UNIVERSIDADE REGIONAL INTEGRADA DO ALTO URUGUAI E DAS MISSÕES

CÂMPUS DE ERECHIM

DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS

CURSO DE DIREITO

JAIR JOSÉ BERNARDI

CONTRATO DE FACTORING E SEUS ASPECTOS LEGAIS NO

ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

ERECHIM

2017

JAIR JOSÉ BERNARDI

CONTRATO DE FACTORING E SEUS ASPECTOS LEGAIS NO

ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Monografia apresentada ao curso de Direito do Departamento de Ciências Sociais Aplicadas da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões, URI – Câmpus de Erechim, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, sob orientação do Profº. Me. Luciano Alves dos Santos.

ERECHIM

2017

Dedico esse trabalho a minha família, em especial a minha esposa, Roseli

e a meu filho, João Vicente.

AGRADECIMENTOS

Algumas conquistas necessitam, além do nosso empenho, a imprescindível

colaboração de nossos mestres, familiares e amigos. Por vezes, esta colaboração

pode passar despercebida aos olhos menos atentos, mas ao findar da caminhada,

com uma leitura mais atenta do trabalho elaborado, percebe-se nitidamente sua

presença através dos ensinamentos, dos livros utilizados e das ideias

“emprestadas”.

Como deixar de agradecer àqueles que nos foram olhos e ouvidos, que nos

prestigiaram e incentivaram quando o desânimo e a ansiedade ameaçavam nosso

espírito explorador.

É difícil dizer um simples obrigado quando há tantos a quem agradecer. No

entanto, algumas pessoas são responsáveis, de forma mais direta, por esta

realização.

Desse modo, principio reverenciando o Universo, fonte de tudo que sou.

Em segundo, agradeço minha esposa Roseli Basso Bernardi, por ser esta

companheira maravilhosa que me ensina todos os dias a beleza da vida a dois. E

também ao nosso filho, João Vicente Basso Bernardi, por me permitir viver o amor

mais profundo que existe: entre pai e filho.

Agradeço de forma especial, ao professor Me. Luciano Alves dos Santos, por

aceitar o desafio de ser meu Orientador, colaborando para que com este estudo

atingisse algumas metas.

Também agradeço a dedicação incondicional de todos os professores com quais

tive o prazer de me relacionar desde o primeiro semestre até os últimos momentos

do curso. Professores, saibam que levarei na memória muitos dos seus

ensinamentos.

Não posso deixar de agradecer aos meus colegas de curso, alguns mais jovens

do que eu, outros nem tanto, mas que com sua jovialidade, desprendimento e

amizade tornaram meus dias acadêmicos muito mais felizes, tendo a certeza de que

nunca é tarde para perseguir um sonho! Obrigado, colegas!

E por fim, a todos que, de alguma forma, colaboraram para a realização desta

conquista!

Muito Obrigado!

“Todas as grandes coisas são simples.

E muitas podem ser expressas numa

só palavra: liberdade; justiça; honra;

dever; piedade; esperança.”

Sir Winston Churchill

RESUMO

Com o intuito de auxiliar empresas por meio da venda de créditos a prazo, o factoring é uma operação financeira que favorece micros, pequenas e médias empresas a permaneçam no mercado, colaborando para evitar a descapitalização por falta de fluxo de caixa. No Brasil, este ramo de atuação tem apresentado considerável crescimento, consequentemente, os conflitos entre as partes têm aumentado proporcionalmente, sendo necessária a resolução de litígios por meio da Justiça. Ocorre que no ordenamento pátrio não há legislação específica, tornando relevante sua elaboração a fim de alcançar segurança jurídica. Diante desta realidade, esta pesquisa objetivou estudar os preceitos legais que regem os contratos de factoring no ordenamento jurídico brasileiro, considerando uma análise sobre as leis esparsas que regulamentam este instituto e que são utilizadas por analogia para a confecção de contratos e resolução de conflitos entre as partes. A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica, com a leitura de obras doutrinárias, legislações, artigos e documentos que tratam do assunto, utilizando método indutivo de abordagem e o método analítico-descritivo de procedimento. Os resultados demonstraram que o factoring é uma atividade completamente lícita não devendo ser confundida com o ilícito da agiotagem. A jurisprudência majoritária em nosso país trata o factoring como cessão de crédito, sem direito de regresso. Concluindo-se, então, que existe necessidade de criar legislação específica que contemple os aspectos jurídicos que vão proporcionar segurança para os negócios deste segmento que, como ficou claro, é essencial para o crescimento econômico do país.

Palavras-Chaves: Factoring. Fomento mercantil. Legislação.

ABSTRACT

In order to assist companies through the sale of long-term credits, factoring is a financial transaction which promotes micro, small and medium-sized enterprises to remain on the market, helping to avoid decapitalization for lack of cash flow. In Brazil, this branch of activity has shown considerable growth, as a result, the conflicts between the parties have increased proportionately, requiring the resolution of disputes by means of Justice. It turns out that in ordering homeland there is no specific legislation making relevant your development in order to achieve legal certainty. In the face of this reality, this research aimed to study the legal provisions governing contracts of factoring in the Brazilian legal system, whereas an analysis of sparse laws governing this Institute and used by analogy for the making of contracts and settlement of disputes between the parties. The methodology used was bibliographical research, with the doctrinal works, read laws, articles and documents that deal with the subject using inductive method of approach and analytical and descriptive method of procedure. The results showed that factoring is a completely lawful activity and should not be confused with the illicit loan sharking. The majority in our country it is factoring as credit assignment, without the right to return. Conclude, then, that there is need to create specific legislation covering the legal aspects that will provide security for business in this segment, as it became clear, is essential for the economic growth of the country.

Keywords: Factoring. Factoring. Legislation.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................8

1 CONCEITO E ELEMENTOS HISTÓRICOS...................................................10

1.1 CONCEITO.....................................................................................................10

1.2 ELEMENTOS HISTÓRICOS ..........................................................................11

1.3 FACTORING NO BRASIL ..............................................................................14

2 CONTRATOS DE FACTORING.....................................................................18

2.1 ENTENDIMENTOS PRELIMINARES.............................................................18

2.1.1 Crédito ...........................................................................................................18

2.1.2 Títulos de crédito..........................................................................................19

2.1.3 Cessão...........................................................................................................20

2.1.4 Endosso ........................................................................................................21

2.2 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO CONTRATO DE FACTORING ........22

2.3 SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS COM OUTROS INSTITUTOS .................23

2.3.1 Comissão mercantil......................................................................................24

2.3.2 Desconto bancário .......................................................................................24

2.3.3 Abertura de crédito.......................................................................................24

2.3.4 Seguro de crédito .........................................................................................25

2.3.5 Mútuo.............................................................................................................25

2.3.6 Forfaiting .......................................................................................................25

2.4 CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS DE FACTORING..........................26

2.5 FORMAS DE TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO ............................................29

3 TRATAMENTO JURÍDICO ............................................................................31

3.1 AÇÕES JUDICIAIS NO FACTORING ............................................................34

3.1.1 Ações para definir ou reconhecer o factoring ...........................................34

3.1.2 Ações para desconstruir o factoring ..........................................................36

3.1.3 Ações de exigibilidade ou de execução do crédito negociado ................37

3.1.4 Ação de revisão das cláusulas contratuais ...............................................38

3.2 O DIREITO DE REGRESSO..........................................................................39

CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................................46

REFERÊNCIAS.........................................................................................................49

8

INTRODUÇÃO

O Factoring trata-se de um mecanismo de fomento mercantil por meio do qual

empresas podem vender créditos, obtidos com vendas a prazo, objetivando o

imediato recebimento desses créditos futuros, aumentando sua liquidez e,

consequentemente, seu poder de negociação. As empresas de Factoring agem no

mercado prestando serviços a outras empresas gerando relações empresariais que,

por vezes, precisam ser mediadas pela legislação. Ocorre que, apesar da

importância deste serviço para o desenvolvimento econômico das empresas e o

volumoso aumento dos contratos de factoring, ainda não há, no ordenamento

jurídico nacional, legislação específica para o factoring, sendo que os litígios são

decididos com base em preceitos legais de diferentes institutos, com natureza

jurídica distinta.

Assim, procurando ampliar o conhecimento acerca da temática, este estudo

levanta a seguinte pergunta-problema: Quais são os aspectos legais dos contratos

de factoring no ordenamento jurídico brasileiro?

A fim de responder a tal problemática, este estudo objetivou estudar os preceitos

legais que regem os contratos de factoring no ordenamento jurídico brasileiro, nesse

aspecto considerando uma análise sobre as leis esparsas que regulamentam este

instituto e que são utilizadas por analogia para a confecção de contratos e resolução

de possíveis conflitos entre as partes. Também, desmistificar esta atividade tão

antiga que, ainda nos dias de hoje, é vista por muitos, por mero desconhecimento,

com desconfiança. Para tal, como objetivos específicos, perseguiu: a) estudar a

evolução histórica do factoring no mundo e no Brasil, pois se trata de uma atividade

que nasceu junto com o comércio e expandiu-se para o mundo todo, com crescente

atuação; b) conceituar factoring, seus elementos, características, natureza jurídica e

formas de atuação no mercado brasileiro, sua construção legal a partir de

jurisprudências, bem como trazer algumas legislações de outros institutos, mas

pertinentes ao assunto e decisões judiciais que até o momento estão norteando

essas relações jurídicas; c) pontuar as principais semelhanças e diferenças entre os

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institutos da cessão de crédito e endosso e seus efeitos para o factor e o faturizado

e, por fim, d) avaliar o impacto causado pela falta de legislação específica, tanto

para as partes, para o judiciário e para a sociedade como um todo.

A metodologia utilizada foi da pesquisa bibliográfica qualitativa, com a utilização

de obras doutrinárias, legislações, artigos e documentos que tratam do assunto. O

método de abordagem foi o indutivo e o método de procedimento foi o analítico-

descritivo, se caracterizando pelo estudo, análise e síntese de diversos autores, os

quais, quando citados, foram devidamente referenciados, formando um novo texto

que contém a argumentação e os entendimentos do acadêmico.

A justificativa para realização deste estudo reside na necessidade de conhecer

minuciosamente as características legais do contrato de factoring e,

consequentemente, seu efeito jurídico para as partes contratantes. A relevância

jurídica pertine ao fato de que falta uma legislação específica para os contratos de

factoring. Além disso, a complexidade aliada ao desconhecimento das regras produz

insegurança jurídica aos contratantes e, por consequência, aumento das demandas

ao Judiciário. Cabe destacar que a atividade de fomento mercantil tem importante

papel para as empresas de menor porte, principalmente, no que se refere à

concessão de capital de giro e na prospecção de novos negócios e investimentos

que fazem o dinheiro circular, contribuindo para as economias locais e para a fluidez

do sistema econômico, destarte, este estudo encontra relevância social, uma vez

que proporciona conhecimento a respeito de tão importante instituto, o factoring para

todas as pessoas que desejarem obter informações sobre o assunto, se constituindo

em um compêndio de fácil entendimento para a sociedade em geral.

