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CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ – CEAP
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
A IRRECORRIBILIDADE DA SENTENÇA ARBITRAL
Sigismária Pinho Leite
Macapá/AP
2008
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Sigismária Pinho Leite
A IRRECORRIBILIDADE DA SENTENÇA ARBITRAL
Monografia apresentada ao curso de Direito do
Centro de Ensino Superior do Amapá, como
requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em
Direito, sob orientação do Profº. Elias Salviano.
Macapá/AP
2008
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A IRRECORRIBILIDADE DA SENTENÇA ARBITRAL
Trabalho de Conclusão de Curso exigido
como requisito parcial para obtenção do
grau de Bacharel em Direito.
_______________________
Elias Salviano
Orientador
_______________________
Examinador (a)
_______________________
Examinador (a)
Macapá/AP, 06 de Setembro de 2008.
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“A paz é o fim que o direito tem em vista, a
luta é o meio de que se serve para o conseguir.”
Rudolf Von Ihering.
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DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a minha família que sempre esteve ao meu
lado, apoiando-me e incentivando-me em todos os caminhos por mim
escolhidos.
Dedico ainda, ao meu orientador, por ser ele um profissional ético e
digno no exercício da profissão de advogado.
Por fim, dedico-o, aos meus examinadores por terem aceitado meu
convite de tão bom grado, em especial, à Profª Érika que me
incentivou na escolha do tema e que iniciou a orientação deste
trabalho.
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AGRADECIMENTOS
A DEUS, pois sem Ele nada é possível nesta vida.
A minha filha Júlia que é a razão maior da minha conquista: amo
você.
Ao meu marido Julierme, por toda compreensão, carinho, apoio e
ajuda durante todo o curso.
A minha mãe e meu pai (in memorian), pelo maior dos meus dons: a
vida.
Ao meu orientador, Elias Salviano, por toda a ajuda que me foi dada
no transcorrer deste trabalho. O meu muito obrigado.
A todos que de alguma forma contribuíram com a elaboração deste
trabalho.
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RESUMO: Analisa-se a sentença arbitral, demonstrando que o art. 18 da Lei de Arbitragem, que trata da irrecorribilidade, não é inconstitucional, em razão da ausência de recurso de reforma da decisão do juiz arbitral. O trabalho realizou pesquisa sobre o instituto da Arbitragem, incluindo histórico, conceito e natureza jurídica. Também discorreu sobre a constitucionalidade da Lei 9.307/96, além de fazer um estudo sobre o princípio do duplo grau de jurisdição, demonstrando que este não é uma garantia constitucional, mas um princípio autônomo do processo. Assim, a presente monografia trata da irrecorribilidade da sentença arbitral, enfatizando a possibilidade e necessidade de um recurso que leve a matéria decidida a um reexame, como ocorre no Poder Judiciário. Além disso, tratamos da necessidade de se recorrer da sentença, além de mostrar as vantagens e desvantagens trazidas por um eventual recurso.
PALAVRAS-CHAVE Arbitragem, Sentença Arbitral, Irrecorribilidade e Recurso.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................8
1. JURISDIÇÃO E JUÍZO ARBITRAL.......................................................................11
1.1. Considerações Iniciais.........................................................................................11
1.2. Evolução Histórica da Arbitragem ......................................................................17
1.3. Conceito..............................................................................................................20
1.4. Natureza Jurídica................................................................................................21
1.5. Princípios Informadores da Jurisdição Arbitral....................................................23
1.5.1.Princípio da autonomia da vontade...........................................................23
1.5.2.Princípio do devido processo legal............................................................24
1.5.3.Princípio do contraditório...........................................................................24
1.5.4. Princípio da igualdade das partes............................................................25
1.5.5. Princípio da imparcialidade do árbitro......................................................25
1.5.6. Princípio do livre convencimento do árbitro.............................................26
1.6. Da Sentença Arbitral...........................................................................................26
2. DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 9.307/96..................................................30
3. O DUPLO GRAU DE JURISDIÇAO......................................................................35
3.1. Noções Gerais.....................................................................................................35
3.2. O duplo grau de jurisdição e a Arbitragem..........................................................36
3.3. Natureza Jurídica: Constitucional ou Processual................................................38
4. ARBITRAGEM E RECURSOS..............................................................................43
4.1. Considerações Gerais.........................................................................................43
4.2. Possibilidade e Necessidade de Recurso Perante o Juízo Arbitral....................44
4.3. Vantagens e Desvantagens da Implementação do Recurso..............................48
CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................................52
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................54
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INTRODUÇÃO
A Arbitragem, enquanto técnica alternativa de solução de conflitos de natureza
patrimonial disponível, através da intervenção de uma ou mais pessoas que
recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta e sem
a interferência do Estado, tem alcançado cada vez mais prestígio e importância no
mundo globalizado e contemporâneo. O instituto demonstra ser um instrumento hábil
a atingir os objetivos para os quais foi idealizado e modernamente aperfeiçoado pela
ciência jurídica.
Entretanto, apesar das vantagens trazidas, tais como, celeridade, sigilo,
ausência de formalidades e, principalmente, baixos custos, a arbitragem era um
instituto que se encontrava em desuso, em razão dos grandes entraves que
obstacularizavam o seu desenvolvimento.
Porém, com o advento da Lei de Arbitragem, publicada em 23 de agosto de
1996, retomaram-se as discussões a respeito das noções clássicas de direito
processual, rompendo, de certa forma, com a visão comum de jurisdição, ampliando
a concepção de acesso à justiça, o que, certamente deu margem a inúmeras
divergências, debates, críticas e polêmicas.
Nesse contexto, a Lei 9.307/96 instituiu alguns pontos novos que vieram por
incentivar a utilização da arbitragem, dentre os quais a irrecorribilidade da sentença
arbitral, que é tema do presente trabalho, a criação do Tribunal Arbitral e a dispensa
de homologação pelo Judiciário para dar-lhe executividade.
Além disso, a Lei prestigia, sobretudo, a autonomia da vontade das partes,
permitindo que elas regulem integralmente o procedimento arbitral, além de
estabelecer o direito material a ser empregado pelo árbitro, pois nada impede que
este julgue por equiparação ou então aplique as regras corporativas escolhidas
pelos litigantes, bem como os princípios gerais do direito.
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Todavia, nem todas as inovações trazidas pela Lei foram bem aceitas, vez que
algumas foram consideradas uma afronta à Constituição pela grande maioria de
estudiosos, que afirmavam ser o instituto ofensivo aos princípios da inafastabilidade
do Poder Judiciário, do juiz natural, do devido processo legal, do contraditório, da
ampla defesa e do duplo grau de jurisdição.
