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TEMA 1: LOS CONTRATOS FIDIC

CONTRATOS INTERNACIONALES DEPROYECTO Y CONSTRUCCION

Contratos internacionales de proyecto y construcción

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ÍNDICE

ÍNDICE ........................................................................................................................................................................... 3

1. INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................................................... 5

2. LA INSTITUCIÓN FIDIC ............................................................................................................................................ 6

3. LOS CONTRATOS FIDIC ......................................................................................................................................... 7

4. EL LIBRO VERDE – GREEN BOOK ........................................................................................................................ 9

4.1 Introducción ........................................................................................................................................................... 9 4.2 Características principales ................................................................................................................................... 10

5. EL LIBRO ROJO – RED BOOK .............................................................................................................................. 12

5.1 Introducción ......................................................................................................................................................... 12 5.2 Características principales ................................................................................................................................... 14

6. LIBRO ROJO – RED BOOK (MDB EDITION) ........................................................................................................ 15

7. EL LIBRO AMARILLO (YELLOW BOOK) .............................................................................................................. 17

7.1 Introducción ......................................................................................................................................................... 17 7.2 Características principales del Yellow Book ........................................................................................................ 19

8. LIBRO NARANJA (ORANGE BOOK) CONTRATOS LLAVE EN MANO (EPC) ................................................... 20

8.1 Introducción ......................................................................................................................................................... 20 8.2 Adecuado al propósito (Fitness for Purpose)...................................................................................................... 22 8.3 Riesgo en el Diseño............................................................................................................................................. 23

9. LIBRO DE PLATA (SILVER BOOK) CONTRATOS LLAVE EN MANO (EPC) ...................................................... 24

9.1 Introducción ......................................................................................................................................................... 24 9.2 Cuándo debemos usar el Silver Book ................................................................................................................. 25 9.3 Ubicación del riesgo ............................................................................................................................................ 26 9.4 La Junta de Arbitraje de Controversia ................................................................................................................. 32 9.5 El Silver Book y la ley Inglesa – comentarios ...................................................................................................... 33 9.6 Resumen Silver Book .......................................................................................................................................... 35

10. UNIFICACIÓN CONTRATOS FIDIC (ESTANDARIZACIÓN) ............................................................................... 37

11. EL CONTENIDO DEL NUEVO MODELO DE CONTRATO FIDIC ........................................................................ 38

Los contratos FIDIC

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12. SILVER BOOK, UNA VISIÓN GENERAL DEL CONTRATO ............................................................................... 42

13. COMPARACIÓN DE CONTRATOS ...................................................................................................................... 50

13.1 Comparación Silver Book y Yellow Book .......................................................................................................... 50 13.2 Tablas de riesgos .............................................................................................................................................. 51 13.3 Ubicación del riesgo .......................................................................................................................................... 62


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1. INTRODUCCIÓN

La Internacionalización de las empresas y las continuas inversiones en nuevos proyectos en

países emergentes, han hecho cada vez más normal el uso de contratos estándar

reconocidos internacionalmente, bien como documento final o como la base de la

negociación y la redacción del contrato definitivo.

En el caso de inversiones importantes, y sobre todo en caso de proyectos de construcción

llaves en mano o de ingeniería y construcción, el contrato FIDIC ha sido uno de los más

usados y reconocidos internacionalmente como un contrato completo, equilibrado entre

las partes y de fácil aplicación.

Diversos inversores y países han aceptado el contrato FIDIC (en la versión adecuada) como su

modelo de contrato, o lo han usado para desarrollar su modelo de contrato estándar.

La mayoría de las obras más importantes actualmente en ejecución, como la ampliación

del canal de panamá, están usando este tipo de contrato. Los proyectos financiados por el

Banco Mundial o la Unión Europea utilizan este modelo de contrato.

Los contratos FIDIC

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2. LA INSTITUCIÓN FIDIC

La Federación Internacional de Ingenieros Consultores FIDIC (Federation Internationale

des Ingenieurs -Conseil) fue fundada en 1913 por la asociación de tres países europeos, en la

actualidad cuenta con asociaciones en 89 países.

En el mapa adjunto se indica las asociaciones y los miembros asociados.

Member Associations and Associate Members in bold and coloured dark blue on the map

La Federación Internacional de Ingenieros Consultores reconoce que el trabajo de Ingeniería y

de consultoría, es fundamental para el logro de un desarrollo sostenible de la sociedad y el

medio ambiente.

Para ser plenamente eficaces, no sólo los Ingenieros deben mejorar constantemente sus

conocimientos y habilidades, sino también, la sociedad debe respetar su integridad, confiar en

su juicio y decisiones, y remunerarlos de manera justa.

Todas las asociaciones y miembros del FIDIC suscritos, aceptan esos principios

fundamentales en los que se basa el comportamiento de sus miembros, y de esa manera la

sociedad amplía la confianza en sus asesores.


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3. LOS CONTRATOS FIDIC

La asociación FIDIC ha publicado una serie de contratos, comenzando en 1957 con el

Libro Rojo (Red Book) que cubre los trabajos de Ingeniería y Construcción de proyectos

diseñados por el cliente, y el Libro Amarillo (Yellow Book) que se desarrolla para cubrir

trabajos de Ingeniería y construcción, mecánicos y eléctricos diseñados por el

contratista.

Desde entonces, y sobre todo en los últimos años, FIDIC ha publicado nuevos contratos que

puedan cubrir la mayor cantidad de los diferentes tipos de contratos que se dan en el mercado.

En 1995 publica el Libro Naranja (Orange Book) dedicado a los contratos Llave en mano

Ingeniería, Compras y Construcción.

En 1999 FIDIC publica el libro Verde (Green Book), versión corta de un contrato tipo, y el

Libro de Plata (Silver Book), versión resumida de los contratos llaves en mano. Así

mismo, revisó los contratos iniciales adaptándolos a las realidades de contratación. Y,

basándose en encuestas a sus asociados, corrige los errores que podían tener las versiones

iniciales.

Motivado por las peticiones de los bancos y entidades encargadas de la ayuda al desarrollo, en

el año 2005 pública una versión corregida del libro rojo (Red Book - MDB Edition). Así

mismo, debido a la cantidad de contratos que se estaban dando en el mercado que incluían la

operación del proyecto dentro del alcance, contratos BOT (BuiltOperate and transfer),

publica el libro de Oro (Gold Book).

Hay otra serie de contratos FIDIC menos conocidos, como el modelo de contrato de servicios,

recogido en el libro blanco (White Book), o el Libro Turquesa (Turquoise Book) para el dragado

y rellenos, publicado en enero del 2006.

Actualmente, la serie de Contratos FIDIC cubre una amplia gama de proyectos y métodos de

contratación. De esta manera, es muy probable que cualquier tipo de proyecto que se vaya

a contratar, pueda ser cubierto por uno de los modelos FIDIC completamente o al menos,

pueda ser usado como modelo para desarrollar el contrato específico que cubra las

peculiaridades del cliente, o los condicionantes del contratista.

Los contratos FIDIC

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El uso de estos contratos, como modelo para ajustarnos a nuestras necesidades, es muy

útil y puede suponer un ahorro económico y de tiempo importante. Además, este uso del

Contrato FIDIC como modelo, nos evita cometer errores o evita olvidar puntos

fundamentales que deben ser recogidos en los contratos para evitar problemas futuros, tanto

desde el lado cliente, como desde el lado contratista.

Como resumen podemos decir que, cuando el diseño del proyecto es responsabilidad

del cliente, el modelo adecuado es el libro Rojo, mientras que si son diseñadas por el

contratista, el libro más adecuado es el libro amarillo, independientemente que la obra sea

eminentemente civil o electromecánica. El libro de plata es específico para los proyectos

llaves en mano, y el libro de Oro para los contratos de construcción y operación. Esta

amplia gama de contratos FIDIC nos permite afirmar que, hoy en día, no hay un proyecto que

no pueda ser cubierto por uno de los modelos de contrato existentes.

Los contratos FIDIC son internacionalmente conocidos y cuando son usados como modelo

de contratos, es normal que las ofertas puedan estar más ajustadas y ser más económicas, ya

que el riesgo en estos contratos está dividido entre el cliente y el contratista de una

manera muy equilibrada.

En las nuevas versiones, FIDIC, ha hecho un esfuerzo para estandarizar las cláusulas lo

máximo posible y reducir el número de cláusulas. De esta manera hay una serie de cláusulas

comunes en los diferentes modelos de contratos. Esto facilita la comprensión y el uso de

los modelos.

Para ajustar las necesidades tanto del cliente como del contratista, y reflejar los acuerdos de la

negociación de un contrato, lo normal es desarrollar unas Condiciones Particulares que

recojan esos acuerdos. FIDIC también ha desarrollado una guía, que orienta cómo

desarrollar e incorporar esas Condiciones Particulares. En este caso hay que tener mucho

cuidado para no crear contradicciones entre el contrato FIDIC y las Condiciones Particulares.

Es fundamental que todas estas tareas de redacción y de la preparación completa de los

documentos contractuales, las hagan personal cualificado con experiencia en este tipo de

actividades.


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4. EL LIBRO VERDE – GREEN BOOK

4.1 Introducción

Libro Verde

Forma abreviada de contrato

Primera edición 1999

Contenido del libro de contrato:

Acuerdo.

Condiciones generales.

Reglas de adjudicación.

Notas de orientación.

Este modelo de contrato se recomienda para trabajos de ingeniería y obras de

construcción relativamente pequeñas y de poco importe económico. Las notas de

orientación para el libro verde, recomiendan que por lo general no se debe utilizar en proyectos

con un valor de contrato superior a US$ 500,000. Sin embargo, dependiendo del tipo de trabajo

y las circunstancias, el libro verde puede ser adecuado, si se negocia, para contratos de valor

considerablemente mayor.

Los contratos FIDIC

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Es un documento flexible que contiene todas las disposiciones administrativas y

comerciales esenciales. Es posible modificar y complementar, muy fácilmente, las

disposiciones del libro verde con diferentes opciones incorporadas mediante apéndices.

El libro verde es probable que sea el más adecuado para trabajos bastante simples, repetitivos

o de corta duración sin necesidad de subcontratos especiales.

Según las cláusulas habituales para este tipo de contrato, el contratista construye las obras

de acuerdo con el diseño proporcionado por el cliente. Sin embargo, también puede ser

adecuado para los contratos que incluyen algunos diseños por parte del contratista.

Un área de preocupación potencial para el contratista, es que no hay ninguna referencia a un

Ingeniero imparcial en el contrato que actúe como Director de Obra. El contrato designa a un

miembro del personal del Cliente como la persona autorizada para cumplir los deberes

tradicionales del ingeniero.

La intención es que, todos los documentos necesarios para ejecutar el contrato sean

incorporados en los apéndices del acuerdo. Los apéndices, por tanto, incluirán dichos

documentos tales como, la oferta del Contratista y la aceptación del Cliente, junto con

toda la correspondencia entre ambas partes.

Las condiciones generales estándar, pretenden ser aplicables a la mayoría de los proyectos,

aunque es posible que sea necesario introducir condiciones particulares. En este caso, es

necesario modificar el libro verde para así poder incorporar dichas circunstancias especiales

del proyecto.

Se incluyen unas notas (Notes for Guidance) que sirven de guía para la preparación de la

oferta, sin embargo, estas notas no forman parte del Contrato.

4.2 Características principales

Contratos para trabajos de construcción de pequeño o mediano tamaño con

algunas partes que puedan ser diseñadas por el Contratista.

No existe ni está regulada la figura del Ingeniero contratada por el cliente. Hay

un representante contratado por el cliente que actúa en su nombre, y por el

interés del cliente sin ningún requerimiento de ser imparcial.


