pecuniários. 340
Logo, conclui-se pela não incidência do Imposto de Renda
sobre as parcelas recebidas à título de indenizações por dano moral.
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=imposto+de+renda+e+indeniza%E7%E3o+e+dano&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=6> Acesso em:06 mai. 2010. 340
Brasil. Superior Tribunal de Justiça, Tributário.Recurso Especial nº 1068456, Segunda Turma, Relatora: Eliana Calmon,Julgado em 18/06/2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=imposto+de+renda+e+indeniza%E7%E3o+e+dano&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=6> Acesso em:06 mai. 2010.
90
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo investigar, à luz da
legislação, da doutrina e da jurisprudência, (in)tributabilidade pelo Imposto de
Renda, dos valores percebidos a título de dano moral.
O interesse pelo tema deu-se em razão das divergências
doutrinarias e jurisprudenciais que havia ha certo tempo e que vêm recentemente
firmando entendimento consensual acerca do tema.
Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido em
três capítulos. No primeiro, estudou-se sobre a responsabilidade civil, sendo
primeiramente tratada a diferenciação entre responsabilidade jurídica e
responsabilidade moral, a história da responsabilidade civil no Brasil e no mundo,
a interdependência entre culpa e responsabilidade, as espécies de
responsabilidade, e os pressupostos da responsabilidade.
No segundo capítulo, pesquisou-se acerca do instituto do
dano indenizável. Primeiramente conceituou-se dano, tratou-se das espécies de
91
dano, seus conceitos e características, os titulares das ações reparatórias, as
características da personalidade, as provas necessária ao dano moral, as
objeções encontradas à sua reparação, a postura adotada na Constituição de
1988 para reparação do dano moral e a possibilidade de cumulatividade na
indenização de dano material e dano moral.
Depreendeu-se neste capítulo a conclusão de que os
valores recebidos a título de indenização por dano moral têm característica de
verba que recompõe o patrimônio de quem sofreu a ofensa, independentemente
do bem lesado pelo dano não ter caráter material.
No terceiro e último capítulo, investigou-se efetivamente do
Imposto de Renda, sua história, legislação, princípios, estrutura, hipóteses de
incidência e a questão da (in)tributabilidade do IR sobre verbas recebidas a título
de dano emergente, lucro cessante e dano moral.
Neste capítulo evidenciou-se que o Imposto de Renda deve
incidir tão somente sobre os valores que efetivamente caracterizem acréscimo
patrimonial do contribuinte, nunca podendo incidir sobre verbas que recompõe o
patrimônio dele. Concluiu-se por fim que as verbas percebidas a título de dano
moral, por terem característica de recomposição patrimonial, não podem ser
tributadas pela incidência do Imposto de Renda.
Tal conclusão adveio por todo o abordado ao longo deste
trabalho monográfico, mas vale ressaltar que foi relevante o fato de a
jurisprudência atual estar firmando entendimento recorrente neste sentido, não
admitindo mais a tributação de tais valores pelo Fisco.
No mais, retomam-se às hipóteses levantadas e que
impulsionaram a presente pesquisa:
Primeira hipótese - Os valores recebidos a título de indenização
por dano moral têm características de recomposição patrimonial.
Esta hipótese restou totalmente confirmada. De fato, tais
valores, apesar de que, anteriormente a ofensa sofrida não compunham o
92
patrimônio do ofendido, a interpretação majoritária na doutrina e na jurisprudência
é a de que eles vêm a recompor a perda emocional sofrida pelo ofendido.
Portanto, se é forma de recomposição de um bem imaterial,
mesmo sendo pecuniária, não tem característica de acréscimo patrimonial, e sim
de recomposição.
Segunda hipótese - O Imposto de Renda não deve incidir sobre
valores que não caracterizam acréscimo patrimonial.
Também esta hipótese restou inteiramente confirmada.
Apesar de a legislação tributária deixar amplo aspecto interpretativo quando prevê
a cobrança pela União de Imposto sobre a renda e proventos de qualquer
natureza, restou evidente, que não é legal a cobrança deste imposto se a verba
tributada não tiver total característica de incremento patrimonial.
Logo, o Imposto de Renda, só pode incidir sobre valores que
determinem o crescimento do patrimônio do contribuinte.
Terceira hipótese - Não deve incidir Imposto de Renda sobre os
valores recebidos a título de indenização por dano moral.
Mais uma vez, observa-se a confirmação total da hipótese.
De fato, o Imposto de Renda não pode incidir sobre os valores recebidos a título
de indenização por dano moral.
Tendo a primeira hipótese determinado que, os valores
recebidos por indenização de dano moral têm características de recomposição
patrimonial, a segunda hipótese concluído a incidência do Imposto de Renda
somente em valores que determinem o incremento patrimonial do contribuinte,
além da jurisprudência favorável, conclui-se que não pode haver tributação por
Imposto de Renda nos valores recebidos a título de dano moral.
Por fim, fica o registro de que o presente trabalho não tem
caráter exaustivo, isto é, com o mesmo não se teve a pretensão de tratar de todas
as questões que são abrangidas no que se refere à (in)tributabilidade pelo
93
Imposto de Renda sobre o dano indenizável, razão pela qual deve servir apenas
de ponto de partida para o necessário e contínuo acompanhamento da evolução
de entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca desta tão relevante matéria
do Direito Tributário.
