Ttulo: CONTRATO DE ADHESIN: LEY N 19.496 Mauricio Tapia R. y Jos M. Valdivia O.SUMARIO Introduccin I. CONTRATO POR ADHESION a. Contrato libremente discutido b. Contrato por adhesin c. Contrato por adhesin en la Ley II. REGLAS FORMALES DEL CONTRATO POR ADHESION a. Justicia formal y reglas formales b. Reglas formales III. CLAUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO POR ADHESION a. Justicia material y control del contenido b. Clusulas abusivas del artculo 16 de la Ley IV. INTERPRETACION DEL CONTRATO POR ADHESION a. Reglas generales de interpretacin del contrato por adhesin b. Regla de la interpretacin contra el redactor c. Regla de la prevalencia de la condicin particular V. NULIDAD DEL CONTRATO POR ADHESION CONCLUSION Bibliografa Indice alfabtico Indice analtico INTRODUCCION La Ley N 19.496, que "establece normas sobre proteccin de los derechos de los consumidores" (en adelante la "Ley"), La Ley fue promulgada el 7 de febrero de 1997 y publicada en el Diario Oficial el 7 de marzo del mismo ao. Segn su artculo 1 transitorio, entr en vigencia noventa das despus de su publicacin. Su iniciativa se debe al Mensaje del Presidente de la Repblica, de 21 de agosto de 1991, y fue informado, en lo que importa al objeto de esta tesis, por la Comisin de Economa de la Cmara de Diputados, y por las Comisiones de Economa (en dos oportunidades) y de Constitucin del Senado. Sometida al control del Tribunal Constitucional, no se pronunci sobre ninguna de las normas que se analizan. Legitim la contratacin por medio de la adhesin a

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condiciones generales, la facultad del empresario de redactarlas y la posicin del consumidor de aceptarlas pura y simplemente. Asimismo, la Ley contempl normas de orden pblico de proteccin que fijan requisitos de validez del contrato por adhesin, referidos al cumplimiento de ciertas formalidades y a la prohibicin de algunas estipulaciones, sancionando con nulidad absoluta su vulneracin. El contrato por adhesin es una modalidad de la formacin del consentimiento. Su perfeccionamiento se alcanza por la adhesin, sin negociacin, a una oferta que prev todas las clusulas del contrato. Originado en antiguas prcticas comerciales vinculadas a los contratos de transporte y seguro, en la modernidad es insustituible en la "contratacin masiva", por sus funciones econmicas de racionalizacin de costos y fortalecimiento de la seguridad jurdica. A su vez, desde una perspectiva histrica, esa "contratacin masiva", caracterizada por su instantaneidad y el escaso valor relativo de su objeto, es estimulada por la generalizacin del dinero como patrn de intercambio, el crecimiento demogrfico de las ciudades, y la diversificacin y sofisticacin de los bienes. Teniendo en cuenta esas funciones econmicas del contrato por adhesin, la Ley lo reconoce como un tipo especial de contrato, aplicable a las relaciones entre empresarios y consumidores, en cuanto persigan un fin comercial y de satisfaccin de necesidades individuales, respectivamente. No obstante, sus normas tienen carcter supletorio en la contratacin, salvo en cuanto contradigan lo previsto por leyes especiales. "Las normas de esta ley no sern aplicables a las actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin y comercializacin de bienes o de prestacin de servicios reguladas por leyes especiales, salvo en las materias que estas ltimas no prevean" (artculo 2 inciso 3 de la Ley). Adems de legitimar al contrato por adhesin, la Ley reconoci la diversa posicin de las partes en l, esto es, la facultad del redactor de ofrecer e imponer sus trminos y la posicin del adherente de aceptarlos pura y simplemente, sin mediar negociacin. Como han sostenido Georges Ripert y Jean Boulanger, esta posicin del adherente ha sido determinante de la intervencin de este contrato en este siglo, mediante normas legales de "orden pblico de proteccin". "La proteccin de los contratantes suministra un nuevo concepto de orden pblico. El legislador moderno, considerando que las dos partes en un acto jurdico no estn en pie de igualdad para defender sus intereses, les prohbe apartarse de ciertas leyes formuladas para la proteccin de los contratantes". Tratado de derecho civil segn el tratado de Planiol, Buenos Aires, Ediciones La Ley, 1963-64, traduccin de Delia Garca, tomo I, pg. 426. En efecto, el cumplimiento de las funciones econmicas del contrato por adhesin se consigue por la ausencia de negociacin y por la confianza del adherente en la distribucin de los derechos y obligaciones a cargo del redactor. Por esto, la doctrina comparada, y en menor medida la jurisprudencia, han percibido una cierta peligrosidad intrnseca del contrato por adhesin, al permitir la introduccin subrepticia de clusulas que perjudiquen al adherente. La existencia de estos peligros y la insuficiencia de las reglas del derecho contractual clsico para prevenirlos, ha justificado la intervencin legislativa de este contrato en el siglo XX, con el propsito de conservar una reciprocidad razonable entre las prestaciones de las partes. En este sentido, la primera intervencin se debe al Cdigo Civil italiano de 1942, que tmidamente contempl algunas reglas formales, cuya aplicacin jurisprudencial ha evidenciado su insuficiencia. Slo en las ltimas tres dcadas se han dictado normas en legislaciones comparadas que han2

limitado eficazmente las alteraciones irrazonables a esa reciprocidad en el contrato por adhesin. Entre estas legislaciones, la ley alemana de condiciones generales del contrato, de 9 de diciembre de 1976, que sintetiz la jurisprudencia sobre el pargrafo 242 del BGB, ha constituido la fuente material de todas las leyes comparadas posteriores, en la medida que ha definido criterios adecuados para el control del contenido del contrato por adhesin. Las leyes comparadas que han recogido la experiencia alemana son la Ley 7823 de Francia, de 10 de enero de 1978, sobre proteccin e informacin de consumidores de productos y servicios, y la Ley N 26 de Espaa, de 19 de julio de 1984, general para la proteccin de los consumidores y usuarios (en adelante, la "Ley 26/84 de Espaa"). Con posterioridad, los Estados europeos han adaptado sus legislaciones internas a las normas de la Directiva 93/13 del Consejo de la Comunidad Econmica Europea, de 5 de abril de 1993, sobre clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante, la "Directiva 93/13"), cuyas disposiciones tambin se fundan en la experiencia alemana. La modificacin de los derechos internos, con el fin de hacerlos coincidentes con esa Directiva, se ha materializado por Ley de 1 de febrero de 1995 de Francia, por Ley N 52 de 6 de febrero de 1996 de Italia, y por Ley N 7, de 13 de abril de 1998 de Espaa, sobre condiciones generales de la contratacin (en adelante, la "Ley 7/98 de Espaa"). En el derecho nacional existe una larga tradicin de regulaciones que han cautelado algunos "derechos de los consumidores", contenidas en leyes promulgadas comnmente en estados de excepcin constitucional. Salvo la Ley, esas normas son el resultado de graves crisis econmicas y de perodos de severa inestabilidad poltica, habindose acentuado en esas situaciones la necesidad de intervenir en alguna medida el mercado, sancionando, por ejemplo, la negativa de venta y el sobreprecio de bienes de primera necesidad. De ah que esas regulaciones impliquen una fuerte determinacin del contenido del contrato, propia de la tcnica del orden pblico de direccin, no existiendo en ellas normas que limiten el contrato por adhesin. Las normas de la Ley que intentan limitar el contenido del contrato por adhesin tienen su fuente inmediata en la Ley 26/84 de Espaa. As se concluye del examen de las normas objeto de esta tesis. No obstante, en el Mensaje del Presidente de la Repblica al Congreso se reconoce como un importante antecedente la Resolucin de 1985 de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, que habra impartido "claras directrices" para los pases miembros. En realidad esa Resolucin, como reconoce el Mensaje, no contiene un modelo de regulacin, sino algunas orientaciones econmicas que cada pas debe adaptar a sus "distintas realidades sociales y econmicas", no constituyendo una fuente material relevante de la Ley. Sesin 32 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cmara de Diputados, pg. 3063. Aunque su finalidad es efectuar este control, segn el Mensaje del Presidente de la Repblica al Congreso (en adelante el "Mensaje"), sus normas se justificaran en la necesidad de garantizar las funciones econmicas del contrato por adhesin, corrigiendo ciertas deficiencias del mercado, atenuando las diferencias de informacin y entregando "seales correctas a los agentes econmicos en la toma de sus decisiones". Por otra parte, ms all de esas consideraciones de eficiencia, subyacen en su dictacin ciertas razones de "justicia social" y de "equidad", que conduciran a excluir abusos, y que acercan la Ley a finalidades redistributivas, tendencia que es general en el derecho comparado. Sesin 32 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cmara de Diputados, pg. 3063.

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Los lmites al contrato por adhesin son regulados en la Ley mediante el establecimiento de requisitos formales que deben cumplirse en su redaccin y en una enumeracin de algunas clusulas que tradicionalmente se han considerado abusivas en el derecho comparado. Como se concluir, la experiencia ha mostrado la insuficiencia de los resguardos formales y la utilidad de criterios generales para definir el abuso en este contrato, que al no haber sido contemplados en la Ley, deben extraerse de los principios generales del derecho privado. Finalmente, la Ley no ha previsto, salvo una norma de menor importancia, reglas generales de interpretacin de este contrato, ni ha regulado los efectos y el alcance de la nulidad de sus estipulaciones, cuyo examen, por consiguiente, debe tambin reconducirse a los principios generales del derecho privado. Para efectos de orden, las materias indicadas en los prrafos anteriores son analizadas en cinco captulos: En el captulo primero se examina la naturaleza del contrato libremente discutido y del contrato por adhesin; sus funciones econmicas y la justificacin de las reglas de justicia formal y material; los principios generales para su interpretacin y nulidad; y el concepto de contrato por adhesin de la Ley y su mbito de aplicacin. En el captulo segundo se analiza la naturaleza de las reglas formales del contrato por adhesin y de cada una de las previstas por la Ley. En el captulo tercero se trata la naturaleza de las reglas de control del contenido del contrato por adhesin, los criterios que determinan la existencia de una alteracin irrazonable de su equilibrio, el concepto general de "clusula abusiva" y la enumeracin de clusulas estimadas ilcitas por la Ley. En el captulo cuarto se revisan las reglas generales y particulares de interpretacin del contrato por adhesin. Finalmente, en el captulo quinto se exponen los efectos particulares de la nulidad de este contrato. El propsito de este anlisis es determinar la naturaleza del contrato por adhesin, discernir aquellos aspectos de este contrato en que resulta necesaria la intervencin legal, para luego aplicar esos criterios al examen de las normas pertinentes de la Ley. I. CONTRATO POR ADHESION A. CONTRATO LIBREMENTE DISCUTIDO 1. Concepto y naturaleza. El concepto actual de contrato no tiene origen en el derecho romano. Ni el derecho romano clsico ni la recopilacin justinianea reconocieron autonoma al simple consenso de las partes como fuente de obligaciones y slo otorgaron valor a ciertos tipos contractuales que contaban con un estatuto especfico. En este sentido, Helmut Coing, Derecho privado europeo, Madrid, Fundacin Cultural del Notariado, 1996, traduccin de Antonio Prez, tomo I, pg. 505; y Alejandro Guzmn, Derecho privado romano, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996, tomo I, pg. 712. Sin embargo, para este ltimo, aunque Gayo no defini el contrato, de sus comentarios puede deducirse que ste "vena a ser un negocio o acto consistente en el acuerdo de voluntades de dos partes, dirigido a crear una obligacin, concepto bastante cercano al moderno. La atribucin de efectos obligatorios al simple acuerdo de voluntades es propia de la modernidad, Michel Villey, En torno al contrato, la propiedad y la obligacin, Buenos Aires, Ghersi-Editor, 1980, traduccin de Carlos Ral Sanz, pg. 26; y Jean Carbonnier, Derecho civil, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1971, traduccin de la 1 edicin francesa de Manuel Mara Zorrilla, tomo II, volumen II, pg. 147.4