Desta forma, a presente pesquisa tem como objetivo analisar um ponto
relevante que vem criando grande polêmica, qual seja, demonstrar se a
irrecorribilidade da sentença arbitral, que para alguns fere o princípio do duplo grau
de jurisdição, ofende a Carta Magna.
Assim sendo, diante da importância do assunto para a implementação de uma
justiça, em sentido amplo, ágil segura e técnica, além de pouco onerosa e bem
informal, a presente monografia estudará a arbitragem, com enfoque especial à
problemática da irrecorribilidade da sentença arbitral.
Para tanto, o presente trabalho, elaborado através das técnicas de conteúdo
teórico, empregou a pesquisa documental, inclusive com legislação em vigor, bem
como a pesquisa bibliográfica, através da seleção e da leitura de obras de
doutrinadores e juristas consagrados, além de artigos.
Os procedimentos utilizados na elaboração da monografia se pautaram,
basicamente, no confronto das diversas opiniões existentes acerca do assunto em
questão, comparando-os e, em seguida, concluindo pelos posicionamentos que
acreditamos serem mais acertados, utilizando para tanto técnicas explicativas.
Porém, antes de cuidar do tema central da pesquisa foi importante, em um
primeiro momento, abordar a arbitragem sob o prisma jurisdicional em comparação
com a jurisdição estatal, demonstrando o contorno jurídico que o instituto possui.
Também foi essencial pesquisar sobre a evolução histórica desse instituto milenar,
para melhor compreender como a arbitragem evoluiu no tempo e no espaço até
chegar à atualidade com tal significado e conteúdo, demonstrando que o cerne do
instituto – o julgamento de litígios realizados por pessoas de confiança das partes –
permaneceu inalterado. Além disso, o trabalho também destacou o conceito, a
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natureza jurídica, a sentença arbitral e os princípios informadores que norteiam a
arbitragem.
Feitas as considerações iniciais, discorremos sobre a constitucionalidade da Lei
nº 9.037/96, analisando-a em face dos princípios contidos no art. 5º da Constituição
Federal.
Após isso, estudaremos aspectos inerentes ao princípio do duplo grau de
jurisdição, atentando-se à natureza jurídica desse instituto e sua relação com a
arbitragem.
Por fim, apresentar-se-á uma abordagem quanto à necessidade e possibilidade
de um recurso de reforma da decisão, além das vantagens e desvantagens de sua
implementação na Arbitragem.
Por tantas razões, justifica-se a importância e atualidade do tema em estudo,
principalmente pelo papel relevante que a arbitragem assume dentro do sistema
geral das instituições jurídicas, como instrumento de pacificação social.
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1. JURISDIÇÃO E JUÍZO ARBITRAL
1.1 . Considerações Iniciais
Nos primórdios a autotutela destacou-se como a primeira forma de composição
de conflitos de interesses, e surgiu com a ausência de um Estado organizado que
não tinha poder suficiente para impedir os homens de buscar a resolução de suas
lides através da “lei do mais forte” e subjugo forçado ao mais fraco. Desta forma, aos
próprios titulares dos direitos competia defendê-los e realizá-los com os métodos
que tinham.
Porém, quando se iniciou o convívio do homem em sociedade o Estado
encontrava-se ainda em processo embrionário e sem poder de coação para
submeter os cidadãos às suas decisões. Nesse período surgiu a autocomposição,
na qual as próprias partes em conflito buscavam, amigavelmente, a solução de suas
contendas, forma prevista, ainda hoje, em nosso ordenamento jurídico.
Entretanto, a partir do momento em que o Estado passou a obrigar, se não a
extinção, mas a diminuição da “justiça de mão própria”, impôs-se-lhe o
aprimoramento do verdadeiro Estado de Direito, por meio da Justiça Pública, à
medida que foi-se introduzindo a escolha do juiz e, posteriormente, a vigilância
estatal para essa escolha.
Desta forma, a organização do Estado e seu poder de decisão passaram a
sujeitar os cidadãos ao cumprimento dessas decisões, surgindo então a tutela
jurisdicional do Estado, que se caracterizou pela intervenção dos órgãos
jurisdicionais na composição, substituindo-se, portanto, a vontade das partes na
decisão do litígio, com o objetivo de aplicar o direito ao caso concreto, através da
atividade exercida pelos órgãos competentes. Assim, à proporção que se acentuava
e se estendia a Justiça Pública, coibiam-se as ações de “justiça de mão própria” e a
substituição desta por aquela se efetivou por meio da assunção da tutela jurídica do
Estado, que criava os meios necessários e efetivos a sua realização.
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O Estado moderno, portanto, com o intuito de pacificação, como sucedâneo dos
outros meios de dirimir as contendas, assumiu o encargo e o monopólio de definir o
direito concretamente aplicável diante das situações litigiosas, bem como o de
realizar esse direito, no caso da recusa espontânea ao comando concreto da lei.
Conforme leciona Pontes de Miranda, existe atualmente o direito público
subjetivo a que o Estado, por seus órgãos, preste justiça. É o direito à prestação
jurisdicional. Ou melhor, a pretensão à tutela jurídica, de que é espécie a pretensão
à resolução judicial.
Desta forma, argumenta Pontes (1.996, p.54):
Todo o exercício da pretensão a autotutela supõe dever do Estado de fazer a prestação jurisdicional, qualquer que seja essa (declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental, executiva, de sentença ou em execução forçada, em cognição completa, ou em incompleta cognição, quanto à decisão definitiva ou não, de simples aplicação da lei, ou de árbitro judicial, ou de desempate, ou de escolha de solução). O dever existe ainda se o juiz apenas há de dizer que não tem pretensão de direito material, “res in iudicium deducta”, o autor ou o réu.
Ressalta-se, portanto, que uma das funções do Estado é a jurisdição, mediante
a qual o mesmo substitui os titulares dos interesses em conflito, resolvendo a lide
com justiça, posto que não haja o subjugo forçado do mais fraco, como ocorria nos
primórdios na autotutela. Essa pacificação é realizada com a atuação da vontade do
direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado,
desempenhando o Estado tal função, sempre através do processo, seja
expressando de forma imperativa o preceito, através de uma sentença de mérito,
seja realizando o mundo das coisas o que o preceito estabelece, através de uma
execução forçada.
Do mesmo modo ensina Chiovenda que (1.965, p. 04):
a jurisdição é a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de articulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva.
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Os doutrinadores que acreditam ser a jurisdição atividade primária do Estado,
imputam severas críticas a esse conceito, que caracteriza a jurisdição como
atividade substitutiva. Em razão disso, afirmam que essa idéia, somente é
admissível como afirmação de que ela importa em heterorregulação. Por essa via, a
idéia de substituição acaba por confluir com a de imparcialidade, como nota
característica da jurisdição.