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El representante del cliente deberá actuar de una manera honesta, sujeto a las

cláusulas del contrato y las leyes aplicables.

El representante del cliente puede tomar decisiones sobre cualquier problema o

reclamación sujetas sólo a la revisión por parte del Árbitro.

No hay Condiciones Particulares. Si se cambia alguna de las cláusulas de las

Condiciones Generales hay que desarrollarlas específicamente. En caso de que sea

necesaria su redacción e inclusión en el contrato, se incluyen en los apéndices como

documentos de primera prioridad.

La cláusula 6.1, define una lista de responsabilidades del Cliente que da

derecho al Contratista a una ampliación de plazo de acuerdo con la cláusula 7.3

y/o a unos costes reembolsables de acuerdo a la cláusula 10.4. Esto amplía los

riesgos y responsabilidades en el lado del cliente frente al modelo Red Book.

El Comité de Disputas (Dispute Adjudication Board – DAB) es sustituido por un

solo Árbitro nominado una vez que aparezca la disputa. El tener un contrato

resumido con menos cláusulas, dificulta la labor del Arbitro si se nomina al aparecer

la disputa, por lo que se recomienda elegir un Arbitro con experiencia, al principio del

proyecto y que asista periódicamente a reuniones de seguimiento.

Los contratos FIDIC

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5. EL LIBRO ROJO – RED BOOK

5.1 Introducción

Libro rojo

Condiciones del contrato de construcción

Para proyectos y obras de construcción diseñadas por el cliente




Guía para la preparación de las condiciones particulares.

Formas de licitación y contrato.

Dispute adjudication Agreement.

El libro rojo contiene las condiciones del contrato de obras de construcción en las que el

diseño es realizado por el Cliente. El actual libro rojo, tiene poco parecido con sus ediciones

anteriores. Las versiones anteriores del libro rojo fueron redactadas para su uso en proyectos

de ingeniería civil. La actual edición, elimina del título las palabras "ingeniería civil”, lo que

significa que es aplicable a cualquier contrato de construcción civil o industrial.


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En consonancia con el resto de los modelos FIDIC, ahora el enfoque está más orientado al

tipo de contratación, que a la naturaleza de las obras. El libro rojo, por tanto, es aplicable a

las obras de construcción en donde el diseño es realizado por el cliente. El libro rojo está

pensado para proyectos donde el cliente realiza el diseño, pero además, también permite

que algunos elementos del proyecto sean diseñados por el contratista. No es adecuado

usar el libro rojo cuando la mayoría de las obras las tiene que diseñar el contratista, para este

tipo de proyectos sería más apropiado utilizar el libro amarillo, o libro de plata.

Como en las versiones anteriores del libro rojo, la administración del proyecto y la

supervisión de las obras se llevan a cabo por un Ingeniero contratado por el cliente. El

ingeniero es responsable, entre otras cosas, de emitir instrucciones, certificar los pagos,

y determinar la finalización.

Los pagos se determinan mediante la aplicación de unos precios unitarios, establecidos en

el contrato, a las cantidades realmente ejecutadas. Hay una opción para pagos a tanto

alzado o precio cerrado.

Cuando el ingeniero tiene que determinar un tema o resolver una reclamación, es

necesario consultar con cada una de las partes para intentar llegar a un acuerdo. Si no

pudiera llegarse a un acuerdo, el ingeniero debe tomar una decisión razonable, teniendo en

cuenta todas las circunstancias pertinentes.

Si la decisión del Ingeniero no es aceptada por alguna de las partes, el conflicto se remitirá a

una Junta de Arbitraje, Dispute Adjudication Board (DAB). La DAB estará formada por una

o tres personas designadas conjuntamente por ambas partes. Si aun así la decisión de la

DAB no es aceptada por ninguna de las partes, el paso final será la resolución a través de un

arbitraje internacional.

Las condiciones generales y las condiciones particulares, juntamente, integran las condiciones

del contrato. El libro rojo proporciona una guía de orientación para la preparación de las

condiciones particulares, en caso de que sea necesario modificar las condiciones generales.

La guía contiene también diversas formas de garantías, como Garantía de la empresa matriz,

Garantía del anticipo, y Garantía de retención (parent company guarantee, advance payment

bond and a retention guarantee), que pueden seleccionarse como aplicables al contrato a

través de las condiciones particulares.

Los contratos FIDIC

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5.2 Características principales

El diseño es realizado por el cliente o sus representantes.

Los trabajos son medidos finalmente durante el trabajo.

El cliente nomina a un Ingeniero para que actúe en su nombre.

El Ingeniero tiene potestad y poder para introducir variaciones en el proyecto,

pero no en el contrato.

El DAB se debe nominar a los 28 días del inicio del contrato, y tiene poder para

resolver cualquier disputa o decisión del Ingeniero no aceptada por el

contratista.


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6. LIBRO ROJO – RED BOOK (MDB EDITION)

Libro rojo (edición de MDB)

Condiciones del contrato de construcción

Para la construcción y obras diseñadas por el cliente

MDB edición 2005





Acuerdo de adjudicación de controversias.

Como parte de los documentos de licitación estándar, los Bancos de Desarrollo Multilateral

(MDB) han exigido durante varios años que sus prestatarios o destinatarios, adopten las

condiciones del contrato FIDIC.

La edición de MDB FIDIC del libro rojo simplifica el uso del contrato FIDIC para los MDB,

sus prestatarios, y otros involucrados con las adquisiciones del proyecto, tales como ingenieros

consultores, contratistas y abogados.

Los contratos FIDIC

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Todos los siguientes MDB han participado en la preparación de esta edición del libro rojo:

Banco Africano de desarrollo.

Banco Asiático de desarrollo.

Comercio del mar negro y el Banco de desarrollo.

Banco de desarrollo del Caribe.

Banco Europeo de reconstrucción y desarrollo.

Banco Interamericano de desarrollo.

Banco Internacional de reconstrucción y fomento (Banco Mundial).

Banco Islámico de desarrollo Banco.

Fondo Nórdico para el desarrollo.

Se espera que todos los participantes en licitaciones financiadas por MDB adopten, en un

futuro, esta edición del documento FIDIC dentro de sus documentos estándar de licitación.

El uso de las condiciones establecidas en la edición MDB del libro rojo, debe reducir

significativamente el número de adiciones y modificaciones que deben incluirse en las

condiciones particulares.

Sin embargo, la mayoría de proyectos tendrán requisitos especiales que requieren algunos

cambios específicos. El modelo de contrato prevé la incorporación de unas condiciones

particulares, como es normal en otros contratos FIDIC.

Al igual que el libro rojo estándar, esta edición MDB incluye formatos y ejemplos para datos del

contrato, garantías y avales, y comité de disputas (Contract Data, Securities, Bonds,

Guarantees and Dispute Board agreements).

En la mayoría de los casos, las enmiendas que se han hecho para producir la edición de

MDB son las derivadas de las exigencias de los MDB.


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7. EL LIBRO AMARILLO (YELLOW BOOK)

Libro amarillo

Condiciones del contrato para:

Planta y diseño-construcción.

Plantas electromecánicas y edificios diseñados por el contratista.






7.1 Introducción

El Yellow Book define las condiciones de un contrato de Construcción, donde el diseño

ha sido realizado por el contratista. En la última revisión se han eliminado del título las

palabras “Obra mecánica y eléctrica”, por lo que ahora el enfoque está más orientado al tipo

de contratación, que a la naturaleza de las obras, al igual que en el resto de los contratos

FIDIC.

Los contratos FIDIC

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El Yellow Book, por tanto, es aplicable a la ejecución de plantas eléctricas y/o

mecánicas así como para el diseño y ejecución de edificios o de obras de

infraestructuras. En virtud de las disposiciones habituales para este tipo de contrato, el

contratista diseña y construye el proyecto conforme a los requisitos del cliente, que

pueden incluir cualquier combinación de trabajos civiles, mecánicos, eléctricos y obras

de construcción en general.

La Administración del proyecto y supervisión de las obras se lleva a cabo por una

Dirección de Obra que trabaja para el cliente. Esta Dirección de Obra es responsable, entre

otras cosas, de emitir instrucciones, certificar los pagos y determinar la finalización. El precio

del contrato es una partida alzada, aunque se producen pagos a cuenta de acuerdo al

progreso del proyecto, y siempre de acuerdo con el programa del contrato.

En caso de que surja una disputa, haya una contradicción o exista una reclamación, la

Dirección de Obra está obligada a consultar con cada una de las partes para intentar

llegar a un acuerdo. Si no pudiera llegarse a un acuerdo entre las partes, la Dirección de Obra

debe tomar una decisión razonable teniendo en cuenta todas las circunstancias existentes. Si

una de estas decisiones no es aceptada por cualquiera de las partes en conflicto, se remitirá al

Dispute Adjudication Board (DBA) para que decida sobre la disputa. El DAB estará formado

por una o tres personas designadas conjuntamente por ambas partes, Cliente y Contratista. Si

aun así la decisión del DAB no es aceptada por ninguna de las partes, el paso final será la

resolución a través de un arbitraje internacional.

El Contrato queda formado por las Condiciones Generales y las Particulares. Las Condiciones

Generales, tal como están redactadas, normalmente no satisfacen las necesidades del

Cliente ni los condicionantes del Contratista, por lo que es necesaria la redacción de

unas Condiciones Particulares. Debe tenerse cuidado en la preparación de estas

Condiciones Particulares y realización del apéndice, para evitar ambigüedades en torno a tales

condiciones.

En el Silver Book existe una Guía de cómo preparar las Condiciones Particulares en aquellos

puntos que sean necesarios modificar las Condiciones Generales. En esta guía, se incluyen

también diversas formas de seguridad o garantías para el cliente, tales como Garantía de la

Empresa matriz (Parent Company Guarantee), Garantía de anticipos (advance payment bond),

y una forma de retención. Estos modelos pueden ser usados en cada caso que interese.


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Un área importante para su examen al preparar condiciones particulares, es la asignación de

riesgo para condiciones de terreno, que es un riesgo del cliente normalmente.

7.2 Características principales del Yellow Book

El Cliente facilita los requerimientos y especificaciones del proyecto en el

documento denominado “Requerimientos del Cliente” (Employer Requirements

–ER).

Las ER son la base para que el contratista diseñe y construya el proyecto. Los

errores en las ER son responsabilidad del Cliente, así como sus

consecuencias.

El contrato es un precio cerrado y no sujeto a nuevas mediciones.

El contrato es administrado en nombre del Cliente por una Dirección de Obra

contratada por el mismo Cliente.

Hay una provisión o contingencia hecha por la Dirección de Obra para

variaciones en el contrato.

Hay muchas cláusulas similares al Libro Rojo (1 a 20 – excepto 5&12).

Los contratos FIDIC

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8. LIBRO NARANJA (ORANGE BOOK) CONTRATOS LLAVE EN MANO

(EPC)

Orange Book

Conditions of Contract for

Design-Build and Turnkey

First Edition 1995

Contenido del libro:



Formas de licitación y contratación.

8.1 Introducción

El Libro naranja (Orange Book) fue publicado en 1995 para ofrecer una opción de Diseño y

Construcción al conjunto de Contratos existentes de FIDIC. El Orange Book fue el primer

modelo de Contrato FIDIC en adoptar el actual estilo de redacción y se usó como una plantilla,

o guía, por los equipos de redacción de FIDIC, para actualizar los contratos FIDIC en la serie

de contratos que se publicaron en 1999.