nace de la moral cristiana de los canonistas, que conden la violacin de la palabra empeada, Jacques Ghestin, citando a Rouhette: "La moral cristiana exige en efecto el respeto a la palabra dada. El pacto nudo es declarado obligatorio para evitar al deudor caer en el pecado y comprometer la salvacin de su alma ". Les obligations. Le contrat: formation, en Ghestin director, Trait de droit civil, Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1988, 2 edicin, traduccin libre, pg. 32; Coing, Derecho privado..., op. cit., tomo I, pg. 507; y Luis DezPicazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Madrid, Editorial Civitas, 1993, 4 edicin, volumen I, pg. 120. de los principios de la escolstica tarda Dez-Picazo, ibidem, pg. 121. y de la escuela del derecho natural racionalista, especialmente aquella proveniente de Grocio, Segn Dez-Picazo, esta idea tambin la sostuvo Pufendorf y fue tomada por John Locke y Jean Jacques Rousseau para la elaboracin de la teora del contrato social. Ibidem. En este sentido, Emilio Betti afirm que la autonoma de la voluntad tiene su fundamento en la filosofa individualista que "se muestra fruto de aquella misma mentalidad abstracta y antihistrica que fue a buscar en un contrato la gnesis de la sociedad humana. Teora general del negocio jurdico, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, 2 edicin, traduccin de A. Martn Prez, pg. 54. La misma conclusin es sostenida por Carbonnier, Derecho civil, op. cit., pg. 147. quien buscando una justificacin en la razn natural "lleg a la conclusin de que el fundamento racional de la creacin de las obligaciones se encuentra en la libre voluntad de los contratantes". Dez-Picazo, ibidem. En el mismo sentido Coing, Derecho privado..., op. cit., tomo I, pg. 514. Con posterioridad, Immanuel Kant extrem esta conclusin, otorgndole un sustento metafsico, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, Buenos Aires, Espasa-Calpe Argentina, 1946, traduccin de Manuel G. Morente. En el derecho de los contratos del common law, Charles Fried ha efectuado una defensa radical de esta filosofa moral en La obligacin contractual. El contrato como promesa, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996, traduccin de Pablo Ruiz-Tagle, pgs. 19 y ss. aunque su pensamiento no pudo ser conocido por los juristas franceses, en particular por Domat y Pothier, Ghestin, Le contrat..., op. cit., pg. 32. Carbonnier pareciera no creerlo as: "La impronta categrica de la teora se debe a Kant (la misma expresin de autonoma de la voluntad parece haberse tomado de la Crtica de la razn prctica). Derecho civil, op. cit., pg. 147. que influyeron decisivamente en la elaboracin del concepto moderno de autonoma de la voluntad que inspir la codificacin, Domat: "Porque, como el hombre es libre, hay obligaciones en las cuales entra por su voluntad". Derecho pblico, Madrid, Instituto de Administracin Local, 1985, traduccin de Antonio Trespalacios tomada de la edicin efectuada en Madrid, Imprenta Benito Caro en 1778, pg. 26. Pothier: el contrato "es el consentimiento de dos o ms personas, para formar entre ellas algn compromiso, o para resolver uno existente, o para modificarlo: Duorum vel plurium in idem placitum consensus". Cita en su apoyo a Domat. Tratado de las obligaciones, Barcelona, Imprenta de Fidel Gir, ao no informado, traduccin de S.M.S., tomo I, pg. 7. y que afirm que la voluntad de los contratantes es suficiente para crear relaciones jurdicas. Esta concepcin de la autonoma, que tambin se fund en la economa liberal proveniente de Adam Smith, Esencialmente por su Investigacin sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1984, 4 reimpresin de la 1 edicin espa-ola,5

traduccin de Gabriel Franco, pgs. 24 y ss. Dez-Picazo: Se fund en el "lema del laissez faire y en la idea de que las leyes del mercado y el egosmo individual actuando en el propio inters son... los mejores motores de la felicidad y de la prosperidad de las naciones. Fundamentos..., op. cit., pg. 122. Carbonnier tambin afirma su vinculacin con esa economa. Derecho civil, op. cit., pg. 147. fue recogida por el Cdigo Civil francs y tomada de ste por Andrs Bello. "En materia de contratos... hallaris muy poco que no tenga su fuente en la legislacin actual, que es lo ms, o en la autoridad de un cdigo moderno, en especial el francs, o en la doctrina de alguno de los ms eminentes jurisconsultos. Mensaje del Ejecutivo al Congreso proponiendo la aprobacin del Cdigo Civil. 2. Funcin econmica. El contrato en las economas capitalistas modernas es la forma jurdica mediante la cual se efectan los intercambios. Su funcin, segn Francesco Messineo, es "ser el centro de la vida de los negocios, el instrumento prctico que realiza las ms variadas finalidades de la vida econmica que impliquen la composicin de intereses inicialmente opuestos, o por lo menos no coincidentes. Doctrina general del contrato, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1952, traduccin de la 3 edicin italiana de R. O. Fontanarrosa, S. Sents Melendo y M. Volterra, tomo I, pg. 34. En igual sentido, Betti: "La iniciativa privada no slo se aplica a desear ciertos fines prcticos, sino tambin a crear los medios correspondientes a ellos. Ya en la vida social, antes aun de cualquier intervencin del orden jurdico, los particulares proveen por s a proporcionarse los medios adecuados. E instrumentos de esta naturaleza son, por excelencia, los negocios jurdicos". Teora general del negocio..., op. cit., pg. 41. Esta constatacin tambin se funda en el pensamiento de Smith, op. cit., pgs. 54 y ss. Por medio de ste, la titularidad de los bienes se radica en quienes les asignan mayor valor y se promueve el desplazamiento de los recursos hacia usos ms eficientes. En los sistemas econmicos occidentales, segn Patrick Atiyah, el contrato es un "instrumento de eficiencia econmica en dos formas principales. En primer lugar... es generalmente un simple, pero crticamente importante, mtodo de incremento de la satisfaccin del consumidor, e incluso de incremento de la riqueza de la comunidad... Ambas partes, entonces, emergen del intercambio ms ricas... de lo que eran antes, y como la riqueza de la sociedad est construida a partir de la riqueza del total de sus miembros, incluso un simple intercambio de este tipo puede aumentar la riqueza social... Existe una segunda razn... es el libre intercambio quien determina en gran medida cmo los recursos de la sociedad deben ser asignados entre diferentes usos posibles". An introduction to the law of contract, Oxford, Clarendon Press, 1995, 5 edicin, traduccin libre, pgs. 3 y ss. 3. Justicia formal y justicia material. De forma consistente con lo expuesto en el prrafo 1, en el derecho moderno la determinacin del contenido del contrato se entrega a la voluntad de las partes, presumiendo que el acuerdo libre es la mejor cautela de la justicia del intercambio. Karl Larenz sostiene que "al ponerse de manifiesto la voluntad de ambos contratantes existe cierta garanta en el sentido de que lo que las partes han establecido como vinculante para ellas no es una pura arbitrariedad, sino algo que contemplado en su conjunto, es razonable y justo. Derecho de obligaciones, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1958-59, traduccin de Jaime Santos Briz, tomo I, pg. 65. Tambin en Derecho civil. Parte general, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, traduccin de la 3 edicin alemana de Miguel Izquierdo y Macas-Picavea, pg. 62. Enrique Barros, de manera similar, afirma que "el contrato libremente asentido tiene6

ciertamente una presuncin de justicia". Derecho y moral. Consideraciones a propsito del derecho civil y penal de los contratos, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1983, tomo LXXX, 1 parte, pg. 56. Consistentemente, en el common law la "consideration", es decir, la contraprestacin que constituye la fuerza vinculante del contrato, es indiferente a la idea de justicia. Fried, op. cit., pg. 47. Tambin en este sentido, Alex Weill y Fran ois Terr, Droit civil. Les obligations, Pars, Dalloz, 1986, 4 edicin, pg. 49. Como sealaba Fouille, discpulo de Kant, "quien dice contractual dice justo". Citado por Ripert, El rgimen democrtico y el derecho civil moderno, Puebla, Editorial Jos M. Cajica Jr., 1951, traduccin de la 2 edicin francesa del editor, pg. 148. En consecuencia, el alcance de las obligaciones debe resultar nicamente de la negociacin que efectan las partes libremente y en un plano de igualdad. Este, segn Dez-Picazo, es el "paradigma de contrato, al que se puede denominar contrato por negociacin, es el resultado de una serie de tratos preliminares, conversaciones, discusiones y forcejeos, que plasman finalmente en declaraciones concordes". Fundamentos..., op. cit., pg. 130. Ello justifica que el consentimiento se cautele mediante la sancin de los vicios que pueden afectarlo, Tal como concluyen Larenz, Derecho civil..., op. cit., pg. 62; y Atiyah, An introduction..., op. cit., pg. 10. y a travs del reconocimiento de normas de orden pblico en favor de ciertas personas que se encuentran impedidas de actuar de manera absoluta o slo pueden hacerlo cumpliendo ciertas formalidades habilitantes. Estas incapacidades son medidas de proteccin adoptadas en atencin a esas personas que celebran el contrato, y su vulneracin se sanciona con nulidad. Se trata de una nulidad absoluta o relativa, respectivamente. La diversa sancin se debe a que los incapaces absolutos, por causas fsicas o mentales, no estn en condiciones de administrar lo suyo. En cambio, los incapaces relativos son protegidos por su falta de madurez o imprudencia grave. En ese sentido Ripert, El rgimen democrtico..., op. cit., pg. 132. Esta presuncin, de que el acuerdo libre es garanta suficiente de la justicia del intercambio, desconoce la nocin de equivalencia de las prestaciones que subyace a todo contrato. Tal equivalencia ha sido estudiada en los pueblos primitivos por la antropologa moderna como el fundamento de obligatoriedad del derecho en general, y de los contratos en particular, en ausencia de una autoridad con imperio que sancione su cumplimiento. As, Bronislaw Malinowski ha sostenido que en estos pueblos las relaciones de intercambio descansan sobre un principio general de reciprocidad, que obliga a cada uno de los integrantes de la tribu a cumplir determinadas obligaciones para que el resto haga lo mismo. Para ste, "la ley positiva que gobierna todas las fases de la vida de la tribu, consiste por lo tanto en un cuerpo de obligaciones forzosas consideradas como justas por unos y reconocidas como un deber por los otros, cuyo cumplimiento se asegura por un mecanismo especfico de reciprocidad y publicidad inherentes en la estructura de la sociedad". Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, Barcelona, Ediciones Ariel, 1956, traduccin de J. y M. T. Alier, pgs. 65 y ss. Particularmente ilustrativo de este fenmeno resulta la narracin que cita Betti "sobre el comercio de sal que la tribu de Tegazza mantena con otra tribu de negros: Aquellos de quien es la sal hacen con ella montculos en fila, sealando cada uno el suyo, y luego vuelve atrs toda la caravana una media jornada; llega entonces otra tribu de negros que no quieren dejarse ver ni hablar, y vista la sal, ponen una cantidad de oro junto a cada montn y se vuelven, dejando el oro y la sal; una vez que han partido,7