De fato, como observa Calmon de Passos (1.957, p. 31), o que distingue a
jurisdição das demais atividades desempenhadas pelos órgãos do Estado é a
imparcialidade do juiz em relação ao objeto do processo, assim:
(...) as críticas dirigidas à doutrina de Chiovenda quanto ao caráter da
substitutividade da jurisdição, não chegam a invalidá-la, se pudermos compreender bem o sentido correto de tal natureza substitutiva do ato jurisdicional. Quando Chiovenda definia a jurisdição como atividade secundária e substitutiva, ela apenas queria significar a imparcialidade do juiz, sempre estranho aos interesses sobre os quais incidia sua atividade, mantendo-se numa posição eqüidistante das partes.
Importa, afinal, que referida teoria reflete ângulos de visão marcados por
valores distintos. Destarte, como acentua Marinoni (1.999, p. 181 a 198):
(...) a finalidade da jurisdição não é mais a de atuar a vontade da lei, pois o juiz, para decidir, tem que aplicar a lei de acordo com o conteúdo do direito de sua época. Portanto, é natural que o direito e a jurisdição tenham outros escopos além daqueles desenhados por Chiovenda em outra época e para outra época.
Dessa forma, como afirmou Carnelutti “o fim da jurisdição é o da justa
composição da lide, entendida como o conflito de interesses qualificado pela
pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro”. (1.936, p. 40).
Assim, só existiria um comando completo com referência a determinado caso
concreto, no momento em que é dada a sentença a respeito. O escopo do processo
seria, então, a justa composição da lide, ou seja, o estabelecimento da norma de
direito material que disciplina o caso, dando razão a uma das partes.
Destarte, o desenho da jurisdição, através de seus vários escopos (jurídico,
social e político) faz surgir à idéia de jurisdição como função do Estado. Este, porém,
realiza os seus objetivos através do exercício de seu poder. E o poder do Estado é
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uno, motivo pelo qual, a jurisdição somente pode ser vista como uma das faces do
poder estatal, nunca como um poder do Estado. Portanto, a jurisdição, em essência,
é uma manifestação do poder do Estado, assim como a administração e a
legislação, e tem por fim a eliminação de conflitos no meio social.
Ressalta-se, entretanto, que a relação existente entre as partes e o Estado, no
exercício da jurisdição, pode ser, ainda, de direito privado, no caso dos árbitros,
quando a declaração de vontade dos que se submete, põe no lugar do juiz estatal,
um extra-estatal, o qual, no entanto, deve obedecer aos interesses do Estado, que
organiza o próprio Juízo Arbitral, cercando-se de regras de direito processual,
portanto, de direito público.
Essa relação de direito privado, no entanto, é amplamente discutida tendo em
vista o caráter jurisdicional dos meios alternativos de solução de conflitos, em
destaque, o juízo arbitral. Alguns dos mais renomados doutrinadores afirmam o
caráter substitutivo deste instituto, enquadrando-o, desta forma, como equivalente
jurisdicional, conforme denomina José Frederico Marques (1.976, p. 87). Todavia, há
aqueles, como José M. Rosa Tesheiner, que aduzem “não ter sentido incluir-se o
Juízo Arbitral, atividade privada, numa divisão de funções do Estado” (1.992, p. 12).
Para Vicente Greco, todavia, é certo que a “arbitragem substitui a atividade
jurisdicional, desde que, evidentemente, se respeitem as condições previstas na Lei
n.º 9.307/96 (pessoas maiores e capazes para contratar e que pretendam dirimir
litígios em que se envolvam direito disponível)” (1996/1997, p. 335). Assim, como
para Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, que sustentam que “o árbitro,
conquanto não seja juiz nomeado mediante concurso de provas e títulos, exerce
jurisdição”. (2.003, p. 1295).
Imperiosa, se torna, assim, a lição de Paulo Furtado, em sua obra intitulada
“Juízo Arbitral” (1.995, p. 30):
O caráter de substitutividade está, no Juízo Arbitral, tão presente como é na jurisdição exercida pelos órgãos estatais. Em verdade, a atividade do árbitro substitui a dos particulares em conflito. É igualmente subsidiária, porque completa, ou integra algo que faltou, precisamente, a aplicação voluntária da norma. Uma das partes não concordou com a sujeição de seu
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interesse ao interesse da outra e, portanto, o conflito de interesses se dinamizou, reclamando solução. Quanto à última característica da jurisdição (interesses em conflito), nada mais presente no Juízo Arbitral. A lei relutou de pendências judiciais e extrajudiciais esses conflitos, admitindo que as partes se louvem em árbitros para resolvê-las. Assim, é patente que a atividade do árbitro é verdadeira atividade jurisdicional, surgindo o Juízo Arbitral como substitutivo da jurisdição (como função estatal).
Por sua vez, há quem se refira à arbitragem como derrogação da função
jurisdicional, rechaçando seu caráter jurisdicional e reconhecendo-lhe natureza
privada, em virtude de que os árbitros estão desprovidos, no curso do procedimento,
de todo o poder coativo. Aduzem, para tanto, que no juízo arbitral não se vislumbra o
exercício dos poderes jurisdicionais, porque os árbitros não podem coativamente
ouvir testemunhas e praticar os atos que são inerentes aos magistrados. Assim, os
árbitros não atuariam a vontade concreta da lei no sentido em que esta expressão é
empregada, porque não lhes é lícito impor sanções, já que não possuem poder
coercitivo em relação às partes e a terceiros, não podendo conceder medidas
cautelares, nem podendo dirigir-se por sua iniciativa à autoridade judicial, nem em
geral à autoridade pública.
Ademais, o fato de os árbitros não integrarem a organização estatal, nem
mesmo temporariamente, serviu de reforço à argumentação daqueles que não vêem
exercício de jurisdição na arbitragem. Todavia, esta teoria é amplamente debatida
pela corrente publicista que ressalta o aspecto processual do contrato de
compromisso, cujo principal efeito seria a derrogação da regra de competência
estatal, acentuando a identidade entre o laudo proferido pelo árbitro e a sentença
emanada pelo juiz togado, como se denota da lição de Candido Rangel Dinamarco
(1.994, p. 270), ao afirmar que:
(...) justificava-se a rígida distinção entre arbitragem e jurisdição estatal,
quando da jurisdição e do próprio sistema processual como um todo dizia-se que apenas tinham o mero e pobre escopo de atuação da vontade do direito ou de estabelecer a norma do caso concreto. Superada essa visão puramente jurídica do processo, todavia, e reconhecidos os escopos sociais e políticos muito mais nobres, cai por terra à premissa em que se legitimava a rígida distinção. Se o poder estatal é reconhecido “sub specie jurisdictionis”, com o objetivo de pacificar pessoas e eliminar conflitos com Justiça, e se afinal a arbitragem também visa a esse objetivo, boa parte do caminho está vencido, nessa caminhada em direção ao conhecimento do caráter jurisdicional da arbitragem (ou, pelo menos, da grande aproximação dos institutos, em perspectiva teleológica).