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Cuando se publicó el Libro naranja, el Libro Rojo (Red Book), y el Libro Amarillo (Yellow Book)

eran todavía usados para los trabajos mecánicos y eléctricos diseñados por el contratista, y

trabajos de ingeniería y construcción diseñados por el cliente, respectivamente. Era el

momento de añadir, la opción de Diseño y Construcción llave en mano a la colección de

contratos FIDIC, debido a la demanda del mercado.

Desde la publicación en 1999 de las últimas versiones del Red Book y el Yellow Book, hay

ahora menos atención en el tipo de proyect,o y las versiones están más focalizadas a la

estrategia de las diferentes formas de contratar.

Actualmente el libro naranja es menos usado, y ahora es probable que, un cliente que

requiera un proyecto de diseño y construcción, o un proyecto llave en mano bajo un

contrato FIDIC, utilice la edición de 1999 del Yellow Book para el diseño y construcción y

el Silver Book para llave en mano.

El Orange Book está redactado para ser usado cuando el contratista tiene la

responsabilidad total en el diseño. Para el cliente, ese punto único de responsabilidad

puntual puede ser ventajoso, pero los beneficios pueden compensarse por tener menos

control sobre el proceso de diseño y más dificultades para imponer variaciones a los

requerimientos.

Con arreglo a las modalidades habituales de un contrato de diseño y construcción, el

contratista es responsable del diseño y disposición de las obras. Las obras pueden incluir

cualquier combinación de ingeniería (incluyendo civil, mecánica, eléctrica, etc.) y obras de

edificación.

El Orange Book está destinado para contratos llave en mano en virtud del cual, los requisitos

del cliente normalmente incluyen la entrega de una instalación totalmente equipada, y lista para

su funcionamiento al “girar la llave” (Turn of a Key).

Los requerimientos exactos del cliente tienen que ser totalmente detallados, y deben

describir el diseño, la construcción, los accesorios, y los equipos necesarios que deben

ser proporcionados por el Contratista responsable del diseño.

Cuando se utiliza este tipo de contratos para proyectos llave en mano, puede ser necesario

imponer unos requisitos al contratista para poder operar en las obras, bien durante el período

Los contratos FIDIC

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de puesta en servicio (commissioning) de unos pocos meses, o bien para la operación de

algunos años en una base al principio de construir-operar-transferir. Si este fuera el caso,

entonces el modelo FIDIC Gold Book puede ser el modelo de contrato más apropiado.

Hay muchas sub-cláusulas dentro del Libro Naranja que FIDIC decidió que eran generalmente

aplicables y éstas son incluidas en la Parte I - Condiciones Generales. El Libro naranja está

organizado para dar la posibilidad de hacer modificaciones y complementar las condiciones

generales mediante la inclusión de Condiciones Particulares Parte II. El Libro naranja contiene

una sección de orientación sobre cómo preparar las Condiciones Particulares de la Parte II. La

Condiciones de la Parte I y Parte II juntas regulan los derechos y obligaciones de las partes.

8.2 Adecuado al propósito (Fitness for Purpose)

Desde la publicación de la primera edición del Orange Book en diciembre de 1994, los

contratistas han argumentado que la condición de “Adecuado al Propósito” (Fitness for

purpose) impuesta para los trabajos de Diseño y Construcción, no debe ser aplicable.

Sus principales argumentos en contra de una cláusula de “adecuación al propósito” son:

Que impone al contratista una responsabilidad superior a la exigida a un

profesional competente.

Que la obtención de un seguro que cubra esta responsabilidad siempre es

costosa, difícil y algunas veces imposible.

El argumento de FIDIC es que, como la ley en muchas jurisdicciones obliga a que el proyecto

se ejecute “Adecuado al Propósito”, entonces, esta cláusula, no añade nada nuevo ya que el

contratista de cualquier manera, de acuerdo con la ley, tendría este riesgo.

Sin embargo, los tribunales sólo aplicarían esta ley de “Adecuado al Propósito”, si no hubiera

en el contrato una cláusula que limitara las responsabilidades del contratista en el diseño a la

aplicación de las buenas prácticas profesionales y empresariales.

Añadir en las condiciones particulares una cláusula que imponga la obligación de

realizar el diseño de manera profesional y cuidadosa, prevendrá la aplicación de la ley de


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“Adecuado al Propósito”, y hará que ésta no pueda ser usada por el cliente en caso de

disputa.

La cláusula 4.1 del Orange Book, impone la obligación de adecuado al propósito,

afirmando que el "propósito" es como se define en el Contrato.

Los documentos que forman el Contrato son prioritarios frente a los requisitos del

cliente, siendo este último documento el más importante después del Contrato firmado

con el cliente. Los requisitos del propósito del cliente por lo tanto, será la principal

fuente para la definición de propósito.

A menos que haya definición del propósito, el contratista tiene que inferir el propósito de la

totalidad de los documentos. Muy a menudo esto no es un problema – una planta de

electricidad de 20 MW es una Planta de 20 MW –, pero el propósito del cliente puede cubrir

muchos otros criterios más difíciles de definir.

8.3 Riesgo en el Diseño

En su oferta, el Contratista manifiesta que ha comprobado los requisitos del cliente y no ha

encontrado errores. Antes de desarrollar su propio diseño, el contratista debe revisar de nuevo

los requisitos del cliente para cerciorarse de la exactitud de cualquier diseño y cálculo incluido.

De acuerdo con la cláusula 14 en caso de encontrar algún error en los documentos del

cliente, las consecuencias de este error son a cargo del Cliente.

De acuerdo con la cláusula 5.1 del Orange Book, el Contratista se reconoce a sí mismo y a su

equipo de diseño de tener la capacidad y experiencia, necesaria y suficiente, para completar el

diseño. Esto compromete al contratista para que el nivel que se espera del equipo de diseño

sea muy alto. El Contratista debería informar al cliente de los Errores en sus requisiciones y

especificaciones que, razonablemente, un arquitecto o ingeniero competente podría descubrir.

El límite entre la responsabilidad del cliente de pagar por los errores en sus

requerimientos y especificaciones, y la obligación del contratista para producir un

diseño adecuado a su propósito, requiere de una cuidadosa interpretación. Sin duda, la

intención es que, el contratista compruebe las especificaciones y requerimientos del

cliente y si no encuentra ningún error en ese momento la responsabilidad pase al

Contratista. Es muy importante que el tiempo que tengamos para revisar la información

del cliente sea suficiente para poder chequearla.

Los contratos FIDIC

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9. LIBRO DE PLATA (SILVER BOOK) CONTRATOS LLAVE EN MANO

(EPC)

Silver Book

Conditions of Contract for

EPC/Turnkey Projects

First Edition 1999

Contenido del libro:



Formas de licitación y contratación.

Tratamiento de las disputas.

9.1 Introducción

Cada vez es más normal el uso de los contratos tipos BOT (Built, Operate and transfer)

en la mayoría de los países. Seguramente, la razón más importante para el crecimiento de las

iniciativas de financiación privada sea, la consecuente reducción del gasto de los Gobiernos en

infraestructuras.


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En estos casos, los inversores privados toman la mayor parte del riesgo comercial, buscan las

fuentes de financiación que permitan ejecutar el proyecto, y además, normalmente, la calidad

del proyecto suele ser más alta, ya que el mismo inversor suele estar implicado un largo tiempo

en el uso y explotación del proyecto tras su finalización.

En un proyecto BOT, el contrato de diseño y construcción es fundamental, por lo que el

conocimiento y uso del Libro Plata es muy frecuente como forma de contrato de una

amplia variedad de proyectos de construcción, energía e infraestructura.

9.2 Cuándo debemos usar el Silver Book

FIDIC ha establecido una nota introductoria en el Libro Plata, en la que se explican las

circunstancias en las que debe utilizarse el contrato, y la filosofía que inspira el equilibrio de

riesgos entre cliente y contratista.

En los últimos años, gran parte del mercado de la construcción ha necesitado una forma

de contrato donde se pone especial énfasis en la garantía, en el cumplimiento del precio

final, y la fecha de finalización.

En la introducción del Silver Book se dice:

“Among such projects can be found many projects financed by private funds, where the

lenders require greater certainty about a project’s costs to the Employer than is allowed

for under the allocation of risks provided for by FIDIC’s traditional forms of contracts.

Often the construction project is only one part of a complicated commercial venture, and

financial or other failure of this construction project will jeopardize the whole venture.”

Este cambio de riesgo en los contratos hacia el contratista, se ha producido por la presión de

los prestamistas (bancos), que tienen la necesidad de garantizar la devolución del préstamo

realizado para la ejecución del proyecto, por lo que el cumplimiento del plazo y del presupuesto

es fundamental para garantizar la rentabilidad de la Inversión. El Silver Book es un modelo

de contrato normalmente no aceptado, tal como está, por la mayoría de los contratistas

internacionales involucrados en los proyectos EPC.

La aplicación de este contrato, matizado con las condiciones particulares, normalmente

produce una subida en el valor del contrato.

Los contratos FIDIC

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Como conclusión, el Silver Book es de muy difícil aplicación, ya que si bien es muy aceptado

por los clientes y bancos, suele ser muy comentado o rechazado por los contratistas

experimentados en contratos EPC Internacionales.

9.3 Ubicación del riesgo

La asignación del riesgo en los contratos de construcción, es un tema muy debatido en el

mundo de los proyectos de construcción. En la introducción del Silver Book, FIDIC define la

necesidad de que el contratista asuma una gama de riesgos y responsabilidades más

amplia de lo normal, dada la importancia de garantizar el plazo y el precio final.

Al tener que asumir el contratista una gama de riesgo más amplia, es probable que el precio

suba sustancialmente y al final, haga que el proyecto sea inviable.

Este aumento del riesgo, la mayoría de las veces, se produce por exigencias del los bancos

que exigen garantías del plazo y precio de manera que aseguren la rentabilidad del proyecto y

por lo tanto, la recuperación de su inversión o préstamo.

En resumen, los prestamistas (bancos) buscarán un contrato a precio fijo y con garantías

en la fecha de terminación con un punto único de responsabilidad centrado en el

contratista, y con tanto riesgo en el lado del contratista, como pueda ser soportado por

él.

A continuación se tratarán aquellos puntos, recogidos en el Silver Book, que los contratistas no

pueden aceptar

9.3.1. Condiciones imprevistas del terreno

El primer punto para comenzar el análisis de asignación de riesgo en el Silver Book es, quizás,

la información detallada sobre la naturaleza del terreno donde se encuentra el

emplazamiento.

Este es un punto muy importante ya que, de acuerdo con la cláusula 4.12, se considera que

el contratista ha previsto todas las dificultades y costos necesarios para completar con

éxito las obras, y el contrato no puede ser ajustado en coste o plazo para acometer


27

dificultades imprevistas, que pueden incluir las condiciones no previstas inicialmente en

el terreno.

En grandes proyectos de diseño y construcción, los contratistas son tradicionalmente

reacios a asumir tales riesgos debido a las posibles consecuencias, tanto en el tiempo como

en costos, de encontrar condiciones de suelo imprevisibles, o que el terreno se comporte de

una forma imprevista. Ese riesgo es muy difícil de valorar e incorporar en el precio del

contrato ¿cómo puede el contratista valorar los riesgos imprevistos?

Las reclamaciones por condiciones imprevistas del terreno son muy normales en las

disputas con importantes importes económicos envueltos.

Situar este riesgo en el lado del contratista, conducirá inevitablemente a un precio de

contrato significativamente más alto.

Si el contratista tiene que correr el riesgo de asumir las condiciones imprevisibles del

suelo, el tiempo necesario para preparar la oferta suele ser grande, ya que es necesario

tiempo para poder llevar a cabo el análisis del terreno que permita fijar su precio. La calidad de

las condiciones del emplazamiento y la responsabilidad que conlleva un cambio de las mismas,

se convierten en datos de crucial importancia en los que basar la oferta.

