constitucion de la nación argentina comentada y concordada

CONSTITUCION DE LA NACION

ARGENTINA COMENTADA Y CONCORDADA

TERCERA EDICIN AMPLIADA Y ACTUALIZADA

MARIA ANGLICA GELLI

Abogada. Especialista en Sociologa Jurdica. Profesora de Derecho Constitucional en el Instituto del Servicio Exterior de la Nacin y en los posgrados

de las Universidades de Buenos Aires, Austral y San Andrs

LA LEY

Gelli, Mara Anglica

Constitucin de la Nacin Argentina: Comentada y Concordada: 3a edicin actualizada y ampliada. - 3a ed. 3a reimp. - Buenos Aires: La Ley, 2008. 1376 p.; 24x17 cm. - (Producto universitario. Acadmica)

ISBN 978-987-03-0617-7

1. Constitucin Nacional Argentina. I. Ttulo

CDD 342.02

la edicin 2001 2' edicin 2003 2' edicin, la reimpresin 2004 2' edicin, 2' reimpresin 2004 3a edicin 2005 3' edicin, 1' reimpresin 2006 3a edicin, 2' reimpresin 2007 3a edicin, 3' reimpresin 2008

Copyright O 2008 by La Ley S.A.E. e I. Tucumn 1471 (C1050AACC) Buenos Aires Queda hecho el depsito que previene la ley 11. 72 3 Impreso en la Argentina

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Tirada: 500 ejemplares

I.S.B.N. 978-987-03-0617-7

ART. 43 CONSTITUCION DE LA NACIN ARGENTINA 477

Art. 43. Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o ituninente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva.

Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discrimi-nacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin.

Toda persona podr interponer esta accin para tomar conoci-miento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a pro-veer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin pe-riodstica.

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detenci6n, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de hbeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver de inmedia-to, aun durante la vigencia del estado de sitio.

(1338) "Litoral Gas S.A. c/ENERGAS" Fallos 321:776 (1998) Citado por Reiriz. Ver nota 1336.

(1339) "Y.P.F. c/ENERGAS" CNFCA, sala I. La Ley 1996-C-, 36. Con nota de GORDILLO, AGUSTN, Cen Notas de Agustn. Fundacin de Derecho Administrativo. Buenos Aires, 1999, pg. 95.

(1340) "Angel Estada y Ca c/Res. 7//96 de la Secretara de Energa y Puertos" CNCont. Ad. Fed., Sala I. El Derecho 187-982. Citado por Reirz. Ver nota 1336.

478 MARIA ANGELICA GELLI ART 43

1 . LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

Este artculo, incorporado en la reforma de 1994, establece expresamente las garantas especficas del amparo, el hbeas data aunque, a sta, sin de-nominarla as y el hbeas corpus.

El amparo naci en la Argentina por creacin jurisprudencial y desarrollo legislativo, aunque se le reconoci raz constitucional en el derecho a la juris-diccin. El hbeas corpus, garanta derivada del art. 18 de la Constitucin Na-cional fue regulado legalmente desde antiguo. En cuanto al hbeas data, los derechos protegidos por la garanta con otro alcance y para otros mbi-tos se aseguraban por disposiciones constitucionales (art. 19) y legislativas (art. 1071 bis del Cdigo Civil).

Estas garantas especficas no son las nicas del sistema constitucional ar-gentino. Tpicamente pueden mencionarse los arts. 18 y19 que protegen la liber-tad personal, la privacidad y la intimidad y el art. 17 que resguarda la propiedad.

En sentido amplio, se considera al sistema poltico de la repblica demo-crtica como el paradigma garantista de los derechos. Del mismo modo, los principios constitucionales de legalidad (art. 19) y de razonabilidad (art.28) proporcionan garantas a los derechos y pueden emplearse para argumentar en la defensa de estos.

Por otro lado, las garantas se convierten en derechos subjetivos de las per-sonas que las invocan. De alguna de ellas como el hbeas data puede predicarse que constituye una garanta de la que destilan derechos constitucionales.

2. AMPARO

Concordancias: Prembulo; Arts. 1; 18; 19; 23; 28; 37; 41; 42; 99, inc. 1, 100, inc. 4 y 116, C.N. Art. XV1II DADDH; Art. 8 DUDH; Art. 2.2 y 3 y 9, PIDCP; Art. 25 y 27 CADH .

2.1. ORGENES IURISPRUDENCIALES DEL AMPARO. DE "S/R/"Y "KOT" AL ART. 43 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL

El amparo, de antigua tradicin en nuestro pas, fue incorporado de modo expreso a la Constitucin Nacional en la reforma de 1994, junto con el hbeas corpus y el denominado habeas data en realidad un amparo especial en una de las disposiciones nuevas.

En sus orgenes, la accin de amparo tuvo por principal efecto acelerar el dictado de las decisiones judiciales enderezadas a proteger a quienes sufran una manifiesta violacin de sus derechos constitucionales, en ausencia de remedios procesales adecuados para reparar aquella lesin.

En consecuencia, el amparo signific el no sometimiento del Poder Judi-cial al Poder Legislativo, ante la omisin de ste en el establecimiento de la norma tutelar, de la garanta procesal expresa para resguardar los derechos

ART. 43 CONSTITUCIN DE LA NAC1ON ARGENTINA 479

vulnerados. Y ello as porque el Poder Judicial es el que tiene conforme a la Constitucin Nacional la ltima palabra en materia de garantas constitu-cionales a fin de asegurar el debido proceso adjetivo. Este principio alcanza cumplimiento con el acceso a la jurisdiccin por parte de los afectados y, adems, con el dictado de una sentencia judicial til.

Desde esa perspectiva, es posible asimilar el amparo tal como fue aplicado por la Corte Suprema en los casos "Siri" (1341) y "Kot" (1342) con los procedimientos de las courts of equity inglesas, en tanto las reglas procesales empleadas en esos procesos eran suficientemente flexibles como para admtir su adecuacn al caso concreto (1343). Se trataba, en suma, de suministrar por parte del Estado una respuesta jurisdiccional eficiente y concreta.

No obstante aquella similitud, en el precedente "Kot" la Corte Suprema pareci circunscribir la procedencia del amparo al caso de lesin a los dere-chos esenciales. En efecto, sostuvo el Tribunal que cuando apareciera, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a algu-no de los derechos esenciales de las personas, as como el dao grave e irreparable que causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedi-mientos ordinarios, administrativos o judiciales, correspondera que los jue-ces restablecieran de inmediato el derecho restringido por la rpida va del recurso de amparo (las bastardillas me pertenecen).

As, al otorgar proteccin a los derechos esenciales, el Tribunal pareci establecer una jerarqua de derechos constitucionales que de todos modos no enunci, restringiendo, en ese sentido, la extensin de la garanta. Pero, al mismo tiempo, la Corte ampli la admisibilidad de la accin aun cuando huberan a la mano remedios judiciales o administrativos no suficentemen-te rpidos como para reparar la lesin.

Aquel fue el punto en discordancia sustentado por la minora en "Kor En efecto, la disidencia desestim la admisibilidad del amparo por la eventual ineficacia de la tutela jurisdiccional, desde que segn el voto a los jueces les est vedado pronunciarse acerca del acierto del Congreso o de las legisla-turas provinciales para proveer aquellos remedios procesales (1344).

Como se advierte, la discusin acerca de la naturaleza del amparo accin subsidiaria de remedios administrativos o judiciales menos id-neos o accin supletoria y de excepcin ante la inexistencia de aquellas tute-las comenz temprano en la Repblica Argentina, con el nacimiento mis-mo de la garanta.

(1341) "Srt, Angel slinterpone recurso de hbeas corpus", Fallos 239:459 (1957). (1342) "Kot, Samuel S.R.L. slrecurso de habeas corpus", Fallos 241:291 (1958). (1343) Ver GRONDONA, MARIANO FLORENCIO, su anlisis del amparo en MILLER-GFI I -CAYUSO,

Constitucin y Poder Poltico, Editorial Astrea, la reimpresin, Buenos Aires, 1992, pg. 539. (1344) Conf. consid. 9 del voto en disidencia de los ministros Aroz de Lamadrid y

Oyhanarte en caso "Kot, Samuel S.R.L. slrecurso de hbeas corpus", Fallos 241:291 (1958).

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Ms tarde, la ley 16.986 (1345) resolvi la cuestin exigiendo, como requi-sito de admisibilidad del amparo, la inexistencia de recursos o remedios judi-ciales o administrativos que permitieran obtener la proteccin del derecho o garanta constitucional lesionada (art. 2, inc. a). Interpretando esta disposi-cin, la Corte Suprema sent el principio de la inadmisibilidad de la accin de amparo no slo por la existencia de remedios administrativos, sino ante la falta de agotamiento de esa instancia. No obstante, el mismo Tribunal admi-ti excepciones a la regla enunciada, en caso de que los remedios administra-tivos se revelaban ineficaces para tutelar los derechos.

2. 2. EL AMPARO DEL ART. 43. INTERPRETACIN GENERAL

La inclusin del amparo en la Constitucin Nacional fue precedida de un acotado pero intenso debate. En efecto, no fue ese un tema que mereciera especial tratamiento en los medios de comunicacin social pero interes por igual a acadmicos y convencionales constituyentes y despert recelos en los factores de poder, por el eventual impacto que la amplitud de la garanta pudiera tener en los derechos econmicos y propietarios, sobre todo, aplica-da a la defensa de los derechos de usuarios y consumidores y a la proteccin del ambiente (arts. 42 y 41 de la Constitucin Nacional, respectivamente).

En el art. 43 de la Ley Suprema, dos de los cuatro pargrafos se dedicaron a la regulacin del amparo. De la norma surge que el que ingresa en primer trmino a la Constitucin es el llamado amparo clsico (1346) nacido, jurisprudencialmente, con los casos "Siri" y "Kor (1347).