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Afinal, como ensinam Carreira Alvim, superado os debates sobre a natureza
jurisdicional da arbitragem:
(...) o antigo juízo arbitral, disciplinado pelos revogados arts. 1.072 a 1.102 do Código de Processo Civil, nunca produziu os resultados desejados, justo porque o laudo arbitral, para ter eficácia sentencial, dependia da homologação do juiz togado. A arbitragem disciplinada pela Lei nº 9.307 de 1996 atribui eficácia própria à sentença arbitral, garantindo-lhe os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, e sendo condenatória, força de título executivo. Na verdade a arbitragem representa uma abertura no monopólio (estatal) da jurisdição, permitindo que a resolução dos conflitos possa ser obtida numa outra vertente, fora do processo. Espera-se que, através da arbitragem, os conflitos de interesses sejam resolvidos de forma mais ágil e eficaz, deixando a encargo do Poder Judiciário apenas aqueles que, por envolverem direitos indisponíveis, não podem ser entregues à decisão de particulares. (1.998, p. 72) grifo nosso.
Assim, partindo do conceito sintetizado por Antônio Carlos de Araújo Cintra,
Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, a jurisdição seria a função, a
atividade e o poder do Estado aplicar as normas do ordenamento jurídico em relação
ao caso concreto (seja expressando autoritariamente o preceito, seja realizando
efetivamente o que o preceito estabelece), excluindo, portanto, a atividade do árbitro
do âmbito jurisdicional, pois este não atuaria a lei em nome do Estado e nem tornaria
tal atuação efetiva através da coerção (2001, p. 131). Salienta-se, entretanto, que o
árbitro, no momento em que é nomeado pelas partes, recebe delas mais do que a
tarefa de decidir um litígio, pois recebe verdadeiro poder de decidir, impondo em
caráter obrigatório e vinculativo a solução de um determinado e específico conflito de
interesses, aplicando a norma ao caso concreto. Dá-se, assim, de forma plena, a
substituição das partes pela do árbitro, que expressa e sintetiza a vontade da lei. A
função do árbitro, portanto, não seria diversa daquela do juiz, preenchendo os três
escopos do processo: jurídico, político e social.
Ademais, como menciona o nobre professor Carlos Alberto Carmona, a
dificuldade de enquadramento da arbitragem no conceito de jurisdição esbarraria na
ausência do poder dos árbitros. Mas a objeção em questão partiria de uma definição
incompleta de força para qualificar o poder jurisdicional. Trata-se, assim, de verificar
até que ponto o conceito de jurisdição estaria vinculado à coerção, que pode ser
facilmente encontrada na execução e na tutela cautelar. No chamado processo
declaratório, a força do Estado é visível de forma mais tênue, o juiz declara qual a
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norma incidente sobre uma dada relação jurídica e cessa aí sua atividade. Não é
diverso do fenômeno, se avaliado em relação à arbitragem, afinal, o árbitro, investido
do poder de decidir, também percorrerá o mesmo caminho, e os efeitos da decisão,
vinculativo para as partes, serão idênticos ao da sentença estatal (1.993, p. 67).
Portanto, analisando-se sobre uma acepção mais ampla da jurisdição, vista
numa perspectiva funcional e teleológica, a arbitragem encontra-se incluída na
função jurisdicional do Estado, afirmando, assim, a vontade concreta da lei.
1.2. Evolução Histórica da Arbitragem
Para entendermos o instituto jurídico da arbitragem, faz-se necessário ater-se
às condições históricas e temporais de seu surgimento, conhecer sua evolução,
estudar suas características, suas bases, até chegar ao seu significado e conteúdo.
A arbitragem, enquanto meio de solução de conflitos, destaca-se como um dos
institutos jurídicos mais antigos, remontando há mais de 3.000 a.C. Têm-se notícias
de soluções amigáveis entre os babilônios, através da arbitragem pública e, entre os
hebreus as contendas de direito privado resolviam-se com a formação de um tribunal
arbitral.
Porém, apesar da arbitragem se constituir um meio comum para sanar os
conflitos entre as civilizações antigas, seu maior desenvolvimento se deu na Grécia
antiga, onde era utilizada com muita freqüência, submetendo-se os contendores aos
árbitros privados. Mesmo após a instituição de juízes togados a arbitragem não
desapareceu entre os gregos, coexistindo com a jurisdição estatal, apesar da
consolidação do Império Romano.
Entre os romanos, não obstante o espírito imperialista, a arbitragem encontrou
campo para o seu desenvolvimento. No início, na resolução de conflitos entre
Estados e, depois, entre particulares, especialmente, na fase do “jus peregrinus”,
com o “pretor peregrinus” solucionando as contendas dos estrangeiros.
Apesar de suas características tipicamente contratuais, estipulava-se cláusula
compromissória e o compromisso era o de respeitar a decisão arbitral. O
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“compromissum” apresentava-se como um pacto legítimo e válido. A ação para
assegurar o respeito ao compromisso e à cláusula compromissória era dada pelo
pretor.
O Juízo Arbitral que era mais simples e mais aberto que a jurisdição togada
permitia ao árbitro decidir sem se submeter a qualquer lei. O pretor impunha ao
árbitro a obrigação de aceitar o julgamento da controvérsia. O procedimento arbitral
trazia mais vantagens e só se recorria à justiça togada quando a parte interessada
estava convicta do sucesso final.
O instituto da arbitragem desenvolveu-se ainda mais com Justiniano, legislando
sobre o que o costume havia criado. As partes vinculavam-se à execução do laudo e
aos árbitros cabia o exame e a decisão de pendências relativas ao preço, à compra,
venda e à locação.
A decisão arbitral tinha valor intrínseco. Criou-se uma “actio in factum” contra a
parte que não executasse o laudo, no caso deste não ter sido impugnado nos dez
dias posteriores à pronúncia.
Durante a Idade Média, a arbitragem encontrou ambiente propício, não só no
campo internacional, mas também no interno, em razão da ausência de leis, falta de
garantias jurisdicionais, grande variedade de ordenamentos, fraqueza dos Estados e
conflitos entre Estado e Igreja. A justiça era distribuída pela Igreja e pelos grandes
senhores feudais, com base no antigo Direito Romano e com alguns institutos
jurídicos – Direito Germânico – das nações bárbaras, que dominaram a Europa após
a queda do Império Romano.