regresan los negros de la sal; vienen a comprobar si la cantidad de oro que se ha dejado es, a su juicio, suficiente para comprar la cantidad de sal correspondiente. Y si la encuentran bastante, la toman, dejando la sal; si no es as, dejan oro y sal y se retiran de nuevo, en espera de que los otros vuelvan y agreguen la cantidad de oro que an falta. Despus de ello, alcanzado el acuerdo, toman su camino, llevando unos el oro y otros la sal". Teora general del negocio..., op. cit., pg. 42 (nota 4). Marcel Mauss, por su parte, ha concluido que estas estrictas relaciones de reciprocidad se encuentran aun en los actos gratuitos, usuales en estos pueblos, por cuanto los dones son retribuidos segn una compleja trama de intercambios. Sobre los dones y sobre la obligacin de hacer regalos, Pars, Anne Sociologique, 2 serie, 1923-24, tomo I, ahora en Sociologa y antropologa, Madrid, Editorial Tecnos, 1979, traduccin de la 4 edicin francesa por Teresa Rubio de Martn-Retortillo, reimpresin, pgs. 155 y ss. Tambin, Malinowski, ibidem, y en Los argonautas del Pacfico occidental, Barcelona, Ediciones Pennsula, 1973, traduccin de Antonio J. Desmonts, captulo VI; aunque en este ltimo estudio no se encuentra perfeccionada su teora y considera erradamente que algunos dones son "gratuitos". Esta conclusin de la antropologa moderna es en gran medida coincidente con la tradicin filosfica que atribuye el carcter obligatorio del contrato a la existencia de un intercambio justo, cuyo origen se encuentra en Aristteles, "Mas lo justo en las transacciones privadas, por ms que consista en cierta igualdad, as como lo injusto en cierta desigualdad, no es segn aquella proporcin [geomtrica], sino segn la proporcin aritmtica". Etica nicomaquea, Mxico, Editorial Porra, 1998, 17 edicin, traduccin de Antonio Gmez, pgs. 62 y ss. de quien la recogi Toms de Aquino. La justicia conmutativa, que existira en las convenciones segn Toms de Aquino, respondera a una proporcin "aritmtica entre las partes. Suma teolgica, II, II, quaestio 61, artculos 1 y 2, edicin efectuada en Pars, Librairie Ecclsiastique et Classique DEug ne Belin, 1852, tomo IV, pgs. 485 y ss. Paradjicamente, segn Lon Fuller, esta corriente que justifica la fuerza obligatoria del contrato en la equivalencia de las prestaciones, se vincula tambin a la filosofa de Kant, por cuanto la regla de oro da a entender que la sociedad "se mantiene unida por un fuerte nexo de reciprocidad". The morality of law, New Haven y Londres, Yale University Press, 1969, reimpresin de la 2 edicin, traduccin libre, pg. 20. En efecto, segn Kant, "se puede hacer consistir la nocin de derecho en la posibilidad de conformar la obligacin general recproca con la libertad de todos. Principios metafsicos de la doctrina del derecho, Mxico, Direccin General de Publicaciones, 1968, traduccin de Arnoldo Crdova, pgs. 33 y ss. Con anterioridad a esta ltima filosofa, y desde otra perspectiva, David Hume tambin haba fundado la obligatoriedad de las promesas en una nocin de reciprocidad. "Y como cada individuo percibe el mismo sentimiento de inters en sus semejantes, cumple inmediatamente su parte en el trato que haya efectuado, porque est seguro de que los dems no querrn dejar de cumplir la suya". Tratado de la naturaleza humana, Madrid, Editora Nacional, 1981, 2 edicin, traduccin de Flix Duque, tomo II, pg. 756. Esa constatacin efectuada por la antropologa, as como los fundamentos filosficos de la necesidad de esa equivalencia, han influido en la doctrina del derecho de este siglo. De esta manera, para Emilio Betti "el acuerdo de las intenciones... no tiene valor jurdico sino en funcin de tal cambio o

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reciprocidad". Teora general del negocio..., op. cit., pg. 58. De manera similar, Larenz, Derecho civil..., op. cit., pg. 63. A su vez, Luis Dez-Picazo ha concluido que "nuestro orden econmico se apoya sobre la regla de que todo cambio de bienes y servicios entre las personas debe estar fundado en el postulado de la conmutatividad". Fundamentos..., op. cit., pg. 47. Ms an, la cautela de la equivalencia de los intercambios es para el autor sovitico Evgeni Pasukanis la nica justificacin del derecho privado en las sociedades capitalistas. Teora general del derecho y marxismo, Barcelona, Editorial Labor, 1976, traduccin de Virgilio Zapatero, pgs. 129 y ss. La codificacin, sin embargo, slo excepcionalmente contempl un control material de esa equivalencia, como en el reconocimiento de la lesin (cuyo origen se encuentra en la antiqusima proscripcin de la usura), As lo cree Ripert: la "rescisin por lesin era, en el antiguo derecho, y es an en el Cdigo Civil, en los casos en que se ha conservado, un medio de luchar contra la injusticia usuraria. El rgimen democrtico..., op. cit., pgs. 151 y ss. no como un principio general de la contratacin, sino previsto para algunos tipos contractuales. Tal es el caso del Cdigo Civil, que contempla la lesin para la compraventa de inmuebles (artculos 1888 y ss.), para la clusula penal (artculo 1544), para las particiones (artculo 1348) y para el mutuo (artculo 2206). A pesar de esta restriccin, tal como ha sostenido Enrique Barros, de forma coincidente con aquellas doctrinas jurdicas, esta "asepsia formalista del derecho privado" no ha impedido que en este siglo se revise el principio de autonoma de la voluntad sobre la base de la buena fe, como regla implcita de reciprocidad en los contratos. Derecho y moral..., op. cit., pgs. 56 y ss. 4. Interpretacin. Para los autores que inspiraron la codificacin, el contrato libremente discutido es la expresin de la voluntad comn de las partes. Por esta razn, as como la interpretacin de la ley indaga la intencin del legislador, segn Pothier, la interpretacin del contrato persigue determinar esa intencin comn. Op. cit., pg. 82. De manera paralela a esa perspectiva subjetiva de la interpretacin, desde fines del siglo pasado algunos autores elaboraron una teora que se propuso "reconstruir el precepto del negocio con el significado objetivo que adquiere para el ambiente y la conciencia social". Betti, Teora general del negocio...., op. cit., pg. 255. Si bien ella no influy decisivamente en la redaccin del BGB, fue determinante en la aplicacin de sus normas, y en la actualidad se la acepta de manera indiscutida en el derecho alemn. Coing, Derecho privado..., op. cit., tomo II, pgs. 346 y ss. En el derecho privado nacional predomina aquella teora subjetiva de la interpretacin. Sin embargo, tal como se concluye en el captulo cuarto, entre las reglas legales existen remisiones a criterios objetivos. 5. Nulidad. La nulidad del contrato libremente discutido es la consecuencia jurdica de su celebracin viciada. La conceptualizacin del contrato como acuerdo de voluntades ha determinado sustancialmente el alcance de esta sancin, siendo regla general que afecte a todas sus disposiciones. As como la interpretacin indaga la intencin comn, al9

momento de evaluar su validez se considera que cada vicio conduce a la anulacin de todo el contrato, pues proceder de otro modo sera "traicionar la voluntad de las partes". Ripert, El rgimen democrtico..., op. cit., pg. 230. La nulidad parcial del contrato asume, por tanto, un carcter excepcional y, en aquellos casos en que es aceptada, se la justifica igualmente en la intencin comn, pues slo procede cuando las clusulas nulas no fuesen "aquellas sin las cuales las partes no habran celebrado el contrato". Francesco Galgano, El negocio jurdico, Valencia, Tirant lo Blanch, 1992, traduccin de Francisco de P. Blasco Gasc y Lorenzo Prats Albentosa, pg. 327. B. CONTRATO POR ADHESION 6. Concepto y naturaleza. Es un lugar comn en la doctrina citar a Raymond Saleilles para conceptualizar este contrato: "hay unos pretendidos contratos que no tienen de contratos ms que el nombre... a falta de una mejor definicin, podran llamarse contratos de adhesin, en los cuales existe la predominancia exclusiva de una sola voluntad". De la dclaration de volont. Contribution a ltude de lacte juridique dans le code civil allemand, Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1929, reimpresin, traduccin libre, pg. 229. La precisin de este concepto se debe a Georges Dereux, quien poco despus que Saleilles concluy que la expresin correcta es "contrato por adhesin", puesto que "se quiere designar una convencin realizada por la simple adhesin de una persona a una oferta cuyos trminos no ha podido discutir". De la naturaleza jurdica de los contratos de adhesin, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1910, tomo VII, 1 parte, traductor no informado, pg. 166. Posteriormente, esta misma precisin la efectu Louis Josserand, Cours de droit civil positif fran ais, Pars, Librairie du Recueil Sirey, 1939, tomo II, pg. 23. Es indiscutible que los elementos caractersticos del contrato por adhesin son el ofrecimiento y la imposicin de una parte a otra, a quien, segn Marcel Planiol y Ripert, slo queda la eleccin entre someterse a la misma o dejar de contratar. Tratado prctico de derecho civil francs, La Habana, Editorial Cultural, 1946, traduccin de Mario Daz, tomo VI, 1 parte, con el concurso de Paul Esmein, pg. 161. A la misma conclusin llega Luigi Cariota, El negocio jurdico, Madrid, Editorial Aguilar, 1956, traduccin de Manuel Albaladejo, pg. 47. Esa misma imposicin obliga a concluir, segn Ambroise Colin y Henri Capitant, que este concepto es utilizado simplemente para indicar "el papel borroso que representa la voluntad del ms dbil de los contratantes". Curso elemental de derecho civil, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1951, traduccin de la 2 edicin francesa de la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 3 edicin espaola, tomo III, pg. 596. Esta imposicin tambin ha sido analizada por Jess Alfaro, Las condiciones generales de la contratacin. Estudio de las disposiciones generales, Madrid, Editorial Civitas, 1991, pg. 153; y Atiyah, An introduction..., op. cit., pg. 16. En forma paralela a la conceptualizacin del contrato por adhesin, la doctrina ha reconocido la existencia de las condiciones generales de contratacin, cuyo origen se remonta a antiguas prcticas del derecho mercantil vinculadas a los contratos de transporte y seguro. En un influyente artculo sobre esta materia, Federico De Castro, delimitando adecuadamente su carcter contractual, las defini como "conjuntos de reglas que un particular... ha establecido para fijar el contenido... de los10