9.3.2. Datos del emplazamiento

En el Silver Book, la cláusula 4.10, obliga al cliente a poner a disposición del contratista

todos los datos del emplazamiento que posea, condiciones del terreno y del subsuelo.

Sin embargo, es obligación del contratista, el comprobar e interpretar todos esos datos.

Según la cláusula 5.1 (d), el cliente no tiene ninguna responsabilidad en la exactitud,

suficiencia o integridad de tales datos, excepto en aquellos que no pueden ser

comprobados.

Esta cláusula tiene puntos importantes de conflicto:

¿Qué puede ser verificado y qué no puede serlo?

¿Debe el contratista realizar su propia investigación y análisis del emplazamiento?

¿Están dispuestos los ofertantes y contratistas potenciales a invertir ese dinero en la

etapa de oferta?

¿Hay tiempo en los plazos de oferta para realizar este trabajo?

Los contratos FIDIC

28

Lo más razonable y equilibrado es que el cliente asuma la responsabilidad y el riesgo de

las condiciones de riesgo imprevisto.

También hay veces que el cliente adjudica la obra a un contratista en la base del estudio inicial,

siendo el contratista el que realiza la investigación del terreno y confirma los datos iniciales del

mismo; en caso de ser diferentes, se negociará el impacto en el precio del llave en mano.

En la nota introductoria del Silver Book, se indica que este modelo de contrato no es válido

cuando no hay tiempo suficiente para la preparación de la oferta y la evaluación del

riesgo de la misma.

Es razonable que si el contratista encuentra unas condiciones del emplazamiento diferentes de

las previstas por el cliente, diga lo que diga el contrato, trate de recuperar los costes y paliar las

consecuencias de dichos imprevistos. Esto dará origen a disputas entre las partes.

En caso de que se pueda demostrar que no fue posible verificar las condiciones del

terreno, las consecuencias de los imprevistos en el terreno, en cuanto a coste y plazo,

deben ser soportadas por el cliente.

De acuerdo con el artículo 4.24, las consecuencias de costes y plazo también deben ser

soportadas por el cliente, en el caso de encontrarse restos arqueológicos.

No obstante, siempre que no se puedan verificar las condiciones del terreno, conviene acordar

este punto antes de la firma del contrato, e indicar en el mismo, que no ha sido posible realizar

dicha verificación.

9.3.3. Adecuado al propósito (Fitness for Purpose)

No sorprende en absoluto que una de las imposiciones del Silver Book sea la obligación de que

el proyecto quede “Adecuado al Propósito” (“Fitness for purpose”). Esta es una de las formas

más obvias de transferir el riesgo del cliente al contratista, evitando al terminar el proyecto las

excusas del contratista, si el proyecto no logra su propósito.

La obligación de “Adecuado al Propósito”, se desprende de la cláusula 5.1, que hace al

contratista responsable de los trabajos de diseño realizados por el cliente, y de su

exactitud, incluyendo los criterios de diseño y los cálculos.

El cliente no es responsable de cualquier error, inexactitud u omisión en sus requerimientos,

salvo los derivados del objetivo de los fines del proyecto.


29

Hacer al contratista responsable de los propios errores del cliente, establece claramente

que lo que se compra pueda servir, y de alguna manera la condición de “Adecuado al

propósito” hace el proyecto más caro.

9.3.4. Control del cliente

Se podría esperar, dada la asignación de riesgo descrita anteriormente, que el cliente

tenga relativamente poca influencia en cómo se ejecuta el proyecto realmente. De hecho,

este concepto está avalado en la nota introductoria del Libro de Plata que dice:

“…the Contractor should be given freedom to carry out the work in his chosen manner,

provided the end result meets the performance criteria specified by the Employer.

Consequently, the Employer should only exercise limited control over and should in

general not interfere with the Contractor’s work”.

“El contratista debe tener libertad de ejecutar el trabajo en su forma elegida, siempre que

el resultado final cumpla con los criterios de adecuado al propósito por el cliente. En

consecuencia, el cliente sólo debe ejercer un control limitado sobre el proyecto y en

general no debería interferir con el trabajo del contratista".

Sin embargo, hay una gran cantidad de cláusulas que permiten al cliente ejercer cierto

grado de control sobre el contratista. Por ejemplo, la Cláusula 3.4 dispone lo siguiente:

“The Employer may issue to the Contractor instructions which may be necessary for the

Contractor to perform his obligations under the Contract. Each instruction shall be given

in writing and shall state the obligations to which it relates and the Sub-Clause (or other

term of the Contract) in which the obligations are specified. If any such instruction

constitutes a Variation, Clause 13 shall apply.

“El cliente puede dar las instrucciones al contratista que sean necesarias para que el

contratista cumpla con sus obligaciones derivadas del contrato. Cada instrucción se

dará por escrito y precisará la obligación a la que se refiere y la cláusula (u otro término

Los contratos FIDIC

30

del contrato) en las que se especifican las obligaciones. Si tales instrucciones suponen

una Variación se aplicará la cláusula 13.”

Esta cláusula da un poder muy amplio al cliente, sobre todo al introducir las palabras

“que puedan ser necesarias”. Con esta expresión se abre la polémica de que puede o no

puede ser necesario. Este poder esta desequilibrado, teniendo en cuenta que toda la

responsabilidad y los riesgos están del lado del contratista.

Existen otras cláusulas que permiten al cliente influir en la manera de ejecución del

contrato. Estas cláusulas son:

Cláusula 4.5 Nominación de subcontratistas.

Cláusula 5.2 Documentos a aportar al contratista.

Cláusula 7.3 Aviso al cliente para inspección.

Cláusula 7.5 Rechazos.

Cláusula 7.6 Trabajos de corrección de defectos.

Cláusula 8.6 Derecho del cliente a pedir aceleración.

La Cláusula 7.3, impone al contratista la obligación de informar al cliente para que pueda

inspeccionar la obra que vaya a quedar oculta. Esta misma cláusula dice que el cliente puede,

posteriormente, examinar, medir, o probar el trabajo "sin demora excesiva", o dar aviso con

prontitud al contratista que no necesita hacerlo.

No da ninguna definición de que significa “sin demora” o “Con prontitud”, por lo que puede ser

fuente de retrasos para el contratista y por lo tanto de disputas. Esos términos se refieren a

horas, días, semanas etc.

La cláusula 8.6, da derecho al cliente a pedir al contratista que tome medidas de aceleración en

caso que el proyecto vaya por detrás del progreso planeado. Esta cláusula, es muy perjudicial

para el contratista, ya que nadie está más interesado que él, en recuperar el plazo y evitar los

riesgos de penalidades en caso de incumplir. No debe ser un derecho del cliente el pedir

aceleración en caso del retraso.


31

La mayoría de las veces, el programa contractual se puede reajustar sin necesidad de tener

que acelerar y que haya riesgos de incumplir el plazo de entrega.

El progreso de un programa puede estar retrasado debido a actividades que no estén en la ruta

crítica y que tengan holgura, por lo que darle el derecho al cliente de pedir acelerar el programa

a costa del contratista, cuando puede no ser necesario, no es razonable.

Como se puede ver en estas cláusulas, la mayoría de las veces van en contra de la

introducción del contrato en la que se dice que, “el cliente sólo debe ejercer un control

limitado sobre el proyecto y en general no debería interferir con el trabajo del

contratista".

9.3.5. Reclamaciones

Uno de los aspectos más importantes del Silver Book, es la ausencia de un Técnico en el que

recaiga la responsabilidad de dar la primera interpretación al contrato, en caso de

discrepancias. Es el propio cliente el que asume este papel, bien directamente, o bien

nombrando y contratando un técnico que asuma esta función. Es evidente, que este técnico no

actuará de manera imparcial al estar contratado por el cliente.

Normalmente hay cierto nivel de abuso en cómo las reclamaciones del contratista son

manejadas por los técnicos contratados por el cliente, que casi siempre fuerzan al

contratista a llevar el caso a arbitraje o los tribunales.

El modelo de Contrato Silver Book define que, si el contratista piensa que de acuerdo

con una cláusula del mismo, tiene derecho a una ampliación de plazo, o a un dinero

adicional, debe notificarlo al cliente en un plazo no superior a 28 días desde que el

contratista fue consciente de esa situación, o debería haber sido consciente del hecho o

suceso que le daba ese derecho. Dentro de los 42 días siguientes, que el contratista

tuviera conocimiento de la circunstancia que le da derecho a reclamación, el contratista la

enviará totalmente detallada incluyendo toda la documentación o justificación en la que

soporta su reclamación. El cliente analizará la reclamación, y en caso de que no haya

acuerdo con el contratista, según la cláusula 3.5, el cliente tomará una decisión justa y

equilibrada.

La determinación del cliente es vinculante, a no ser que el contratista envíe una nota de

disconformidad dentro de los 14 días de recibir la resolución del cliente. Por otro lado, la

Los contratos FIDIC

32

cláusula 2.5 recoge que el cliente determinará su propia reclamación, si la hubiera. No hay

definido ningún tipo de plazo ni obligación para presentar esta reclamación, sólo recoge “Tan

pronto como sea posible” – “as soon as practicable”–. El cliente está en su derecho de

descontar este dinero al contratista de sus facturas.

Suponiendo que el contratista entrega a debido tiempo su nota de disconformidad con la

decisión del cliente, el siguiente nivel de resolución es, probablemente, el Comité de

Disputa “Dispute Adjudication Board” que probablemente será más usado de lo normal,

en caso que no haya un técnico razonable y justo.

Este modelo de contrato suele traer consigo, inevitablemente, conflictos de larga duración.

9.4 La Junta de Arbitraje de Controversia

El Foro por excelencia para la solución de controversias en todos los contratos FIDIC es

el arbitraje. Sin embargo, en el Silver Book el Arbitraje es complementado y precedido

por La Junta de solución de controversias (Dispute Adjudication Board-DAB), que

remplaza el papel del técnico competente en la resolución de disputas.

Este órgano es similar al Comité de resolución de disputas (Dispute Resolution Board (DRB)

creado en los EE.UU. hace más de 20 años. Este comité, a menudo, está formado por tres

personas muy cualificadas, que se reúnen regularmente en el emplazamiento durante la

ejecución del proyecto, y hacen recomendaciones sobre los temas en disputas.

Últimamente en todos los contratos se está usando cada vez más esta figura, tanto en

los contratos nacionales, como los internacionales.

No hay dudas de que este sistema ha resuelto muchas disputas sin tener que recurrir al

arbitraje, o litigio legal, con el consiguiente ahorro de costes y tiempo en la solución.

El contrato FIDIC Libro Rojo (“Red Book”) contempla un Comité permanente establecido

al principio del contrato, y que se mantiene hasta el final del proyecto, con la sugerencia

de que se reúna periódicamente, y en la obra, cuando ésta comience. La composición del DAB

es crucial para el éxito del procedimiento, que depende de la confianza de las partes en las

personas que componen el DAB.


33

Sin embargo, el Libro de Plata “Silver Book” prevé que el DAB sólo se nombre después

de que el contratista haya comunicado al cliente que no está de acuerdo con su postura.

El DAB desaparecerá después de dar su decisión sobre la disputa.

Cuando se esté negociando con el Libro Plata como base, conviene que el DAB siga lo

establecido en el Libro Rojo.

La decisión del DAB será final y vinculante siempre que no se produzca, por ninguna de

las partes, ningún aviso de insatisfacción dentro de los 28 días de la decisión del DAB.