Assim, procurando abarcar todos os detalhes necessários a elucidação da

temática em baila, este estudo foi organizado em três capítulos, sendo que o

primeiro trata da conceituação e elementos históricos. O segundo capítulo faz um

amplo estudo sobre os contratos factoring, abrangendo institutos pertinentes,

vantagens e desvantagens, semelhanças com outros institutos, características e

formas de transferência de crédito. O terceiro capítulo aborda o tratamento jurídico

dessa relação contratual, com leis, acórdãos e jurisprudências. Por fim, apresentam-

se as considerações finais a guisa de conclusão que reúnem os entendimentos e as

constatações alcançadas com a realização do estudo, seguidas pela listagem das

obras utilizadas para este fim.

10

1 CONCEITO E ELEMENTOS HISTÓRICOS

Neste capítulo será apresentado o instituto do factoring, seu conceito, elementos

históricos, desde o surgimento na Antiguidade até os dias atuais, bem como sua

origem e evolução no Brasil.

1.1 CONCEITO

Segundo leciona Arnaldo Rizzardo (2004, p. 19), a palavra Factoring é inglesa,

mas tem sua origem no latim, do verbo facere (fazer), de onde é proveniente o

substantivo factor (caso nomitivo), factoris (genitivo) com o significado de aquele que

faz e, que para os romanos representava um agente comerciante, ou intermediário

de comerciante nas trocas de produtos em locais afastados ou distantes. O sufixo

ing deriva do inglês, que acoplado a factor, expressa ação “fazendo” ou “agindo”.

A definição tradicional de factoring não oferece maiores dificuldades, sendo de

fácil compreensão, conforme refere Saulo Flavio Ramos (2014, p. 1):

O sentido tradicional do factoring é claro e simples, tratando-se de uma relação jurídica entre a empresa de factoring (factor) e uma outra empresa (faturizada), sendo que esta entrega a primeira, títulos de créditos oriundas de vendas mercantis realizadas a prazo, recebendo a vista, e em contraprestação remunerando a empresa de factoring pela transação.

Outra contribuição conceitual vem de Luiz Lemos Leite (2003, p. 32), quando

ensina que factoring:

É a prestação contínua de serviços de alavancagem mercadológica, de avaliação de fornecedores, clientes e sacados, de acompanhamento de contas a receber e de outros serviços, conjugada com a aquisição de créditos de empresas resultante de suas vendas mercantis ou de prestação de serviços, realizados a prazo.

11

Na visão de Fábio Ulhoa Coelho (2002, p. 163) pelo contrato de fomento

mercantil:

Um dos contratantes (faturizador) presta ao empresário (faturizado) o serviço de administração do crédito, garantindo o pagamento das faturas por este emitidas. A faturizadora assume também as seguintes obrigações de gerir os créditos do faturizado, procedendo ao controle dos vencimentos, providenciando os avisos e protestos assecuratórios do direito creditício, bem como cobrando os devedores da fatura; assumindo os riscos do inadimplemento dos devedores e garantindo o pagamento das faturas objeto de faturização.

Nas palavras do importante jurista cearense Fran Martins (1990, p. 560), o

Contrato de faturização ou factoring é aquele onde ocorre uma transação onde

“um comerciante cede a outro os créditos, na totalidade ou em parte, de suas

vendas a terceiros, recebendo o primeiro do segundo o montante desses créditos,

mediante o pagamento de uma remuneração.”

Em suma, parafraseando Arnaldo Rizzardo (2004), pode-se dizer que o factoring

é uma relação comercial na qual uma empresa faz a venda de seus produtos à

outra, o pagamento não se concretiza à vista, emitindo-se uma duplicata contra o

comprador. Em seguida, a empresa vendedora transfere o título a outra empresa,

que é de factoring. Além de receber de imediato o seu crédito, se libera das custas

que teria se tivesse os serviços de cobrança.

1.2 ELEMENTOS HISTÓRICOS

No dizer do advogado Luiz Lemos Leite, ex-diretor do Banco Central e professor

do Instituto Brasileiro de Fomento Mercantil (IBFM) “as origens do factoring perdem-

se em tempos imemoriais” (2003, p. 29). Para o autor, os registros históricos

mostram que o comércio é tão velho quanto a humanidade. Alguns pesquisadores

vão buscar no Código de Hamurabi as origens históricas dos bancos e de outras

atividades comerciais relacionadas com o crédito, dentre as quais, o factoring.

O comércio de ativos, com a finalidade de obter recursos para girar os negócios,

caracterizado pelo factoring é muito antigo, e atividades desta natureza datam de

12

tempos remotos, já sendo praticadas pelos povos babilônios para contornar

dificuldades encontradas na comercialização de suas mercadorias (LEITE, 2003).

Os fenícios, por volta de 1.200 a.C., dominaram o comércio do Mediterrâneo e chegaram a península Ibérica, lá desenvolvendo em larga escala o seu comércio. Os riscos inerentes ao comércio levaram os fenícios a criar suas factorias movidas pela necessidade de reduzir o ‘risco de crédito’ mediante a presença física de seus agentes no mercado de destino. Há notícias que os fenícios, em torno do século VIII a. C. estabeleceram em Ulissipona [atual Lisboa] uma factoria, um centro comercial (LEITE, 2003, p. 30).

Além desta origem remota, Fran Martins (1990, p. 560) explica que já se via o

que viria a ser, mais tarde, o factoring “numa espécie de contrato de agência,

celebrado com os comerciantes. Na Grécia e em Roma, comerciantes incumbiam

agentes (factors), disseminados por lugares diversos, a guarda e venda de

mercadorias de sua propriedade.”

Via de regra, o factor era um comerciante próspero e conhecido da região, que

se encarregava de promover o comércio local, de prestar informações creditícias

sobre outros clientes, receber e armazenar mercadorias provenientes de

outras praças e fazer a cobrança, pela qual recebia em pagamento uma

remuneração (LEITE, 2003).

Para Arnaldo Rizzardo (2004, p. 23):

Essa forma contratual se disseminou, a partir da Idade Média, a outros povos, desenvolvendo-se com grande expansão na época dos grandes descobrimentos. No direito moderno, apareceu um tipo de comissão mercantil, que talvez tenha levado ao aparecimento do conteúdo hoje vigorante no factoring, foi quando o agente passou da função de vender e cobrar os preços para a posição de financiador dos comerciantes. Como estes não recebiam de imediato os preços, o factor ou o então agente iniciou a financiar ou adiantar o valor das mercadorias, que vinha representado em títulos.

O autor ainda explica que ao tempo do auge da colonização europeia da

América, especialmente a Inglaterra colocava agentes que se familiarizavam com os

compradores. Conhecendo a situação patrimonial dos mesmos, em um clima de

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confiança, os agentes remetiam aos vendedores o preço das mercadorias quando

recebidas, com a dedução de uma comissão remuneratória. Posteriormente,

recebiam os preços junto aos adquirentes, quando efetivamente reembolsavam dos

pagamentos adiantados.

Com relação a Portugal, Luiz Lemos Leite (2003), explica que este país

estabeleceu em suas colônias na África e na Ásia as factorias, empórios, armazéns

de mercadorias, enfim, um centro polarizador entre a metrópole, as colônias e outros

povos vizinhos. Já nos Estados Unidos, enquanto ainda colônia inglesa, os factors

não apenas administravam os estoques de produtos para seus proprietários

europeus e os vendiam, mas também garantiam o pagamento como agentes del

credere1. Industriais locais também começaram a utilizar-se deste sistema para

expandir suas vendas, reduzindo a sua distância até os consumidores.

Com o tempo, ou mais precisamente, a partir de 1800, nos Estados Unidos,

quando o factoring assumiu a roupagem atual, é que agregou às atividades de

prestadora de serviços a compra de direitos gerados pelas vendas realizadas por

seus clientes (RIZZARDO, 2004).

Nas palavras de Leite (2003, p. 31), “o fator substituiu o comprador, pagando a

vista ao fornecedor, melhorando o padrão de crédito e efetuado a cobrança junto ao

comprador final daquela mercadoria.” Desta forma, ainda segundo o autor,

[...] surgiu o sentido moderno de factoring, ou seja, com a venda dos créditos oriundos da venda dos bens, pelos produtores ou fornecedores, os factor adquiriram o direito de cobrá-los, como seus legítimos proprietários. O factor, que no seu sentido primitivo prestava serviços de comercialização, distribuição e administração, agregou a função de fornecedor de recursos.

A expansão começou a ocorrer efetivamente, segundo leciona Irineu Mariani

(2007) no século XX e, por consequência, também a aquisição de personalidade

própria no sentido de configurar compra de crédito, com ou sem direito de regresso,

1 Garantia de pagamento pelas vendas efetuadas, dada por representante comercial ou consignatário a quem, por seu intermédio, oferece a mercadoria. A cláusula del credere corresponde ao instituto ou previsão da parte contratante ou representada descontar os valores de comissões ou vendas do representante comercial na hipótese da venda ou da transação ser cancelada ou desfeita (LOPES, 2013).

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até chegar ao estágio atual, com a agregação de serviços relacionados ao crédito e

à administração.

1.3 FACTORING NO BRASIL

Irineu Mariani (2007) relata que, no Brasil o factoring começou a despertar

interesse e ganhar espaço a partir da década de 1980.

Já o jurista Luiz Lemos Leite, que além de diversos cargos ocupados em sua

vida profissional, foi um dos fundadores da Associação Nacional das Empresas de

Fomento Comercial (ANFAC), testemunha o início das atividades no Brasil

afirmando:

Em 1982, lançamos o factoring no Brasil e no dia 11de fevereiro de 1982 foi fundada a ANFAC - Associação Nacional das Empresas de Fomento Comercial, com a finalidade de congregar as empresas de factoring e divulgar objetivos e vantagens do factoring para o seu mercado-alvo: as pequenas e médias empresas. Foram 11 as empresas fundadoras da ANFAC (LEITE, 2003, p. 43).

Arnaldo Rizzardo (2004, p. 19) salienta que “a partir das primeiras manifestações

no direito brasileiro, adotou-se a denominação faturização, por sugestão de Fábio

Konder Comparato2”. Todavia, Luiz Lemos Leite rechaça tal expressão alegando sua

decisão estar baseada na inexistência, em nosso vernáculo, da expressão que a

denomina.

A etimologia do factoring é latina, razão por que, em 1982, traduzimos a palavra para o português como fomento comercial, mais tarde adotou-se a expressão fomento mercantil. Estudiosos do latim, egressos que somos de um seminário, coletamos uma interpretação filosófica da origem etimológica da expressão, visto que a tradução literal nunca poderia ser faturização. Estranha-nos a expressão faturização por não encontrar qualquer razão etimológica que possa justificar seu uso, que, para nós, denota parcos

2 Advogado, escritor e jurista brasileiro. É professor emérito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, onde foi professor titular durante muitos anos.