contratos que sobre un determinado tipo de prestaciones se propone celebrar". Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1961, tomo XIV, fascculo II, pg. 297. De ah se desprende que las condiciones generales se caracterizan por ser redactadas unilateralmente, en forma previa a la celebracin del acuerdo, y por estar destinadas a integrar el contenido de una serie indeterminada de contratos. As lo han concluido, entre otros, Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 153; Georges Berlioz, Le contrat d adhsion, Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1976, 2 edicin, pgs. 31 y ss.; y Adela Serra, Clusulas abusivas en la contratacin. En especial, las clusulas limitativas de responsabilidad, Pamplona, Aranzadi Editorial, 1996, pg. 17. Como se infiere de lo expuesto, la naturaleza del contrato por adhesin y de las condiciones generales es diversa. De Castro sintetiza adecuadamente la doctrina que defiende esta distincin en Derecho civil de Espaa, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1949, 2 edicin, tomo I, pg. 335. El contrato por adhesin es una modalidad de la formacin del consentimiento, en que una de las partes ofrece e impone los trminos del contrato a la otra, de tal modo que esta ltima se limita a aceptarlos o rechazarlos ntegramente sin poder alterar su contenido, excluyndose de esta forma su negociacin. Como tal modalidad lo entienden, entre otros, Dez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pg. 323; y Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel Somarriva, Curso de derecho civil, Santiago, Editorial Nascimento, 1942, redactado y puesto al da por Antonio Vodanovic, tomo IV, pg. 64. Esta oferta puede contener condiciones generales, si cumple los requisitos de anticipacin y generalidad de stas, pero puede limitarse, como usualmente ocurre en transacciones simples, a la fijacin de la cosa y el precio. Podra sostenerse que el precio es una "condicin general" en atencin a que el proveedor lo fija para la generalidad de sus transacciones. De acuerdo a la doctrina sustentada por Dereux, en el contrato por adhesin es presumible que el adherente al menos consiente en las clusulas de la esencia (precio y cosa en la compraventa, por ejemplo). Esta constatacin justifica que el control del precio se reduzca, en la legislacin de proteccin de consumidores, a aquellas normas que regulan la publicidad y el monto de los intereses en las operaciones de crdito al consumidor (artculos 37 y ss. de la Ley), disposiciones que no son objeto de anlisis. Vase nota 83. Las condiciones generales, por su parte, son las clusulas que integran la oferta del empresario, Se emplean indistintamente los trminos "empresario", "redactor" y "proveedor" (aunque slo este ltimo es reconocido por la Ley), para identificar a quien ofrece e impone el contrato por adhesin. Asimismo, se utiliza "adherente" y "consumidor" (aunque slo este ltimo es reconocido por la Ley), para aludir a quien acepta pura y simplemente sus trminos, sin mediar negociacin. extensibles a la generalidad de los contratos que se propone celebrar sobre una materia, y que regularmente contendrn sus aspectos esenciales, de la naturaleza y sobre todo accidentales. A pesar de estas diferencias, Dez-Picazo y Antonio Gulln las redujeron a la simple constatacin de si las clusulas son conocidas al momento de la suscripcin del contrato o con posterioridad. En el primer caso, habra un contrato por adhesin y en el segundo, condiciones generales. Sistema de

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derecho civil, Madrid, Editorial Tecnos, 1981, 4 edicin, volumen II, pg. 115. Tambin Dez-Picazo en Fundamentos..., op. cit., pg. 325. ambos presentan una gran analoga, Sobre esta analoga: Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 153; Dez-Picazo, ibidem, pg. 323; y Miguel Royo, Contratos de adhesin, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1949, tomo II, fascculo I, pg. 55. por la predisposicin de su contenido, por una parte, y por el carcter impositivo de la oferta que se efecta al adherente, por otra, siendo ms bien perspectivas diversas de un mismo fenmeno. De ah que su tratamiento indistinto sea un rasgo comn en el derecho comparado y es tambin la orientacin que se sigue en este anlisis. As lo entendi, por ejemplo, la ley alemana de condiciones generales del contrato de 1976 (pargrafo 1). La traduccin que se emplea en esta tesis es de Klaus Jochen Albiez y Angela Collados, Ley alemana para la regulacin del derecho de las condiciones generales del contrato (AGBG) de 9 de diciembre 1976, Granada, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 1983, N 1, 2 cuatrimestre, pg. 125. Por lo dems, la ausencia de negociacin es el fenmeno jurdico determinante de la posicin de las partes en este contrato, siendo ms bien las condiciones generales una prctica comercial para imponer una oferta completa, y por ello es preferible referirse al "contrato por adhesin", tal como hace la Ley. Existen dos teoras principales sobre la naturaleza jurdica del contrato por adhesin y de las condiciones generales: la primera sostiene que son declaraciones unilaterales de voluntad, cuyos efectos nacen de un supuesto carcter normativo, y la segunda afirma que son contratos y atribuye su eficacia al consentimiento. a) Teoras normativistas. Estas, que tienen su origen en Saleilles, Op. cit., pg. 229. Dereux explica esta posicin del modo siguiente: "El pretendido contrato por adhesin es en realidad un acto unilateral; pero no produce efecto sino en favor o en detrimento de los que hayan adherido l. Por lo dems esta adhesin est muy lejos de cambiar su naturaleza y hacerlo bilateral". Como sostenedores de esta teora, cita a Len Duguit y Maurice Hauriou. Op. cit., pgs. 171 y 166. Coincide con Dereux, Jorge Lpez: "Duguit y Hauriou, se han pronunciado por ella". Sistemas de interpretacin de los contratos, Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, 1971, pg. 134. afirman que el contrato por adhesin debe interpretarse como declaracin unilateral de voluntad, por cuanto en l "existe ms bien una operacin reglamentaria consistente en la creacin de un estatuto al cual la voluntad de los dems debe someterse pura y simplemente"; de modo que no se tratara de un contrato, sino de "dos actos jurdicos unilaterales y entre s independientes". Dez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pg. 324. Ms an, algunos creen que la eficacia de las condiciones generales se funda en su carcter de "usos vinculantes". Para Joaqun Garrigues, por ejemplo, cuando estas condiciones alcanzan un amplio grado de difusin y objetividad se asimilan "al uso mercantil normativo". Contratos bancarios, Madrid, Imprenta Aguirre, 1975, 2 edicin, pg. 24. Agrega que las condiciones generales son "normas unilateralmente impuestas por las empresas a sus clientes y a las que stos quedan sometidos aun cuando no las conozcan"; por tanto, "merecen la calificacin de verdadero Derecho Mercantil". Curso de derecho mercantil, citado por Manuel Garca Amigo, Sobre la naturaleza jurdica de las condiciones generales de los contratos, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1965, pg. 702. Con

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matices equvocos, Felipe De Sol, Tratado de derecho comercial comparado, Barcelona, Montaner y Simn, 1963, tomo I, pgs. 314 y ss. De aceptar la teora que los considera como actos unilaterales se entregara a la jurisprudencia una amplsima atribucin para interpretarlos y aplicarlos, no vinculndole las reglas del derecho de contratos. Vase prrafo 33. Por otra parte, segn De Castro, admitir la segunda corriente importara atribuir a ciertos grupos privados la facultad de imponer usos favorables a sus intereses, lo que es incompatible con la nocin de estado de derecho. "El Estado de Derecho... es incompatible con la atribucin a los empresarios de un privilegiado poder normativo. Tal poder legislativo, en favor de una clase, supone una previa subversin real de la organizacin poltica jurdica... supondra haberse entregado a los empresarios un poder que excedera de los que antes tuvieran los grupos autnomos, pues las normas que cada empresario dictase se impondran a personas extra-as a su clase o grupo". Las condiciones..., op. cit., pgs. 303 y 310. Tambin en Derecho civil..., op. cit., pgs. 335 y ss. b) Teoras contractualistas. Para stas, en el contrato por adhesin existe un verdadero acuerdo de voluntades. La adhesin a sus trminos, que han sido redactados e impuestos por la otra parte, no difiere de la aceptacin pura y simple de una oferta cualquiera. Tal es el criterio de Josserand, Cours..., op. cit., pg. 23; Dez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pg. 324; y Garca Amigo, Sobre la naturaleza..., op. cit., pg. 730. En una notable sntesis de esta posicin, Ripert ha concluido que "poco importa que la voluntad est sujeta si ella es consciente y libre... Para la formacin del contrato la ley exige dos consentimientos; ella no mide en el dinammetro la fuerza de las voluntades". La r gle morale dans les obligations civiles, Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1935, 3 edicin, traduccin libre, pg. 106. En esencia, para Ripert, "quien da su adhesin sin discutir est decidido ante todo a contratar". El rgimen democrtico..., op. cit., pg. 155. No debe desconocerse que, tal como ha advertido Jean Carbonnier, en todo contrato existe una cierta adhesin, un "acto de fe" o confianza en la oferta de la contraparte, y ello no afecta la validez del consentimiento. Flexible droit. Textes pour une sociologie du droit sans rigueur, Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1971, 2 edicin, pg. 209. Aunque la voluntad del adherente sea "borrosa" y se limite a la mera aceptacin del contrato por adhesin, es su consentimiento el que desencadena sus efectos. Por ello, el contrato por adhesin es un autntico contrato, al que se aplican las reglas generales en materia de formacin del consentimiento, capacidad, objeto, causa, interpretacin y sanciones de ineficacia. As concluye tambin Dez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pg. 325. No obstante, la oferta y la imposicin a que se ha aludido justifican un tratamiento particular respecto de los requisitos de publicidad de sus clusulas, el control de su contenido, la interpretacin de la voluntad de las partes y el alcance de la nulidad, que no desnaturalizan sino confirman su carcter eminentemente contractual. Finalmente, desde una perspectiva pragmtica, no puede desconocerse que el problema de los lmites al contrato por adhesin se presenta slo a propsito de su aceptacin por el adherente. Unicamente cuando ste se13