A partir do século XII, na Europa medieval, era freqüente a prática da arbitragem
entre os cavaleiros, barões, proprietários feudais e soberanos distintos, além de ter
surgido neste mesmo período a arbitragem comercial, pois entre os comerciantes
era comum entregarem, a um terceiro, uma folha de papel em branco, para que
fizesse à estimativa do valor da coisa ou da mercadoria que pretendiam negociar.
Tanto nos contratos mercantis, como nos marítimos, continham cláusula
compromissória para solução arbitral e somente se chegava a um tribunal judicial em
caso de revelia ou se o árbitro não cooperasse.
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Com a o advento do Estado Moderno, houve um retrocesso da arbitragem, tanto
em relação aos Estados, bem como em relação aos particulares, em razão da
concentração de poder. Apesar disso, continuou existindo nos usos e costumes
paralelamente a jurisdição estatal, persistindo entre os particulares devido as suas
características de celeridade, facilidade e baixo custo.
Porém, demorou algum tempo para a arbitragem ter a expressão e a
importância que adquiriu a partir do século XIX até nossos dias, com as
características e enfoques próprios no direito internacional, quer público ou privado.
A partir de então, centros internacionais ou associações privadas dedicaram-se
a elaborar estudos e propostas para harmonização de certas normas aplicáveis a
contratos internacionais e à arbitragem, visando a contornar as dificuldades entre
países de “Civil Law” e de “Common Law”, cujas posturas apresentavam dicotomias
de interpretação.
O Brasil não tem cultura na utilização da arbitragem, muito embora este instituto
esteja presente no nosso ordenamento jurídico desde o período da colonização
portuguesa, permanecendo após a Proclamação da Independência.
A Constituição de 1824 previu a arbitragem como meio de solução de conflito
nas causas cíveis, e o Código Comercial de 1850 imprimiu a obrigatoriedade ao
instituto em alguns dispositivos.
Posteriormente o Regulamento 737, datado de 1850 e considerado o primeiro
diploma processual brasileiro codificado, também esclareceu a obrigatoriedade do
juízo arbitral nas causas comerciais.
Antes da edição da Lei de Arbitragem, o Código de Processo Civil dispunha
sobre o instituto da arbitragem nos artigos 1.072 a 1.102. Entretanto, a arbitragem
instituída pelo Código de Processo Civil ainda não trazia regras modernas,
obrigando a homologação judicial do laudo arbitral e simplesmente ignorando a
cláusula compromissória. O mesmo ocorreu no Código Civil de 1916 que também
disciplinou sobre a arbitragem.
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A Lei 9.037 de 1996 aperfeiçoou a arbitragem regulada pelo Código de
Processo Civil, abrindo uma nova era para a implementação deste instituto em
nosso ordenamento jurídico.
No entanto, após 12 anos da publicação da lei que institui as regras da
arbitragem em nosso ordenamento jurídico, a sua utilização ainda é muito tímida e
isto se deve, principalmente, a falta de informação sobre este instituto.
1.3. Conceito
Quando surge um litígio, compete, em princípio, ao Estado, através do Poder
Judiciário, solucionar o conflito, decidindo sobre as pretensões apresentadas e
impondo as decisões, tudo com base no Direito, restabelecendo o equilíbrio entre as
partes e garantindo a paz social, conforme determina a Constituição Federal. No
entanto, com base na Lei nº 9.307/96, as partes de uma relação jurídica têm
liberdade para contratar e solucionar pacificamente seus conflitos pertencentes a
direitos privados, onde a controvérsia verse sobre direitos patrimoniais disponíveis,
podendo combinar que um terceiro resolva suas pendências, terminado, assim, com
o litígio.
Ressalte-se, portanto, que a arbitragem é um método extrajudicial de solução
de controvérsias, onde as partes pactuam, previamente, no sentido de que o conflito
seja decidido por uma pessoa (ou pessoas) imparcial, escolhida de comum acordo, e
conhecedora da matéria a ser decidida, através de um processo jurídico não-estatal
e sigiloso, cuja decisão final, além de não caber recurso, possui força executiva
judicial.
O doutrinador Alberto Carmona define a arbitragem como:
Um meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.
Assim, em face de duas características principais (base contratual e o aspecto
jurisdicional), podemos dizer que a arbitragem é o procedimento jurisdicional privado
para resolução de conflitos de interesses, instituído com base contratual, porém de
21
forma legal (pois está previsto em lei), com procedimento, leis, juízes próprios
escolhidos pelas partes e que subtrai o litígio da jurisdição estatal.
1.4. Natureza Jurídica
O debate acerca da natureza jurídica da arbitragem não é algo novo, pois o
estudo sobre sua natureza consubstancia elemento extremamente relevante, em
virtude da necessidade prática de se estabelecer limites à atuação do árbitro, os
efeitos e alcances da decisão por ele proferida e os requisitos exigidos para que
produzam os efeitos legais. A polêmica sobre o tema, acirrou-se com a coexistência
de tribunais estatais e arbitrais, pois até então apenas o Estado tinha o poder
jurisdicional, porém, com o advento da Lei, passa também a ser admitido como de
titularidade dos árbitros.
Há entre os doutrinadores divergências substanciais acerca do tema, pois
alguns entendem que a natureza jurídica possui duas correntes antagônicas, nas
quais se pode enquadrar o instituto, quais sejam: os privatistas que reconhecem a
natureza contratual do instituto e os publicistas, que ressaltam a função jurisdicional
do juízo Arbitral, enquanto outros acreditam em uma terceira corrente, que engloba
as correntes mencionadas.
A primeira corrente é puramente contratual e defende a natureza privatista da
arbitragem, alegando que esta nada mais é que um acordo de vontades e que o
árbitro, enquanto julgador, não detém poderes de execução e cautelaridade, que são
exclusivos do Estado. Portanto, o laudo arbitral estrangeiro por ele emitido, por
necessitar da chancela do Poder Judiciário para produzir efeitos, é considerado
mero parecer técnico.
Assim, conforme dispõe o art. 22, §4º da Lei nº 9.307/96, se houver a
necessidade de medidas cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do
Poder Judiciário que seria compete para julgar a causa.
Essa corrente é minoritária e em geral é adotada pelos civilistas, por
entenderem que a arbitragem tem o princípio da autonomia da vontade e a origem
contratual como fundamentos, vendo na homologação da sentença estrangeira pelo
22
o juiz estatal, apenas o instrumento para emprestar ao laudo a qualidade de título
executivo.