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conhecimentos do vernáculo, bem como da sistemática operacional modernamente consagrada pela atividade do factoring em 50 países do mundo (LEITE, 2003, p. 31).

Divergindo de Lemos, Arnaldo Rizzardo (2004, p. 20), escreve que:

A palavra faturização é nova e não consta em nossos dicionários. Provém certamente de fatura, que, em direito mercantil, é o documento representando a venda de mercadorias, pelo qual o vendedor faz conhecer ao comprador as mercadorias vendidas [...]. Os neologismos sempre surgem e decorrem da própria evolução das coisas. Não parece, pois inapropriada ou injustificada a designação introduzida para manifestar este tipo de operação em nossa realidade jurídica.

Seguindo com o testemunho de Luiz Lemos Leite (2003) que vivenciou o

surgimento do factoring no Brasil, afirma que a ideia do factoring nasceu em 1968,

quando o Banco Central examinou o relatório de inspeção feito em um banco de

investimento, de São Paulo, integrante de um conglomerado financeiro. A palavra

factoring estava rasurada no lugar de “Financiamento de Capital de Giro” no ativo do

balancete deste banco de investimento. Suspeitou-se que poderia se tratar de uma

simulação, à vista de cópia de contrato de abertura de crédito. O departamento

jurídico, ao ser questionado, concluíra tratar-se de uma grosseira simulação de

desconto bancário de duplicatas, pois

ocorria que o banco de investimento, parte do conglomerado, passou a absorver todas as duplicatas que o banco comercial deste conglomerado não podia descontar, por falta de limite operacional. Aos bancos de investimentos, era vedado operar com prazo inferior a 180 dias. A Inspetoria determinou que fossem colocados em liquidação o saldo apresentado no balancete, que serviu de base à inspeção (LEITE, 2003, p. 42).

Ainda segundo o autor, a partir daí, começou-se a estudar o factoring. No dia 29

de abril de 1979, foi promovido um seminário para dirigentes de bancos de

investimento, em Brasília, com o intuito de analisar a encruzilhada em que se

achava o sistema financeiro do país, buscando uma alternativa para que as

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instituições contribuíssem com apoio conveniente às empresas. Era a primeira vez

que o assunto merecia citação em dependências oficiais e por um funcionário do

governo (LEITE, 2003).

A atividade dessas empresas estava ainda em fase pré-operacional quando, em nome de uma política de contingenciamento de crédito, foi cerceada com a edição da atípica Circular nº 703 de 16/06/82, da diretoria do Banco Central, que procurava coibir a prática de operações financeiras definidas pela Lei nº 4.595, suscitando dúvidas e controvérsias sobre a legitimação das operações de factoring no Brasil. Ainda, o Branco Central enviou proibição às Juntas Comerciais do País em acolher os pedidos de arquivamento dos atos constitutivos e outros das empresas de factoring (LEITE, 2003, p.43).

A Circular nº 703 não foi regulamentada e, de acordo com Leite (2003) decorreu-

se um longo tempo sem manifestação oficial sobre a matéria, o que ensejou a

proliferação de incorretos conceitos sobre factoring, como o pensamento equívoco

que a atividade seja uma espécie de desconto de duplicatas ou compra de

faturamento, conotando a ideia de uma atividade clandestina, marginal ou proibida.

No dia 13 de maio de 1986, com voto do Relator Ministro Jesus da Costa Lima, o

Tribunal Federal de Recursos decidiu, de forma unânime e irrecorrível, que factoring

se tratava de atividade essencialmente comercial. Com isso, as Juntas Comerciais

foram liberadas a acolher o registro e arquivamento dos atos constitutivos das

sociedades de fomento comercial, o que revogou de fato a Circular nº 703.

Efetivamente, de direito, a Circular nº 703 só foi revogada pela Circular nº 1.359, de 30/09/1988, mediante o compromisso de que as empresas filiadas à ANFAC praticariam efetivamente o factoring, obedecidos os preceitos legais reservados a instituições financeiras: não intermediar recursos de terceiros no mercado, comprar créditos mercantis oriundos de legítimas transações comerciais e operar só com pessoas jurídicas (LEITE, 2003, p. 56).

Segundo Irineu Mariani (2007), com a criação da ANFAC, em 1982, o factoring

ganhou grande impulso já naquele ano, contando com 783 associados. Em 2002, o

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factoring negociou 26,75 bilhões de Reais em créditos e, em 2003, 29,42 bilhões,

apresentando crescimento de 10%.

No Brasil, conforme postula Luiz Lemos Leite (2003, p. 292), “as dificuldades

para entender o factoring residem, muitas vezes, no equívoco comum de confundir

crédito (lato sensu) gênero com crédito (stricto sensu) espécie.”

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2 CONTRATOS DE FACTORING

No presente capítulo são desenvolvidos vários conceitos referentes ao Direito de

Empresa, de fundamental importância para a compreensão do funcionamento dos

contratos de factoring, vantagens e desvantagens do instituto, comparações com

institutos afins e questões referentes às características específicas desse tipo de

contrato.

2.1 ENTENDIMENTOS PRELIMINARES

Para compreender o factoring, assunto extremamente complexo e abrangente, é

necessário possuir um conhecimento prévio a respeito de diferentes conceitos

referentes ao Direito de Empresas: crédito, títulos de crédito, cessão e endosso,

destarte, passa-se a explaná-los com base na literatura pesquisada.

2.1.1 Crédito

Etimologicamente, a palavra crédito remonta ao latim credĭtum, ou seja, “coisa

confiada”. Assim, a noção de crédito está associada a qualquer relação ou transação

sustentada pela confiança. Já pelo ponto de vista financeiro, o crédito significa

dispor a um tomador, recursos financeiros para fazer frente a despesas ou

investimentos, financiar a compra de bens, entre outras finalidades.

Um crédito é uma quantia de dinheiro que se deve a uma entidade (por exemplo,

um banco) ou a uma pessoa. Por outro lado, o credor (quem concede o crédito) tem

o direito de exigir e cobrar o empréstimo.

Rubens Filinto da Silva (2004), concordando com o exposto, assevera que

crédito significa confiança do credor no devedor, tendo em vista a promessa de um

pagamento futuro, em relação a negócios realizados no presente. Também envolve

o fator tempo, entre a data de aquisição e a data de liquidação. Na operação

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creditícia, o devedor obtém vantagem na negociação, pois passa a dispor

imediatamente de bens ou serviços. Em contrapartida, o credor é beneficiado, à

medida que agrega valores ao polo patrimonial, com a alavancagem de negócios,

faturamento, mercado e receitas. Por outro lado, a concessão de crédito leva os

credores a uma alta exposição a riscos, definindo-se estes, como a probabilidade de

perda em determinada concessão creditória.

2.1.2 Títulos de crédito

Como ensina José Maria Whitaker (apud SILVA, 2004, p. 26), “título de crédito é

o documento capaz de realizar imediatamente o valor nele referido.” Já Cesare

Vivante (apud SILVA, 2004, p. 27) defende que título de crédito é o documento

necessário para o exercício do direito, literal e autônomo nele contido.”

A característica básica do título de crédito é sua negociabilidade, circularidade, autonomia certeza e exigibilidade. O título de crédito nasce para circular e não para ficar inerte, mesmo porque, a imobilidade do título seria anacrônica à sua emissão. No sentido de assegurar a circularidade de crédito, o direito cambiário em sua regra, protege o portador do título, principalmente o terceiro de boa-fé, que sempre é portador legítimo, independente de vícios de obrigações anteriores. Pelo direito cambiário, só tem validade o que está escrito no corpo do título, não podendo o credor pleitear cláusula penal, por exemplo, em razão da literalidade do título. O devedor do título de crédito, não poderá opor ao terceiro de boa-fé, exceções fundadas em relações pessoais com o sacador ou com o portador anterior (SILVA, 2004, p. 27).

Tal conceito é de grande importância, já que grande parte dos negócios jurídicos

das empresas de factoring é baseada na transferência de títulos de créditos. Desta

forma, grosso modo, denominam-se títulos de crédito os papéis representativos de

uma obrigação e emitidos de conformidade com a legislação específica de cada tipo

ou espécie.

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2.1.3 Cessão

De maneira genérica, a cessão de crédito pode ser compreendida como a

transmissão realizada pelo credor sobre seu direito de crédito a um terceiro, quer

este consinta ou não, porém tem que ser dentro das normas legais e também ao que

foi acordado entre as partes, sendo que po crédito deve estar ligado a pessoa do

credor.

Flávio Tartuce (2012, p. 280) leciona que:

A cessão de crédito pode ser conceituada como um negócio jurídico bilateral ou sinalagmático, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor, sujeito ativo de uma obrigação, transfere a outrem, no todo ou em parte, a sua posição na relação obrigacional. Aquele que realiza a cessão a outrem é denominado cedente. A pessoa que recebe o direito do credor é o cessionário, enquanto o devedor é denominado cedido.

Tem-se, então, que cessão de crédito é o contrato pelo qual o credor transfere

seus créditos a terceiro estranho à relação obrigacional de origem. Quanto à forma

do negócio, a lei não exige qualquer forma especial para que a cessão tenha

validade jurídica entre as partes.

Nesse sentido, leciona o insigne Carlos Roberto Rodrigues (2011) que a

notificação do devedor com relação à cessão de crédito está prevista no art. 290

do Código Civil como exigência legal e com finalidade distinta, nos seguintes

termos da lei: “Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao

devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que,

em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.”

A leitura desatenta do referido dispositivo pode induzir o leitor a erro. A norma

não diz que a notificação do devedor é indispensável para validade da cessão de

crédito. Todavia, Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 223) ensina:

Não pretendeu a lei dizer que a notificação é elemento essencial à validade da cessão de crédito, mas apenas que não é eficaz em relação ao devedor, isto é, que este só está sujeito às suas consequências a partir do momento em que tiver conhecimento de sua realização.

21

Por outro lado, é de salutar importância destacar o asseverado pelo artigo 294

do Código Civil: “Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe

competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da

cessão, tinha contra o cedente.”

Realizada a notificação, nasce ao cedido o direito de opor ao cessionário as

exceções que tinha contra o cedente. Note-se que a lei é clara em estabelecer o

momento oportuno para que o cedido manifeste as exceções ou defesas que tinha

contra o cedente: no momento em que veio a ter conhecimento da

cessão (GONÇALVES, 2016).

Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé. Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor (BRASIL, 2002).

Portanto, a notificação, além de ser uma obrigação legal, também funciona como

uma espécie de segurança ao faturizador no caso de transferência por cessão.