En segundo lugar, el texto del art. 43 incorpor algunas modificaciones ex-presas a la regulacin legal del amparo, dictada con anterioridad a la reforma. Los cambios se refieren a la posibilidad de emplear el amparo por lesiones a los derechos que emanan de tratados y de leyes; a la incorporacin de la com-petencia judicial para declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisin lesivos; y al reconocimiento de los nuevos derechos de incidencia colectiva. Todas estas disposiciones son, en mi opinin, directa-

(1345) Ley 16.986 (B. O. 20/10/1966). (1346) Conf. BIDART CAMPOS, GERMN J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Ar-

gentino, Tomo VI, La Reforma constitucional de 1994, Ediar, Buenos Aires, 1995, pgs. 311/12. (1347) "Siri"Fallos 239:459 (1957). "KorFallos 241:291 (1958). El primero, procedi contra

actos de autoridad pblica y, el segundo, contra actos de particulares. No obstante, cabe se-alar que en "Korla afectacin del derecho provena de la accin desarrollada por los miem-bros de un sindicato. En la sentencia, la Corte Suprema equipar aquella accin proveniente de un sindicato a la fuerza estatal. Ambos fallos se dictaron en momentos particularmente crticos para el sistema institucional argentino, crisis que tuvo efectos directos sobre la estabi-lidad de la Corte Suprema. La primera de las sentencia fue emitida por mayora de cuatro de los integrantes del Tribunal, designados por el gobiemo militar de entonces y, la segunda, fue emitida tambin por mayora con la disidencia de dos de los nuevos ministros nombrados por el presidente constitucional ARTURO FRONDIZI quien sucedi al gobernante de facto, General ARAMBORU- al iniciar, aquel, su mandato.

Examin con mayor detalle los antecedentes del amparo constitucional y el impacto de los cambios en la integracin de la Corte Suprema sobre la garanta en GELLI, MARfA ANGLICA, El amparo en su encrucijada, La Ley. Buenos Aires, 2004-E, 1303.

ART. 43 CONSTITUCIN DE LA NACIN ARGENTINA 481

mente operativas. En primer lugar, porque las acciones constitucionales que proveen el debido proceso adjetivo constituyen la garanta bsica del estado de derecho y se ejercen aun sin reglamentacin legislativa (1348). En seg-undo trmino, porque no existe impedimento alguno para que aquellas enmiendas constitucionales se apliquen, por los jueces, de inmediato.

2.3. PROBLEMAS IN TERPRETATIVOS DEL AMPARO EN EL ART. 43 El art. 43 de la Constitucin Nacional plantea varias cuestiones proble-

mticas, directamente relacionadas con a) la naturaleza de la garanta; b) los tipos de amparo y la amplitud de la legitimacin, segn sea la clase de amparo procedente y c) los efectos de la accin actuando como control del poder esta-tal y de los grupos econmicos, en cruce con alguno de los derechos nuevos.

Aunque, en principio, el acceso a la jurisdiccin que es la base y justifica-cin del amparo, no requiere legislacin complementaria alguna y repele cual-quier intento de alteracin o desconocimiento legal o jurisprudencial (1349), la amplitud y eficacia de la garanta depender de la eventual reglamentacin que de ella y de las cuestiones conexas efecte el Congreso, as como de la silueta del amparo que vayan trazando los tribunales argentinos (1350). Por-que, como lo sealara el miembro informante del despacho de la mayora en el seno de la Convencin Constituyente, el desarrollo de estos nuevos temas no est an terminado ni maduro (1351).

Sin embargo, un efecto destacable de la reforma constitucional de 1994 es que elev la accin de amparo al mismo nivel de los derechos que pretende proteger (1352). La jerarqua constitucional otorgada a la tutela fue acompa-ada de modificaciones sustantivas a los lmites fijados por la legislacin anterior. Algunas de esas enmiendas como por ejemplo la que atribuye al judicial la potestad de declarar inconstitucional la norma en que se funda el acto lesivo-- son suficientemente claras como para no suscitar duda alguna en cuanto a su alcance. Otras cuestiones, en cambio, han originado variadas

(1348) Conf. SPOTA, ALBERTO ANTONI O, Anlisis de la accin de amparo en los trminos del art. 43 de la Constitucin Nacional. Presentacin efectuada en la II Jornada Nacional sobre Temas Constitucionales Relevantes: "El Amparo despus de la Reforma: incidencia en la nor-mativa y en la jurisprudencia': Organizada por el Instituto de Derecho Pblico del Colegio de Abogados de Rosario, en la ciudad de Rosario el lo de septiembre de 1995.

Conf. Conclusiones del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado entre los das 1 y 3 de junio de 1995, en la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe. Publicacin de la Secretara de Posgrado y Servicios a Terceros de la Universidad Nacional del Litoral, 1995, pg. 37. Se sostuvo la plena operatividad de las tres garantas: amparo, hbeas data y hbeas corpus.

(1349) Conf. SPOTA, ALBERTO ANTONIO, ponencia citada en nota 1348. (1350) La reforma constitucional operada en 1994 fue parcial, sustantiva y abierta. Esta

ltima caracterstica no slo en virtud de las leyes de desarrollo institucional y orgnicas que deba dictar el Congreso por disposicin constitucional. Tambin los nuevos derechos mu-chos de ellos conectados directamente con el amparo requieren reglamentacin legal.

(1351) Conf. RODOLFO DAZ, Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyen-te, 29a Reunin, 3a Reunin Ordinaria, 11 de agosto de 1994, pg. 4050.

(1352) Conf. Despacho de la mayora. Convencional Rodolfo Daz. Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente, 29a Reunin, 3a Reunin Ordinaria, 11 de agosto de 1994, pg. 4048.


interpretaciones ligadas, muchas de ellas, a presupuestos valorativos acerca de la efectiva vigencia de los derechos subjetivos y de los derechos de inciden-cia colectiva.

2.3.1. Naturaleza del amparo El primer pargrafo del art. 43 de la Constitucin Nacional comienza di-

ciendo que toda persona puede interponer accin expedita y rpida de ampa-ro, siempre que no exista otro remedio judicial ms idneo. Frase esta ltima que, a mi juicio, ha generado los ms frecuentes e intensos debates acerca de la naturaleza de la tutela constitucional.

Si se analiza la norma sin recurrir a las fuentes los debates en el pleno de la Convencin Constituyente y en la Comisin de Nuevos Derechos y Garantas que trat el asunto surge, con certeza, la diferencia sustantiva con lo dispuesto por la ley 16.986 (art. 2, inc. a.). En sta, el amparo no era admi-sible ante la existencia de recursos o remedios judiciales o administrativos que permitieran la tutela de los derechos lesionados. Tal disposicin, y las consecuentes interpretaciones judiciales y doctrinarias, permitieron caracte-rizar el amparo como un remedio excepcional, residual y heroico. En suma, como una accin subsidiaria, ante la inexistencia de otros remedios judicia-les o administrativos.

Pues bien, qu alcance posee la disposicin constitucional? Ha producido la reforma una mutacin del amparo, transformando la accin excepcional en ordinaria? La idoneidad del medio judicial que hace inadmisible el amparo descarta de plano las vas administrativas? Cmo medir la idoneidad del remedio judicial? Por la rapidez en obtener la tutela? O por la amplitud del procedimiento del que se trate, para acreditarla lesin a los derechos afectados?

Sobre el punto, la doctrina se ha dividido en dos posturas diferenciadas. Con matices, varios autores sostienen el mantenimiento de la excepcionalidad de la accin de amparo (1353) aunque la mayora, tambin con tonos distin-tos, se inclina por el carcter principal y supletorio de la accin (1354).

(1353) Claramente, en esta postura, se expresa SAGOS, efectuando un anlisis de la volun-tad del constituyente, expresada en el despacho de la mayora, postura que para el autor citado-- finalmente triunf en la Convencin. SAGOS, NsroR PEDRO, Exposicin en la II Jorna-da Nacional sobre Temas Constitucionales Relevantes: "El Amparo despus de la Reforma: in-cidencia en la normativa y en la jurisprudencia': Organizada por el Instituto de Derecho Pblico del Colegio de Abogados de Rosario, en la ciudad de Rosario el lo de septiembre de 1995. QuiRoGis. LAVI, estima que " no obstante la amplitud con la que se ha constitucionalizado el amparo, no puede sostenerse que se ha ordinarizado un trmite procesal tradicionalmente sumario y de excepcin. En ese sentido la regla constitucional no ha cambiado en absoluto las prcticas judiciales que han regido en nuestro pas hasta el presente", QUIROGA LAVI, HumBERio, El Amparo, el Hbeas Data y el Hbeas Corpus en la Reforma de la Constitucin Nacional, en La Reforma de la Constitucin, Varios Autores, Rubinzal-Culzoni, Editores, Santa Fe, 1994, pg. 115. El autor mantiene su opinin en QUIROGA LAVI, HUMBERTO, Constitucin de la Nacin Argentina Comentada, Zabala Editor, Buenos Aires, 1996, pg. 221.

(1354) As, para BIDART CAMPOS, la accin de amparo es subsidiaria, lo cual "significa que la existencia de otras vas judiciales no obsta al uso del amparo si esas vas son menos aptas

ART. 43 CONSTITUCIN DE LA NACIN ARGENTINA 483

Ahora bien, si partimos del texto constitucional, est fuera de toda duda que no se requiere agotar la nstancia administrativa para demandar el am-paro (1355). En consecuencia, si el art. 43 implicara la admisibilidad del am-paro ante la ausencia de remedio judicial o administrativo, no se explica por qu causa la norma se refiri, nicamente, a la inexistencia del primero.

En cambio, no es tan transparente el significado de la expresin referida al medio judicial ms idneo. Por cierto, y del mismo modo, puede sostener-se que s la norma adjetiv estaba desechando la alternativa de la existencia de cualquier medio judicial, para rechazar la admisibilidad del amparo. Por alguna razn los constituyentes estaban calificando la va judicial que impe-da el amparo.