obliga a ciertas prestaciones abusivas mediante su adhesin, surge la necesidad de proteger sus intereses. Carbonnier, Derecho civil, op. cit., pg. 163. 7. Funcin econmica. La funcin econmica del contrato por adhesin es servir de instrumento de racionalizacin en la contratacin masiva. Sobre esta funcin: De Castro, Las condiciones..., op. cit., pgs. 297 y ss.; DezPicazo, Derecho y masificacin social. Tecnologa y derecho privado (dos esbozos), Madrid, Editorial Civitas, 1987, 2 edicin, pg. 43, y Fundamentos..., op. cit., pg. 131; De Sol, op. cit., pgs. 315 y ss.; Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pgs. 27 y ss.; y Cndido Paz-Ares, La economa poltica como jurisprudencia racional (aproximacin a la teora econmica del derecho), Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1981, tomo XXXIV, fascculo III, pgs. 676 y ss. El objeto de este anlisis impide examinar el mrito sociolgico e histrico de esta conclusin, aunque es fcilmente constatable que su empleo se ha expandido a todos los sectores de la economa, siendo usuales tanto en el comercio como en la prestacin de servicios, efectuados por empresas de cualquier tamao y posicin relativa de mercado, y en acuerdos celebrados con consumidores como en aquellos suscritos entre empresarios. No debe confundirse esta tcnica contractual con la estandarizacin de relaciones jurdicas. En stas, ms que contrato existen ciertas conductas sociales tpicas a las que el derecho atribuye efecto vinculante. En una sntesis prstina de este fenmeno, Larenz: "El moderno trfico en masa trae consigo que en algunos casos... se asuman deberes, nazcan obligaciones, sin que se emitan declaraciones de voluntad encaminadas a tal fin... pero s implican una conducta que por su significado social tpico tiene los mismos efectos jurdicos que la actuacin jurdica negocial. Tal es, p. ej., el caso de la utilizacin del tranva, del autobs...". Derecho de obligaciones, op. cit., pg. 58. Dereux, en su temprano estudio, confunde ambos fenmenos. Op. cit., pg. 173. En particular, su utilizacin reduce los costos y fortalece la seguridad jurdica en la contratacin masiva. a) Reduccin de costos. El contrato por adhesin reduce los costos implcitos en la negociacin del acuerdo, es decir, en su redaccin y celebracin. El empresario delega en dependientes calificados la redaccin de las condiciones y, en quienes no lo son, su suscripcin, pudiendo prever la totalidad de sus costos. Galgano, El negocio..., op. cit., pgs. 69 y ss.; Atiyah, An introduction..., op. cit., pgs. 17 y ss.; y Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pgs. 27 y ss. El empleo del contrato por adhesin facilita al empresario el desplazamiento de los riesgos sobre el consumidor, lo que puede traducirse en una disminucin de algunos costos. Aunque esto pareciera a primera vista deleznable, slo lo es cuando se vulneran los lmites que se exponen en el prrafo siguiente. b) Seguridad jurdica. Frente al arcasmo de las reglas dispositivas del derecho privado, las condiciones generales constituyen "una reglamentacin de las relaciones ms analtica, exhaustiva y clara", PazAres, op. cit., pg. 677. Con esta expresin parece contestar la crtica formulada por De Castro: "Las condiciones generales, en la prctica, contienen reglas tan labernticas y oscuras que ni siquiera un buen conocedor del Derecho logra entenderlas". Las condiciones..., op. cit., pg. 300. que permite al empresario disminuir las incertidumbres relativas a la interpretacin y ejecucin del contrato. Atiyah, An introduction..., op. cit., pg. 18.14

De manera coincidente, el anlisis econmico del derecho ha afirmado que la justificacin del empleo del contrato por adhesin en economas competitivas radica en su aptitud para reducir "costos de transaccin". "Inocente" llama a esta justificacin Richard Posner. Economic analysis of law, Boston, Little, Brown and Company, 1992, 4 edicin, pg. 114. El reconocimiento de su eficacia es consistente con las funciones que esta corriente asigna al derecho de contratos en mercados de competencia imperfecta: reducir esos costos Sobre esta reduccin, Ronald H. Coase, El problema del costo social, Santiago, Estudios Pblicos, 1992, N 45, traduccin de la revista. y promover situaciones ms cercanas a la ptima asignacin de recursos. Sobre esta asignacin ptima, Carlos Pe-a, Sobre el anlisis econmico de la responsabilidad civil, en AAVV, Instituciones modernas de derecho civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Santiago, Editorial Jurdica ConoSur, 1996, pg. 520; y Paz-Ares, op. cit., pg. 630. De lo anterior se concluye que resulta eficiente que el empresario redacte los trminos del contrato. El adherente, por su parte, tambin acta con racionalidad econmica al aceptar pura y simplemente esos trminos, porque el mercado de las condiciones generales presenta elevados costos de informacin y, atendido que usualmente las transacciones en que interviene son de escaso valor, es ineficiente comparar las condiciones de cada oferente, siendo incluso ms conveniente contratar en trminos poco favorables. Paz-Ares, ibidem, pg. 679. Por la misma razn, tampoco es razonable que el adherente efecte una comparacin exhaustiva, en trminos de costos y beneficios, entre la regulacin de las condiciones generales y el estatuto del derecho dispositivo, y por ello, las eventuales ventajas de la regulacin legal no son usualmente apreciadas por l. Como un efecto de esta posicin del adherente, puede concluirse que el mercado no controla las condiciones generales. Alfaro: "Los predisponentes no se ven obligados a modificarlas en beneficio de sus clientes porque no pierden clientela al no hacerlo". Las condiciones..., op. cit., pg. 70. La Ley, reconociendo estas razones de eficiencia, ha validado la contratacin por medio de condiciones generales, la facultad del empresario de extender los trminos del contrato por adhesin y la posicin del adherente de aceptarlos pura y simplemente. Por ltimo, precisamente porque el mercado resulta con frecuencia incapaz en el corto plazo de controlar los excesos en la utilizacin del contrato por adhesin, la Ley, as como el derecho comparado, ha introducido reglas formales y controles a su contenido, que se inspiran en propsitos redistributivos. As han concluido Guido Calabresi y A. Douglas Melamed, Reglas de propiedad, reglas de responsabilidad y de inalienabilidad: una vista de la catedral, Santiago, Estudios Pblicos, 1996, N 63, traduccin de la revista, pgs. 375 y ss. 8. Justicia formal y justicia material. Segn lo indicado en el prrafo 6, la eficacia del contrato por adhesin se funda en el consentimiento de las partes. Por esto, Ripert y la mayor parte de la doctrina de primera mitad de siglo sostuvieron que en este contrato tambin se presume que el acuerdo de voluntades es cautela suficiente de la justicia del intercambio. El rgimen democrtico..., op. cit., pgs. 155 y ss. Del mismo modo, el consentimiento es protegido a travs de la sancin de los vicios que pueden afectarlo y de las normas de orden pblico de

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proteccin de incapaces, que resultan inequvocamente aplicables a este contrato. Sin perjuicio de lo anterior, el derecho comparado y la Ley han establecido requisitos formales que deben cumplirse en la suscripcin del contrato por adhesin, como la exigencia de "legibilidad" en su redaccin. La doctrina mayoritaria afirma que estas reglas persiguen fortalecer su naturaleza contractual, garantizando el conocimiento de las condiciones generales y permitiendo al adherente decidir de manera consciente, Garca Amigo, Sobre la naturaleza..., op. cit., pg. 730, y Ley alemana occidental sobre "condiciones generales", Madrid, Revista de Derecho Privado, 1978, pg. 387. En el mismo sentido, pero menos precisa, Paulina Veloso, Clusulas abusivas, en AAVV, Instituciones modernas..., op. cit., pg. 448. y por esta razn, segn algunos, seran contradictorias con las que imponen lmites a la libertad de configurar el contenido del contrato. Como lo ha concluido Alfaro, Nota crtica. R. Bercovitz/ J. Salas (eds.) Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1993, tomo XLVI, fascculo I, pg. 305. Esta interpretacin del propsito de estas reglas descansa en una presuncin de que las clusulas deben originarse en la negociacin de las partes, como si el "regateo" fuera el modelo nico de contrato eficaz. La teora econmica ha afirmado que slo la existencia de mercados competitivos garantiza la "libre determinacin", es decir, que slo se ha consentido en el contrato en la medida que se haya elegido una opcin entre varias. Alfaro: "Lo que garantiza la libre decisin de los clientes no es la negociacin, sino la seleccin entre opciones alternativas y transparentes". Las condiciones..., op. cit., pg. 67. Tambin Alfredo Bullard, Estudios de anlisis econmico del derecho, La Molina (Per), ARA Editores, 1996, pgs. 252 y ss. Aun existiendo alternativas, un comportamiento irreflexivo del adherente resulta consistente con la racionalidad econmica, y no puede sostenerse que sea negligente si no lee o compara las condiciones generales que se le proponen, como se ha expuesto en el prrafo anterior. Sobre este respecto, vase tambin Eduardo Engel, Proteccin a los consumidores en Chile: Por qu tan poco y tan tarde, Santiago, Perspectivas en Poltica, Economa y Gestin, 1998, N 2, volumen I, pg. 153 (nota 16). Por esto, aunque no puede desconocerse que para el derecho clsico estas reglas se inspiran en la proteccin del consentimiento, la experiencia comparada y la teora econmica han mostrado que slo otorgan al adherente la posibilidad de aprehenderlas, debiendo concluirse que es perfectamente vlido el contrato si, a pesar de su cumplimiento, no llega a comprender su alcance. Su funcin es de publicidad y su relevancia surge con motivo de la ejecucin del contrato, permitiendo juzgar si el empresario efectu los actos necesarios para que el adherente conociera las condiciones generales. La pretensin de que en virtud de estos requisitos formales el adherente conoce realmente estas condiciones, es econmica y sociolgicamente insostenible, y por esto resultan insuficientes para reprimir las conductas que han motivado la intervencin legislativa de este contrato. En uno de los contados pasajes lcidos de su estudio, Luis Clavera afirma que "lo que se obtiene mediante este sistema es, en todo caso, una mayor y mejor informacin de la vctima acerca de los abusos de que ser objeto". El control de las condiciones generales de los contratos, en Juan I. Font coordinador, Curso sobre el nuevo derecho del consumidor, Madrid, Ministerio de Sanidad y Consumo, Instituto Nacional del Consumo, 1990, pg. 126. As lo ha demostrado tambin la aplicacin jurisprudencial de las normas del16