2.1.4 Endosso

Endosso trata-se de declaração registrada no verso de um título de crédito ou

papel comercial, transmitindo a outrem os direitos nele contidos. Trata-se de um

instituto criado pelo direito cambiário, por meio do qual, como já mencionado,

transfere-se o direito a alguém sobre o título.

A Lei Uniforme (BRASIL, 1966), promulgada por meio do Decreto Nº 57.663/66

estabeleceu as convenções para adoção de uma uniformização em matéria de letras

de câmbio e notas promissórias e, em seu artigo 14 normatiza que: “o endosso

transmite todos os direitos emergentes da letra”.

Na visão de Maria Eugênia Finkelstein (2007, p. 116), o endosso é o ato pelo

qual “o credor de um título de crédito transfere o seu crédito para uma outra pessoa.

É o meio pelo qual se transfere a propriedade de um título de crédito”.

22

Para Rubens Filinto da Silva (2004, p. 24): “É um ato unilateral, formal, oriundo

de declaração de vontade, prestado através de assinatura no corpo do título de

crédito, ficando, em regra, o endossante responsável pelo pagamento.”

A responsabilidade do pagamento se justifica, pois ao opor sua assinatura no

título, o endossante torna-se devedor solidário e de regresso. Todavia, verifica-se na

Lei Uniforme de Genebra, pelo seu artigo 15, que em caso de estipulação contrária,

o endossante não garante o pagamento (BRASIL, 1966).

A classificação do endosso observando a sua modalidade, conforme assevera

Carlos Gustavo de Souza (2005), versa em duas espécies que são endosso em

preto e endosso em branco. No caso da primeira modalidade endosso em preto

consiste no ato pelo qual o endossante indica expressamente o beneficiário da

cártula, não exigindo fórmulas substanciais para a sua validação. No caso a

segunda modalidade o tipo endosso em branco, é quando não se identifica o

beneficiário de uma ordem de pagamento. Entende-se, assim, que endosso em

preto seja nominal a uma pessoa e em branco qualquer pessoa poderá receber por

não ser nominal.

2.2 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO CONTRATO DE FACTORING

Conforme o professor Irineu Mariani (2007), para o faturizador, que exerce

atividade profissional por livre opção, não há em relação a ele um rol taxativo

previamente conhecido de vantagens e desvantagens. As vantagens devem ser

oferecidas por ele, a fim de tornar as atividades típicas um produto competitivo no

mercado consumidor. A desvantagem está inseridas nos riscos do negócio, mas que

pode ser minimizada por uma criteriosa avaliação do mercado e pelo conhecimento

e experiência de seu administrador.

Quanto ao faturizado, as vantagens podem ser elencadas, segundo Mariani

(2007) como sendo:

� Simplificidade e rapidez para converter o ativo realizável em disponível;

� Garantia contra a inadimplência e/ou insolvência do devedor;

� Simplificação dos serviços contábeis; havendo financiamento, há venda a

prazo com efeito à vista;

23

� Terceirização de serviços, permitindo dedicação exclusiva à atividade-fim.

Como desvantagens, Mariani (2007) aponta que podem ser relacionadas as

seguintes:

� Os custos reduzem a margem de lucro;

� Custo superior em relação às formas comuns de conseguir crédito;

� Aumento do risco do faturizado, pois atua com baixa margem de lucro e

pequenos faturamento e clientela;

� Ausência de lei específica alimenta controvérsia a respeito de inúmeros

pontos.

Percebe-se, então, que as desvantagens se relacionam diretamente com os

custos da operação, tornando-o por vezes, muito alto, onerando a transação.

Também é importante destacar como desvantagem a perda por parte da empresa

do direito a gerir seus próprios créditos, já que estes estão negociados com a

empresa de factoring, não mais sendo possível reajustar, renegociar, conceder

descontos a pagamentos antecipados, o que fidelizaria o cliente, por exemplo, e

outras estratégias de mercado que ao vender seus créditos não pode mais deles

usufruir como um bem, já que o vendeu.

Acredita-se que esta seja a principal desvantagem, sendo que o administrador

deve ponderar até que ponto as vantagens superam esta desvantagem no momento

de realizar a venda de seus créditos.

2.3 SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS COM OUTROS INSTITUTOS

Devido à evolução dos negócios, muitos empresários se deparam com a

necessidade de buscar respaldo financeiro em empresas de fomento mercantil,

justamente para melhor adequar-se a carga tributária ou para obter outras

vantagens, assim as empresas de factoring podem, à primeira vista, assemelhar-se

a outras modalidades de empresas e de institutos, mas possuem distinções,

portanto, a seguir, esboçam-se as semelhanças e as diferenças entre ambos, com

base no que leciona o professor Irineu Mariani (2007), pois conforme este autor,

“para tornar mais nítida a imagem de factoring como indivíduo, com personalidade e

24

conteúdo próprios, é imprescindível destacar as semelhanças e diferenças com

outros contratos empresariais” (p. 307).

2.3.1 Comissão mercantil

Semelhança: havendo garantia da solvibilidade e pontualidade do comprador,

em ambos há uma comissão.

Diferença: no contrato de comissão mercantil o comissário pode vender em

nome próprio, enquanto na factoring, o faturizador presta, cumulativa ou

alternativamente, assistência financeira e não-financeira e serviços comuns ou

convencionais de gestão ao crédito e especiais ou diferenciados à administração.

2.3.2 Desconto bancário

Semelhança: ambos negociam crédito e cobram um custo pelo financiamento,

deduzindo do valor de face do título ou por por dentro.

Diferença: no contrato de desconto bancário o direito de regresso é uma garantia

e a instituição financeira opera com recursos próprios ou de terceiros, enquanto no

factoring o direito de regresso é uma faculdade e o faturizador opera tão-só com

recursos próprios, além de ser mais amplo, uma vez que pode envolver assistência

não-financeira e serviços relativos ao crédito e à administração.

2.3.3 Abertura de crédito

Semelhança: também no factoring pode ser aberta conta do faturizado com o

mesmo sistema operacional do crédito bancário rotativo.

Diferença: no contrato de abertura de crédito o banco passa recursos de

terceiros a titulo de financiamento, enquanto no factoring o faturizador passa

recursos próprios a titulo de pagamento de compra de crédito.

25

2.3.4 Seguro de crédito

Semelhança: em ambos há garantia contra insolvência do devedor, porém

apenas no factoring existe semelhança somente quando houver transferência pro

soluto.

Diferença: no contrato de seguro de crédito o pagamento da indenização é

eventual (em caso de sinistro, insolvência do devedor), há uma franquia e não há

transferência, enquanto no factoring o pagamento do crédito sempre ocorre, não há

franquia e há transferência do crédito, além dos serviços de gestão relativos ao

crédito e à administração.

2.3.5 Mútuo

Semelhança: também no factoring, quando há adiantamento, ocorre algo

parecido com o empréstimo.

Diferença: no contrato de mútuo não há transação de crédito, o mutuário deve

restituir e os encargos são cobrados por fora, enquanto no factoring há transação de

crédito, não há restituição ao faturizador por inadimplência do devedor, isso na

transferência pro soluto, e os encargos são cobrados por dentro, sem falar nos

serviços de gestão e administração do crédito.

2.3.6 Forfaiting

Semelhança: ocorre pelo mesmo objeto e finalidade, especialmente o factoring

internacional, pois em ambos há negociação de crédito.

Diferença: no contrato de forfaiting participam importador e exportador, mais um

banco e uma instituição avalista ou outro banco, enquanto no factoring internacional,

participam importador e exportador, mais duas empresas de factoring.

Para Fábio Ulhoa Coelho (2013, p. 165), o contrato bancário assemelhado ao

fomento mercantil é, sem dúvida, o desconto. Isto fica claro, quando assim refere:

26

A principal diferença está no direito de regresso, na hipótese de inadimplemento pelo terceiro devedor, que não existe na faturização, mas está presente no desconto. De fato, enquanto a faturizadora garante o recebimento do valor faturizado, mesmo que inadimplente ou insolvente o devedor, o banco descontador não fornece esta garantia.se no vencimento, o devedor não realiza o pagamento, o banco pode cobrar o devido, em regresso do cliente descontário, mas a faturizadora não tem nenhum direito contra o faturizado.

O factoring possui características de diversos outros institutos, mas são suas

particularidades que lhe conferem sua identidade e, consequentemente, a utilidade

de seus serviços.

2.4 CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS DE FACTORING

O factoring insere-se entre as novas técnicas utilizadas hodiernamente na

atividade econômica, pois liga-se à necessidade de reposição do capital de giro nas

empresas, geralmente nas pequenas e médias (BULGARELLI, 2000).

Há diversas modalidades de operações de factoring, dentre as quais Mariani

(2007) destaca as seguintes: Com antecipação ou Convencional; Maturity, Trustee;

Exportação e Importação (ou Internacional); Fomento de matéria prima. Neste

estudo optou-se por tratar apenas da modalidade com antecipação, também

chamada convencional.

Por ser a modalidade resultante do processo evolutivo-histórico, a espécie é também chamada old line factoring e factoring puro. É a espécie matriz. É despachadamente a mais praticada e por decorrência a mais conhecida. Nessa espécie, existe assistência financeira de crédito a prazo resultante de operação empresarial, ou não, desde que decorrente de atividade profissional, inclusive exercida por pessoa natural, normalmente de até três meses e excepcionalmente até seis. O faturizado recebe o crédito por transferência cessão ou endosso translativo e não por endosso-mandato, quando atua apenas na condição de mandatário. O diferencial está em que o faturizador faz a antecipação do pagamento, assumindo ou não, como um plus, o risco de inadimplência e/ou insolvência, caso em que faz jus à respectiva comissão (MARIANI, 2007, p. 301).

27

Luiz Lemos Leite (2003) ensina que “os direitos das vendas são negociados

mediante a pactuação de um preço, que é atribuído pelas partes”. Arnaldo Rizzardo

(2004) complementa referindo que as taxas de remuneração fixam-se bem mais

elevadas que em outros setores de fornecimento de crédito, diante dos riscos a que

se submetem as empresas que atuam no setor.

As taxas de remuneração, conforme Fábio Ulhoa Coelho (2013, p. 165) “não são

limitadas e, devidamente destacadas dos juros, podem ser cobradas da faturizada,

nos termos do contato.”

Factoring envolve, acima de tudo, compra de ativos financeiros e não

adiantamento ou empréstimos. Predomina o caráter de transferência do crédito e

não do título, por isso, de acordo com Arnaldo Rizzardo (2004), aproxima-se à

cessão de crédito.

Na visão de Rubens Filinto da Silva (2004), pela característica contratual dos

negócios de factoring, a cessão de crédito é o meio de transmissão onerosa, da

propriedade dos direitos creditícios negociados, vendidos pelo cedente faturizado e

adquiridos pelo faturizador.

A natureza jurídica do factoring, nas palavras Mariani (2007, p. 302):

É de contrato misto ou híbrido porque resulta da miscigenação de diversos outros, como o desconto bancário, abertura de crédito, seguro de crédito, mútuo, forfaiting, mas resulta especialmente do contrato de comissão mercantil, apoiado no princípio da especialização.