La posicin que result triunfadora en la Convencin Constituyente es decr, el despacho de la mayora caracteriz al amparo como una va excep-cional, residual y heroica, en concordancia con la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Claro que esa caracterizacin del amparo que efectuaron los convencionales, parti del supuesto de la eficiencia de todo el orden jurdico en la proteccin de los derechos (con lo que pareca atenuarse la excepcionaldad de la garanta en aquellos casos en los que la eficiencia del orden jurdico no se diera) y, adems, del principio en virtud del cual no se puede sustituir por va judicial el sistema republicano y democrtico de go-bierno (1356). Desde luego, este ltimo punto de partida en el que la mayora fund su despacho, no est en discusin. En cuanto al primero y sin descono-cer que para la mayora el amparo sigue siendo una va excepcional puede sostenerse, razonablemente y sn querer alterar la voluntad constituyente, que en la medida en que el orden jurdico no provea el remedio eficiente y pronto, para proveer la tutela judicial efectiva, la va del amparo resulta admisible.

Quizs ayuden a sostener esta interpretacin que atena el carcter excep-cional del nuevo amparo, los trminos en los cuales se plante el debate en la Comisin de Nuevos Derechos y Garantas. Segn lo consigna uno de sus inte-grantes, el convencional Quiroga Lavi, cuando se plante la discusin sobre

para la tutela inmediata que se debe deparar". BIDART CAMPOS, GERMN J., ob. citada, pg. 312. Por su parte, el convencional EDUARDO BARCESAT calific al amparo de va regia para tu-telar los derechos humanos, dejando las dems acciones del ordenamiento jurdico para pro-teger los derechos subjetivos. Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente, 29. Reunin, 3a Reunin Ordinaria, 11 de agosto de 1994, pg. 4057. Claro que como con sa- gacidad apunta SAGOS, la posicin que defendi BARCESAT result derrotada. SAGOS, NSTOR PEDRO, exposicin citada en nota 1353.

Curiosamentepor ser uno de los autores el presidente de la Convencin Constituyen-te DROIvII y MENEM, en la misma lnea del despacho en minora sostienen que el amparo "ha dejado de ser un remedio de excepcin para convertirse en un medio procedimental ordinario", DROMI, ROBERTO yMENEM, EDUARDO, La Constitucin Reformada. Comentada, intetpretada y con-cordada, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, pg. 160.

(1355) Conf. BIDART CAMPOS, GERMN, ob. citada, pg. 312. QUIROGA LAVI, HUMBERTO, ob. citada, pg. 115. Ver nota 1353.

(1356) Informe del convencional RODOLFO DfAZ, Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente, 29a Reunin, 3a Reunin Ordinaria, 11 de agosto de 1994, pg. 4049.

484 MARIA ANGEIACA GELLI ART. 43

"el agotamiento de la va administrativa previa" fue Daz quien propuso la expresin "medio judicial ms idneo". Natale por su parte, ofreci la frase "siempre que no exista otro medio eficaz". El mismo Quiroga Lavi anoticia acerca del esfuerzo propio por obtener una frmula consensuada, a pesar de su particular deseo de no condicionar de ningn modo la procedencia del ampa-ro. Como se advierte, la eleccin de la frase finalmente sancionada desestim otras opciones ms restrictivas y muestra, a la postre, que no es tan ntida la voluntad del legislador constituyente.

El propio Quiroga Lavi entiende que, pese a la amplitud con que ha sido constitucionalizado, no puede sostenerse que el amparo se ha convertido en un remedio ordinario, de modo tal que, en principio, "permita cobrar un pa-gar a travs de una accin de amparo" (1357).

De todas formas, es conveniente no sacralizar la voluntad supuesta del legislador, ante los textos sancionados. Pues, aunque los proyectos, los moti-vos, los fundamentos, los trabajos en comisin tienen indudable valor, no constituyen los nicos instrumentos interpretativos (1358).

En suma, y en mi opinin, a partir de la norma constitucional iluminada por los antecedentes registrados en los debates, puede concluirse en que a) la admisibilidad del amparo no exige la existencia ni agotamiento de las vas administrativas; b) la existencia de medios judiciales descarta, en prin-cipio, la accin de amparo; c) el principio cedera cuando la existencia y empleo de los remedios judiciales impliquen demoras o ineficacias que neutralicen la garanta.

Esta ltima conclusin, entiendo, se encuentra en lnea con jurisprudencia de la Corte Suprema acerca del plazo del amparo. En efecto, en "Video

Club Dreams" (1359) el Tribunal desestim la posibilidad de realizar en abs-tracto la evaluacin acerca de la existencia o no de otras vas procesales aptas, dependiendo su determinacin en cada caso, de la situacin concreta de cada demandante, examen que segn all se dijo corresponde efectuar al juez de grado. Cabe preguntarse si esta interpretacin flexible de la Corte Suprema es trasladable a la hermenutica del nuevo artculo 43 de la Constitucin Nacio-nal. Si la respuesta es afirmativa y lo considero conveniente los jueces poseen un amplio espacio para mensurar, en los casos concretos y en la situa-cin especfica de cada demandante, no ya la existencia de otra va procesal,

(1357) QUIROGA LAVI, HUMBERTO, ob. citada en primer trmino, pg. 115. El ejemplo es exagerado, pero grfico.

(1358) Conf. MASNATTA, HCTOR, Intepretacin de la Constitucin, en La Reforma de la Constitucin, Varios Autores, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1994, pg. 20 y sigtes. El autor, quien adjudica valor relativo a la interpretacin de los elementos que conformara la voluntad legislativa, fue, como RODOLFO DfAZ, convencional constituyente, integrante del bloque de la mayora.

(1359) "Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografa", Fallos 318:1154 (1995) La Ley 1995-D, 247.


sino la menor idoneidad del remedio procesal previsto en el ordenamiento jurdico para proteger el derecho lesionado (1360).

Ahora ben, un punto crucial en materia de la admisibildad del amparo lo constituye la determinacin de la menor idoneidad de los otros remedios ordi-narios, para atender a la proteccin de los derechos vulnerados. En primer lugar el juicio de pertinencia y la fundamentacin de la va intentada corresponde formularla a quien demanda (1361). En segundo trmino, concierne a los magis-trados judiciales la declaracin de la admisibilidad del amparo y su procedencia. Sin embargo, y aunque la accin de amparo no est destinada a reemplazar los medios ordnaros para resolver las controversias, su exclusin por los jueces no puede fundarse en una apreciacin meramente ritual e insuficiente. En otros trminos, si el tribunal de grado no dio suficiente respuesta a los planteos condu-centes de la actora, tendientes a demostrar que la tutela de sus derechos no encontraran adecuado cause por la vas ordinarias, la resolucin de aquel es arbitraria y procede el recurso de queja ante la denegatoria del extraordinario federal (1362). As, en el caso de la "Comunidad Indgena del Pueblo Wichi Hoktek T'Oi", la Corte Suprema hizo mrito de la alegacin del amparista acerca de la existencia y eventual agravamiento de los daos al medio ambiente que la eliminacin acarreara --cambios climticos, alteracin de la biodiversidad, desertizacin y los agravios, tambin personales de algunos de los integran-tes de la Comunidad que se produciran, y entendi que el tribunal salterio no dio respuesta argumentativa suficiente a esos planteos (1363).

En consecuencia, la regla de la Corte Suprema impone a los jueces para no afectar el debido proceso adjetivo garantizado por el art. 18 de la Constitu-cin Nacional la obligacin de examinar las acreditaciones de la amparista acerca de la idoneidad de la va procesal elegida, y fundamentar suficiente-mente la inadmisibilidad de la accin en caso de que procediera. Como ben dijo el Tribunal, lo contraro sera arbitrariedad.

2.3.2. El amparo en las emergencias econmicas y sociales (1364) Antes de la reforma constitucional de 1994 y a pesar de la ratificacin de la

Convencin Americana de Derechos Humanos que incorpor este tratado al derecho interno argentino, permaneca abierto el debate acerca de la posibi-

(1360) Conf. GELLI, MARA ANGLICA, Amparo. Legalidad Tributaria y Decretos de Necesi-dad y Urgencia, La Ley 1995-D, 247.

(1361) Conf. DAZ, Savia ADRIANA, Accin de Amparo. Editoral La Ley. Buenos Aires, 2001, pg. 112. La autora cita, al respecto, el voto del ministro Fayt en "Prodelco "C. S. (199 8) La Ley, 1998-C, 574.

(1362) Conf. "Comunidad Indgena del Pueblo Wichi Hoktek T'Oi c/Secretara de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable" . C. S. 1205..)00(111-R-H" (2002) El Derecho, 7 de octubre de 2002.

(1363) Conf. consid. 4 de "Comunidad Indgena del Pueblo Wichi Hoktek T'Oi c/ Secretara de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable" . C.S. 1205.)00(11I-R-H" (2002). El Derecho, 7 de octubre de 2002.

(1364) Parte de este anlisis integra el que realic en GELLI, MARIA ANGLICA, El amparo en su encrucijada, La Ley, Buenos Aires, 2004-E, 1303.

486 MARIA ANGLICA GELLI ART. 43

lidad de declarar la inconstitucionalidad de las normas involucradas, cuando se demandaba por la va del amparo la restitucin de derechos constitucio-nales. La controversia se haca ms intensa cuando en la demanda de amparo se cuestionaba la constitucionalidad de disposiciones normativas espe-cialmente leyes directamente vinculadas con la poltica econmica del go-bierno y ms an cuando esa poltica se resolva en un contexto de emergen-cia y afectaba a muchas personas.