A segunda corrente defende a natureza jurisdicional da arbitragem por entender
que o exercício da função jurisdicional, mesmo sendo pretendido pelas partes em
divergência, não decorre da vontade, mas da lei que, ao facultar aos jurisdicionados
a escolha pela arbitragem como forma de compor seus conflitos, sem a intervenção
do Estado, confere-lhe o caráter jurisdicional que, em regra, compete ao Estado.
Desta forma, ao investir o árbitro na função, o indivíduo lhe confere
voluntariamente competência, prevista e admitida em lei, para apreciar e julgar a
lide.
É este o entendimento de Nelson Nery Júnior (2003, p. 1434): A natureza jurídica da arbitragem é de jurisdição. O árbitro exerce jurisdição
porque aplica o direito ao caso concreto e coloca fim à lide que existia entre as partes. A arbitragem é instrumento de pacificação social. Sua decisão é exteriorizada por meio de “sentença”, que tem qualidade de título executivo judicial (CPC 584 III), não havendo necessidade de ser homologada pela jurisdição estatal.
Tal corrente, também chamada de publicista, tem sido bem mais reconhecida,
sendo adotada, geralmente, pelos processualistas, sob o argumento de que os
árbitros são designados pelas partes, mas é da lei que se origina o poder de julgar.
Outra parte da doutrina acredita que a natureza jurídica da arbitragem é mista
ou híbrida, pois seria contratual no fundamento inicial e jurisdicional no que se refere
à natureza pública do laudo arbitral. Assim os que aderem a essa corrente admitem
“que a arbitragem precisa ser baseada em um acordo particular, o que sublinha sua
natureza privada, e que a força decisória da decisão arbitral vincula as partes da
mesma forma que uma sentença judicial transitada em julgado” (SANDERS apud
SILVA, 2003, p.33).
Importa, afinal, que a Lei nº 9.307/1996, tornou flagrante o caráter jurisdicional
da arbitragem no Brasil como se denota do contorno jurídico conferido a este
instituto, bem como da posição de autonomia e independência assumida pelo juízo
arbitral frente à justiça estatal.
23
1.5. Princípios Informadores da Jurisdição Arbitral
Os princípios trazidos na Constituição Federal irradiam todos os ramos do
direito, inclusive a Lei de Arbitragem, que se baseia em valores de justiça, igualdade
e solução pacífica de conflitos.
Assim, para compreendermos e realizarmos uma análise precisa acerca da Lei
de Arbitragem é preciso verificar quais os princípios norteadores desta norma
jurídica que se encontram consagrados em nosso ordenamento jurídico, pois a
fundamentação e estruturação deste estão centradas no conjunto de princípios que
o compõe.
No procedimento arbitral, os princípios trazidos pela lei compõem os alicerces
deste meio de composição de controvérsias, motivo pelo qual, a lei determina que
seja nula a sentença arbitral proveniente de procedimentos que não atentem aos
princípios fundamentais por ela definidos.
1.5.1.Princípio da Autonomia da Vontade
É um princípio do direito privado que tem campo de atuação no direito
obrigacional e que possibilita que uma pessoa pratique ato jurídico, determinando-
lhe o conteúdo, a forma e os efeitos.
Tal princípio consubstancia a arbitragem e permeia todo esse instituto, à
medida que permite às partes que designem o modo pelo qual o Tribunal Arbitral
será constituído, as pessoas que ocuparão a posição de árbitros, as regras de direito
a serem aplicadas no procedimento arbitral, além do prazo para a prolação da
sentença arbitral.
De fato, na arbitragem as partes têm total liberdade de escolha, podendo
definir todas as etapas do procedimento e se somente elas assim pactuarem é que
irá acontecer. Portanto, não pode haver nada que contrarie a vontade das partes.
24
1.5.2. Princípio do Devido Processo Legal
Considera-se esse princípio como sendo a base de toda a estrutura jurídica de
um Estado Democrático de Direito, o qual visa garantir a vida, a liberdade e a
propriedade contidas no art. 5º, LIV da Constituição Federal.
Como forma de garantia máxima do procedimento arbitral, a Lei n º 9307/96
trouxe no seu art. 21, § 2º, o cumprimento do devido processo legal, que abrange
ainda outros princípios, e objetiva resguardar toda e qualquer forma de
arbitrariedade que retire nossos direitos e garantias, sem a possibilidade de defesa e
sem a manifestação com base em um procedimento legal.
No caso da arbitragem, o princípio em comento, é utilizado de maneira mais
ampla, visto que permite que as partes envolvidas no conflito possam convencionar
sobre qual o processo que melhor se adeqüa ao caso concreto.
1.5.3. Princípio do Contraditório Previsto no art. 21, § 2º da Lei de Arbitragem, o princípio do contraditório
decorre do princípio do devido processo legal e é também chamado de princípio da
audiência bilateral.
Por este princípio, o árbitro, ouvindo uma das partes na relação, é obrigado a
ouvir a outra, dando às partes as mesmas oportunidades para se manifestarem
durante todo o trâmite do processo arbitral, garantindo-lhes plenamente a
manifestação recíproca com relação às provas e as razões da parte contrária. Isto
implica ainda, em estabelecer meios efetivos de comunicação dos atos processuais
e concessão do prazo razoável para as respectivas manifestações.
Conforme leciona Muniz (2000) não é necessário que a parte contrária
efetivamente se defenda, é necessário, no entanto, que seja oferecida a
oportunidade; que a parte seja comunicada para que tome as providências que
forem cabíveis e as que achar necessárias.
Na arbitragem o direito ao contraditório pode ser exercido pelas partes ou, se
preferir, por meio de um advogado.
25
1.5.4. Princípio da igualdade entre as partes
O princípio da igualdade encontra-se devidamente resguardado na Lei de
Arbitragem, tanto no aspecto formal quanto material, uma vez que qualquer pessoa
capaz, com capacidade para pactuar, poderá fazer a opção de dirimir seus conflitos,
desde que se refira aos direitos patrimoniais disponíveis.
Verificamos que o Juízo Arbitral não tem a função de nivelar as partes
desiguais como ocorre com o juiz estatal, pois na arbitragem as partes envolvidas
estão, literalmente, em pé de igualdade, uma vez que somente elas partes poderão
escolher o mecanismo arbitral.
Assim acrescenta o doutrinador Carmona (2004, p.253.):
É preciso, porém, lembrar que no processo arbitral as partes encontram-se normalmente em situação bastante equilibrada e escolhem espontaneamente o meio através do qual resolverão seu litígio; no processo estatal, ao contrário, o equilíbrio das partes não é a regra, e a participação no processo não é voluntária, mas sim obrigatória.
Ao considerar o princípio da igualdade como fundamento da arbitragem, a
intenção do legislador, foi estabelecer o tratamento paritário que o árbitro deve dar
às partes, para que possam igualmente ter condições de exercer seus direitos e
cumprir seus deveres processuais.