Cdigo Civil italiano, que consideran suficiente la aprobacin expresa y por escrito de las clusulas "vejatorias". Mario Bessone, Italie, en Denis Tallon coordinador, Le contrle des clauses abusives dans lintrt du consommateur dans les pays de la CEE, Cahors, Revue Internationale de Droit Compar, 1982, ao 34, N 3, pg. 816. Adicionalmente, tambin desde una perspectiva econmica, estos requisitos formales no son gratuitos, sino que irrogan costos al empresario, que generalmente, como lo han demostrado estudios empricos, son transferidos al consumidor en el precio. Es por ello que sus propsitos redistributivos son ms bien utpicos. Estas reglas formales constituyen un lmite a la autonoma de la voluntad fundado en intereses que el legislador estim dignos de proteccin, compartiendo de esta forma la naturaleza de las reglas del orden pblico de proteccin. Estas reglas formales protegen los intereses de quien acepta pura y simplemente las condiciones del contrato, sancionando con nulidad su infraccin. Tal naturaleza se muestra como un criterio funcional para discernir, por ejemplo, la titularidad de la accin de nulidad y el alcance de sta, segn se expone en el prrafo 10 y en el captulo quinto. La misma insuficiencia de estas reglas formales a que se ha aludido, ha justificado en el derecho comparado que los lmites al contrato por adhesin se hayan introducido preferentemente por medio de reglas que restringen su contenido y, por consiguiente, esta tcnica de orden pblico de proteccin resulta pertinente tratarla a propsito del examen de esas reglas materiales. Desde el punto de vista de la justicia material, de manera anloga a lo expuesto en el prrafo 3 para el contrato libremente discutido, en el contrato por adhesin subyace la nocin de equivalencia de las prestaciones, que ha sido estudiada por la antropologa moderna y sustentada por diversas corrientes filosficas. Tal como sintticamente lo expone Christian Larroumet, Responsabilidad civil contractual. Algunos temas modernos, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1998, traduccin corregida por Bernardita Briones y aprobada por el autor, pgs. 57 y ss. Como al empresario le asiste la facultad de redactar los trminos del contrato por adhesin, a l se confa la distribucin de los derechos, obligaciones, responsabilidades y riesgos entre las partes. En esta distribucin el derecho no exige el respeto de una equivalencia aritmtica, cercana a la nocin de justo precio, El precio es un elemento de la esencia del contrato, sobre l es esperable que haya existido consentimiento, por lo que slo en el lmite es controlado por la Ley, tal como sucede en las operaciones de crdito al consumidor. As, Larroumet ha sostenido que "tratndose del precio, la extensin de la proteccin contra las clusulas abusivas tendra como consecuencia admitir la lesin de una manera general, lo que sera contrario a las soluciones preconizadas por la mayora de las legislaciones. En otros trminos, no hay precio abusivo, lo cual es una sabia decisin". Ibidem, pg. 65. Esta conclusin tiene su fuente en las ideas de Dereux (vanse notas 166 y 245). sino simplemente evitar la alteracin desproporcionada e injustificada de la reciprocidad entre las partes. Por esto, tal como la legislacin comparada, resulta preferible emplear la expresin "equilibrio" para definir esa reciprocidad en este contrato, que alude a un patrn normativo de conducta en que resultarn relevantes la razonabilidad, sensatez y mesura que debe inspirar el ejercicio de esa facultad, y que en ningn caso deber conducir a una paridad aritmtica ni menos a una liberalidad en favor del adherente.

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Esta nocin de equilibrio es coincidente con los modestos fines del derecho a que se refiri Fuller, "Lo nico que podemos hacer es tratar de excluir de su vida las manifestaciones ms burdas y obvias de... irracionalidad". Op. cit., traduccin libre, pg. 9. Sobre esta "moral del deber", asimilable a los propsitos del derecho segn este autor, Barros, Derecho y moral..., op. cit., pg. 53. que estn muy lejos de la bsqueda de "un mundo de perfeccin", sino que se limitan a definir y perseguir el respeto de los deberes mnimos y recprocos de las personas. Barros, ibidem. En otros trminos, la conservacin de este equilibrio razonable hace referencia a un patrn de conducta y no a reglas materiales rgidas, y slo puede determinarse con el auxilio de ciertos criterios, como se expone en este mismo prrafo. Es precisamente la conservacin de este equilibrio razonable lo que ha motivado en este siglo la intervencin del contenido del contrato por adhesin, con el objeto de reprimir aquellas conductas del redactor que lo violentan desproporcionada e injustificadamente. Respecto a esta afirmacin, Barros se-ala que "la asepsia formalista del derecho privado, especialmente en la tradicin continental, impidi hasta avanzado este siglo que, a partir de los principios clsicos de reciprocidad en las relaciones interpersonales, se desarrollaran reglas que dieran cuenta de las nuevas situaciones". Ibidem, pg. 56. Tambin Dieter Medicus, Tratado de las relaciones obligacionales, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1995, traduccin de Angel Martnez, volumen I, pg. 41; Larroumet, op. cit., 59; y Alessandri, El contrato dirigido, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1941, tomo XXXVIII, 1 parte, pg. 7. Originalmente, ms que impulsar la intervencin de este contrato, la doctrina del derecho civil, y en menor medida la jurisprudencia, resistieron su reconocimiento, considerndolo anmalo en relacin al modelo de contrato libremente discutido de la codificacin. Con matices, este es el sentido de la distincin entre contratos de "libre discusin" y "por adhesin", efectuada, entre otros, por Josserand, Cours..., op. cit., pg. 22; Dereux, op. cit., pgs. 165 y ss.; Colin y Capitant, op. cit., pgs. 595 y ss.; Planiol y Ripert, op. cit., pg. 161; Messineo, Doctrina..., op. cit., tomo I, pg. 440; Dez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pg. 139; y Alessandri y Somarriva, op. cit., pg. 64. La imputacin corriente, y a veces poco reflexiva, que efectu esa doctrina es que la eficiencia y seguridad en las operaciones que permite "se obtiene sometiendo el contratante dbil al fuerte y desvirtuando los principios clsicos del contrato, que suponen la autonoma de la voluntad de cada contratante y una igualdad entre los que contratan". De Sol, op. cit., pg. 316. La posicin que sintetiza este autor ha sido defendida con mejores fundamentos, entre otros, por: De Castro, Las condiciones..., op. cit., pg. 301; Ripert, El rgimen democrtico..., op. cit., pg. 154; Messineo, Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1955, traduccin de la 8 edicin italiana de Santiago Sents Melendo, tomo IV, pg. 484; Luis Claro, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1979, edicin facsimilar, tomo XI, volumen II, pg. 550; y Alessandri, El contrato..., op. cit., pg. 8. Posteriormente, confirmadas por la prctica las imprescindibles funciones econmicas de este contrato, la doctrina reconoci su eficacia, pero sometindolo a estrictos controles de contenido. Con este fin, y para legitimar ese control, se han elaborado diversas teoras que intentan construir el bien jurdico que debera protegerse en este contrato. En18

general, estas teoras aprovechan las ventajas de las instituciones del derecho vigente, pero resultan inadecuadas para proteger los intereses del adherente, al desconocer las particularidades de este contrato y el fundamento ltimo de este control que descansa en la conservacin de un equilibrio razonable entre las prestaciones, tal como ha afirmado la doctrina contempornea y lo han ratificado las legislaciones comparadas relevantes. No obstante, existen tesis radicales que menosprecian todo control del contrato por adhesin, por constituir una forma encubierta de intervencin del Estado. En este sentido, Marcos Satanowsky, ha se-alado que el verdadero problema de este contrato es la crisis de la "extensin de la reglamentacin". Tratado de derecho comercial, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1957, tomo I, pg. 107. Esas teoras se analizan a continuacin: a) Teoras del abuso monoplico. Los efectos negativos de la utilizacin del contrato por adhesin fueron tratados inicialmente como abusos monoplicos, en el entendido que atentaban contra la libre competencia. Tal es el caso de la doctrina alemana de la primera mitad de este siglo. Se refieren a estas teoras, entre otros: Larenz, Derecho de obligaciones, op. cit., pg. 128; Anbal Snchez, El control de las condiciones generales en el derecho comparado: panorama legislativo, Madrid, Revista de Derecho Mercantil, 1980, N 157-158, pg. 410; Antonio Cabanillas, Las condiciones generales de los contratos y la proteccin del consumidor, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1983, tomo XXXVI, fascculo III, pg. 1194; Isabelle De Lamberterie, Alfred Rieg, y Tallon, Rapport gnral, en Tallon, op. cit., pgs. 1061 y ss.; Ren Savatier, La thorie des obligations. Vision juridique et conomique, Pars, Dalloz, 1969, 2 edicin, pg.147; y Juan Ossorio, Crisis en la dogmtica del contrato, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1952, tomo V, fascculo II, pg. 1182. Incluso fue la primera orientacin seguida por la jurisprudencia israelita: Rossella Delfino, Appunti sullo standard contracts act israeliano del 1982 (analisi della legge e di alcune applicazioni giurisprudenziali), Padua, Rivista di Diritto Civile, 1996, a-o XLII, N 4, pg. 522. Esta perspectiva ha sido desvirtuada por la constatacin de su uso en mercados altamente competitivos, utilizados incluso por empresas con escaso poder relativo. Si bien para Richard Posner el contrato por adhesin es reconducible a un principio de libre competencia, por cuanto slo sta garantizara al adherente la eleccin de los trminos del contrato, Op. cit., pgs. 114 y ss. no debe olvidarse que ste usualmente no compara las condiciones generales y que su actuacin racional en el mercado es, como se ha sostenido, frecuentemente irreflexiva. b) Teoras vinculadas al consentimiento. Paralelamente a esas teoras, la interdiccin de ciertas condiciones generales tambin se justific en la proteccin clsica de la autonoma de la voluntad. Saleilles es uno de sus precursores. Op. cit., pgs. 229 y ss. Vase por ejemplo, Alessandri, El contrato..., op. cit., pg. 7. La tutela de la voluntad libre de los contratantes se manifestara, segn esta posicin, en la sancin de ciertas clusulas calificadas como "sorpresivas", sobre las cuales, se supone, no pudo recaer la voluntad del adherente. Esta justificacin no establece diferencias con aquel bien jurdico relativo a la libre expresin del consentimiento, y parte de la premisa errada de que la aceptacin del adherente es siempre reflexiva. Ms an, la proteccin de la autonoma de la voluntad no es la diferencia especfica de este control, sino que es una caracterstica comn a todas las reglas del derecho de contratos e incluso a todas las que garantizan "derechos19