El caso que dividi las aguas en materia de admisibilidad del amparo fue "Peralta': En el conflicto, decidido por la Corte Suprema a fines de 1990, se haba planteado la constitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia que convirti depsitos a plazo fijo en entidades bancarias, en Bonos Externos que emitira el Estado (1365). En materia de amparo, la mayora del Tribunal: a) record que la garanta fue creada pretoriana-mente por aplicacin directa de clusulas constitucionales; b) sostuvo que dada su finalidad de asegurar la efectiva vigencia de la Constitucin, el amparo no deba recibir un lmite legal que impidiera cumplir ese objeti-vo; e) mantuvo el carcter no absoluto de la prohibicin del art. 2, inc. d) de la ley 16.986, en virtud del cual resultaba posible examinar la constitu-cionalidad de una ley, decreto u ordenanza por la va del amparo, siquiera excepcionalmente; d) admiti, en el caso, la va del amparo para examinar la constitucionalidad de normas infraconstitucionales en materia de dere-chos contractuales y propietarios; e) pero siempre que al momento de dic-tar sentencia se pudiera establecer que las disposiciones impugnadas eran "clara, palmaria o manifiestamente" violatorias de las garantas constitu-cionales (1366).

Tal contundencia de la mayora de la Corte Suprema por mantener la admisibilidad de la va de amparo para controlar normas de emergencia en materia de derechos patrimoniales y contractuales contrast con las dos disidencias en "Peralta': Ambas minoras rechazaron la va procesal inter-puesta y puntualizaron que: a) desde la creacin del amparo nunca la juris-prudencia haba habilitado la declaracin de inconstitucionalidad de leyes y dado que la ley 16.986 tradujo casi al pie de la letra los puntos esenciales de esos precedentes, resultaba claro que sta no quiso eliminar aquella doctrina; (1367) y, b) que el amparo constitua una va excepcional que re-quera de quien la invocara, la demostracin de la inoperancia de las restan-tes remedios que provee el sistema jurdico (1368).

(1365) "Peralta, Luis A. y otro c/Estado Nacional", Fallos 313:1513 (1990). La sentencia admiti la constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia dictados por el presi-dente de la Nacin, sin que ste tuviera tal atribucin expresamente conferida en la Ley Su-prema. Ver anlisis del art. 99, inc. 3 C.N.

(1366) Conf. Consid. 6, 5, 12 y 13 del voto de la mayora en "Peralta, Luis A. y otro c/Estado Nacional': Fallos 313:1513 (1990).

(1367) Conf. consid. 7 del voto en disidencia del ministro OYHANARTE en "Peralta, Luis A y otro c/Estado Nacional': Fallos 313:1513 (1990).

(1368) Conf. consid. 6 y3 del voto en disidencia del ministro BELLUSCIO en "Peralta, Luis A. y otro c/Estado Nacional", Fallos 313:1513 (1990).


Sin embargo, luego de la reforma constitucional de 1994, la discusin acerca de si mediante la accin de amparo resulta admisible o no examinar la constitucionalidad de las disposiciones jurdicas que sostienen el acto o la omisin lesivos de derechos, ha .quedado definitivamente saldada.

Basta con leer los trminos expresos del art. 43 de la Constitucin Nacional. La norma cancel la prohibicin de declarar la inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas y, de cualquier otro tipo de disposiciones en que se sostuviese el acto u omisin lesivos de derechos o garantas. En consecuencia, el artculo 43 de la Constitucin Nacional produjo, sobre el punto, una incons-titucionalidad sobreviviente en la ley 16.986. Aquella norma, mediante la cual ingres en el texto de la Ley Suprema de modo expreso y por primera vez el control de constitucionalidad, es directamente operativa (1369).

A ms de diez arios de la reforma de 1994 quizs no haya concluido, todava, la evolucin del amparo constitucional en Argentina. Lo que s pare-ce claro es que el uso de la garanta se ha expandido en sintona con el em-pleo, la invocacin y aplicacin de los Tratados de Derechos Humanos por abogados y jueces; con el crecimiento y presencia de las organizaciones so-ciales de defensa de los derechos colectivos, y alcanz el cenit de las garantas procesales en consecuencia de la crisis financiera, desatada a finales del 2001.

Como nunca haba sucedido, 2002 podra denominarse desde la pers-pectiva jurdica el ario del amparo. En efecto, frente a la indisponibilidad de los depsitos bancarios, la salida brusca de la convertibilidad de la moneda nacional y la pesificacin asimtrica y retroactiva, los afectados recurrieron al poder judicial demandando la restitucin de los derechos por la va del ampa-ro. Y los jueces de las instancias inferiores de todo el pas con algunas excep-ciones-- consideraron admisible la va procesal y, en lo sustantivo, declararon la inconstitucionalidad de la normativa cuestionada. De su lado, la mayora de la Corte Suprema emiti dos pronunciamientos en los casos "Smith" (1370) y '


va excepcional y sumarsima; b) requiere que quien solicita proteccin acre-dite en debida forma la inoperancia de las vas procesales ordinarias para reparar el derecho, sobre todo si se reclama la inconstitucionalidad de nor-mas por causar perjuicios exclusivamente patrimoniales; c) o que la remisin a ellas produzca un gravamen serio insusceptible de reparacin ulterior; agre-g, adems, que, d) la va procesal excepcional del amparo no ha sido altera-da, sin ms, por el art. 43 de la Constitucin Nacional; y, e) esa va no procede si se trata de dilucidar materias complejas que requieren mayor amplitud de prueba, (1372) situacin que para este voto se da en el caso (1373).

Esta disidencia volvi a emerger en "Bustos" , sentencia que convalid par-cialmente en sus efectos, la pesificacin de los depsitos bancarios (1374). Pero, en "Bustos" , los dos ministros que conformaron la mayora relativa de fundamentos, no slo consideraron inadmisible la va del amparo para exa-minar la constitucionalidad de las normas que afectaban los derechos patri-monialesaunque acto seguido las consideraron razonables-- sino que fue-ron excepcionalmente crticos con los jueces de las instancias inferiores que admitieron aquella garanta (1375).

Aunque en "Bustos "no existe una mayora neta acerca de la inadmisiblili-dad del amparo para cuestionar las normas de emergencia que afecten dere-chos patrimoniales, el fallo ha significado un retroceso de la garanta. No obstante, conviene recordar tambin que si los problemas no se resuelven por las vas poltico-institucionales y el amparo se desborda en presentacio-nes que los jueces no pueden atender en tiempo, la garanta se desnaturaliza porque deja de ser el remedio rpido y efectivo para la reparacin de los derechos, en ausencia de medios judiciales ms idneos.

(1372) Conf. consid. 16 al 20 del voto de la minora integrada por los ministros BELLUSCIO, BOGGIANO y MAQUEDA en "Provincia de San Luis c/Estado Nacional", Fallos 326: 417 (2003), Suplemento Especial de la Revista Jurdica La Ley, Abril de 2003.

(1373) Conf., en especial, consid, 29 y 30 de la minora en "Provincia de San Luis c/Es ta-do Nacional", Fallos 326: 417 (2003), Suplemento Especial de la Revista Jurdica La Ley, Abril de 2003.

(1374) "Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros" C.S. (2004). Suplemento Especial del Diario La Ley. Buenos Aires, 28 de octubre de 2004. Para el alcance de la sentencia y sus efectos en casos futuros puede verse BIANCHI, ALBERTO B., El caso Bustos y sus efectos, por ahoray GELLI, MARIA ANGLICA, El caso Bustos: entre la inadmisibilidad del amparo, las incgnitas de las cautelares y la pesificacin convalidada. Ambas notas en el Suplemento indicado.

Para los problemas de la delegacin legislativa y de los decretos de necesidad y urgencia, implicados en esta sentencia, ver anlisis de los arts. 76 y 99, inc. 3 de la C.N.

(1375) En el voto de la mayora en "Bustos", se desautoriz a los jueces de grado con expre-siones tales como la "desnaturalizacin de la va del amparo" en que los magistrados habran incurrido y el "festival de amparos", que habran generado, junto a los eptetos de "irritante desigualdad" y " disparatado beneficio" que habran producido las medidas cautelares ordena-das por aquellos. Conf. consid. 6, 13 y 15 del voto de los ministros BELLUSCIO y MAQUEDA en "Bustos", Alberto Roque c/Estado Nacional y otros", C.S., 26 de octubre de 2004, Suplemento Especial del Diario La Ley, Pesificacin de los depsitos bancarios. La Ley, Buenos Aires, 28 de octubre de 2004. nfasis agregado. Esas frases denotan el maltrato institucional que en oca-siones producen las emergencias. Sobre este problema, ver, si interesa, GELLI, MARIA ANGLICA, El perfil del juez en las emergencias, en ZAYAT, VALERIA, El derecho administrativo de la emer-gencia, V. Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2005.

ART. 43 CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA 489

Al mismo tiempo, vale la pena tener presente que el amparo no fue instituido para suprimir o impedir el desarrollo de las polticas pblicas, implementadas segn las autoridades legtimamente elegidas lo consideren ms conveniente. En otros trminos, la garanta no habilita para imponer al Poder Ejecutivo ni al Congreso ni a los gobernadores o a las legislaturas provinciales, en sus respec-tivas jurisdicciones una determinada opcin administrativa o legal. El amparo no constituye, estrictamente, un instrumento de control de polticas macro pero s de micro decisiones derivadas de aquellas que afecten, en concreto, derechos sustantivos con ilegalidad o arbitrariedad manifiestas. El amparo es va apta para controlar las consecuencias de esas polticas, o de la omisin de polticas, por ejemplo, en materia de salud o ambiente humano o de normas de emergencia que afecten sensiblemente los derechos constitucionales.

A pesar de que el amparo no proceda para interrumpir la accin legislati-va o los proyectos normativos del presidente, la determinacin del agravio manifiesto a un derecho, individual o colectivo, o la afectacin de un inters sustantivo propio, debe examinarse cuidadosamente a fin de no neutralizar la garanta. Como la experiencia lo acredita, en algunos casos, la vulneracin de los derechos proviene directamente de una norma ilegftima o arbitraria aplicada al caso concreto, por lo que la prueba del agravio resulta, nftida, de la constatacin de los efectos de la aplicacin de esa norma.