El DAB tiene 84 días para tomar su decisión después de que se haya enviado la

controversia. Este plazo parece muy elevado ya que el DAB recibe el análisis detallado

realizado por el cliente. Conviene negociar este plazo en su momento, más reducido, y

ampliarlo a petición del DAB, siempre que ambas partes estén de acuerdo.

En el Silver Book se contempla que, si una parte no cumple la decisión del DAB, que es

vinculante, la otra parte puede referirse a Arbitraje. Normalmente si no se ha producido un error

flagrante del DAB, los árbitros apoyaran la decisión del DAB.

El Silver Book también permite, si no se ha nombrado un DBA desde el principio, referir

sus disputas o discrepancias directamente a Arbitraje.

9.5 El Silver Book y la ley Inglesa – comentarios

Sabiendo que los contratos FIDIC se utilizan en muchos proyectos internacionales, hay que

tener en cuenta una cuestión muy importante que es la legislación aplicable. La cláusula 1.4

del contrato FIDIC, establece que este se rija por la legislación del país donde se ejecuta

la obra, o la jurisdicción que se defina en las condiciones particulares.

En la mayoría de los contratos internacionales la ley aplicable suele ser la Ley Inglesa,

por lo que es importante saber cómo trata dicha ley algunos de los puntos del Silver

Book.

9.5.1. Adecuado al propósito (Fitness for Purpose)

Aunque el Silver Book prevé expresamente que “el contratista proporcionará un diseño

que es adecuado para el propósito”, debemos tener en cuenta que, en virtud de la ley

inglesa, cuando el contrato es de diseño y construcción, existe una garantía implícita de

Los contratos FIDIC

34

que el producto terminado se ajustará a su propósito. Por supuesto, la garantía implícita,

puede ser desplazada por una disposición contractual en las condiciones particulares,

en las que, en este tipo de contratos de diseño y construcción, el contratista está

expresamente obligado a ejercer el nivel de habilidad, cuidado, profesionalidad y buen

hacer que razonablemente podría esperarse por cualquier contratista experimentado en

este tipo de trabajos.

Esta calificación es suficiente para desplazar la garantía implícita de “adecuado al

propósito” e idóneo para un propósito. Hay que tener cuidado ya que sólo eliminando la

cláusula de adecuado al propósito, no es suficiente para eludir y eliminar esa obligación.

9.5.2. Limitación de responsabilidad – Daños consecuenciales

Hay que tener mucho cuidado con la cláusula 17.6 del Silver Book sobre la limitación de

responsabilidades, ya que la Corte Inglesa ha cuestionado cláusulas similares. La cláusula

establece que:

"Ninguna de las partes será responsable ante la otra parte por pérdida de uso de

cualquier proyecto, obra, pérdida de beneficios, pérdida de cualquier contrato o por

cualquier pérdida indirecta o daños consecuenciales que pueden sufrir la otra parte en

relación con el contrato."

“Neither party shall be liable to the other Party for loss of use of any Works, loss of

profit, loss of any contract or for any indirect or consequential loss or damage which

may be suffered by the other Party in connection with the contract.”

La cláusula establece que ninguna de las partes será responsable ante la otra por

pérdida de beneficios. Es importante reconocer que esto incluirá la pérdida directa de

beneficios, entre ellos, presumiblemente, pérdida de beneficios en el contrato que se

trate, sin perjuicio de que la cláusula está principalmente destinada a excluir pérdida

indirecta y consecuencial.

En caso de que el cliente omita, por cualquier razón, una parte del contrato sin el

consentimiento del contratista, y se lo adjudique a otro contratista, no podrá reclamar ninguna


35

pérdida de beneficio o daños consecuenciales. Bajo la Ley Inglesa, si no hay un derecho

contractual, será un incumplimiento de contrato por parte del cliente, el omitir una parte del

proyecto y adjudicárselo a otro contratista sin expreso consentimiento del contratista inicial.

En el Silver Book se prohíbe explícitamente que haya una variación con reducción de parte del

trabajo para adjudicárselo a otro. En este caso, el contratista tiene derecho a reclamar pérdida

de beneficio de la parte omitida. Esto que es admitido por la ley lo impide la cláusula 17.6 del

contrato.

Las partes deben ser conscientes que, de acuerdo con la Ley Inglesa, hay muchos tipos de

pérdidas en algunos casos son excluidas como los costes indirectos o las pérdidas de

beneficio.

9.5.3. Daños por retraso

Otro error de redacción se produce cuando las partes no están familiarizadas con la ley, y se

comete a menudo en contratos de diseño y construcción en relación a los daños de la demora.

La Cláusula 8.7 define las penalidades por retraso por cada día que transcurre entre el

momento establecido para la terminación, y la fecha especificada en el certificado de

recepción.

Sin embargo, en la Ley Inglesa, aunque los daños liquidados son aceptados en el contrato,

deben representar el nivel de dichos daños y perjuicios, en el momento de entrar las

partes en el contrato, que el cliente va a sufrir debido a un retraso en la finalización del

proyecto.

Si la cláusula se considera una pena, y la no compensación de los daños y perjuicios el techo

de penalidad, no será aplicable y el cliente puede justificar la pérdida real por el retraso.

Normalmente, en algunos grandes proyectos, las pérdidas del cliente pueden estar

considerablemente por encima de los daños y perjuicios convenidos que actúan

eficazmente como un techo en la responsabilidad del contratista.

9.6 Resumen Silver Book

En este tipo de contrato (Silver Book) FIDIC han logrado claramente su intención de

colocar más riesgo en el lado del contratista de lo tradicional. Sin embargo, es

Los contratos FIDIC

36

cuestionable si el balance de riesgo entre cliente y contratista puede ser o no

comercialmente aceptable por la mayoría de los contratistas, o si esto no ocasiona un

aumento desproporcionado del precio.

Actualmente, clientes y contratistas, tratan de evitar el uso del Silver Book tal como está

redactado.

Disputas y controversias tienen más probabilidades de ocurrir con este tipo de contratos

en un momento en donde la industria trata de "evitar la confrontación" como un objetivo

prioritario.

En un mundo donde los contratistas se están volviendo cada vez más familiarizados con

conceptos tales como, Asociación (Partnering), Gestión de la cadena de suministro (Suply

Chain Management), reparto de riesgos (Sharing Risk), estimaciones de libros abiertos (Open

Book Estimation), que reflejan la voluntad de la industria de evitar conflictos y fomentar

relaciones de largo plazo, con el objetivo final de acabar por completo con formas de contrato

escrita que conducen a disputas. En este caso, el Silver Book, se está viendo, sin duda, con

preocupación.


37

10. UNIFICACIÓN CONTRATOS FIDIC (ESTANDARIZACIÓN)

En 1994, a la vista de los diferentes tipos de contratos FIDIC que se habían desarrollado, la

organización FIDIC creó un equipo de trabajo encargado de unificar y estandarizar dichos

contratos y crear una nueva edición.

Al final de esa etapa, se produjo la edición de contratos de 1999 en el que, para todos los

modelos, se habían generado unas Condiciones generales y una guía para el desarrollo

y preparación de las condiciones particulares.

Las condiciones generales se componen de 20 cláusulas en las que todas tienen el

mismo epígrafe, y en las sub-cláusulas, se han añadido o modificado, los puntos para

adaptarlo al tipo de contrato que se trate (Red, Yellow, Silver o Green).

En el anexo 1 se incluye un resumen de las cláusulas del Orange Book.

Los contratos FIDIC

38

11. EL CONTENIDO DEL NUEVO MODELO DE CONTRATO FIDIC

Los nuevos modelos de Contrato FIDIC contienen 20 cláusulas o capítulos que cubren los

temas claves del proyecto y de las relaciones entre el Cliente, su Ingeniero y el Contratista. Los

puntos más destacados de esas cláusulas son:

La Cláusula 2 aborda el papel del Cliente y hay especialmente dos sub-

cláusulas interesantes. La cláusula 2.4, exige que el Cliente presente al

contratista que tiene la financiación asegurada.

“reasonable evidence that financial arrangements have been made and are

being maintained which will enable the Employer to pay the contract price

punctually”; and “Before the Employer makes any material change to his

financial arrangements, the Employer shall give notice to the Contractor with

detailed particulars.”

Si el Cliente no puede proporcionar esta evidencia, el contratista puede

“suspender el trabajo”, o “reducir el ritmo de trabajo”, a menos que, o hasta

que, el contratista en realidad reciba la evidencia razonable. Esta cláusula

proporciona un mecanismo mediante el cual, el Contratista puede obtener

confirmación de que hay suficiente financiación y fondos para satisfacer sus facturas,

incluso si hay un cambio importante durante la ejecución del proyecto que suponga

un aumento del valor del Contrato.

En los modelos de contratos Silver Book se añade la cláusula 2.5, en la que se

exige al cliente tener que notificar al contratista si tiene un cargo contra él.

“If the Employer considers himself to be entitled to any payment under any

clause of these conditions or otherwise in connection with the Contract.”

La Cláusula 3 trata de la posición del ingeniero como representante del cliente.

En la edición del 1987 no había ninguna referencia a la obligatoriedad de

imparcialidad del Ingeniero en sus decisiones.


39

“Whenever carrying out duties or exercising authority, specified in or implied

by the Contract, the Engineer shall be deemed to act for the Employer.”

En la edición del 1999 define claramente que el Ingeniero procederá en sus

decisiones de acuerdo con la cláusula 3.5, para acordar y determinar cualquier

discrepancia consultando con las partes.

“…the Engineer shall consult with each Party in an endeavor to reach

agreement. If agreement is not achieved, the Engineer shall make a fair

determination in accordance with the Contract, taking due regard of all relevant

circumstances.”

La Cláusula 4 es la sección más larga y cubre en general las obligaciones del

contratista, incluyendo las obligaciones, que en cuestiones de diseño, obligan al

Contratista.

La Cláusula 4.2 específica lo que el Contratista proporcionará como garantía

de ejecución (Performance Security) con la cantidad especificada en la oferta.

En este punto añade una protección a la garantía del contratista, ya que incluye una

indemnización del cliente al contratista contra daños, pérdidas, o gastos que resulten

de ejecutar la garantía de una manera indebida.

“To the extent to which the Employer was not entitled to make the claim”.

En la negociación de la oferta hay que definir la forma de la Garantía de

ejecución o cumplimiento (performance Security). En el libro rojo la garantía

está condicionada a ciertos incumplimientos, mientras que la mayoría de los

clientes quiere que sea a primera demanda (firstorondemand). Esta exigencia es

la que se incluye en la edición del 1999 del Contrato FIDIC, donde las garantías son

pagadas a demanda mediante la entrega por el cliente de cierta documentación

definida en la misma. Es fundamental definir cuando el contratista está

incumpliendo sus obligaciones y la garantía se puede ejecutar. En el caso de los

modelos FIDIC, los temas relacionados con las garantías se han obtenido de las

Los contratos FIDIC

40

normas de la Cámara de Comercio Internacional (International Chamber of

Commerce).

La Cláusula 4.15 define el nivel de detalles de la información necesaria a ser

incluida en el informe de progreso mensual. La entrega de este informe es una

condición para el pago. En virtud de la cláusula 13.7, el pago sólo se realizará

dentro de 28 días de la recepción de la solicitud de pago (factura) y los

documentos que la soportan, uno de los cuales es el informe de progreso.

Parece obvio que el informe de progreso debe ser ajustado a la realidad del proyecto

en cada momento.

Sólo con el conocimiento de la situación exacta del proyecto, de una manera regular

y reflejada en el informe de progreso, permite al director del proyecto del contratista,

gestionar los imprevistos que van a surgir a lo largo del desarrollo del mismo, y

anticiparse a los problemas potenciales que puedan aparecer.