de los consumidores", tales como las que imponen deberes de informacin, las que se refieren a la responsabilidad por productos defectuosos o las que regulan las operaciones de crdito al consumidor. c) Teoras relativas al bienestar del consumidor. Una tercera definicin del bien jurdico proviene de las teoras que han impulsado la dictacin de leyes especiales que protegen "derechos de los consumidores". Para stas, el propsito del control sera conseguir una "seguridad en el consumo", es decir, aquellas condiciones que permitan acceder a productos de menor precio y mejor calidad. Gabriel Stiglitz: "Los instrumentos jurdicos que persiguen la justicia de los contratos sern las herramientas idneas para garantizar al pblico el acceso a un consumo digno". El derecho contractual y la proteccin jurdica del consumidor en Amrica latina, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1991, tomo XLIV, fascculo III, pg. 1262. En la misma orientacin, Thierry Bourgoignie, Introduction, en Tallon, op. cit., pg. 512. A pesar de su indudable virtud demaggica, tampoco es sta una definicin adecuada, entre otras razones, porque de aceptarla no existira ninguna diferencia con el bien protegido por la legislacin antimonopolio, Sobre este respecto, vanse sentencias de la Comisin Resolutiva citadas por Waldo Ortzar, en La libre competencia y la proteccin del consumidor, Santiago, Cuadernos de Anlisis Jurdico, 1991, N 19, pg. 33. y porque su justificacin poltica es inadmisible en un rgimen de mercado. d) Teoras del orden pblico de proteccin. El bien jurdico protegido tambin ha sido reconducido a un estatuto de proteccin de orden pblico, cuyo fundamento se encontrara en la necesidad de remediar la situacin de desigualdad entre los contratantes y en el imperativo de proteger a la parte considerada dbil. De esta forma, los consumidores constituiran una categora anloga a la de los incapaces, trabajadores o arrendatarios de inmuebles urbanos. Esta posicin es mayoritaria en la dogmtica, que entiende el problema del contrato por adhesin como un abuso de la inferioridad econmica De Castro, Las leyes nacionales, la autonoma de la voluntad y los usos en el proyecto de ley uniforme sobre la venta, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1958, tomo XI, fascculo IV, pg. 1012; y Messineo, Manual..., op. cit., pg. 484. En general, los autores que sostienen la distincin entre contratos "libremente discutido" y "por adhesin" justifican esta clasificacin en esa inferioridad. o, segn algunos, intelectual de los consumidores, Messineo alude tambin a la "inferioridad psquica". Doctrina..., op. cit., tomo I, pg. 440. a quienes se considera la parte "dbil" de la relacin contractual. Ha sido fuertemente influida por movimientos que promueven un "derecho del consumo" como disciplina autnoma, vinculados tambin a las teoras expuestas en la letra anterior, que se han apoyado en argumentos econmicos marxistas, Alfaro, Nota crtica. R. Bercovitz..., op. cit., pg. 301, y Nota crtica. Proteccin de los consumidores y derecho de los contratos, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1994, tomo XLVII, fascculo II, pg. 315. populares en otra poca, tales como la subordinacin estructural del consumidor, Norbert Reich, Mercado y derecho, Barcelona, Editorial Ariel, 1985, traduccin de A. Font, pg. 164; y Alberto Emparanza, La directiva comunitaria sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con

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consumidores y sus repercusiones en el ordenamiento espa-ol, Madrid, Revista de Derecho Mercantil, 1994, N 213, pg. 491. la decadencia de su "soberana" Reich, ibidem, pg. 162; y Snchez, op. cit., pg. 386. y las deficiencias de informacin en el mercado. Carlos Martnez de Aguirre, Trascendencia del principio de proteccin a los consumidores en el derecho de obligaciones, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1994, tomo XLVII, fascculo I, pg. 37; Reich, ibidem, pg. 161; Miguel Ruiz, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores, Valladolid, Editorial Lex Nova, 1993, pg. 26; y Bourgoignie, op. cit., pg. 509. Este anlisis llev a algunos autores a afirmar que en la economa moderna la libertad contractual tiende a desaparecer, siendo el contrato por adhesin la principal herramienta utilizada por los empresarios para imponer sus intereses al consumidor. Sobre esta tendencia: De Castro, Las leyes nacionales..., op. cit., pg. 1012. El notable pensamiento de De Castro en torno a la decadencia de la autonoma de la voluntad se expone adecuadamente en el estudio de Manuel Amors, Las limitaciones de la autonoma de la voluntad segn el pensamiento de Federico de Castro, Madrid, Anuario Derecho Civil, 1983, tomo XXXVI, fascculo III. Vase tambin De Sol, op. cit., pg. 314; y Alessandri, El contrato..., op. cit., pg. 7. Agregan que los postulados ideolgicos de libertad e igualdad en que descansa el contrato en los cdigos no se presentan en el trfico actual, Snchez, op. cit., pgs. 387 y ss.; Berlioz, op. cit., pg. 56; Bourgoignie, op. cit., pg. 510; De Lamberterie, Rieg y Tallon, op. cit., pg. 1072; y Jean Calais-Auloy, Linfluence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats, Pars, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1994, N 2, pg. 240. y por ello, los instrumentos clsicos del derecho civil seran insuficientes para remediar esta situacin. Martnez de Aguirre, Trascendencia..., op. cit., pgs. 32 y ss.; y Serra, op. cit., pg. 13. Por consiguiente, segn esta posicin, es imprescindible la introduccin de limitaciones que protejan a la parte que no es capaz de velar por sus intereses, y de ah que tengan un claro sesgo paternalista. Esta doctrina en diversos pases se ha traducido en algunas disposiciones legales, siendo su ventaja comparativa frente a la anterior el recurrir a una tcnica de control cuya eficacia ha sido probada en el derecho moderno. De lo anterior se puede concluir que si bien existe desigualdad entre las partes no se debe a una debilidad constitutiva del adherente, sino que se explica por la circunstancial posicin en que se encuentra en el contrato. Como se ha expuesto, la racionalidad econmica conduce a reconocer esa posicin, en que el empresario extiende los trminos del contrato y el adherente los acepta pura y simplemente. En esa posicin el empresario deber respetar un equilibrio razonable entre las prestaciones, cuya conservacin, como ha concluido la doctrina contempornea y ratificado la legislacin comparada relevante, es inequvocamente el bien jurdico protegido por las normas de control del contenido del contrato por adhesin. Aun siendo ste el bien jurdico protegido, la tcnica que utilizan esas ltimas teoras es pertinente. La alteracin irrazonable del equilibrio del contrato debe ser reprimida por normas de orden pblico de proteccin, como hacen la legislacin comparada y las normas de la Ley. Ripert y Boulanger, op. cit., tomo I, pg. 426.

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Estas normas de control del contenido responden a una tcnica anloga a las normas de orden pblico de proteccin de incapaces, trabajadores Ripert: "Una idea semejante ha producido una activa intervencin del legislador en el contrato de trabajo. Este contrato, se dice, es un contrato de adhesin: el patrn establece sus condiciones, el obrero est obligado a aceptarlas sin discutir". El rgimen democrtico..., op. cit., pg. 157. y arrendatarios de inmuebles urbanos, Contenidas en la Ley N 18.101, que fij normas especiales sobre arrendamiento de inmuebles urbanos. Normas de orden pblico de proteccin se contenan tambin en la derogada Ley N 11.622, que fij rentas mximas para estos inmuebles y que origin numerosa jurisprudencia sobre nulidad parcial, que es aludida en el prrafo 51 (nota 444). aunque, evidentemente, el fundamento de su proteccin es diverso. A pesar de no estar suficientemente desarrolladas en el derecho nacional, otras normas de orden pblico de proteccin son algunas de las que cautelan derechos de los accionistas minoritarios de sociedades annimas, cuya posicin relativa presenta analogas con la del consumidor en el contrato por adhesin. En efecto, responden a la misma tcnica porque limitan la libertad del empresario en la redaccin del contrato por adhesin, en atencin a intereses que el legislador ha estimado dignos de proteccin, sancionando con nulidad su vulneracin. Los incapaces son protegidos por razones fsicas, mentales, de madurez o de imprudencia constitutiva, impidindoles celebrar contratos o estableciendo formalidades habilitantes para su suscripcin. Los trabajadores y los arrendatarios de inmuebles urbanos son protegidos, no en consideracin a su persona, sino al objeto del contrato que celebran. El contrato de trabajo y el de arrendamiento tienen una importancia relativa sustancialmente mayor para el trabajador y el arrendatario. El empleador y el arrendador no se vern seriamente afectados si, por ejemplo, el contrato termina intempestivamente, circunstancia que para la contraparte puede ser gravsima. Ripert: "Los industriales pueden siempre no contratar a tal o cual obrero y aun, en caso necesario, parar el trabajo en las fbricas; los obreros no pueden negarse a trabajar, pues para ellos es una cuestin vital... Los arrendatarios teman ser lanzados por propietarios sumamente exigentes; quienes buscaban alojamiento, sufran las exigencias de los arrendadores, de los gerentes y hasta de los porteros!". El rgimen democrtico..., op. cit., pgs. 157 y 161. Las normas de orden pblico de proteccin de consumidores se fundamentan no en su pretendida "debilidad constitutiva", sino en la diversa posicin relativa de las partes en el contrato por adhesin. De Castro ha considerado que la razn esencial que justificara el control del contrato por adhesin es sencillamente esta posicin relativa de las partes. Las leyes nacionales..., op. cit., pg. 1004. El empresario redacta sus trminos y al adherente slo corresponde aceptarlos o rechazarlos como una oferta completa, sin tener posibilidad de alterarlos. W. David Slawson sintetiza adecuadamente esta posicin del adherente. Binding promises: the late 20th-century reformation of contract law, Princeton, New Jersey, Princeton University Press, 1996, pg. 30. Ello no se vincula necesariamente a la diferencia econmica de las partes Peter Ulmer, Diez a-os de la ley alemana de condiciones generales de los contratos: retrospectiva y perspectivas, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1988, traduccin de Jess Alfaro, tomo XLI, fascculo III, pg. 767. (la parte "dbil" puede ser en determinados casos un empresario), Es este el criterio que ha aplicado la Corte de Casacin francesa al interpretar las leyes de 1978 y 1995. Larroumet, op. cit., pgs. 65 y ss. En cambio, la Directiva 93/13 tiene por objeto proteger nicamente a los consumidores22