2.3.3. Los tipos de amparo y la amplitud de la legitimacin 2.3.3. 1. Amparo individual

La Constitucin argentina ha incorporado dos tipos de amparo, cuyo im- pulso corresponde a diferentes categoras de sujetos legitimados.

En el primer prrafo, el art. 43 regula el amparo individual, personal o clsico, de larga tradicin en el pas. La norma dispone que "toda persona puede nterponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y ga-rantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley".

Segn se sabe, para nuestro derecho es persona todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones (1376). La definicin comprende a las llamadas de existencia visible la persona humana y las de existencia ideal o jurdicas (1377). En consecuencia, la Constitucin reconoce de modo expreso el derecho a interponer accin de amparo, tanto a las personas fsicas como a las jurdicas.

El trmino persona no ha sdo de uso frecuente en la Ley Suprema, aun-que se lo menciona en los arts. 15, 17, 18 y 23 de la Constitucin Nacional. En

(1376) Art. 30 del Cdigo Civil. (1377) Arts. 31 y 32 del Cdigo Civil.

ART. 43

490 MARA ANGELICA GELLI

efecto, la Constitucin ha reconocido derechos a las personas fisicas, tales como los habitantes (arts. 14, 16, 17, 18, 19 segunda parte, y nuevo art. 41, sobre derechos ambientales); a los ciudadanos (arts. 8, 21 y nuevos arts. 36 y 39, sobre resistencia e iniciativa popular); a los hombres (art. 19); a los trabaja-dores y a los representantes gremiales (art. 14 bis); a los extranjeros (arts. 20 y 25); a los argentinos (art. 29); a los consumidores y usuarios (nuevo art. 42); y a las personas jurdicas comolos gremios (art. 14 bis), los partidos polticos (nue-vo art. 38), las asociaciones de defensa de derechos colectivos (nuevo art. 43), las comunidades indgenas (nuevo art. 75, inc. 17).

La palabra persona se emple en la Constitucin histrica de 1853 /60 como sinnimo de habitante salvo en el caso del art. 15 (1378) para reconocerle derechos subjetivos o protegerla, ante el agravio o lesin produ-cida por el Estado o terceros. Para la doctrina de la Corte Suprema, toda per-sona, sea o no habitante, cuenta con la tutela que la Constitucin reconoce cuando, en razn de los actos que realiza o de la situacin en que est, se encuentre bajo jurisdiccin del Estado argentino.

En consecuencia, toda persona, habitante o no, podr interponer accin individual de amparo en las condiciones del art. 43, la parte, de la Constitu-cin argentina ante la lesin de sus derechos subjetivos alegando un dao concreto.

2.3.3.2. Amparo colectivo La reforma de 1994 incorpor a la Constitucin el amparo colectivo se-

alando, al mismo tiempo, los sujetos legitimados para accionar. En efecto, el segundo pargrafo del art. 43 dispuso que "podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el de-

fensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registra-das conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin".

Con esa incorporacin finaliza el debate acerca del reconocimiento jur-dico de los llamados derechos de pertenencia colectiva o difusa. Con ello, la dicotoma derecho subjetivo-inters legftimo es insuficiente como categora para reconocer la legitimacin activa (1379).

A partir de la reforma, entonces, el legislador constitucional ha creado la categora de derecho de incidencia colectiva en general. Ahora bien, lo ha hecho en la disposicin que trata el amparo y en el pargrafo en el cual legi-tima, para accionar, a tres sujetos en particular: el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones de defensa de aquellos fines.

(1378) Referido a la prohibicin de contratar la compraventa de personas, quienes po-dan ser habitantes o no.

(1379) MORELLO,AUGUSTO M. y VALLEFN, CARLOS A., El amparo. Rgimen procesal, 3a ed., Librera Editora Platense S.R.L., La Plata, Repblica Argentina, 1998, pg. 258.


Es decir, despus de efectuar una enunciacin enumerativa, el art. 43 con-sagra el gnero de los derechos de incidencia colectiva en general en cabeza de tres tipos de sujetos especficos, diferentes del sujeto persona, facultado, este ltimo, para accionar por la lesin a un derecho subjetivo suyo.

En el dictamen de la Comisin de Redaccin, el despacho de mayora de la Comisin de Nuevos Derechos y Garantas no incluy, originariamente, al afectado como sujeto legitimado para accionar (1380). La insistencia de va-rios convencionales logr, finalmente, la incorporacin de aquel sujeto (1381) pero no disip las dudas acerca del alcance de tal legitimacin.

En efecto, qu se entiende por afectado? Se trata del damnificado direc-to, quien comparte con otros muchos la lesin a un derecho subjetivo? Si la respuesta es afirmativa, por qu no prosper en la redaccin final de la nor-ma, la alternativa del "particular damnificado" que manej la Comisin de Nuevos Derechos?

El significado del trmino afectado es importante pues determina la legitimacin activa del amparista. Ha dado lugar a un intenso debate y, en mi opinin, en alguna jurisprudencia se ha extendido de modo extravagante, desconociendo la operatividad de las otras garantas constitucionales las amplias que proporciona el sistema de la repblica democrtica para prote-ger y preservar los derechos constitucionales. Estimo que el amparo ha expan-dido su alcance, despus de la reforma de 1994, pero no en la medida de inter-ferir en el ejercicio de las atribuciones constitucionales de los otros poderes del Estado.

Dado que quien sufre alguna lesin en sus derechos subjetivos est legitimado, como persona, para interponer un amparo individual, es obvio que el afectado en alguno de los derechos de ncidencia colectiva est legitimado en otra hiptesis. En efecto, ello ocurrira cuando, aun sin padecer dao concreto, es tocado, interesado, concernido, vinculado por los efectos del acto u omisin lesivos (1382). En esa situacin est legitimado, tambin, a ttulo individual, pero con muchos otros afectados en similar si-tuacin. Y entonces habr que determnar las consecuencias colectivas de su accionar.

(1380) Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente, 29a Reunin, 3a Reunin Ordinaria, 11 de agosto de 1994, pg. 4040. Firmaron el despacho C. CORACH, A.M. HERNNDEZ, J.C. HIT I ERS, M.A. BERCOFF, A.C. ACUA, J.F. ARMAGNAGUE, A.T. BERHONGARAY, R.R. BIAZZI, E.M.A. CARRio, G.A. DE SANCTIS, R.A. DfAZ, A.M. GARCA LEMA, R.A. GONZLEZ, F.J. LPEZ DE ZAVALIA, J.C. MAQUEDA, H. MASNATTA, E.J. PETTIGIANI, H.N. PRIETO, H. QUIROGA LAVI, H.D. ROSATTI, E.A. ESCHIAVONI, G.G. SPINA.

(1381) Segn lo consigna QUIROGA LAVI, fueron BARCESAT, SCHROEDER y CULLEN. Conf. QUIROGA LAVI, HUMBERTO. Ob. citada en nota 1353, pg. 151.

(1382) Para una interpretacin en contrario, CULLEN, IVN Jos MARA, Informe respecto del proyecto, con media sancin, reglamentario de la accin de amparo, incorporada al art. 43, C.N., en Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, Leyes Reglamentarias de la Reforma Constitucional. Pautas y Sugerencias Fundamentales, Buenos Aires, 1996, pg. 189. Para el convencional, el legitimado es el afectado directo, en forma personal.


Cabe destacar que esa parece ser la doctrina de dos clebres precedentes, anteriores a la reforma.

Uno de ellos, el caso "Kattan" (1383) recordado elogiosamente en los debates de la Convencin (1384) consider legitimado al actor, en virtud de la afectacin del derecho subjetivo derivado de los implcitos reconoci-dos en el art. 33 de la Constitucin Nacional a la no modificacin del propio hbitat Dijo en esa ocasin el magistrado, que "la destruccin, modificacin o alteracin de un ecosistema interesa a cada individuo"; (as) defender su hbitat constituye una necesidad o conveniencia de quien sufre el menosca-bo... (las bastardillas me pertenecen).

El otro caso fue decidido por la Corte Suprema. En "Ekmekdjian c. Sofovich" (1385) la mayora caracteriz la peticin de rplica del actor, de derecho subjetivo especial, en la particular situacin de autos, en la cual el accionante no haba sido mencionado ni individualizado siquiera. Pero, con-cedido el amparo, el Tribunal sostuvo que el efecto reparador de la rplica alcanzaba al conjunto de quienes pudieron sentirse ofendidos con igrual in-tensidad por el mismo agravio, a fm de evitar que el derecho reconocido se convirtiera en un multiplicador de respuestas interminables. Es decir, adjudi-cndole al accio-nante un cierto tipo de representacin del grupo afectado, en el caso, de los catlicos heridos en sus sentimientos religiosos (1386).

El afectado en derechos de pertenencia colectiva o difusa, comparte la legitimacin activa con el Defensor del Pueblo y las organizaciones no guber-namentales. Estos pueden demandar, el primero de los nombrados, en tutela de los derechos colectivos enumerados en el art. 43 y, las segundas, en res-

guardo de los derechos que les ataen como sector o grupo social. Tambin el Ministerio Pblico, en virtud del art. 120 de la Constitucin Nacional tiene legitimacin activa para accionar en defensa de los intereses generales de la sociedad, no slo de la persecucin penal, criterio que recogi a su turno la ley 24.946, en sus arts, 25, incs. ay b y 51, inc. d). Legitimacin reconocida tambin en la Ley de Defensa del Consumidor (1387). 2.3.3.3. Acciones de clase

En la defensa del afectado en derechos que le pertenecen pero que tam-bin ataen a otras muchas personas, suelen confluir intereses privados y pblicos. En ocasiones, la entidad econmica del derecho de un titular es

(1383) Se trataba de un amparo contra la caza de toninas, dispuesta por la autoridad nacional. "Kattan, Alberto E. y otro c. Poder Ejecutivo Nacional': Juz. de Primera Instancia en lo Cont. Adm. Fed., N 2, firme, mayo 10 de 1983. E.D., 105-245. Con nota de MARIENHOFF, MIGUEL S., Delfines o toninas y accin popular, E.D., 105-244. El autor fue sumamente crtico con la sentencia. Sostuvo que no exista en el derecho argentino la accin popular, reprochndole al juez el haber actuado como legislador.