1.5.5. Princípio da imparcialidade do árbitro
O art.13, § 6º, da Lei de Arbitragem determina que o árbitro seja imparcial,
colocando-se eqüidistante das partes e decidindo sem ser tendencioso, a fim de
garantir que o procedimento arbitral seja, não apenas técnico, mas acima de tudo
ético.
A imparcialidade do árbitro é pressuposto de validade do julgamento, e
também do juízo arbitral, o qual deve abster-se de influências, pois qualquer
suspeita de parcialidade do árbitro pode ferir toda a relação processual.
26
Assim, o julgador deve está entre as partes, porém acima delas, julgando de
forma independente e indiferente ao resultado do processo, garantindo um
julgamento justo.
1.5.6. Princípio do livre convencimento do árbitro.
Por esse princípio, o árbitro tem total liberdade de apreciar as provas
existentes no processo, e com base nelas decidir a controvérsia.
Destarte, o julgador tem o poder de formar sua livre convicção quanto à
verdade dos fatos apurados no processo arbitral, analisando as provas produzidas
de forma crítica e racional.
Vale ressaltar, que não se deve confundir livre convencimento com livre
arbítrio, dessa forma, o árbitro deve, ao proferir a sentença, ater-se ao princípio da
motivação e fundamentar sua decisão, explicando os motivos de sua convicção.
Portanto, apesar do julgador ser escolhido pelas partes, seu compromisso é
com sua consciência e sua convicção da verdade.
1.6. Da Sentença Arbitral
O autor Carlos Alberto Carmona destaca que “o ato mais relevante do árbitro no
processo por ele comandado é, sem dúvida, a sentença, momento em que o
julgador outorga a prestação jurisdicional pretendida pelas partes”. (2004, p.277)
O ato decisório do árbitro, que até o advento da Lei nº 9.307/96 era
denominado pelo Código de Processo Civil ora de “laudo arbitral”, ora de “sentença”,
foi alterado definitivamente e passou a ser chamado de sentença arbitral, conforme
prevê o art. 23 da Lei.
Para alguns doutrinadores dois foram os motivos que levaram o legislador a
abandonar a dicotomia. O primeiro está relacionado à natureza jurídica da
arbitragem, que por ser jurisdicional equiparou a eficácia das decisões proferidas por
árbitros e juízes togados, não justificando, portanto, tal diferença. O segundo motivo
27
refere-se à intenção do legislador em expressar claramente a equiparação entre os
efeitos da sentença judiciária e a sentença arbitral.
Segundo ensina Alexandre Freitas Câmara (1996, p.88):
a expressão sentença é para designar ato jurisdicional, o ato final do processo, de forma que a palavra só poderá ser usada adequadamente no processo arbitral se afirmarmos a natureza jurisdicional deste, sob pena de dar-se a mesma denominação a atos diversos.
Apesar da terminologia “laudo arbitral” utilizada pelo Código de Processo Civil
ter sido abandonada, os requisitos para a prolação da sentença arbitral foram
mantidos e são, basicamente, os mesmos da sentença proferida pelo juiz estatal: o
relatório, a motivação e o dispositivo, além da data e o lugar em que foi proferida,
conforme dispõe o art. 26 da Lei da Arbitragem.
No relatório deverá conter a qualificação das partes e o resumo do teor do litígio
e de todos os fatos relevantes ocorridos. Em seguida será feita a motivação, em que
o árbitro baseia sua decisão, envolvendo as questões de fatos e direitos, devendo
ser mencionado, se o julgamento se deu por equidade ou por regras de direito. A
sentença deve conter, também, a parte dispositiva, onde os árbitros estabelecerão o
preceito, decidindo acerca das questões que lhe foram apresentadas, e estabelece o
prazo para que tais decisões sejam cumpridas. Por fim, a sentença deverá conter a
data e o local do proferimento da decisão, esclarecendo que o local é muito
importante para aferir-se a nacionalidade da sentença. Além disso, a sentença deve
ser assinada por todos os árbitros participantes.
Ressalte-se que a sentença deve ser por escrito e é nela que o árbitro decide
acerca das despesas procedimentais quando as partes não convencionaram
previamente.
Após a prolação da sentença, deverá o juiz arbitral entregar cópia desta às
partes, devendo ser comprovado o recebimento, pois a partir de data contida no
recibo de entrega correrão os prazos para as medidas cabíveis, a serem
apresentadas em seguida.
No que se refere aos prazos, estabelece o art. 23 da Lei que se não houver
sido convencionado prazo, a sentença deve ser prolatada pelo árbitro no prazo de
28
seis meses, contados da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro, caso
ocorra.
O prazo poderá ser prorrogado, nos termos do parágrafo único do art. 23, se
houver a anuência expressa das partes e dos árbitros, não se admitindo a
prorrogação pela omissão de uma das partes. Essa prorrogação ocorre, em regra,
pelos incidentes ocorridos no transcorrer do processo de arbitragem, como, por
exemplo, a necessidade de realização de perícia técnica.
A sentença arbitral não necessita de homologação perante o judiciário e, uma
vez proferida, extingue a controvérsia existente entre as partes, produzindo os
efeitos da coisa julgada. Além disso, da decisão proferida no juízo arbitral não cabe
recurso de qualquer espécie, cabendo apenas à parte interessada requerer ao
árbitro, no prazo de cinco dias, contados da data da ciência a outra parte, que corrija
eventual erro material, esclareça obscuridade, dúvida ou contradição, e ainda supra
omissão contida na referida sentença. Tal possibilidade, objetiva evitar a entrega de
decisão defeituosa que possa causa dificuldade para cumprimento pelas partes ou
mesmo para o Judiciário no caso de necessidade de posterior execução.
Vale dizer que se durante o curso do processo arbitral, as partes entrarem em
acordo quanto ao litígio, poderão solicitar ao árbitro a homologação da transação por
sentença homologatória, revestindo-se esta da eficácia de título executivo, conforme
ocorre com a sentença arbitral condenatória.
Apesar da Lei nº 9.307/96 não admitir a revisão da sentença proferida através
de recurso, possibilitou o ajuizamento da ação anulatória, podendo a parte
interessada buscar, perante o Poder Judiciário, o reconhecimento da nulidade da
sentença que contenham vícios que a contaminem.
É o que determina o art. 33 da referida Lei: “A parte interessada poderá pleitear
ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença
arbitral, nos casos previstos nesta lei”.