Para Bulgarelli (2000, p. 546), “pode-se classificar o contrato de factoring como

bilateral, consensual, comutativo, oneroso, de execução continuada, intuitu

personae, interempresarial e atípico”. Mariani (2007) explica que é bilateral porque

há obrigações recíprocas entre os contratantes; comutativo, porque que ambos têm

direitos e obrigações equivalentes; oneroso, inerente à atividade empresarial; intuitu

personae pois, havendo cessão de crédito, especialmente quando pro soluto (sem

direito de regresso), se estende também ao devedor do faturizado; empresarial,

porque ambos devem exercer atividade empresarial.

No mesmo sentido, Luiz L. Leite (2003, p. 295) afirma que “é uma atividade

dicotômica (prestação de serviço/compra de créditos mercantis) regida pelas normas

do direito mercantil, sendo portanto, uma atividade mercantil mista atípica”.

28

Irineu Mariani (2007, p. 316) salienta que “o factoring, máxime enquanto atípico,

está sujeito às três funções dos contatos em geral definidos no Código Civil de 2002:

social, ética e econômica.” Quanto à forma, o contato pode ser por escritura pública

ou particular.

No factoring, a empresa devedora é a empresa sacada, aquela que compra o

produto ou a mercadoria. Isto significa dizer, então, que em tese, a compra de

créditos (legítimos e sem vícios de origem) permite eliminar o risco de insolvência e

exige conhecimento da capacidade técnica e financeira dos sacados (LEITE, 2003).

Fran Martins (apud RIZZARDO, 2004) chama o devedor de cliente do faturizado,

o qual na realidade não é parte do contato, mas apenas um elemento necessário

para a existência do mesmo, já que as suas dívidas vão servir de objeto de

transação entre o faturizador e o faturizado.

“Sintetizando, existe uma triangulação no factoring entre o faturizador, o

faturizado e o sacado do título. O faturizador entrega o dinheiro à vista para o

faturizado, para recebê-lo a termo do sacado ou devedor” (RIZZARDO, 2004, 33).

Normalmente, explica Arnaldo Rizzardo (2004), as empresas que operam no

ramo não são bancárias, devendo constituir-se em sociedade comercial. O

faturizado, ou cliente, para emitir fatura ou títulos negociáveis, terá que estar

organizado como pessoa jurídica ou firma individual. Já no tocante ao devedor, ou

comprador do faturizado, junto ao qual o fator procurará receber o crédito negociado,

permite-se que seja simplesmente pessoa física e, assim, não se exigindo que se

classifique como empresário.

No Brasil, nas palavras de Luiz L. Leite (2003, p. 295), “generalizou-se a

distorção de associar-se crédito a banco como se fosse atividade privativa de banco.

Não é.” Para o autor:

A operação de factoring não se insere no contexto de operação financeira praticada pelos bancos. Capta dinheiro e empresta dinheiro, com garantia e fixação da taxa de juros. Banco insolvente coloca em risco os recursos de terceiros por ele captados. No factoring não há efeito multiplicador da moeda porque não recebe depósito. Remuneram-se serviços prestados pelo factoring pela cobrança e a compra de créditos mediante um preço (FATOR). Sociedade de fomento mercantil quando quebra, os prejuízos são de seus gestores (LEITE, 2003, p. 295).

29

Destarte, as empresas de fomento mercantil não devem ser confundidas com

instituições bancárias, pois, além de oferecerem um serviço diferenciado, com

finalidade e regras diferentes aos bancos, não são autorizadas a realizar serviços

exclusivos aos bancos.

2.5 FORMAS DE TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO

A transferência dos direitos dos créditos pode ser dada de duas maneiras, as

quais são muito bem citadas por Luiz Lemos Leite (2003, p. 296):

Factoring negocia direitos creditórios, representados por títulos de crédito, que podem ser transferidos de duas formas, que seriam a Convencional, comum ou ordinária, fundadas nos princípios gerais do instituto da cessão de créditos (direitos) do Código Civil - arts. 286-298 - e no endosso, ato translativo específico dos títulos de crédito.O endosso, forma de transferência típica e exclusiva dos documentos cambiais, opera na órbita do direito cambiário, o que permite a livre circulação do crédito, confere maior segurança ao negócio e diminui a vulnerabilidade frente à dúvidas e questionamentos de direito comum quanto à exigibilidade dos créditos. Salienta-se que seja preferível o endosso em preto.

A cessão é elemento característico do factoring, sua marca fundamental,

constitui sua essência e o que o distingue de ouras figuras afins ou próximas, sendo

portanto fora de cogitação o direito de regresso contra o faturizador ou vendedor do

crédito (RIZZARDO, 2004).

Vale dizer que o endosso principalmente praticado pelas empresas de factoring é

o endosso translativo, pois há uma transferência de crédito.

Eduardo de Souza Carmo (apud RIZZARDO, 2004, p. 99), traz as principais

diferenças entre endosso e cessão:

Uma declaração unilateral de vontade do endossante; a cessão de crédito um contrato sinalagmático. O endosso produz efeitos jurídicos autônomos e independentes, enquanto os efeitos produzidos pela cessão de crédito são derivados e, assim, a nulidade de um determina a nulidade dos atos posteriores.

30

Nesse sentido, Azevedo (2003, p.79), também cita características dos dois

elementos de transferência de crédito:

O endosso corresponde à declaração unilateral de vontade, tanto que independe de aceitação pelo endossatário e pode resultar da simples assinatura do endossante (endosso em branco), enquanto a cessão de contrato bilateral pressupõe para a sua validade, a manifestação de vontades por parte do cedente e do cessionário. O endosso é um ato abstrato porque não se vincula à sua causa, nem á relação fundamental que gera o titulo, enquanto a cessão é um ato casual, estando necessariamente vinculada à relação jurídica anterior. O endosso opera a transferência de direito novo, autônomo e originário, totalmente desvinculado do direito do endossante, mas a cessão transfere direito derivado, ou seja, o mesmo direito do cedente, com todos os vícios e defeitos acumulados nas transferências anteriores, porque o cessionário sub-roga sua posição.

Para facilitar o entendimento, foi elaborado o quadro abaixo, baseado na obra de

Mariani (2007, p. 329):

Quadro 1 - Comparação entre cessão e endosso translativo

CESSÃO ENDOSSO TRANSLATIVO

Título do crédito Titulo de crédito

Ato contratual bilateral Ato unilateral

Admite forma verbal Só admite forma escrita

Confere direitos derivados: nulidade da anterior afeta a posterior

Confere direitos autônomos: nulidade do anterior não afeta o posterior

Transfere ao cessionário o crédito Endossante transfere o título e em consequência o crédito nele incorporado

Devedor pode opor ao cessionário a exceção pessoal que tem contra o cedente

O devedor não pode opor ao endossatário exceção pessoal que tem contra o endossante

Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor

Salvo estipulação contrária, o endossante responde pela solvência do devedor.

Relação obrigacional comum, regida pelo Código Civil

Relação civil cambiária, regida pela legislação civil cambiária

Fonte: Adaptado de Mariani (2007, p. 329).

Com a análise do quadro, fica claro compreender quais são as particularidades

de cada instituto e suas implicações jurídicas.

31

3 TRATAMENTO JURÍDICO

Nesse capítulo, será abordada a evolução jurídica do factoring, as leis que

protegem tal negócio jurídico e jurisprudências pertinentes.

A Circular nº 703, de 16/06/82, da Diretoria do Banco Central, vigorou até

30/09/88, quando, pela Circular nº 1.359, foi integralmente revogada. As

negociações duraram seis anos e só lograram êxito porque ficou acordado que

factoring seria praticado como factoring, dentro dos limites permitidos pela legislação

em vigor, sem transgressão das Leis 4.595/64, a Lei da Reforma Bancária e

7.492/86, Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro (LEITE, 2003).

As premissas básicas do compromisso assumido, em torno das quais deveriam gravitar os negócios de factoring realizados de acordo com a legislação brasileira são: não se utilizar de mecanismos de intermediação de recursos no mercado privativos das instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central (não fazer captação de recurso); comprar créditos de transações mercantis;só operar com pessoas jurídicas (LEITE, 2003, p.65).

Portanto, não se consideram as empresas que atuam no factoring instituições

financeiras reguladas pelo Banco Central do Brasil. Também não integram o

Sistema Financeiro Nacional, pois não realizam a captação de dinheiro, atividade

típica dos bancos (RIZZARDO, 2004). Na mesma linha, Luiz Lemos Leite (2003, p.

67) salienta que:

O fomento mercantil não é operação de mútuo (empréstimo ou desconto) e muito menos compra de faturamento ou desconto ou compra de cheques. Tanto que a Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 2.144/95 esclareceu que qualquer operação realizada por empresa de factoring que não se enquadre no conceito legal e que caracterize operação privativa de instituição financeira, constitui ilícito administrativo e criminal.

32

Para Rizzardo (2004, p. 81), “a Resolução nº 2.144 representa, pois, a admissão

do factoring como atividade lícita.” Afinal, para o autor, “não existe uma legislação

específica, no Brasil, que trata do factoring, regulamentando-o no direito positivo”.

Também Arnaldo Rizzardo (2004, p. 75) explica que: “No direito estrangeiro –

como nos Estados Unidos, França e Inglaterra – as empresas de factoring

consideram-se comerciais, em geral reguladas por leis especiais, enquanto a

atividade ligada ao setor é classificada como parabancária.

Em ordenamento brasileiro, pode-se colher do Código Civil e de leis esparsas

alguns elementos aplicáveis ao factoring. Assim, o artigo 286 do Código Civil que

trata da cessão de crédito assim comanda:

Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

E no artigo 295 o Código Civil, prevê a forma:

Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize,fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé.

De outro lado, quanto à solvência do devedor, tal como acontece com o

factoring, inexiste responsabilidade do cedente: “Art. 296. Salvo estipulação em

contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.”

A figura a seguir demonstra as dimensões legais da atividade de factoring no

Brasil.

33

Figura 1 – Balizamento do Fomento Mercantil no Brasil

Fonte: Leite (2003, p. 66)

34

O Projeto de Lei 230, bem como os projetos de Lei 3.615 e 3.896, dão perfeita tipicidade à figura. Além de definir o instituto, caracterizando-o como atividade mercantil, veda a prática de operações privativas de empresas bancárias, estabelece a forma de remuneração e prevê a criação do Conselho Federal de Fomento Mercantil, a quem caberá a supervisão e disciplina das atividades relacionadas ao factoring. Muitos outros aspectos são tratados, como o estabelecimento das condições dos negócios relativos à matéria, a aquisição dos direitos mediante cláusulas especiais de endosso em preto e a garantia do direito das sociedades voltarem-se contra o endossante no caso de exceções e vícios de crédito (RIZZARDO, 2004, p. 83).