(1384) Por el convencional Schroeder. Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Cons-tituyente, 30a Reunin - 3a Reunin Ordinaria, 12 de agosto de 1994, pg. 4112.

(1385) Fallos 315:1492 (1992), El Derecho, 148-354. (1386) Para los hechos del caso, ver anlisis del art. 14 C.N., punto 12.6. (1387) Conf. GORDILLO, AGUSTN, Tratado de Derecho Administrativo, t. 2. La defensa del

usuario y el administrado, 2a ed., Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, pgs. 11-21 y 11-28.


mnima, pero el conjunto del dao causado a todos los que vieron alterados sus derechos, resulta considerable. Para remediar esa situacin, las acciones de clase proporcionan soluciones posibles, aunque requieren la reglamenta-cin de los procedimientos y efectos de aquellas y generen problemas de difcil pero no imposible-- solucin (1388). Estimo, pues, que las acciones de clase constituyen alternativas posibles que brinda la Constitucin Nacio-nal en virtud de los arts. 43, 41, 42 y 120 (1389).

El artculo 30 de la Ley de Poltica Ambiental Nacional 25.675 estableci y reglament de modo mnimo-- una accin de clase por dao ambiental colectivo. sta, deducida por alguno de los legitimados reconocidos por la norma, no puede ser interpuesta por los dems, aunque podrn intervenir como terceros.

La consagracin de la accin de clase requiere una reglamentacin preci-sa para resolver los problemas que implica.

Al reconocer la admisibilidad de esa demanda, se ha dicho que la accin de clase es pertinente cuando "la accin requiere poca discusin", "la clase es sufi-cientemente numerosa", "la cuestin sobre hechos y derecho de la que depen-de la obligacin, es comn a todos los miembros" "no existen razones para dudar de que el actor pueda actuar como representante adecuado de la clase" y "sus abogados tienen registrada experiencia en litigios comparables" (1390). En el caso, se trataba de un sinnmero de reclamos por derechos subjetivos de orden patrimonial. 2.3.3.4. Las acciones populares

La forma representativa de gobierno y los lmites con que se reconoce el derecho a peticionar a las autoridades, as como las atribuciones del poder judicial en el actual sstema por lo menos en la jurisdiccin federal vedan la legitimacin de los ciudadanos o habitantes, en calidad de tales, as como la de los legisladores o concejales, para impedir o detener la sancin de nor-mas generales o particulares.

En cambio, la ley 402 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, reglamen-taria del procedimiento ante el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos

(1388) Puede verse un anlisis de las posibilidades de las acciones de clase y de los pro-blemas procesales por ejemplo, referidos a la obligacin o no de notificar a todos los inte-grantes de la clase y sustantivos que plantean, en Fiss, OWEN, La teora poltica de las accio-nes de clase, Revista Jurdica de la Universidad de Palermo. Universidad de Palermo. Centro de Posgrado en Derecho. Ario 1, Nmero 1, Buenos Aires, abril de 1996. Traduccin de Rober-to Gargarella.

(1389) A propsito del caso "Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y otros" , E. 64 XXIII (1992), El Derecho 148:338, en el que se admiti el derecho a rplica. En contra JIMNEZ quien afirma que, en el caso, se reconoci una accin popular. En cambio, para BARRA, se tra-taba de una accin de clase, la que ya no sera procedente despus de la reforma de 1994 por la interpretacin restrictiva que el jurista efecta del leghimado afectado. Ver JIMNEZ, EDUAR-DO PABLO, Los Derechos Humanos de la Tercera Generacin, Edar, Buenos Ares, 1997.

(1390) Conf. " Urban, HorstW. cIRepblica Argentina", Corte de Distrito, Nueva York, Esta-dos Unidos, 30 de diciembre de 2003.

494 MARIA ANGLICA GELLI ART. 43

Aires, en punto a la accin declarativa de inconstitucionalidad establecida en el art. 113, inc. 20 de la constitucin local, cre una verdadera accin popular para peticionar aquella declaracin. Ello as, por el juego armnico de los arts. 18 y 19 de la Ley 402, que disponen una legitimacin amplia de las perso-nas, de la Defensora del Pueblo y del Ministerio Pblico, y no exigen como requisito de admisibilidad, la acreditacin de agravio (1391).

En el orden federal la mayora de la Corte Suprema, por su parte, neg legitimacin a quienes invocaron sus respectivas condiciones de ciudadanos y diputados, para cuestionar el procedimiento por el que se haba sanciona-do la ley declarativa de la necesidad de reforma constitucional, en el caso "Polino " (Fallos 317:335). Ms tarde y despus de producida la enmienda constitucional de 1994, el Tribunal mantuvo ese criterio en "Rodrguez" (Fa-llos 320:2851), la causa por la que se pretendi detener el proceso de privati-zacin de los Aeropuertos, efectuada esta ltima debe decirse por medio de un decreto de necesidad y urgencia. En la misma direccin, alguna juris-prudencia de tribunales inferiores, sostuvo que la pretensin del actor invo-cando la calidad de ciudadano, ex diputado y concejal e intentando impe-dir un llamado a licitacin para instalar un casino en la ciudad de Buenos Aires-- era de tal latitud que no llegaba a diferenciarse de los intereses gene-rales o comunitarios.

En suma, si se lo compara con el amparo reglamentado por la ley 16.986 y con alguna jurisprudencia vacilante, puede afirmarse que la garanta del art. 43 de la Constitucin Nacional ha ampliado en mucho su alcance, y sostie-ne con mayor firmeza el derecho a la tutela judicial efectiva, pero no al punto de interferir en el ejercicio de las atribuciones constitucionales de los otros poderes del Estado.

Desde luego, si se reformase la Constitucin Nacional y se disease otro poder judicial sobre todo si mudase la competencia de la Corte Suprema podran incorporarse las acciones populares. Pero, entonces, la discusin girara no en torno a la procedencia constitucional de las acciones populares sino a la conveniencia o eficacia de ellas, para el sistema de la repblica democrtica.

2.3.4. Efectos jurdicos de la sentencia en amparos colectivos, respecto de los particulares afectados

La cuestin es problemtica pues enfrenta principios clsicos del derecho en general y del derecho procesal en particular. Como es sabido, las sentencias tienen efectos entre las partes, como modo de asegurar la defensa en juicio de quienes no tuvieron ocasin de presentarse en la contienda, debatir el alcance de sus derechos y probar los hechos en que se funda la razn de su inters.

Por otro lado, los derechos de incidencia colectiva se definen, o bien por-que son compartidos por una pluralidad de sujetos, cada uno de ellos afecta-

(1391) Ley 402 (B.O.C.B.A. 17 de julio de 2001) Ver anlisis del art. 129 C.N. punto 3.4.5.


dos individualmente son los que daran lugar a las acciones de clase-- o bien por su pertenencia a una multiplicidad indeterminada de sujetos even-tualmente afectados en sus intereses difusos.

En consecuencia, no es posible entender los efectos de la sentencia reca-da en un proceso en el que se discutan la procedencia y extensin de dere-chos de incidencia colectivas, slo a travs de las categoras procesales clsi-cas. Tanto las eventuales reglamentaciones futuras, como la hermenutica que efecten los magistrados, al resolver los conflictos concretos, deberan equilibrar y armonizar los diferentes valores e intereses pblicos comprome-tidos: la defensa en juicio; la economa procesal, para evitar dispendios juris-diccionales; el diferente tipo de derecho de incidencia colectiva y sus matices pues pueden requerir una solucin especfica, por ejemplo en materia de derechos del consumidor; y la solidaridad entre los afectados, lo que pue-de implicar un imperfecto reconocimiento del derecho o inters difuso, me-dido desde la ptica particular de algunos de los lesionados por el acto u omisin. Por ejemplo, en este ltimo caso, si se peticionara la construccin de un puente peatonal por sobre las vas frreas a fin de evitar accidentes, puede suceder que la solucin no satisfaga del todo a algunos peatones que no demandaron, porque deben subir escaleras. Sin embargo, parece a todas lu-ces irrazonable que cada uno de los eventuales afectados, en la hiptesis por la omisin pblica, no se encontraran ligados por los efectos de la sentencia. En este sentido, el alcance del objetivo del Prembulo de la Constitucin Nacional de afianzar la justicia como justicia social puede iluminar las soluciones, desde el punto de vista de los legitimados activos y evitar repeti-ciones de procesos y abusos extravagantes. Desde luego y ms all del eventual fraude procesal, o defecto en la defensa no siempre resulta senci-llo trazar la lnea divisoria entre la satisfaccin del inters difuso y la despro-teccin de un inters colectivo en un caso especfico.

Como se sabe, existe una resistencia en nuestro pas por parte de los eventuales legitimados pasivos a aceptar la extensin de los efectos de la sentencia a todos los lesionados por el acto u omisin. De ello da cuenta el veto a la norma de la ley de defensa del consumidor que iba en aquella direccin. Ahora bien, si en un amparo colectivo se disputa la proteccin de un inters general, la sentencia debe tener efecto para todos los particulares afectados, ms all de la amplitud o estrechez con que se lo reconozca. De lo contrario, se neutralizara la garanta. Si en el proceso ha intervenido el Defen-sor del Pueblo, o el Ministerio Pblico en defensa de los intereses generales de la sociedcui, conforme al art. 120 de la Constitucin Nacional, la expansin de los efectos de la sentencia a toda la comunidad resulta consistente. En particu-lar, sobre cuestiones referidas a la proteccin del ambiente, obligar a deman-dar a todos los potenciales afectados interferira con la ratio del amparo colec-tivo para hacer cesar el acto lesivo o para obligar a cumplir con lo omitido.