94
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
AMARO, Luciano. Isonomia e alíquotas diferenciadas do imposto de renda e contribuição social, Imposto de renda e ICMS - problemas jurídicos. ROCHA,
Valdir de Oliveira. São Paulo: Dialética, 1995.
AMARO, Luciano. Questões sobre a periodicidade da apuração do imposto de renda. Imposto de renda e ICMS- problemas jurídicos. ROCHA, Valdir de Oliveira. São Paulo: Dialética, 1995. p. 46. ANDRADE, André Martins de. Efeitos jurídicos da inconstitucionalidade do imposto de renda sobre o lucro líquido – ILL, Imposto de renda – Questões atuais e emergentes, SP: Ed. Dialética, 1995.
ASSIS ,Leonardo Pereira de. O Imposto sobre a renda e a extrafiscalidade. Disponível em: <http://www.datavenia.net/artigos/Direito_Tributario/leonard.html>Acesso em: 05 mai.2010.
BITTAR, Carlos Alberto, Responsabilidade civil - teoria & prática, 2ª ed., Rio de
Janeiro, Forense Universitária, 1990
BRASIL. Código civil. Lei 10.403 de 10 de janeiro de 2002. Institui o código Civil.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 25 mar. 2010.
BRASIL. Código tributário nacional. Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966. Institui o Código Tributário. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 15 mai. 2010.
BRASIL. Constituição [1988]. Constituição da República Federativa do Brasil.
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm > Acesso em: 15 mar. 2010.
Brasil. Superior Tribunal de Justiça, Tributário. Recurso Especial nº 686.920, Segunda turma, Relatora: Eliana Calmon, julgado em 06/10/2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=imposto+de+renda+e+indeniza%E7%E3o+e
+dano&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=5>Acesso em:06 mai. 2010.
Brasil. Superior Tribunal de Justiça, Tributário. Recurso Especial nº 1068456, Segunda Turma, Relatora: Eliana Calmon,Julgado em 18/06/2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=imposto+de+renda+e+indeniza%E7%E3o+e
+dano&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=6> Acesso em:06 mai. 2010.
95
Brasil. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Processual Civil. Agravo Legal em Apelação Cível. nº 2004.71.00.040751-1/RS, Relator: Joel Ilan Paciornik, Julgado em 16/12/2009. Disponível em: < http://www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/inteiro_teor.php?orgao=1&documento=3223427> Acesso em: 06 mai. 2010.
CAHALI, Yussef Said. Dano moral, 3 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 17 ed. São Paulo:
Saraiva, 2005.
CASSONE,Vittorio. Direito tributário: fundamentos constitucionais, análise dos
imposto, incentivos à exportação, doutrina, prática e jurisprudência. | prefácio de Ives Gandra da Silva Martins|. 11 ed. São Paulo: Atlas, 1999.
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e prática do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2005.
COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de direito civil, vol.2, 2 ed. São Paulo:Saraiva. 2005
DENARI, Zelmo. Curso de direito tributário. 8 ed. São Paulo,. Atlas, 2002.
DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Manual de direito tributário. 4 ed. São Paulo. Saraiva,2009.
DINIZ, Maria Helena, Direito civil brasileiro, volume VII: responsabilidade civil. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2006
GABRIEL, Sérgio. Dano moral e indenização. Disponível em: <http://www.jus2,uol.com.br/doutrina/texto/texto.asp?id=2821 > Acesso em: 26 mar. 2010 .
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Novo curso de direito civil, volume III: Responsabilidade Civil. 4 ed., São Paulo: Saraiva 2006
GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil: dano defesa do consumidor.Belo Horizonte: Del Rey. 2001
GONÇALVES JUNIOR, Mário. Prova do sofrimento: antídoto contra a industrialização dos danos morais. Disponível em: < http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=519 > Acesso em: 26 mar. 2010 .
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume V: responsabilidade civil. 4 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009
96
LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
LEMKE, Gisele. Imposto de renda; os conceitos de renda e de disponibilidade econômica e jurídica. São Paulo: Dialética, 1998.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 30 ed. São Paulo: PC Editorial Ltda., 2009.
MALTINTI, Eliana Raposo. Direito tributário. São Paulo. Saraiva, 2006.
MARTINS, MARTINS, Ives Gandra da Silva, coordenador. Curso de direito tributário. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
MELO, José Eduardo Soares de. Curso de direito tributário. 7 ed. São Paulo.
Dialética,2007.
MINATEL, José Antonio. Conteúdo do conceito de receita e regime jurídico para sua tributação. São Paulo: MP Editora, 2005.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, volume III – Contratos,
12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, 9 ed., Rio de Janeiro:
Forense 2001.
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica e metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007.
RAMINA, Luz Carlos Trouche. Iniciação ao direito financeiro e tributário. 2 ed.
São Paulo. Resenha Tributária, 1996.
ROLIM, João Dácio. A compensação de prejuízos fiscais - condições de juridicidade e necessidade – o direito comparado e o direito brasileiro. Imposto de renda e ICMS- problemas jurídicos. ROCHA, Valdir de Oliveira. São Paulo: Dialética, 1995. SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil – responsabilidade civil. 3.ed., São Paulo:Atlas, 2006.
SILVA, Américo Luís Martins da. O dano moral e a sua reparação civil. 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda. 2002.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico/ atualizadores, 26 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005.
97
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade Civil, 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda. 2004
TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2008.