El cliente necesita información precisa de la probable fecha de finalización y del

valor del proyecto estimado al finalizar. Esta información puede afectar a la

preparación del arranque de la instalación por parte del cliente, y sus costes a la

financiación. Ambos hechos pueden condicionar la viabilidad del proyecto. El

conocimiento por parte del cliente, de cualquier cambio en la fecha de finalización,

probablemente le da la posibilidad de ajustar las fechas de su arranque. Esta

obligación del contratista queda reflejada en la cláusula 4.

Las cláusulas 6 y 7 tratan sobre el personal, los equipos, los materiales y la mano de

obra. La Cláusula 6 tiene particular importancia en relación con el personal, ya que el

contratista no sólo debe movilizar al personal de mano de obra y de Staff, sino que

también debe facilitar las adecuadas medidas de bienestar y seguridad para ellos.

La cláusula 8 trata del comienzo, los retrasos y la suspensión. En esta cláusula

se establece la forma en la que el contratista debe proporcionar el programa

mostrando cómo se propone ejecutar las obras. El programa debe estar


41

respaldado por un informe en el que se describan los métodos de ejecución.

También en este punto, se definen, claramente, los derechos del contratista a la

extensión de plazo.

“the Contractor shall be entitled ... to an extension of the Time for Completion if

and to the extent that completion ... is or will be delayed by any of the following

causes”.

La medición es el punto principal de la cláusula 13, y es, en definitiva, la base

sobre la cual se calcula el pago al contratista. En los contratos FIDIC basados en

medir la obra y aplicar los precios unitarios, las condiciones para medir las

unidades de obra, o establecer precios unitarios, quedan recogidas en esta

cláusula.

La cláusula 14 regula el tema de variaciones, e incorpora ajustes por cambios

en la legislación y en los costos.

Las cláusulas 15 y 16 tratan de rescisión o terminación por parte del cliente, y

la suspensión y terminación por parte del contratista.

La cláusula 17 regula el riesgo y responsabilidad. En esa cláusula se determina

la exclusión de la responsabilidad del contratista y Cliente:

“for loss of use of any works, loss of profit, loss of any contract or for any

indirect or consequential loss or damage which may be suffered by the other

party in connection with the contract”.

Esta cláusula incluye también un techo a las responsabilidades del contratista

frente al cliente.

La cláusula 19 trata sobre la fuerza mayor.

Los contratos FIDIC

42

12. SILVER BOOK, UNA VISIÓN GENERAL DEL CONTRATO

Los nuevos modelos de los contratos FIDIC tienen todos 20 cláusulas que cubren los temas

claves y más importantes en el desarrollo de un proyecto. En los siguientes puntos vamos a

analizar los apartados más importantes del modelo de contrato “Silver”:

La cláusula 1 son generalidades y sirven de base para la interpretación del contrato,

destacando entre otras:

Las definiciones del contrato: es fundamental leer cuidadosamente lo que significan

las palabras claves del contrato ya que, en caso de disputa, la interpretación del

contrato se basará en estas definiciones.

Formas de comunicación: normalmente conviene establecer un procedimiento con las

formas de comunicación para evitar problemas futuros.

Prioridad de los documentos: es muy importante asegurarse que se incluyen como

documentos contractuales aquellos que nos interesan, ya que son fundamentales para

un correcto desarrollo del contrato.

Cesión del contrato: en caso de Proyectos internacionales, es importante mirar este

apartado ya que hay veces que, para hacer un proyecto, hay que crear una empresa

local y esto no lo vamos a realizar hasta que no hayamos firmado el contrato, por lo que

hay que permitir ceder el contrato a la nueva empresa creada.

Responsabilidad conjunta y solidaria: en caso de ofertar con otras empresas (Joint

Venture o Consorcio) es muy importante este punto que da al cliente el derecho a ir

contra cualquiera de las partes en caso de penalidades o reclamaciones.

La cláusula 2 define las obligaciones del cliente. En esta cláusula podemos destacar:

Acceso al emplazamiento: en caso de que no nos faciliten el acceso, tendremos

derecho a una ampliación de Plazo (extensión of Time – EOT) de acuerdo con la

cláusula 8.4. También tendremos derecho a una compensación en los costes

adicionales incurridos.

Permisos y licencias: implica al cliente en la obtención de estos permisos.


43

Acuerdos del cliente para la financiación: obliga al cliente a probar al contratista, a

petición del mismo, que tiene la financiación necesaria para compensar al contratista.

También obliga al cliente a informar al contratista si hay un cambio en las condiciones

de financiación. En caso de que no cumpla con estos requisitos tenemos derecho a

suspender o reducir el ritmo de trabajo hasta que nos dé evidencia razonable de que

tiene la financiación. Esto es fundamental en caso de Variaciones o reclamaciones del

contratista aceptadas por el cliente.

Reclamaciones del cliente: hay que tener cuidado con el plazo para que pueda

presentar una reclamación ya que, en este caso, define “as soon as practicable” lo cual

significa que no hay ningún plazo concreto definido.

La cláusula 3 regula las obligaciones y derechos del representante del cliente.

Representantes del cliente. Conviene resaltar la importancia de los diferentes puestos

ya que el contrato diferencia entre el representante del cliente y las personas delegadas

por el mismo que deben tener una delegación de poder y actuar dentro de esa

autoridad delegada. Es fundamental en cada caso conocer y tener por escrito la

autoridad de los representantes del cliente ya que muchas veces no tiene delegada la

autoridad de muchas de sus decisiones.

Instrucciones: el representante del cliente debe dar las instrucciones por escrito y

haciendo referencia a la cláusula en la que se basa su instrucción. En caso que la

instrucción sea una Variación aplicaremos la cláusula 13.

Decisiones: antes de llegar a una decisión el cliente debe esforzarse en conseguir un

acuerdo con el contratista. Este punto es muy importante ya que podemos comprobar la

buena fe del cliente en ciertos cambios.

La cláusula 4 define las obligaciones generales del Contratista. Dentro de este punto debemos

resaltar:

Generales: en caso que el cliente lo pida hay que entregar los métodos de

construcción, que no se pueden cambian salvo aprobación del cliente. Esto es muy

peligroso ya que si vemos algún sistema mejor de ejecución que beneficia al contratista

y puede perjudicar al cliente, puede negarnos la aprobación.

Los contratos FIDIC

44

Garantía de ejecución: normalmente esta garantía suele ser a “Primera Demanda “ por

lo que esta cláusula tiene de bueno que limita y define las condiciones bajo las cuales

puede ejecutar la garantía a primera demanda.

Cooperación: el contrato nos obliga a cooperar con el cliente en caso que haya otros

contratistas suyos en el emplazamiento. Este punto es peligroso ya que puede

entorpecer nuestro proyecto que es un llave en mano en el que todos los riesgos están

del lado del contratista.

Datos del emplazamiento: es importante la obligación del cliente de entregar los datos

que tenga del emplazamiento, aunque no se haga responsable de que sean fiables,

suficientes y completos.

Dificultades imprevistas: en este punto reconocemos que hemos previsto todas las

dificultades e imprevistos que salgan, sean o no razonables. En este punto hay que

añadir que sean razonables o ningún contratista experimentado podría haber

descubierto nunca.

Rutas de acceso: son responsabilidad del contratista los accesos al emplazamiento, a

no ser que se diga lo contrario en el contrato. Debemos estar muy seguros de estos

accesos y si no, calificarlos en las condiciones particulares.

Informe de progreso mensual: el informe de progreso es muy importante hacerlo

correcto y en plazo, ya que es un condicionante de pago de acuerdo con la cláusula

14.3. El informe mensual debe ser lo más fiel posible a la realidad y con las

predicciones y previsiones de las expectativas de acabar el proyecto, tanto en costes

como en plazo. Sólo con un conocimiento exacto de la situación del trabajo, el director

de proyecto puede ocuparse de los problemas que han surgido y anticiparse a posibles

problemas futuros. Hay muchas resoluciones de arbitrajes en los que el contratista

pierde su reclamación por no haber resaltado en el informe mensual riesgos posibles

problemas por los que luego estamos reclamando.


45

La cláusula 5 es una de las más importantes en este tipo de contratos ya que, estrechamente

ligada a ella, están las garantías de funcionamiento. Entre otros debemos tener en cuenta:

Diseño del cliente: los datos del cliente la mayoría de las veces no son contractuales, y

si hay errores al final es responsabilidad del contratista, es decir, hay que aceptar y

validar el diseño del cliente.

Revisión de documentos: El cliente tiene derecho a revisar los documentos del

contratista. Este derecho, junto a poder comentarlos en caso que haya un

incumplimiento de contrato, da mucha libertad para introducir Variaciones al contrato de

una manera que puede pasar desapercibida.

Cambios en leyes o normas: los cambios en leyes o normas dan derecho al contratista

a someter una Variación.

Formación a los operadores del cliente: es una obligación del contratista, y puede ser

un coste importante en el proyecto si no se tiene en cuenta en la oferta.

Los apartados 6 y 7 se refieren a los empelados, maquinaria y equipos del contratista,

resaltando entre otros:

Turnos de trabajo: no permite trabajar fuera de los turnos normales sin su aprobación o

sin reflejarlo en el contrato.

Oficinas del cliente: el cliente suele pedir que le facilitemos oficinas y sus

requerimientos suelen ser mayores que el estándar que usamos para nuestra gente, lo

que crea diferencias entre los equipos de trabajo.

Seguridad (Health and safety): el contrato obliga a un responsable cualificado en el

emplazamiento permanentemente.

Registro de personal: nos obliga a mantener informado al cliente con el número de

personal por categoría en la obra. Esto en caso de subcontratar los trabajos, es muchas

veces difícil que el subcontratista lo facilite, a no ser que lo hayamos reflejado en el

subcontrato como obligación.

Inspecciones del cliente: en caso de aviso para que el cliente haga una inspección, el

contrato no define plazo de respuesta, sino sólo usa la palabra “en un tiempo razonable”

Los contratos FIDIC

46

lo cual deja mucha libertad al cliente y puede retrasarnos los trabajos, o hacer que

tengamos improductividades.

Pruebas: en el caso de pruebas, los consumibles son a cargo del contratista. En

algunos casos esto no sólo puede suponer un coste importante para el proyecto, sino

que, además, puede que tengamos problemas de su disponibilidad. Hay que definir en

el contrato que los consumibles de pruebas son responsabilidad del cliente tanto en

coste como en suministrarlo en plazo.

Propiedad de las instalaciones: hay que dejar claro que por el hecho de llegar un

equipo al emplazamiento no es propiedad del cliente, a no ser que lo haya pagado

dentro de los mecanismos de pagos establecidos.

La cláusula 8 está muy ligada a los plazos y conviene tener en cuenta:

Comienzo de los trabajos: conviene dejar claro que para que empiece el plazo, deben

haber pagado el anticipo.

Programa: el silencio por parte del cliente en la aceptación del programa, va en

beneficio del contratista y el programa se considera válido.

Ampliación de plazo – EOT: define los motivos para solicitar una ampliación de plazo

incluyendo los retrasos, injustificados o no, esperables de las autoridades.

Progreso del proyecto: da derecho al cliente a exigir un programa de recuperación en

caso de ir por detrás del progreso planeado. Esto va en contra del criterio de las fechas

más temprana y más tardías ya que, si el progreso está establecido con las fechas más

tempranas, este puede ir por debajo del progreso planeado, pero la ruta crítica no está

afectada y por lo tanto, estamos usando las holguras del proyecto.

Suspensión de los trabajos: en esta cláusula no se da derecho al contratista a

suspender los trabajos en caso de impagos reiterados del cliente. Esto viene cubierto

en cláusulas posteriores.