No entanto, ainda são apenas projetos, sem previsão para entrar na pauta de

votação a fim de se tornar lei.

3.1 AÇÕES JUDICIAIS NO FACTORING

O factoring envolve a negociação ou compra de títulos de crédito.

Consequentemente, as contendas, que mais amiúde aparecem, dizem com a

natureza de tais negócios e com o cumprimento das obrigações decorrentes dos

contratos. Mas a inexata compreensão do instituto leva, às vezes, a perder-se a

parte considerada lesada em tipos de ações incabíveis (RIZZARDO, 2004).

Ainda no dizer de Rizzardo (2004, p. 204) “quando o assunto em exame não é

consolidado em normatização jurídica, utiliza-se de princípios gerais do direito, do

direito positivo esparso e mormente apanhado em outros institutos.”

3.1.1 Ações para definir ou reconhecer o factoring

Para configurar a existência do factoring, deve-se procurar o caminho por meio

de ações de conhecimento. Um considerável número de ações que chegam à justiça

envolve a execução de títulos negociados. Então, tem-se ações de conhecimento e

ações de execução. Naquelas, com a sentença, forma-se o título executivo. Nas

segundas, já existem os títulos a executar (RIZZARDO, 2004).

35

Rizzardo (2004, p. 206) ensina que “conforme o tipo de processo de

conhecimento ou natureza das ações há sentenças declaratórias, constitutivas,

condenatórias, executivas e mandamentais.”

Para o autor, nas sentenças declaratórias, o objeto é a mera declaração do

direito, ou de um fato. Dá-se a auto-satisfação com a sentença. No factoring, por

exemplo, são ações que procuram definir a natureza da operação ou se constitui ou

não factoring. Em outra hipótese, busca-se a declaração judicial sobre a falsidade do

título emitido e que serviu de objeto da transação.

Quando a sentença é constitutiva, o objeto é criar, modificar ou extinguir uma

relação jurídica. No factoring, declarando-se que o título foi negociado, se cria o

direito de o faturizador cobrá-lo. Na venda de uma duplicata, ao mesmo tempo em

que se declara a transferência de um crédito, erige-se um direito de crédito em favor

do adquirente ou fator. Na lide que versar sobre efetivação de serviços, ao mesmo

tempo que é declarada a relação, se está constituindo os direitos de crédito pela

atividade desempenhada. Se tratar a lide de discussão sobre a natureza pro soluto

ou pro solvendo dos títulos, o resultado poderá advir a constituição de voltar-se ou

não o faturizador contra o faturizado.

O autor segue explicando que quando o caso for de ações condenatórias, a

lide versa sobre um dano ou um fato violador da norma jurídica. Pede-se que o juiz

determine alguma coisa ao réu. Por exemplo, na ordem contida na sentença para

que o faturizado restitua o valor recebido, se o título aparece desprovido de causa

na sua emissão, ou se apurar-se a falta de entrega da mercadoria que justifica a

emissão da duplicata.

Sobre as ações executivas, Arnaldo Rizzardo (2004, p. 208) esclarece que:

As ações executivas compreendem aquelas lides que já obtiveram uma execução forçada. Contém o pedido a prática de um ato, ou a ablação de um patrimônio. Quanto ao factoring, requer-se ao juiz que ordene a restrição da taxa de juros, com o que não se admitirá a exigibilidade em níveis superiores a determinada. Autoriza a execução imediata da redução.

Também, o autor discorre a respeito das ações mandamentais:

36

As mandamentais constituem as ações que obrigam a fazer aquilo que incumbia a parte fazer. Com relação ao factoring, manda-se que se faça o registro da empresa na Junta Comercial. Ou exige-se a pronta devolução das duplicatas negociadas, em vista da conduta inidônea do faturizador, que não paga os títulos. Outrossim, impele-se o faturizador a modificar uma cláusula contratual, como a atinente ao percentual de juros (RIZZARDO, 2004, p. 209).

Essas ações são mais comumente utilizadas pelo faturizado em caso de

divergências contratuais contra a empresa de fomento.

3.1.2 Ações para desconstruir o factoring

Para Rizzardo (2004, p. 209), “não raramente se tenta desconstituir o contrato de

factoring. Para tanto, examina-se os elementos componentes na formulação e

execução do contrato.”

Por meio da resolução, desconstitui-se o contrato em razão de fato superveniente à celebração do contrato. Funda-se na falta de cumprimento de obrigação. No factoring, uma vez estabelecidas as obrigações, o cumprimento é instantâneo. Mas se firmado negócio de entrega da totalidade dos títulos por um período de vários meses e passando a remessa a envolver somente parte dos créditos, nota-se a superveniência de um inadimplemento, ensejando a resolução da avença. E assim em outras situações, como se o faturizado cobra, depois de entregues os títulos, os valores junto ao devedor. (RIZZARDO, 2004, p. 211).

O mesmo autor salienta que a ação de resilição é mais uma espécie de

resolução, é reconhecível para com as prestações a partir de determinado momento,

ou sem qualquer alcance quanto ao passado. Ocorre provando-se que o cliente, já

antigo e sempre adimplente, passa a inadimplir. A ação é válida somente para os

contratos não quitados. Já a rescisão de um contrato tem como causa um ato ou

motivo anterior a sua elaboração, como exemplo o vício do objeto.

Ações de anulação ou de nulidade são possíveis, segundo o autor, quando: for

ato contrário à ordem pública; não respeitar forma prescrita em lei; atos que

emanam de pessoas absolutamente ou relativamente incapazes; caducidade, com o

37

término do prazo concedido ao faturizador decidir se compra o título; dentre outras

hipóteses.

3.1.3 Ações de exigibilidade ou de execução do crédito negociado

Grande parte das demandas judiciais diz respeito à exigibilidade dos créditos. No

factoring, negocia-se o crédito, que se materializa ou instrumentaliza em um

documento. O faturizador possui a ação de execução para a cobrança do crédito,

devendo voltar-se contra o devedor, conforme leciona Arnaldo Rizzardo (2004, p.

217):

No factoring, raros são os títulos de execução judicial. Arrolam-se dentre os possíveis as decisões sobre a eficácia e validade ou não do contrato, as revisões de cláusulas e a repetição de possível indébito havido. Uma vez adquirido o crédito e revelada posteriormente a insolvabilidade do devedor, não cabe ao faturizador voltar-se contra o vendedor ou faturizado. De modo que a execução se restringe mais contra o devedor. Todavia, há situações especiais, em que se autoriza, por meio do próprio contrato de faturização, a restituição ou o reembolso do valor pago pelo crédito. Tal ocorre quando sem causa a emissão do título, quando posteriormente for desfeita a compra e venda da qual se originou o crédito e quando apurar-se que o devedor já estava insolvente no momento da compra e venda da mercadoria.

A ação mais conveniente nesses casos é a de conhecimento, sempre no rito

ordinário, posto que o faturizador terá que provar o fundamento do pedido. A

jurisprudência vem admitindo a execução de cheque endossado para empresa de

factoring: “O endosso transfere o cheque na sua integralidade ao endossatário, que

pode ajuizar execução contra o respectivo emitente” (RIZZARDO, 2004, p. 220).

Embasa-se o acórdão no entendimento de Fran Martins:

Entende-se, na aplicação do princípio da inoponibilidade das exceções, não se compreendem as relações pessoais entro o portador e a pessoa por este acionada. Em tais situações, as relações pessoais são sempre oponíveis, donde poder o endossatário acionado opor ao seu endossatário-acionante exceções baseadas em relação especial entre ambos. O que não será admissível é que a exceção seja oposta pelo obrigado, basendo-se tal oposição em relação desse acionado com o sacador ou outros obrigados anteriores (MARTINS, 1990, p. 73).

38

Sobre esse assunto, Rizzardo (2004, p. 221) ensina:

O portador, isto é, o faturizador, procurará receber os valores representados pelo cheque normalmente junto ao titular da conta bancária. Se a causa da origem foi uma compra e venda, ou uma prestação de serviços e vendidos os cheques, resta a ação para o recebimento unicamente contra o devedor. Não interessa se ele é insolvente. Mas, como nos casos de outros tipos de títulos, se há origem viciada na emissão, ou se não se funda a mesma em uma causa, como quando não houve a remessa da mercadoria, ou se esta veio a ser devolvida, assiste direito de regresso contra o faturizado, mesmo que ao portador os cheques e sem o devido endosso em preto. O negócio de factoring será provado mediante contrato, devendo os títulos constar relacionados em borderô, que virá em apenso.

Esse tipo de demanda configura grande parte das ações das agências de

factoring no Judiciário e também as que geram maior conflito de interpretações.

3.1.4 Ação de revisão das cláusulas contratuais

Os contratos celebrados podem ser revisados, embora haja liberdade em

contratar e o princípio do pacta sunt servanda. Há vários exemplos de causas

suscetíveis a alterações, por ofenderem princípios ou ditames legais e,

principalmente, em razão dos prejuízos que trazem (RIZZARDO, 2004).

Rizzardo (2004, p. 222), enumera diversas situações que admitem a revisão:

� Juros exacerbados estabelecidos no contrato;

� Previsão de juros capitalizados no período que vai desde o contrato até o

vencimento dos títulos;

� Quando consignadas permissões para a ação de regresso que ofendem a

própria natureza da faturização;

� Se a taxa remuneratória revelar onerosidade excessiva, em percentuais

que revelem um verdadeiro enriquecimento;

� As regras permitindo a resolução do contrato por iniciativa de apenas uma

das partes, sem igual direito à outra;

� As clausulas que obrigam o faturizado a custear as despesas de cobrança

dos títulos;

39

� A previsão de apenas um dos contratantes estabelecer os preços da

remuneração pela atividade da faturizadora;

� As cláusulas que deixam a cargo apenas do faturizador o prazo para

devolver os títulos que não aceitar adquiri-los;

� A dispensa de prestação de contas, quando envolver o factoring a

execução de serviços de cobrança e administração de créditos.

As ações cabíveis não se restringem às acima analisadas. Pode-se afirmar que a

parte pode usufruir de qualquer tipo de ação reconhecida no direito positivo, desde

que pertinente ao negócio.

3.2 O DIREITO DE REGRESSO

Na convenção de Otawa, realizada entre 09 e 28 e maio de 1988, ficou

determinado que o faturizador deveria desempenhar pelo menos duas das seguintes

funções, conforme ensina Rubens Filinto da Silva (2004):

� Financiamento ao fornecedor (faturizado), incluindo empréstimos e

pagamentos adiantados;

� Manutenção de contas (livro-razão) relativo a valores a receber;

� Cobrança dos valores a receber;

� Proteção contra o inadimplemento do pagamento pelos devedores.