2.4. JURISPRUDENCIA Despus de la reforma, la jurisprudencia muestra algunas vacilaciones

interpretativas sobre los legitimados para accionar y acerca de los derechos de incidencia colectiva en general.

496 MAMA ANGLICA GELLI ART. 43

2.4.1. Intendente municipal Aun rechazando la demanda por falta de arbitrariedad e ilegalidad en el

obrar, la justicia federal de San Martn reconoci legitimacin para interpo-ner amparo al intendente municipal, quien alegaba el cumplimiento del de-ber de proteger el ambiente y en tal calidad se opona a la tala de rboles para el remodelamiento de la ruta. Como bien lo sealan los comentaristas del fallo, no est claro si la legitimacin reconocida lo era en virtud de la repre-sentacin de la comunidad municipal que investa el intendente aunque, sin duda, sa era la nica que poda ejercer (1392). Despus de sancionada la Ley de Poltica Ambiental Nacional, no cabe duda de que los intendentes munici-pales estn legitimados a tenor de lo dispuesto en el art. 30 para accionar por recomposicin del dao ambiental pues adems de los citados por el art. 43 de la Constitucin Nacional la norma reconoce legitimacin al Esta-do nacional, provincial o municipal.

2.4.2. Ciudadano, ex diputado y concejal Ante la presentacin de un ciudadano y ex diputado de la Nacin por la ciudad

de Buenos Aires y un concejal de la misma ciudad, quienes alegaron la falta de atribuciones del Poder Ejecutivo para llamar a licitacin pblica con el objeto de instalar una sala de juegos casino-- en la ciudad de Buenos Aires, la Cmara en lo Contencioso Administrativo, Sala TV, rechaz el amparo por entender que, en la hiptesis, no se daba una causa contenciosa y que los accionantes no peticionaban por un derecho o inters propio. Por su parte, el voto en concurrencia sostuvo que la pretensin de los actores en calidad de ciudadano y ex diputado, uno de ellos y concejal el otro-- era de tal latitud que no llegaba a distinguirse de los intereses generales o comunitarios (1393) (las bastardillas me pertenecen).

2.4.3. Vecino Contra la privatizacin de la onda de Radio Municipal se reconoci, en

primera instancia, la legitimidad de un vecino, titular de un inters legtimo. Aunque el actor invoc esa calidad y la de concejal, esta ltima fue desestima-da. Para decidirlo as, el juez diferenci la hiptesis del afectado en la que se encontraba el accionante-- del damnificado que ha sufrido un dao (1394).

2.4.4. Defensor del Pueblo En el caso "La Porta", citado en el punto anterior, el magistrado, al admitir

la accin, tom en cuenta la presentacin concordante con las peticiones del actor, que asumi el Defensor del Pueblo y la legitimacin plena de ste.

(1392) "Municipalidad de Vicente Lpez c. E.N. (M.E. O. y S.P.) "Juz. Fed. de Primera Instan-cia Nol, San Martn, sep. 20 de 1994. Con nota de VALLS, MARIO F.. yVAlls, FLORENCIAM., Lajuris-prudencia comienza a despejar incgnitas constitucionales en materia ambiental, El Derecho, 162:427.

(1393) Voto en concurrencia del Dr. Uslenghi, "Ldzara, Simn A y otro c. Poder Ejecutivo Nacional s/Amparo"CNCont.Adm. Fed., Sala N (octubre 14 de 1994), E.D., 30 de mayo de 1995.

(1394) "La Porta, Norberto Luis c. Poder Ejecutivo Nacional" Juzgado Nacional en lo Cont.Adm. Fed. No 9, junio 23 de 1995.

ART. 43 CONSTITUCIN DE LA NACION ARGENTINA 497

En cambio, en otra demanda, en este caso del Ombudsman de la ciudad de Buenos Ares, la Cmara Nacional en lo Civil de la Cudad de Buenos Aires, rechaz el amparo mediante el que se impugn una resolucin por la cual se rebajaban los salarios de los agentes municipales. La Cmara inter-pret que no se daba en la hiptesis una situacin de trascendencia para la comunidad (1395).

Para la Corte Suprema, la legitimacin reconocida al Defensor del Pueblo por el art. 42, no lo exime de presentar un agravio concreto a los derechos de incidencia colectiva, planteado en una causa con partes adversas. En "Consu-midores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Servicios de Accin Comunitaria", el Tribunal estim que no se daban aquellos recaudos al solicitarse la ilegalidad de un decreto del Poder Ejecutivo que dispona la intervencin a la Comisin Nacional de Telecomunicaciones (1396). La Corte Suprema ha sido remisa en reconocer legitimacin al Defensor del Pueblo, no slo en este caso (1397).

2.4.5. Representartte gremial Tambn con motivo de una reduccin de salarios dispuesta por el Poder

Ejecutivo Nacional, mediante un decreto de necesidad y urgencia, se interpu-so una accin de amparo. Esta vez el presentante fue el Secretario Nacional de la Federacin Nacional de Docentes Universitarios. El magistrado sostuvo la legitimacin del accionante legitimacin que, por otro lado, no fue contro-vertida por la demandada por aplicacin de la normativa especfica que rige a las asociaciones y, al mismo tiempo, por aplicacin del art. 43 de la Constitucin Nacional (1398).

2.4.6. Legisladores La Corte Suprema neg legitimacin a los legisladores en la impugnacin

que efectuaron de la ley declarativa de la necesdad de reforma constitucio-nal (1399) y en la alegacin de inconstitucionalidad de un decreto de necesi-dad y urgencia que privatizaba aeropuertos nacionales (1400).

2.4.7. Afiliada al I.N.S.S.J. En el caso "Torello, Susana T c. Instituto Nacional del Servicios Sociales

para Jubilados y Pensionados" se reconoci legitimacin a una afiliada al

(1395) "Ombudsman de la ciudad de Buenos Aires c. MCBA s/Amparo", CNCiv., sala B, mayo 4 de 1995, El Derecho, 163-468.

(1396) Conf. "Consumidores Libres Coop. Ltda. De Promocin de Servicios deAccin C.S. (1998), La Ley, 1998 - C, 602.Ver, tambin, nota crtica de GORDILLO,AGUSTfN, Cen Notas de Agustn, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999, pgs. 67/8. Ver adems, anlisis del art. 86 C. N.

(1397) Ver, al respecto, anlisis del art. 86 C.N., punto 2. (1398) 'Molina, Jos Lus c. Estado Nacional s/Amparo ley 16.986'; Juz. Nac. de Primera

Instancia en lo Cont.Adm. Fed. No 6 (mayo 22 de 1995), El Derecho, 163-515. (1399) "Polino, Hctor y otro c. Poder Ejecutivo': Fallos 317:335 (1994), La Ley, 1994-C, 294.

Ver el caso en anlisis del art. 30. (1400) "Rodrguez, Jorge en Nieva, Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo Nacional': Fallos

320:2851 (1997), La Ley 1998-B, 294. Ver el caso en anlisis del art. 99, inc. 3.

498 MARA ANGLICA GELLI ART. 43

I. N.S.S.J.P., pues "como beneficiaria de los servicios del PAMI tiene inters en que en que no se vean comprometidos sus recursos para fines distintos a los estable-cidos en la ley que lo cre". En consecuencia de la legitimacin reconocida, el tribunal declar la nulidad de una clusula de un Pliego de Bases y Condiciones para la seleccin de empresas gerenciadoras del sistema mdico que estableca un criterio de indemnizacin exorbitante para el caso de rescisin anticipada, pese a que el proceso haba sido suspendido por la Intervencin. La Cmara consider la existencia de un agravio actual dado que aquel sistema poda poner en riesgo el derecho a la salud de los afiliados (1401). Como se advierte, la protec-cin a la reclamante se extendi a la totalidad de los afiliados. 2.4.8. Centro de Estudios Legales y Sociales

El Centro tiene entre sus objetivos la defensa de la dignidad de la persona humana, de la soberana del pueblo y del bienestar de la comunidad y la promocin de acciones judiciales que tiendan a la defensa de esos fines y de los derechos humanos. En tal calidad se presentaron ante la justicia federal con competencia electoral, para solicitar la declaracin de inconstitucionali-dad del inc. "d" del art. 3 del Cdigo Electoral Nacional, en tanto esa norma impeda la emisin del sufragio a los procesados detenidos. Tanto en prime-ra como en segunda instancia se le reconoci legitimacin al Centro de Estu-dio Legales y Sociales, aunque slo la Cmara Nacional Electoral hizo lugar a la declaracin de inconstitucionalidad de la norma cuestionada, sentencia confirmada por la Corte Suprema (1402).

La legitimacin fue reconocida por la Cmara Nacional Electoral, con base en lo dispuesto por el art. 43 aun sin ley reglamentaria del registro de las asociaciones a quienes se reconoce la accin de amparo pues, de lo con-trario, el impedimento surgira de una inconstitucionalidad por omisin y haciendo mrito de los objetivos del Centro (1403).

2.4.9. El Asesor Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires y el acceso a la educa-cin como derecho de incidencia colectiva.

En un pronunciamiento de la Cmara Contenciosoadmninistrativa y Tri-butaria de la Ciudad de Buenos Aires se consider el acceso a la educacin de los menores como un derecho de incidencia colectiva. En consecuencia, se admiti la legitimacin promiscua del Asesor Tutelar para demandar amparo de aquel derecho y obtener del gobierno de la Ciudad la construccin de una escuela en Ciudad Oculta, creada en virtud de una disposicin legal. El tribu-nal distingui el perjuicio y agravio causado a un sector particular de los

(1401) Conf. consid. 4 del voto de la mayora en "Toren, Susana T. c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, 2 de febrero de 2000. Con nota de GAMBIER, BELTRAN, Derechos de los ciudadanos a la vigen-cia del principio de legalidad, La Ley, 3 de abril de 2000.