Continuar después de la suspensión: conviene aclarar que puede haber costes

adicionales a la hora de reactivar una suspensión y que estos deben ser a cargo del

cliente.


47

La cláusula 9 se refiere a las pruebas y es importante:

Pre-commissioning: obliga a realizar esta actividad, y hay muchas veces que, si no

está claramente establecido qué significa esta actividad, puede haber diferentes puntos

de vista entre cliente y contratista.

Retrasos en pruebas: reconoce que si el retraso es por culpa del cliente, hay derecho

a plazo y costes para el contratista.

La cláusula 9 se refiere a la aceptación del proyecto, siendo importante que pueden existir

recepciones parciales. El cliente tiene un plazo después de las pruebas, para aceptar la obra y

que si no se pueden hacer las pruebas por culpa del cliente, tendremos derecho a coste y

plazo.

Las cláusulas 10 a 12 son las normales en todo tipo de trabajo e intentaremos analizarlas en

otros temas de este curso.

La cláusula 13 recoge el derecho del contratista a Variaciones y ajustes, y seguramente es

una de las más importantes del Contrato para el contratista. Debemos resaltar entre otras:

Derecho a variaciones del cliente hasta la recepción de la obra, siempre que sean

cosas de nuestro alcance y no del alcance de otros.

Obligación de ejecutar las variaciones con algunas excepciones interesantes como

es no poder suministrar los materiales a tiempo.

Value Engineering que de lugar a ventajas para el proyecto, pueden ser propuestas al

cliente en forma de variaciones.

Procedimiento de Variación establece como tratar las Variaciones, sean instrucciones

o propuestas, permitiendo al cliente pedir propuesta de variaciones potenciales para

que se las valoremos.

Partidas alzadas, suele ser muy limitado su uso, salvo que el cliente lo apruebe, por lo

que las Variaciones hay que valorarlas muy detalladamente.

Cambio en la legislación da derecho a una variación.

Los contratos FIDIC

48

Variaciones por administración sólo son válidas si en el contrato hay precios para los

trabajos por administración.

La Cláusula 14 cubre el precio y los pagos resaltando las condiciones para pagar el anticipo y

los pagos periódicos, que pueden ser mensuales o por hitos. Es importante tener en cuenta

que, muchas veces los pagos de los hitos pueden ser reducidos o ajustados si el progreso a la

fecha de ese pago no es el planeado. Establece el mecanismo para retener las cantidades en

desacuerdo o no aceptadas. Los pagos periódicos se realizan en este contrato a 56 días de su

presentación, conviene reducir este periodo.

La cláusula 15 y 16 recoge los derechos de las partes a terminar el contrato. Al contratista el

derecho a suspender los trabajos, reclamar los costes y una EOT de esta suspensión.

La cláusula 17 cubre los riesgos y responsabilidades de las partes, limitando mucho los

riesgos (17.3) bajo los que el cliente debe ser responsable del coste y el plazo. Limita para

ambas partes las pérdidas de beneficio o los daños consecuenciales por cualquier cosa que

suceda en el contrato.

La cláusula 18 cubre el tema de seguros que, en estos contratos, deben ser analizados por

expertos ya que el cliente suele tener una póliza de seguro muy amplia y nuestra obligaciones

son cubrir las franquicias (muy altas normalmente) y lo que no cubra la póliza del cliente.

La cláusula 19 se refiere a la fuerza mayor y en este caso, es favorable al contratista ya que

admite eventos que no podían haber sido previstos de una manera razonable por el contratista.

Salvo en contadas ocasiones, en caso de fuerza mayor, da derecho a plazo el derecho a

costes adicionales es muy restrictivo.

La cláusula 20 cubre las reclamaciones de ambas partes, las disputas y las reglas del

arbitraje. Este punto será tratado en un tema posterior del curso.


49

Uno de los objetivos del Contrato FIDIC Silver ha sido el de desarrollar un contrato bastante

equilibrado entre las partes. Esto no ha sido conseguido totalmente ya que en algunos puntos

está más del lado del cliente.

Los contratos FIDIC

50

13. COMPARACIÓN DE CONTRATOS

13.1 Comparación Silver Book y Yellow Book

Nota: El texto está referido tomando como base la lectura del Silver Book y haciendo la

comparación con el Yellow Book. Cuando decimos “Contrato” nos referimos al Silver Book:

El apéndice de la Oferta y la carta de aceptación no se usan en el Contrato. La

información que se incluye en este apéndice, en los otros tipos de Contratos debe ser

incluida en los requerimientos del cliente. La Carta de aceptación, si se quiere incluir,

se incorpora en el propio Contrato, que según el punto 1.1.1.2, puede incluir un

anexo.

Cláusula 1.1 “Definiciones” incluye cambios para reflejar los nuevos requerimientos.

Cláusula 1.5 “Prioridad de los documentos” y la 1.6 “Contracta Agreement” son

diferentes ya que no hay Carta de Aceptación.

Cláusula 1.9 “Errors in the Employer´s Requirements” se anula.

Se añade una nueva cláusula 1.9 “Confidentiality”.

Cláusula 1.12 “Confidential Detail” reduce la información y documentación que el

Contratista está obligado a mostrar.

Cláusula 3 El “Engineer” es sustituido por “The Employer´s Administration” A lo largo

del Contrato es el propio Cliente el que realiza las actividades y obligaciones del

“Engineer” en los otros tipos de contratos.

Las cláusulas 4.7 “Setting Out”, 4.10 “Site Data”, 4.11 Sufficiency of theContract

Price”, 4.12 “Unforeseeable Difficulties”, 7.2 “Samples”, 7.3 “Inspection” y 8.1

“Commencement of Works” son simplificadas o modificadas para reflejar la diferente

ubicación del riesgo, a menudo eliminando los derechos de reclamación del

Contratista.

Cláusula 8.4 “Extensión of Time for Completion” se modifica para eliminar el derecho

a una ampliación de plazo ante sucesos extraordinarios, situaciones climáticas

adversas o faltas (shortages) imprevisibles. Las otras situaciones permanecen, lo que

implica que es necesario también, en este tipo de contratos, permitir situaciones en

las que el Contratista no termina el trabajo en plazo pero no es responsable del

retraso.


51

La disposición de la Cláusula 10.2 “Taking Over of parts of the Works” son reducidas

y sólo se permiten mediante acuerdo previo.

Cláusula 10.4 “Surfaces Rquiring Reinstatement” es anulada.

Cláusula 12.2 “Delayed Test alter Completion” se cambia.

La disposición de la Cláusula 13.8”Adjustments for Changes in Cost” son eliminadas.

Cláusula 14 “Contract Price and Payment” tiene importantes cambios para reflejar el

aumento en el riesgo que tiene que asumir, y las garantías adicionales que tiene que

suministrar el Contratista.

13.2 Tablas de riesgos

Área Red Book

Yellow Book Silver Book

Uso

Recomendado para obras

de Ingeniería y

construcción si la mayoría o

la totalidad de las obras

son diseñadas por el

Cliente.

Recomendado para obras

de Ingeniería y Construcción

de proyectos

electromecánicos si la

mayoría (o toda) la obra es

diseñada por el contratista.

Recomendado para una planta

de proceso o una infraestructura

si:

Se necesita garantizar el

precio final y el plazo.

El contratista asume la

responsabilidad total del

diseño y ejecución del

proyecto (incluida las partes

diseñadas por el cliente )

Los contratos FIDIC

52

Área Red Book


Perfil

de

riesgo

general

El contrato asigna los riesgos entre las partes sobre

una base justa y equitativa teniendo en cuenta la

posibilidad de contratar los seguros, aplicar los

principios de gestión de proyectos y la capacidad de

cada parte para prever y mitigar las circunstancias

relativas al riesgo.

La mayoría de los riesgos son

asignados en el contrato al

contratista.

Temas claves para el cliente

Hay una serie de riesgos que se mantienen en el lado

del cliente. Por ejemplo: Imprevistos en el

emplazamiento y en sucesos en el país de la obra,

riesgo del coste en caso de fuerza mayor. En caso de

fuerza mayor las reclamaciones están limitadas

internacionalmente al plazo y no a repercusiones

económicas.

Temas claves para el

cliente

El Cliente mantiene su influencia en la ejecución del Contrato.

Limita las posibilidades al contratista a reclamar el plazo y costes adicionales.

Valora estos riesgos aumentando el precio del contrato (14.11).

Realiza en la etapa de oferta una “Duediligence” para mitigar el riesgo que podría retrasar la ejecución del contrato.

Las entidades financieras aceptan el concepto Turn Key y el aumento del valor del contrato con tal de limitar el riesgo a plazos y costes adicionales.

El cliente desarrolla el

diseño. Cualquier

defecto o problema en el

diseño puede dar

derecho a realizar una

reclamación económica y

de ampliación de plazo

(Cláusula 1.9 y 8.4(e))

El contrato sólo se puede

usar cuando el contratista

suministra el diseño

(Cláusula 5.1)


53

Área Red Book


Diseño

El Cliente es

responsable del diseño,

a no ser que se

especifique lo contrario.

El Ingeniero maneja el

proceso de diseño

(Cláusula 3.1). El

Contratista ejecuta los

trabajos de acuerdo con

el Contrato (que incluye

especificaciones y

planos) y las

instrucciones del

Ingeniero (Cláusula 4.1).

El Contratista lleva a cabo el diseño (Cláusula 4.1).

Asuntos Claves

Los errores en el diseño dan derecho al Contratista para reclamar plazo y dinero ((Cláusula 8.4(e)).

Errores en el Ingeniero a la hora de controlar las actualizaciones o modificaciones del diseño puede dar derecho al Contratista a reclamar plazo y dinero (Clausla1.9).

En proyectos con acuerdos de financiación , no es normal que el Cliente suministre el diseño.

El contratista es y permanece totalmente responsable de su diseño (Cláusula 5.1 y 5.8).

El Contratista es totalmente responsable del diseño y de su coordinación , incluyendo cualquier diseño realizado por el Cliente (Cláusulas 5.1y 5.8).

Los contratos FIDIC

54

Área Red Book


Pagos

Los pagos periódicos y el

pago final son

certificados por el

Ingeniero y normalmente

se calculan mediante la

medición real de las

cantidades realmente

ejecutadas y los precios

unitarios del contrato

(Cláusula 14.3 y 14.6).

Precio cerrado y fijo con un programa de pagos

periódicos (Cláusula 14.1 y 14.4).

Asuntos Claves

En caso de proyectos de producción de energía (Power Project) hay partidas que no pueden ser acordadas por precios unitarios.

Los pagos no suelen ser mensuales ya que se establecen por hitos que no siempre coinciden uno al mes. Esto perjudica el Cash Flow del Contratista y mejora el del cliente.

En los proyectos financiados, el precio alzado y cerrado es un requerimiento de los financiadores.

Precio cerrado y alzado en el que hay circunstancia que da derecho al Contratista a reclamar plazo y costes. Derechos a reclamar el plazo y el dinero adicional Ejemplo “ Variaciones en el país – “in county” , Fuerza mayor , condiciones imprevistas en el terreno y descubrimiento de fósiles (Cláusula 8.4).

Precio cerrado y alzado con limitaciones a los derechos del Contratista a reclamar plazo y costes adicionales (Cláusula 8.4).


55

Área Red Book


Garantías

El Contrato permite al Cliente pedir al contratista garantías sobre el anticipo, garantía de ejecución (expirando a la entrega del acta de recepción) y/o retenciones a las facturaciones. Esta garantía protege al cliente frente al contratista en caso de riesgos potenciales o sucesos tales como retrasos, incumplimientos o insolvencia del Contratista.

Un buen conjunto de garantías es fundamental para el cliente ya que asegura que hay dinero disponible retenido o garantizado, en caso que el contratista incumpla o tenga problemas económicos.