Porém, segundo o mesmo autor, o Brasil não assinou, não ratificou e não aderiu

à convenção, sendo que o embaixador apenas assinou a ata, pois não detinha

poderes especiais para assinar a convenção na qualidade de signatário. Por outro

lado, o país foi signatário da Lei Uniforme de Genebra, conhecida como LUG e, no

ano de 1966, o presidente Castello Branco promulgou as conversões para adoção

da lei uniforme em matéria de letra de câmbio e notas promissórias.

Silva (2004) ainda assevera que, em regra geral, o endossante fica responsável

pelo pagamento, pois ao opor sua assinatura no título, torna-se devedor solidário e

de regresso. Todavia, verifica-se na Lei Uniforme de Genebra, pelo seu art. 15, que

em caso de estipulação contrária, o endossante não garante o pagamento. Pelo

direito cambiário, o credor endossatário pode demandar a cobrança de crédito

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diretamente do endossante, independente de ordem ou de exigir o pagamento

primeiro do devedor.

Por outro lado, o Código Civil, determina em seu art. 914, que salvo estipulação

em contrário, o endossante não responde pelo cumprimento da obrigação constante

no título, ignorando a Lei Uniforme de Genebra, a Lei dos Cheques e a Lei das

Duplicatas.

Art. 914. Ressalvada cláusula expressa em contrário, constante do endosso, nãoresponde o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título. § 1o Assumindo responsabilidade pelo pagamento, o endossante se torna devedor solidário. § 2o Pagando o título, tem o endossante ação de regresso contra os coobrigados anteriores (BRASIL, 2002).

Para Silva (2004, p. 24), “a norma confunde endosso com cessão, no que tange

ao direito regressivo, podendo esse equívoco municiar debates, divergências e

discussões infindáveis.”

Waldirio Bulgarelli (2000, p. 546) explica que:

Para que se compreenda o mecanismo do factoring, necessário é atentar para o tipo de relação entre o factor e a empresa cedente; esta transmitirá seus créditos ou por via obrigacional comum (cessão propriamente dita) ou através de endosso, em caso de títulos de crédito, sendo o mais comum o endosso de duplicatas. Trata-se de uma verdadeira compra de créditos (função de garantia do factoring) e têm-se duas situações distintas: a da transmissão do crédito simples e a da transmissão por endosso, em caso de títulos de crédito. Em relação à cessão de crédito pelo direito obrigacional comum, torna-se necessária a notificação ao devedor, ao teor dor artigo 209 do Código Civil de 2002, devendo esta ser feita através de instrumento público ou particular. Evidentemente que, carregando consigo a cessão as exceções do devedor contra o cedente originário, estas podem ser opostas ao cessionário (artigo 294, CC/2002) e, nesse caso, o fator poderá voltar-se, em regresso, contra o cedente, se o crédito for certo, lícito ou regular. Já, quando se tratar de título de crédito, a cessão se fará pela forma peculiar do direito cambiário, ou seja, o endosso. Nesse caso, o fator poderá voltar-se contra o endossante, se o devedor recusar-se a pagar. Contudo, o endosso do título ao factor não será meramente um endosso mandato, mas pleno, transferindo-lhe a propriedade do título; entretanto, como é normal em nosso meio, o endossante ficará como garante tanto do aceite como do pagamento, respondendo pela veracidade do título, quer pela realização; enfim, ficando o factor com o direito de regresso.

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O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul corrobora a opinião do

autor, como resta claro nas jurisprudências transcritas a seguir, demonstrando que

no factoring ocorre uma cessão de créditos:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO-ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM SUSTAÇÃO DE PROTESTO E DANOS MORAIS. CHEQUES. CESSÃO DE CRÉDITO. FACTORING. Cuidando-se de empresa de factoring, o endosso lançado no título adquirido por meio de contrato de fomento mercantil possui natureza de cessão civil, e não de transferência cambial. Dessa forma, não se aplicam, na hipótese, os princípios regentes dos títulos de crédito. Comprovada nos autos a não perfectibilização do negócio ensejador da emissão das cártulas (pelo desfazimento do negócio) inviável cogitar-se da exigibilidade do crédito nelas representado. O protesto indevido de título de crédito configura dano moral in re ipsa, devendo a parte lesada ser indenizada, se inexistentes registros desabonatórios anteriores em seu nome. Consideradas a repercussão do dano e as condições econômicas dos litigantes, impõe-se o arbitramento de indenização por danos morais em montante que indenize satisfatoriamente a parte lesada, sem, contudo, provocar seu locupletamento indevido ou causar onerosidade excessiva à ofensora DERAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME (Apelação Cível Nº 70069986149, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 01/09/2016).

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. OPERAÇÃO DE FACTORING. CESSÃO DE DIREITOS. CAUSA DEBENDI. A operação de fomento mercantil não implica mero endosso de título, mas cessão de crédito passível de discussão do negócio jurídico subjacente. - Circunstância dos autos em que se impõe manter a sentença recorrida. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70070058318, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 25/08/2016).

Rizzardo (2004, p. 223) considera “o direito de regresso um dos pontos

nevrálgicos do factoring, o que envolve situações especiais.” A esse respeito,

também se manifesta o desembargador Jorge Luis Costa Beber (2010, p. 3-4):

O caráter pro soluto ou pro solvendo do fomento mercantil congrega um dos mais instigantes e conflituosos tópicos da aludida modalidade contratual, havendo tanto na doutrina como na jurisprudência posições diametralmente opostas, todas arrimadas em argumentos respeitáveis e consistentes.

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Costa Beber (2010) destaca, nesse mesmo contexto, o teor da norma insculpida

no art. 296 do Código Civil, in verbis: “Salvo estipulação em contrário, o cedente não

responde pela solvência do devedor” (BRASIL, 2002).

A regra do Código Civil é que o cedente não responde em caso de inadimplemento do sacado. Entretanto, desde que estipulado no contrato de fomento mercantil, a empresa contratante (vendedora cedente) responde pela solvência do devedor (salvo estipulação em contrário), ou seja, o factoring está autorizado pelo Código Civil e pelo contrato a cobrar judicialmente o emitente do título (LEITE, 2010, p. 217).

Na opinião de Silva (2004, p. 26), “a convenção de Otawa criou um equívoco de

que umas das características de factoring no Brasil, seria a condição pro soluto, sem

direito de regresso”.

O autor acredita que esta condição seria opcional e que vários países, como

Espanha, Itália e Portugal, mesmo sendo signatário a dessa Convenção, adotam o

direito de regresso. Também cita o artigo 17 da Lei 7.357/85 (Lei do Cheque) onde o

endossante garante o pagamento, salvo estipulação em contrário (SILVA, 2004).

Arnaldo Rizzardo (2004, p. 239), se manifesta afirmando que “direito de regresso

contra o cliente ou empresa que transferiu os créditos é inadmissível, exceto se o

crédito tenha sido constituído irregularmente, ou se não representa uma transação

efetiva”.

Essa corrente doutrinária encontra amparo na maioria das decisões

jurisprudenciais do Tribunal de Justiça do nosso Estado, como torna claro, a

transcrição que segue:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE FOMENTO MERCANTIL. CONFISSÃO DE DÍVIDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO DE REGRESSO DO CESSIONÁRIO (FATURIZADOR) CONTRA O CEDENTE (FATURIZADO). TAL HIPÓTESE APENAS SE ADMITIRIA, QUANDO VERIFICADOS VÍCIOS NA RELAÇÃO JURÍDICA HAVIDA ENTRE AS PARTES, E/OU NOS TÍTULOS QUE EVENTUALMENTE A REPRESENTEM. INVALIDADE DA CLÁUSULA DE REGRESSO. SENDO DA ESSÊNCIA DO CONTRATO DE FACTORING A ASSUNÇÃO PELO FATURIZADOR DOS RISCOS DA IMPONTUALIDADE E DA INSOLVÊNCIA DO SACADO, TEM-SE POR INVÁLIDA EVENTUAL CLÁUSULA DE REGRESSO. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO.

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UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70068579911, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Otávio Augusto de Freitas Barcellos, Julgado em 03/08/2016)

No contrato de factoring, segundo certa corrente doutrinária, a natureza pro

solvendo não é reconhecida, rechaçando por isso o direito de regresso, justificando

tal entendimento na expressiva remuneração exigida no negócio, nela incluídos os

riscos da avença. Por isso, o cliente não pode ser compelido a responder pela

inadimplência do devedor. Essa impossibilidade não é absoluta, pois é admissível

toda vez que a impossibilidade da cobrança do título resultar da culpa do

emitente/faturizado, por exemplo, a ausência de entrega de mercadoria e existência

de vício que contamine o crédito (COSTA BEBER, 2010).

Nesse sentido, segue a jurisprudência:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO MONITÓRIA. DUPLICATAS. FACTORING. CESSÃO DE CRÉDITO. DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO SUBJACENTE. INEXISTÊNCIA DO CRÉDITO CEDIDO. RESPONSABILIDADE DO CEDENTE PELA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO. DIREITO DE REGRESSO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ. As duplicatas adquiridas pelas empresas de factoring, por meio de cessão de crédito, foram emitidas com base em notas fiscais de compra e venda, não podendo ser chamadas de "frias". Todavia, o negócio jurídico entre o cedente e o sacado não se concretizou por desacordo comercial e não aceitação das mercadorias, cuja devolução foi aceita pela cedente dos títulos. Assim, sendo as duplicatas cedidas às empresas de fatoring desprovidas do negócio subjacente, o que caracteriza vício de existência dos créditos cedidos, presente a responsabilidade regressiva da cedente perante às cessionárias. Sentença reformada para julgar improcedentes os embargos monitórios e procedente a ação monitória. Ônus sucumbenciais redimensionados e invertidos. APELO PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70070045778, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 25/08/2016)

Assim, no que exprime Costa Beber (2010, p. 6):

Entendimento ainda minoritário [...] reputa viável a estipulação da cláusula pro solvendo por ocasião da formalização do contrato de factoring. O grau de risco [...] pode ser pactuado pelas partes, decorrendo daí a possibilidade do contrato de factoring dar-se com ou sem a cláusula de regresso, como ocorre nos países europeus, dentre eles Espanha e Itália.

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Costa Beber (2010, p. 7) considera que “a redução dos riscos, com

estipulação expressa do direito de regresso em favor da empresa de factoring (pro

solvendo), não descaracteriza o contrato de fomento mercantil.”

Levando-se em consideração os princípios inerentes ao direito contratual, o

jurista Costa Beber (2010) destaca que levando em consideração a autonomia da

vontade das partes, a supremacia da ordem pública, a obrigatoriedade da

convenção e boa-fé, não soa desarrazoado afirmar que em se tratando de fomento

mercantil inexiste qualquer ilegalidade na estipulação por parte do faturizado da sua

responsabilidade subsidiária na hipótese de inadimplemento por parte dos sacados

dos títulos cedidos para a empresa de factoring.