en sentido estricto y a los profesionales cuando no acten en ese carcter. Hlne Davo, Clauses abusives: loi du fvrier 1995 transposant la directive 93/13/CEE en droit franais, Holanda, European Review of Private Law, 1997, volumen V, N 2, pgs. 162 y ss. Tambin se refieren a esta cuestin, Alfaro, Nota crtica. R. Bercovitz..., op. cit., pg. 301; Emparanza, op. cit., pg. 490 y nota 77; Antonio Pinto, El problema de las condiciones generales de los contratos y la directiva sobre clusulas abusivas en los contratos con consumidores, Madrid, Revista de Derecho Mercantil, 1996, N 219, pg. 95. En oposicin, Mara Victoria Bambach, Las clusulas abusivas, en Barros coordinador, Contratos, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1991, pg. 52. aunque usualmente esta diferencia econmica ser un antecedente decisivo del poder negociador del empresario. Al definir de este modo la tcnica de estas normas de control no se pretende crear un estatuto personal, sino tan slo se emplea para proteger los intereses de quien acepta pura y simplemente sus trminos, es decir, de quien no puede negociar sus clusulas; resultando til para identificar la parte que podr demandar su nulidad y para determinar su extensin. Definido que el bien jurdico protegido es la conservacin del equilibrio razonable entre las prestaciones, y que la tcnica a que se recurre para cautelarlo es el orden pblico de proteccin, corresponde precisar cules son las vulneraciones a este bien jurdico que el derecho, con sus modestos propsitos, debe reprimir. Desde luego, en una economa de mercado es insostenible que cualquier ventaja perseguida por el empresario, mediante el empleo del contrato por adhesin, sea ilegtima. Evidentemente en la redaccin que efecta, por la propia naturaleza de las cosas, tratar de imponer las condiciones que le sean ms ventajosas. El derecho moderno, tal como haca el derecho romano, no desconoce que la parte responsable de la redaccin estipular en su favor, y de ah que reconociendo esta realidad, la sancione atribuyndole los riesgos de su mala redaccin. Por esto, el lmite, como se concluy, slo puede estar dado por un patrn normativo de conducta que discrimine las alteraciones desproporcionadas e injustificadas del equilibrio que deben ser sancionadas. No siendo ste un parmetro rgido, deben determinarse algunos criterios para su aplicacin, para lo cual habr de tenerse en cuenta el poder negociador que subyace a la aludida posicin de las partes en este contrato, y que puede conducir a abusos, por una parte, y las expectativas legtimas del adherente, por otra, criterios que son analizados detalladamente en el prrafo 23. En primer lugar, el redactor, en atencin a su nivel de informacin, usualmente tiene una posicin de poder que le permite ofrecer e imponer los trminos del contrato. Tal posicin no es intrnsecamente ilcita, sino que el derecho la sanciona slo cuando abusa de ella, persiguiendo una ventaja excesiva. En segundo lugar, es til como criterio para determinar las alteraciones irrazonables del equilibrio de este contrato la defraudacin de las expectativas del adherente, quien confa que sus trminos respondern al menos a los usuales del comercio. Este criterio se traduce en restricciones tales como la prohibicin de desvirtuar la esencialidad del contrato por medio de clusulas accidentales, de modificar arbitrariamente el derecho dispositivo, y de negar ventajas concedidas por usos comerciales. La buena fe, pero tambin el concepto de abuso, fundamenta la sancin de las clusulas abusivas contempladas en la Ley, que constituyen una enumeracin no exhaustiva de hiptesis de desequilibrio irrazonable y, por ello, su anlisis en el prrafo 24 se efecta sobre esos criterios. A pesar de que estos conceptos de buena fe y abuso, mediante la nocin23

moderna de buenas costumbres, se encuentran en el Cdigo Civil, la Ley los ha eludido adoptando una posicin restrictiva del control del contrato por adhesin. Si bien tal omisin puede interpretarse como un intento de restriccin, de todas formas son aplicables supletoriamente las disposiciones del derecho privado. Por esto, una adecuada formulacin de los conceptos de buena fe y buenas costumbres por la jurisprudencia permitira extender el control a cualquier clusula contractual que altere irrazonablemente el equilibrio entre las prestaciones. As se entendi la jurisprudencia alemana, incluso antes de la dictacin de la ley de condiciones generales del contrato de 1976. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 99 (nota 176). Sin perjuicio de ello, la decisin del legislador de omitir estos criterios y una definicin general de "clusula abusiva" puede ser atribuida ms que a un descuido a la finalidad de reducir las incertidumbres que podran provocar en ausencia de una jurisprudencia uniforme, y de este modo no incrementar los costos que involucra para el empresario la enumeracin legal que, como se expuso, tienen una alta probabilidad de ser transferidos al adherente. Este propsito del legislador, sin embargo, corre el riesgo de verse frustrado por las imprecisiones que se introdujeron en la enumeracin legal y que son analizadas en los prrafos correspondientes. Determinar la aptitud del sistema de control de la Ley es una conclusin que la proporcionar su aplicacin prctica. No obstante, la tutela ms efectiva se ha logrado en aquellos regmenes en los cuales el control no se ha desvinculado de los conceptos clsicos de buena fe y buenas costumbres, a pesar de la enumeracin de clusulas abusivas que prevn leyes especiales. Larroumet, op. cit., pgs. 63 y ss. 9. Interpretacin. La jurisprudencia en este siglo ha tendido a efectuar un control del contenido del contrato por adhesin excusndose en la bsqueda de su sentido. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pgs. 288 y ss. Implcitamente, la doctrina que atribuy carcter normativo al contrato por adhesin tuvo un propsito anlogo, por cuanto esa naturaleza permitira eludir la sujecin de la interpretacin incluso a la voluntad del redactor, quedando subordinada nicamente a la ley. Lpez, Los contratos. Parte general, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1998, 2 edicin, tomo I, pgs. 146 y ss. Una primera objecin a este control subrepticio proviene del derecho clsico, que neg a la jurisprudencia poder para suplir la voluntad de las partes, reduciendo su funcin a la simple constatacin de su sentido. Es as que en los cdigos se incluyeron normas de interpretacin del contrato que, segn la mayor parte de la doctrina, vinculan estrictamente a los jueces. Betti, Teora general del negocio..., op. cit., pgs. 246 y ss. Adems, desde una perspectiva pragmtica, no puede desconocerse que al utilizar la interpretacin para intervenir el contenido del contrato, omitiendo de esta forma la elaboracin de criterios para su control, Alfaro lo atribuye a que los jueces prefieren refugiarse en un terreno mejor conocido y de ms sencillo manejo. Las condiciones..., op. cit., pg. 290. se elude la revisin de las decisiones judiciales al amparo de la intangibilidad de un supuesto examen de hecho. Desde un punto de vista econmico, tambin es objetable esta forma simulada de control, por cuanto introduce crecientes incertidumbres que pueden frustrar la previsin de costos que efecta el empresario, contradiciendo las funciones del contrato por adhesin a que se ha hecho referencia. La solidez de estas objeciones conduce a concluir que la interpretacin del contrato por adhesin debe limitarse a la determinacin del alcance de las24

obligaciones de las partes, siendo absolutamente inadmisible que se pretenda por este medio sustituir su voluntad, ni aun bajo la excusa de restablecer un equilibrio razonable. Como se expuso en el prrafo 6, a pesar de sus matices el contrato por adhesin es un verdadero contrato, al que son aplicables las reglas generales de interpretacin contractual, que persiguen preferentemente la bsqueda de la voluntad comn. Aun cuando podra sostenerse la irrealidad de una voluntad comn en un contrato cuyas clusulas han sido redactadas e impuestas por una parte, siempre ser posible reconducir esa voluntad a aquellas estipulaciones que definen la esencialidad del contrato, tal como sostuvo Dereux. Op. cit., pgs. 180 y ss. Vanse notas 166 y 245. El resto de las estipulaciones debern interpretarse en funcin de esa voluntad comn o, si ello no es posible, recurriendo a la naturaleza del contrato, segn las normas legales. Esta naturaleza es particularmente relevante porque la voluntad comn se reduce a esas clusulas de la esencia, pero tambin porque las expectativas del adherente descansan precisamente en los efectos usuales que provienen del tipo contractual. Por otra parte, la doctrina especializada tambin ha tratado la interpretacin con el propsito de examinar ciertas reglas que seran particularmente aplicables a este contrato. Estas se refieren esencialmente a la interpretacin contra el redactor de la clusula ambigua y a la prevalencia de la estipulacin negociada sobre las condiciones generales. Desde luego, ninguna de ellas permite estructurar un sistema autnomo de interpretacin del contrato por adhesin, sino que son auxiliares a las previstas en el derecho privado. La interpretacin contra el redactor, como se ha entendido en este siglo, es en gran medida coincidente con la tradicin proveniente del derecho romano que atribuy los riesgos de la ambigedad precisamente al estipulante. En una sentencia atribuida a Celso, el Digesto sostiene: "Casi siempre hemos de interpretar la estipulacin a favor del promitente, pues el estipulante ya pudo expresarse ms abiertamente". D.45,1,99. Justiniano, El Digesto, Pamplona, Editorial Aranzadi, 1968-75, traduccin de A. DOrs, F. Hernndez-Tejero, P. Fuenteseca, M. Garca-Garrido y J. Burillo, tomo III, pg. 507. No obstante, en esa tradicin se vinculaba al principio de que las obligaciones son excepcionales y que en la duda deba optarse por su inexistencia en perjuicio del acreedor, tal como lo entendi Pothier. Op. cit., pgs. 85 y ss. En la actualidad se ha diluido esta identidad entre acreedor y redactor, por lo que esta regla se ha orientado al castigo de este ltimo, e incluso en legislaciones comparadas ha adquirido una formulacin positiva, prefirindose el sentido ms favorable al adherente y no el ms perjudicial al redactor. La justificacin de esta regla se encuentra en el principio de la autorresponsabilidad, que obligara, segn Betti, a hablar claramente cuando el redactor estipula en su favor, Teora general del negocio..., op. cit., pg. 266. y en el imperativo de la buena fe que impide aprovecharse de la propia torpeza para conseguir una ventaja. Dez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pg. 373. Desde una perspectiva econmica, se sustenta tambin en las ventajas comparativas del empresario para redactar condiciones generales claras y

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en la proliferacin de incertidumbres que implica el empleo de condiciones ambiguas. A su vez, la preferencia de la condicin particular sobre las generales, que tiene su origen en las prcticas comerciales del contrato de seguro, se vincula a la proteccin clsica del consentimiento de las partes. Al introducir una clusula que modifica las condiciones generales es presumible que la voluntad de las partes se encuentra de mejor forma reflejada en ella Alfaro, Contradiccin entre condiciones generales (comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1989), Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1990, tomo XLIII, fascculo I, pg. 330. y que la inconsistencia puede deberse a que usualmente estas ltimas se reproducen en el texto por una mera formalidad, sin detenerse en su examen. Por esta razn, resultan cuestionables las normas comparadas que limitan el empleo de esta regla a los casos en que la condicin particular beneficie al adherente, porque desatienden esa voluntad comn al extremo de insinuar una intervencin oculta del contenido del contrato. Por ltimo, de no existir esta regla se obligara implcitamente al empresario a revisar las condiciones generales de cada contrato en el que se negocien modificaciones, pues de lo contrario se sometera a las incertidumbres de una interpretacin judicial de las clusulas contradictorias, lo que podra traducirse en mayores costos y en un entorpecimiento en las transacciones. 10. Nulidad. Las reglas formales y de control del contenido constituyen requisitos de validez del contrato por adhesin, y por ello, de acuerdo a la Ley y a las reglas del derecho civil, su incumplimiento est sancionado con nulidad de la estipulacin respectiva. En efecto, estas reglas constituyen condiciones de validez porque deben cumplirse de manera ineludible para que las estipulaciones del contrato por adhesi