En todos los proyectos financiados, las entidades financieras exigen ese conjunto de garantías para poder financiar el proyecto.

Normalmente el periodo de garantía suele ser de 12 a 24 meses después de la aceptación por lo que la del proyecto suele tener una validez igual.

Área Red Book


Riesgos del

emplazamiento

El contratista es responsable del riesgo derivado de las condiciones del terreno excepto los riesgos imprevisibles.

Si se materializa un riesgo imprevisto de las condiciones del terreno el contratista puede tener derecho a una reclamación de plazo y económica.

El Contratista es responsable del riesgo de las condiciones del terreno.

El riesgo de las condiciones del terreno es asumido por el contratista e incluido en el precio no permitiendo el contrato ningún ajuste si el riesgo de condiciones imprevistas se materializa (Cláusula4.12).

Los contratos FIDIC

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Área Red Book


Programa

Retrasos

Programa y plazos fijos con muy pocos derechos a una ampliación de plazo o incremento en el precio del contrato.

El Cliente tiene derecho a aplicar penalidades si se produce retraso (Cláusula8.7). La cantidad de la penalidad se fija antes de la firma del contrato y normalmente se mueve entre el 10% y el 20% del valor del contrato. No suelen ser porcentajes mayores.

Hay derecho a una ampliación de plazo (extensión of time-EOT) en caso de variaciones, retrasos o impedimentos del cliente, excepcionales condiciones climatológicas adversas o faltas de materiales equipos y personal (Cláusulas 8.4 y 8.5).

En caso de proyectos financiados el cliente y las instituciones financieras requieren eliminar estos derechos a ampliación de plazos.

Los derechos a una ampliación de plazos están muy limitados (cláusulas 8.4 y 8.5).

Área Red Book


Suspensión Derecho del cliente a suspender los trabajos, sujeto al derecho del

Contratista a reclamar una ampliación de Plazo y de costes.


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Área Red Book


Pruebas

El régimen de pruebas y ensayos viene definido en el contrato (Cláusula 7.4 y 9). El contrato permite ensayos antes de la recepción de la obra.

Los ensayos recogidos en el contrato no son adecuados para el commisioning y las instalaciones de una planta de producción de energía.

Las condiciones de ensayos no recogen ni permiten realizar ensayos de funcionamiento.

El régimen de pruebas y ensayos viene definido en el contrato (Cláusula 7.4 y 9). Los ensayos permiten hacer pruebas antes de la recepción y realizar las pruebas de funcionamiento (Cláusula 12.1). Es decir se pueden realizar pruebas para asegurar que el proyecto se está ejecutando cumpliendo con los requerimientos estándar y de fiabilidad.

El régimen de ensayos y pruebas es aplicable a las plantas de producción de energía.

Durante la oferta se necesitan expertos técnicos del Cliente y el Contratista para establecer el rendimiento / requisitos de fiabilidad de las pruebas y para la aceptación.

Se establece una garantía de ejecución que el cliente resuelve en caso de que no se consigan los rendimientos y funcionalidad especificada en el contrato. La garantía de ejecución normalmente es entre el 10% y el 20% del valor del contrato (Cláusula 9.4 y 11.4).

Los técnicos del cliente deben presenciar los ensayos y los niveles de funcionamiento.

Los contratos FIDIC

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Área Red Book


Periodo

de

garantía

A ser acordado entre las partes, aunque el periodo normal es entre 12 y 24 meses.

El cliente tiene derecho a ampliar el periodo de garantías hasta 24 meses para los elementos defectuosos (Cláusula 11.3).

A ser acordado entre las partes pero normalmente es un periodo entre 12 y 24 meses. Si no se acuerda el periodo es de 12 meses (Cláusula1.1.3.7).

El cliente tiene derecho a ampliar el periodo de garantías hasta 24 meses para los elementos defectuosos (Cláusula 11.3).

Sujeto al conjunto de garantías establecidas en el contrato, y el cliente puede exigir una garantía durante este periodo ( ver tabla de garantías).

Área Red Book


Variaciones El Contrato incorpora un procedimiento de variaciones muy rígido y bien

definido (Cláusula 13).


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Área Red Book


Terminación

El contrato incorpora un procedimiento muy claro de los derechos a la terminación.

El Cliente tiene el derecho a terminar el contrato por conveniencia (los financiadores generalmente exigen este derecho en los proyectos financiados) (Cláusula 15.5).

Las responsabilidades del Contratista tiene un techo del 100% del valor del contrato. Aunque esto siempre suele ser normal, los contratistas con experiencia negocian para reducir este techo. Este techo puede ser bajado hasta el 40% del valor del contrato (Cláusula 17.6).

En caso de terminación, sea cual sea la causa, el cliente será responsable de los daños o perdidas sobre este techo.

Área Red Book


Seguros

Normalmente, las partes acuerdan de antemano los seguros específicos del

proyecto.

El Contratista puede estar en mejor posición para asegurar el proyecto, ya

que puede tener mejor "poder de compra" del seguro que el Cliente. Puede

asesorarse mejor sobre los precios en el mercado de seguros.

El cliente suele incluir en la Póliza una redacción para asegurar que el dinero

del seguro va a una cuenta diferente y a beneficio del cliente o de la entidad

financiadora.

(Cláusula 18.)

Los contratos FIDIC

60

Área Red Book


Límite de

responsabilidad

La responsabilidad del contratista se limita a la cantidad del precio

del contrato. Como en el caso de Terminación esta es la posición de

partida del mercado, sin embargo un contratista experimentado

tratará de reducir este techo (Cláusula 17.6).

El empresario requerirá cláusulas que cubran casos de muerte,

lesiones personales, dineros recuperados seguro, fraude y

negligencia, como mínimo. Es decir, la responsabilidad en una de

estas partidas no pueden ir sobre el techo de responsabilidad

definido.

Área Red Book


Permisos

El Cliente es responsable de planificar y obtener los permisos

medioambientales.

Las partes normalmente acuerdan la posición sobre los

permisos como parte de la negociación técnica en la etapa de la

oferta. Una lista de los permisos que tienen que obtener Cliente

y Contratista debe ser añadida al contrato (Clausla1.13).

Área Red Book


Cambios en la

ley

El cliente mantiene el riesgo y sus implicaciones en Plazo y Costes

en caso de cambio de la legislación, después que el contrato haya

sido firmado y haya entrado en vigor (Cláusula 13.7).


61

Área Red Book


Fuera mayor

Se considera Fuerza Mayor aquel suceso excepcional que está fuera del control de las partes y que razonablemente no podía haber sido evitado. Ejemplos son la guerra, terrorismo, riadas, radiación y catástrofes naturales.

Los sucesos de Fuera Mayor están listados en el contrato pero no son exhaustivos (Cláusula 19.1). Normalmente esta lista se debe de ampliar durante la negociación para que sea exhaustiva.

El contratista puede tener derecho a una ampliación de plazo incluso en caso de que ocurra un suceso a nivel mundial. Por ejemplo el cierre del espacio aéreo europeo debido a las erupciones del volcán en Islandia.

El contratista puede tener derecho a los costes adicionales si un suceso de Fuerza Mayor ocurre (excepto en caso de catástrofes naturales) en el país donde está el emplazamiento de la obra (Cláusula 19.4(b).

En caso de proyectos financiados, las entidades financieras pueden tratar de restringir los casos en los que el Contratista tenga derecho a una ampliación de plazo. Lo más normal es que estas restricciones no sean aceptadas por el contratista durante el periodo de negociación.

Los contratos FIDIC

62

Área Red Book


Ley del

contrato

La ley elegida por el contrato suele ser la ley Inglesa.

Área Red Book


Solución de

Controversia

El Comité de arbitraje de disputas (Dispute AdjudicationBoard – DAB) seguirá las normas de arbitraje de la ICC (cláusulas 20.2 y 20.6).

Cuando la solución es el Arbitraje, el hecho de que intervengan terceras partes puede crear dificultades a no ser que el contrato esté muy claramente redactado y las normas de arbitraje se hayan incluido en el mismo. Para proyectos en Inglaterra se puede adoptar los tribunales ingleses, sin embargo un contratista internacional puede sentir que puede haber un trato de favor hacia el Cliente si es británico.

Normalmente los contratistas internacionales quieren un lugar del arbitraje neutral. En el contrato se acuerda el lugar neutral y las normas del arbitraje no la ley que regula la disputa. Para un proyecto en UK o con cliente de UK se suele elegir como lugar de arbitraje Ginebra o París, para proyectos diferentes se suele elegir Londres. A pesar de los costes y el tiempo asociados con el lugar del arbitraje, estas ubicaciones del arbitraje suelen ser aceptadas por las partes (Financiadores, Clientes y Contratistas).

13.3 Ubicación del riesgo

La mayoría de los modelos de contrato tratan de asignar y distribuir el riesgo entre las partes

de una manera razonable. Los buenos modelos de contratos asignan los riesgos del contrato a

la parte que mejor puede gestionarlo.

Dentro del esquema general de asignación de riesgo previsto, especialmente en el sentido de

riesgo de diseño, cada uno de los contratos FIDIC trata de ser lo más ser justo y equitativo,

asignando los riesgos a la parte más capaz de controlar, afrontar y gestionar los mismos.

Las últimas ediciones de los modelos de contratos FIDIC reducen la exposición de riesgos del

contratista. Los principales cambios son:


63

Los casos o situaciones de Fuerza Mayor han sido ampliados.

En algunas situaciones de Fuerza Mayor, el contratista tiene el derecho de recuperar

los costes asociados y ampliar el plazo del contrato..

Aumentan los derechos del contratista en relación con las obligaciones del cliente, en

cuanto a demostrar capacidad financiera para acometer todos los pagos en volumen

y en plazo.

Las diferencias en la asignación de riesgo entre el contratista y el cliente, en las tres formas

principales de contratos FIDIC, se reflejan en la siguiente tabla:

Claves de la Tabla

Riesgos del cliente

Riesgos del contratista

Reparto de riesgos

Nota: Para un mayor entendimiento de esta asignación de riesgo se recomienda leer las cláusulas que

se mencionan en la tabla adjunta en los tres contratos.

Los contratos FIDIC

64

Cláusula Riesgo FIDIC

Red Yellow Silver

1.9 Delayed drawings or instructions

Errors in the Employer's requirernents

5.1 Errors in the Employer's requirernents

2.1 Right of access to the Site

4.7 Setting Out

4.12 Unforeseeable physical conditions

4.24 Fossils

7.4 Testing delays by Employer

7.5 Rejection of materials

7.6 Remedial work

8.4 Extension of Time for Completion

8.4(a) Variation

8.4(b) Delay living entitlement to an EOT

8.4(c) Exceptionally adverse climatic conditions

8.4(d) Unforeseeable shortages and the availability of personnel

or Goods caused by epidemic or government actions

8.4(e) Delay, impediment or prevention caused by the Employer

its personnel or other contractors 8.4 ( c )

8.5 Delay caused by Authorities

8.6 Rate of progress

8.9 Consequences of Suspension

9.4 Failure to pass Tests on Completion

11.4 Failure to remedy Defects

12.1/14.1 Increased of quantities during construction

12.4 Omission of work through a Variation

12.4 Failure to pass tests after Completion

13.3 Variation procedure

13.7 Adjustment for changes in legislation

14.8 Delayed payment

15.4 Payment after Termination

17.1 Indemnities

17.2 Care of the Works prior to the Taking Over Certificate

17.4 Consequences of Employer's risks


65

19.4 Consequences of force majeure

contratos internacionales de proyecto y ... - … · en 1995 publica el libro naranja (orange book)...

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