Nesse entendimento, são poucas as jurisprudências de nosso Tribunal de

Justiça:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE FACTORING. Nada impede que, no contrato de factoring, haja estipulação da responsabilidade subsidiária do faturizado. Bem ao contrário, há claramente o permissivo do referido art. 296 do CC. Na situação presente, em que o faturizador, não tendo alcançado êxito perante o devedor-cedido, cobra o valor da duplicata contra o cedente, em caráter de regresso, há clara estipulação contratual a esse respeito. Assim, é totalmente possível que a empresa de faturização direcione a sua pretensão contra a sacadora dos títulos inadimplidos, consoante refere o contrato de fomento mercantil firmado entre as partes, em suas cláusulas nona e décima e também, como dispõe a jurisprudência, mostrando que a operação se afigura lícita. Sentença mantida. Apelo desprovido. (Apelação Cível Nº 70045072592, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Munira Hanna, Julgado em 29/05/2014)

Além do mais, seria uma proteção às sociedades de fomento mercantil, já que no

Brasil é comum o saque de títulos frios (sem causa) por comerciantes

inescrupulosos, além de inúmeras outras manobras fraudulentas, que se beneficiam

por conta de uma legislação anacrônica e leniente.

O Superior Tribunal de Justiça também, para tentar pacificar e unificar as

decisões, emitiu o Informativo nº 0574, período: 26 de novembro a 18 de dezembro

de 2015 em relação à notificação do emitente, que assim estabelece:

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É desnecessária a notificação de emitente de cheque com cláusula ‘à ordem’, para que o faturizador que tenha recebido a cártula por meio de endosso possa cobrar o crédito decorrente de operação de factoring. Como é cediço, o interesse social visa proporcionar ampla circulação dos títulos de crédito, dando aos terceiros de boa-fé plena garantia e segurança na sua aquisição, constituindo a inoponibilidade das exceções fundadas em direito pessoal do devedor a mais importante afirmação do direito moderno em favor da segurança da circulação e negociabilidade dos títulos de crédito. Nesse passo, o art. 20 da Lei do Cheque estabelece que o endosso transmite todos os direitos resultantes do cheque, e o art. 22, caput, do mesmo diploma legal dispõe que o detentor de cheque ‘à ordem’ é considerado portador legitimado, se provar seu direito por uma série ininterrupta de endossos, mesmo que o último seja em branco. Registre-se que abalizada doutrina civilista propugna não serem aplicáveis os arts. 288 e 290 do CC para obtenção, por meio tão somente do endosso de cheque ‘à ordem’, dos mesmos efeitos de cessão de crédito. Com efeito, a menos que o emitente do cheque tenha aposto no título a cláusula ‘não à ordem’ - hipótese em que o título somente se transfere pela forma de cessão de crédito -, o endosso tem efeito de cessão de crédito, não havendo cogitar de observância da forma necessária à cessão ordinária civil de crédito, isto é, a notificação prevista no art. 290 do CC, segundo o qual ‘A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita’. Por outro lado, o art. 905, caput, do CC estabelece que o possuidor de título ao portador tem direito à prestação nele indicada, mediante a sua simples apresentação ao devedor, e o parágrafo único estipula que a prestação é devida ainda que o título tenha entrado em circulação contra a vontade do emitente. De fato, não se pode perder de vista que é desnecessária a exigência, sem nenhum supedâneo legal, de que, com o endosso de cheque ‘à ordem’, a factoring endossatária devesse se acautelar - mesmo adquirindo pelo meio próprio crédito de natureza autônoma (cambial) -, demonstrando ter feito notificação ao emitente. Assim, não é possível chancelar a restrição a direitos conferidos por lei ao fatorizador, em manifesta ofensa a diversas regras, institutos e princípios do direito cambiário - e, até mesmo, a direitos fundamentais consagrados pela Constituição Federal (art. 5º, II e XXII). REsp 1.236.701-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/11/2015, DJe 23/11/2015)

Atualmente, existem vários projetos de lei direcionados às instituições de

factoring, mas até o momento, não foram materializados. Neste ínterim, os contratos

entre factor e faturizado vêm sendo amparados por legislações esparsas, de

institutos e relações jurídicas análogas.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao encerrar o estudo sobre os contratos de factoring e seus aspectos legais no

ordenamento jurídico brasileiro, pode-se dizer que o fomento mercantil é uma

atividade muito antiga, que surgiu concomitante às práticas comerciais e que, na

atualidade, paralelamente aos negócios bancários, com o que não se deve

confundir, é prática cada vez mais corriqueira nas atividades comerciais.

As empresas de factoring começaram a galgar espaço no Brasil na década de

1980, com a fundação da Associação Nacional das Empresas de Fomento Mercantil

(ANFAC), possuindo inicialmente 11 empresas participantes. No decorrer dos anos

seguintes, suscitou discussões entre doutrinadores, juristas, economistas e

legisladores, até sobre a nomenclatura dessa nova modalidade negocial. A sua

legalidade chegou a ser questionada, tendo seu direito de atuação cerceado por

uma circular que só foi revogada oito anos após, quando, finalmente, liberou-se o

factoring e definiu-se que esta seria uma atividade estritamente comercial e,

portanto, sem características das atividades financeira e bancária.

Embora seja uma prática legalizada e regulamentada de reconhecido papel na

alavancagem financeira de pequenas e médias empresas, o fomento mercantil ainda

encontra algumas dificuldades, principalmente provocadas pela falta de legislação

específica regulamentadora para a atividade. Talvez, por isso, seja tão pouco

conhecida até mesmo no meio jurídico. Também, por se tratar de um instituto

relativamente novo no Brasil, ainda gera certo receio e desconfiança na sociedade

acerca de sua licitude.

Nesses dois pontos, acredita-se que os objetivos geral e específicos do trabalho

foram atingidos, eis que trouxe à luz os diversos aspectos legais relacionados ao

factoring através de um estudo que iniciou-se com sua origem e disseminação pelo

mundo e, principalmente, institutos de direito utilizados analogamente para propiciar

suporte jurídico aos contratos firmados. Ademais, tudo que é desconhecido gera

certa insegurança e esse estudo foi exitoso no sentido de apresentar o factoring e

desmistificar suas atividades tão importantes para o fortalecimento das empresas e

para a circulação de capital. Acredita-se que se esteja dando um passo fundamental

47

para a discussão do tema apresentado, buscando a sensibilização dos

parlamentares para que voltem a discutir a criação de uma legislação específica e,

por último, mas não menos importante, a apresentação à população de sua

legalidade e benefícios à sociedade, não se confundindo ou assemelhando em

nenhuma hipótese ao ilícito da agiotagem.

O objeto dos contratos de factoring é o crédito, que pode ser transferido ao

faturizador por cessão ou endosso translativo. Nessa transação, o faturizado tem

uma antecipação de suas receitas, mediante a cobrança de uma taxa pactuada

entre as partes. As empresas de factoring realizam a compra e administração

desses créditos, bem como a cobrança dos valores ao sacado, responsabilizando-se

ou não pelo seu inadimplemento. E é nesse ponto que existem as principais

divergências desse instituto.

Embora a cessão e o endosso possuam a mesma finalidade, que é a

transferência do crédito, têm consequências jurídicas diferentes, principalmente no

que concerne ao direito de regresso em caso de inadimplência. Em palavras

simples, seria o direito do faturizador de cobrar judicialmente os créditos do

faturizado, em caso de inadimplência do sacado. A jurisprudência já admite essa

possibilidade, mas apenas se houver culpa do faturizado, como por exemplo, a

ausência de entrega de mercadoria e existência de vício que contamine o crédito.

Devido a isso, também, o risco do faturizador torna-se elevado, repercutindo

diretamente no valor da taxa de remuneração.

A jurisprudência majoritária em nosso país trata o factoring como cessão de

crédito, sendo portanto pro soluto, sem direito de regresso. Países como Espanha e

Itália adotam essa teoria, mas com a opção de pactuação entre as partes sobre a

cláusula de regresso. Mesmo minoritária, alguns magistrados já estão decidindo

litígios dando tratamento de endosso a esses contratos, sendo então, pro solvendo,

permitindo que débitos sejam cobrados do faturizado, mesmo sem os vícios do

crédito.

O estudo apresentado trouxe à luz diferentes legislações utilizadas

analogamente nos contratos de fomento mercantil, já que não há legislação

específica, como a Lei Uniforme de Genebra (LUG), a Lei Cambiária e o Código

Civil. Porém, esses institutos divergem quanto ao direito de regresso, criando, por

isso, um imbróglio jurídico relevante. Em consequência disso, cria-se uma

48

insegurança jurídica entre as partes, já que a decisão de um litígio irá depender

fundamentalmente do discernimento do juiz e se ele interpretará esse tipo de

transferência de crédito como cessão ou endosso. E os conflitos tendem a

aumentar, seguindo a expansão do factoring em nossa sociedade.

Empresas de fomento mercantil têm importante papel no sistema econômico e

financeiro atual, o que já nos dá motivos suficientes para reivindicar a criação de

uma legislação específica. Enquanto nossos legisladores se omitem perante a

formalização dos contratos de factoring, resta à Justiça acolher e julgar as milhares

de lides envolvendo as partes contratantes, contribuindo para o excesso de

processos no Judiciário, já muito lento e sufocado.

Além do mais, a insegurança provocada por esta lacuna jurídica leva à falta de

confiança entre os contratantes, um dos principais pilares da concessão do crédito,

afetando diretamente os mercados, dificultando a prospecção de novos negócios e a

circulação de capital, fatores essenciais para o crescimento econômico de uma

cidade, região, estado federativo e país.

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REFERÊNCIAS

AZEVEDO, Theophilo de. Do endosso. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2003.

BRASIL. Decreto Nº 57.663, de 24 de janeiro de 1966. Promulga as Convenções para adoção de uma lei uniforme em matéria de letras de câmbio e notas promissórias. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/antigos/d57663.htm>. Acesso em: 17 mar. 2017.

BRASIL. Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 15 mar. 2017.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.236.701-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/11/2015, DJe 23/11/2015.

BULGARELLI, Waldirio. Contratos mercantis. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 12. ed. Revista e atualizada de acordo com o Novo Código Civil e alterações da LSA, São Paulo: Saraiva, 2013.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 3, São Paulo: Saraiva, 2000.

COSTA BEBER, Jorge Luis. Contrato de factoring: legalidade da cláusula de regresso. Agência Nacional de Factoring. Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil Factoring. Disponível em: <www.anfac.com.br/jsp/noticias/estudo_beber.pdf/>. Acesso em: 29 set. 2016.

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do RS. Apelação Cível Nº 70069986149, Décima Sexta Câmara Cível, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 01/09/2016.

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do RS. Apelação Cível Nº 70070058318, Décima Oitava Câmara Cível, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 25/08/2016.

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do RS. Apelação Cível Nº 70068579911, Décima Quinta Câmara Cível, Relator: Otávio Augusto de Freitas Barcellos, Julgado em 03/08/2016.

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