(1402) "Mignone, Emilio Fermn slPromueve accin de amparo': Fallo 2807/2000 y CS (2002). Ver anlisis del art. 37, punto 2.2. y punto 2.3.

(1403) Conf. consid. 2 de "Mignone, Emilio Fermn slPromueve accin de amparo': Fallo 2807/2000.

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habtantes de la Cudad los menores en edad escolar de los eventuales perjuicio de cualquier habitante por el slo incumplimiento de la ley (1404). No obstante reconocer tal amplitud al derecho a la educacin en el caso, secundara en consonancia con los arts. 14 y 75, inc. 19 de la Constitucin Nacional, la Cmara dej a criterio de la Administracin la determinacin del modo preciso en que deba llevarse a cabo la obra a la que estaba obligada, pues los plazos fijados por el juez de grado resultaban demasiado breves. 2.4.10. Colegio de Fonoaudilogos

La Corte Suprema rechaz un amparo interpuesto por el Colegio de Fo-noaudilogos de Entre Ros solicitando la declaracin de inconstitucionalidad de las normas que impedan a esos profesionales revistar como responsables no inscriptos en el Impuesto al Valor Agregado a quienes percibieran ingresos brutos anuales no superiores a la suma de $ 36.000. El Tribunal entendi que el Colegio careca de legitimacin por encontrarse involucrados derechos de ca-rcter patrimonial puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela corresponde exclusivamente a cada uno de los eventuales afectados (1405).

2.5. LAS INCONSTITUCIONALIDADES SOBREVINIENTES DE LA LEY 16.986

Luego de incorporado a la Constitucin Nacional el art. 43, cualquier disposicin sustantiva o procesal no slo emanada de la ley 16.986-- que limite la garanta del amparo y su ejercicio eficaz, tal como surge de la Cons- titucin, cae bajo la figura de la inconstitucionalidad sobreviniente.

En esa direccin, resulta claro que han devenido inconstitucionales las limitaciones mpuestas por los arts. 1 y 2, inc. a) y d) de la ley 16.986, a la legitimacin pasiva y activa, respectivamente. En efecto, conforme al sistema de la Constitucn Nacional, la accin de amparo puede nterponerse, tam-bin, contra actos de particulares; no requiere el agotamiento de la va admi-nistrativa previa; es admisible aunque existan remedios o accones judiciales menos idneos; y acepta la declaracin de inconstitucionalidad de las nor-mas de cualquier jerarqua, en que se funden los actos u omisiones lesivos. De acuerdo al art. 43 de la Constitucin Nacional, slo la existencia de reme-dios judiciales ms idneos, cierra el paso al amparo. Las inconstitucionali-dades, en los otros casos, surgen de la simple comparacin entre el texto constitucional y el texto de la ley 16.986.

Estimo de dudosa constitucionalidad el art. 14 de la ley 16.986, en tanto exi-me de costas al demandado si ste, antes de vencido el plazo para responder el informe que requiere el art. 8, cesa en el acto u omisin lesivo y se trata de una autoridad pblica. En efecto, si la autoridad se allana a lo demandado est reco-

(1404) "Asesora Tutelar Justicia Contenciosoadministrativa y Tributario de la C.A.B.A. cIG C.B .A." Ccontenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sala I, junio 1 de 2001. La Ley, Suplemento de Jurisprudencia en Derecho Administrativo, 18 de febrero de 2002.

(1405) Conf. "Colegio de Fonoaudiolgos de Entre Ros clEstado Nacional': CS, (2003), La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2 de abril de 2004.


nociendo, cuanto menos, el error o negligencia que oblig a demandar al agra-viado o afectado. Ese eventual error de la autoridad pblica o de quien es titular de un servicio pblico-- no puede recaer, en el estado de derecho enten-dido como estado de razn, sobre quien padeci la lesin y se vio compelido a accionar. Aunque las costas se soporten por su orden, de todos modos ello irrogara una carga pecuniaria para quien hubo de recurrir a la tutela judicial para defender sus derechos. En ese sentido, la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires ampli la proteccin de la garanta al disponer en el art. 14 que "salvo temeridad o malicia, el accionante est exento de costas". En otros trmi-nos, aunque se le denegase la peticin, el juez podra exonerar al amparista de costas, si ste no hubiese obrado temeraria o maliciosamente.

Por otra parte ha suscitado mucho debate el problema de la constitucio-nalidad o inconstitucionalidad del art. 15 de la ley 16.986, en tanto la norma dispone que la apelacin se concede con ambos efectos. En otros trminos, que la apelacin suspende la ejecucin de la sentencia.

Pero, despus de la incorporacin del art. 43 a la Constitucin Nacional, una corriente jurisprudencial ha ignorado el art. 15 de la citada ley o, directamente, ha declarado de oficio la inconstitucional de esa disposicin, si bien es cierto que aplicando la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (1406).

La decisin judicial de no aplicar el art. 15 de la ley 16.986, sin declarar su inconstitucionalidad, ha motivado una instruccin general del Procurador del Tesoro de la Nacin a fin de que los servicios jurdicos permanentes del Cuerpo de Abogados del Estado, recurran todas las decisiones judiciales dicta-das en procesos de amparo que concedan los recursos de apelacin de medi-das cautelares con efecto devolutivo (1407).

Sin duda, una cosa es la decisin en materia de amparo y otra en las caute-lares ordenadas en el proceso de amparo. En el primero, la no aplicacin del art. 15 en cuanto al efecto suspensivo de la apelacin, requiere la declaracin de inconstitucionalidad, ante la vigencia de la norma legal no derogada. En la hiptesis, estaramos ante un caso de inconstitucionalidad sobreviniente, de-clarada en razn de las particularidades del amparo de que se trate.

La discusin acerca del mantenimiento de la vigencia del plazo para la interposicin del amparo, establecido en el art. 20, inc. e) de la ley 16.986 en 15 das fue resuelta por mayora, a favor de la vigencia de aquel, en el plenario "Capizzano de Galdi (1408). Tal como se ha dicho, aunque el plazo es muy exiguo, es riesgoso dejarlo librado al criterio judicial (1409), aunque, a favor de

(1406) Conf. "Lorenzo, c/Gobierno de la Ciudad". Juzgado No 5, Contencioso-Admi-nistrativo y Tributario Ciudad Autnoma de Buenos Aires).

(1407) w.w.w.ptn.gov.ar. /resoluciones.02 /04/ 2002. (1408) "Capizzano de Galdi, Concepcin e/10.S. s/Amparo" CNac. de Apel.en lo Civil y

Comercial Federal (3 de junio de 1999) en DAZ, SILVIA ADRIANA, Accin de Amparo- Editorial La Ley. Buenos Aires, 2001, pg.361.

(1409) Conf. DfAz, SILVIA ADRIANA, Accin de Amparo, Editorial La Ley. Buenos Aires, 2001, pg. 152.

ARF. 43 CONSTITUCIN DE LA NACIN ARGENTINA 501

la amplia garanta del art. 43 de la Constitucin Nacional, deviene consistente una interpretacin flexible del comienzo de aquel.

Como resulta obvio y en todo lo que no se oponga a la operatividad, extensin y eficacia de la garanta establecida en el art. 43 de la Constitucin Nacional, el procedimiento establecido en la ley 16.986 resulta aplicable.

2.6. FUNCIONALIDAD DEL AMPARO COMO CONTROL ECONMICO Y POLTICO En la teora de los controles, cabe un lugar especial a los derechos y ga-

rantas. En efecto, as como los controles polfticos existen para asegurar las libertades humanas, stas, a su vez, construyen lmites precisos a las atribu-ciones del poder.

En ese sentido, los derechos y garantas potencian la divisin del poder porque imponen cercos a las atribuciones de aqul. Tales bordes impactan, directamente, en los rganos estatales e, indirectamente, en los poderes p-blicos no estatales.

Por otro lado, una atenta lectura del caso "Kot" evidencia que la Corte Suprema hizo algo ms que admitir el amparo contra actos de particulares. En efecto, al caracterizar el ejercicio de la accin sindical, el Tribunal puso el acento en la cuota de poder real que esas asociaciones detentaban y el efecti-vo dominio que, eventualmente, podan utilizar sobre terceros.

Aquel precedente contiene sustantivo valor, dado que pone de relieve otros poderes paralelos al Estado. Hoy sealaramos, entre otros, a las gran-des concentraciones de capital y a los servicios pblicos privatizados. Ade-ms, con diferente grado de poder pero con igual capacidad para afectar de-rechos de incidencia colectiva, pueden citarse a las industrias contaminantes.

Frente a esos poderes que condicionan a las democracias, la reforma ha reconocido derechos y consagrado garantas.

Entre los derechos de incidencia colectiva se ha establecido, tambn, el de la libre concurrencia econmica contra toda forma de distorsin de los mercados y el control de monopolios naturales y legales. Pero el abuso del amparo podra desarticular los mercados, si se lo utiliza para quitar del me-dio a la competencia. En consecuencia, se requiere armonizar los antiguos y nuevos derechos y a todos ellos con las garantas.

Esa pareci ser la lnea argumentativa de la minora en el caso "Louzan"(1410) pues, a pesar de los defectos formales, abri la queja en un amparo contra la poda de rboles, sosteniendo que la cuestin superaba los intereses de las partes para conmover a la comunidad entera, al encontrarse en tekt de juicio la preservacin del medio ambiente. No obstante, la disidencia rechaz la demanda, manteniendo la doctrina acerca de la excepcionalidad del amparo y por ende, la necesidad de debate y prueba y el requisito de la existencia de un dao concreto y grave.

04 10) "Louzan, Carlos A. c. Ministerio de Economa", C.S., L 448 XXVR.H. (noviembre 17 de 1995), El Derecho, 163-558.

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constitucion de la nación argentina comentada y concordada

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