Assim, ajuizada a ação, que deverá ser proposta no prazo de 90 dias contados
da data da ciência da prolação da sentença ou seu aditamento, poderá o juiz estatal,
de acordo com o vício apresentado, decretar a nulidade da sentença, determinado,
29
quando for o caso, que o árbitro profira nova sentença. Pode ainda, o magistrado
anular o procedimento arbitral, sendo, nesse caso, necessário refazer o
procedimento a partir do momento em que ocorreu o vício, antes da prolação da
nova sentença.
Pode ainda, a nulidade da sentença, ser pleiteada por meio dos embargos à
execução, no caso de execução da sentença arbitral. Neste caso, não se aplica o
prazo de 90 dias antes mencionado acima, porque o executado não terá como
controlar a ocasião em que, na execução, lhe será facultado opor os embargos.
30
2. DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 9.307/96 A arbitragem veio evoluindo no direito brasileiro ao longo dos anos e, todavia,
paralelamente a essa evolução, sempre ocorreram discussões em torno de sua
constitucionalidade, afinal, toda e qualquer inovação causa polêmica, não sendo
diferente com a Lei nº 9307/96.
Desta forma, a discussão acerca da constitucionalidade do Juízo Arbitral,
perdura até os dias atuais. Para alguns doutrinadores, a Lei de Arbitragem que deu
plena autonomia e eficácia à convenção da arbitragem, à cláusula compromissória e
ao compromisso, com capacidade de afastar a jurisdição estatal por vontade das
partes em determinados tipos de conflitos, é inconstitucional, porque viola a
Constituição frontalmente, vez que possui características graves e incompatíveis
com a manifestação originária de 1988, e, portanto, compromete a garantia ao
princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), afronta os princípios da ampla
defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV), além de ferir, severamente, o princípio da
inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV) e do juiz natural (CF art.
5º, XXXVII e LIII).
Afirmam, ainda, que a lei domina pelos apelos cênicos da globalização
econômica, que rompem o monopólio estatal de distribuição de justiça, através de
técnicas de solução de conflitos extrajudiciais, como a mediação e a arbitragem,
enfraquecendo o Poder Judiciário e instituindo, no Brasil, a privatização da justiça,
no raio de sua competência funcional, ferindo, portanto, direitos e garantias
fundamentais da Constituição Cidadã, em vigor, ao determinar que o árbitro é juiz de
fato e de direito, e a sentença que prolatar não fica sujeita a recurso, sendo passível
de execução, como título executivo de natureza judicial.
Em que pesem os argumentos da tese de inconstitucionalidade em questão, o
fato é que a Lei de Arbitragem, desde a sua promulgação, permanece inabalável.
Entretanto, as afirmativas acima mencionadas não merecem prosperar, posto que ao
atribuir ao juiz arbitral a condição de juiz de fato e de direito e à sua decisão
natureza de sentença, longe de enfileirá-lo como magistrado, o legislador estendeu
àquele o exercício da atividade jurisdicional de dizer a quem assiste a razão.
31
Assim, a determinação do art.5º, inciso XXXV da Constituição Federal, ao
dispor que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de
direito, não é ofendida pela arbitragem, porque não há uma imposição de forma
absoluta aos jurisdicionados à instituição do juízo arbitral, a opção é voluntária, ou
seja, é uma faculdade concedida às partes litigantes para buscarem essa forma de
solução de conflito, implicando em renúncia à atividade jurisdicional do Estado.
Na verdade, o art. 5º, XXXV, da Constituição, visa acabar com a arbitrariedade
dos processos administrativos e inquéritos policiais, atribuindo ao Poder Judiciário o
controle da legalidade dos atos do executivo e do legislativo, em defesa dos direitos
individuais. De modo algum, o dispositivo foi inserido na Constituição para limitar as
pessoas a buscarem meios, fora do judiciário, para realizar a justiça, pois isso
afrontaria a dignidade e a liberdade da pessoa humana.
Portanto, a Lei não exclui da apreciação do judiciário, pois não se nega o
acesso do cidadão ao Judiciário, apenas se permite que ele, titular de um direito
material, decida sobre a forma de solucionar a questão em torno desse direito
disponível, se por meio da jurisdição estatal ou se através de uma justiça privada.
Não afasta, porém, a possibilidade de intervenção do Judiciário para apurar
eventuais ilegalidades e abusos na utilização da arbitragem. Isso está explícito na
nova Lei ao assegurar aos interessados o acesso ao Judiciário no caso da
declaração de nulidade da sentença, bem como da execução coativa da decisão
arbitral.
Além disso, a sentença arbitral estrangeira, para ser reconhecida ou executada
no Brasil, se sujeitará a homologação perante o STJ1, e será do Judiciário o controle
de controvérsia que versem sobre direitos indisponíveis, durante o curso do
processo arbitral. Por fim, caberá ao Judiciário decidir por sentença acerca da
instituição da arbitragem na hipótese de resistência de uma das partes signatárias
da cláusula compromissória.
1 Após a Emenda Constitucional nº 45 a competência que era do Supremo Tribunal Federal passou para o Superior Tribunal de Justiça.
32
A arbitragem também não infringe o princípio do juiz natural, previsto no art. 5º,
incisos XXXVII e LIII, da Constituição, que dispõem, respectivamente, que não
haverá juízo ou tribunal de exceção e que ninguém será processado nem
sentenciado senão pela autoridade competente, pois este se refere à falta de
investidura nos quadros do Poder Judiciário, uma vez que esta se dar de outra
forma, qual seja, a atuação das partes na escolha daqueles que deve apreciar e
julgar a sua lide. A própria lei, estabeleceu limites à área de atuação do árbitro,
determinando suas garantias e deveres e, ao contrário do que se possa pensar, não
fez dele um magistrado, apenas deu condições para que se comporte com tal.
Pelo art. 5º, inciso XXXV, os órgãos do Poder Judiciário são somente aqueles
que estão previstos na Constituição Federal e seu objetivo é garantir a
imparcialidade e independência do julgador, além de ser uma garantia e não uma
imposição aos cidadãos, não impedindo que optem por outras formas de solução
pacífica das controvérsias, conforme prevê o preâmbulo da Lei Maior.
A arbitragem não constitui um tribunal de exceção, pois é regulamentada por
lei, constituindo, portanto, uma forma de solução de conflitos baseada na vontade
das partes, ou seja, as partes não são obrigadas a utilizá-la. Não sendo obrigatória,
está afastada a possibilidade de ser um juízo de exceção.
A Lei nº 9307/96 não viola o devido processo legal, previsto no art. 5º, inciso
LIV da Constituição Federal, e que estabelece que ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, nem os princípios que dele
decorrem como o contraditório e ampla defesa2, vez que a convenção de arbitragem
determina a submissão ao procedimento estabelecido pela partes. Assim, a
possibilidade de anulação da sentença arbitral, via judiciário, não fere o devido
processo legal, pelo contrário, a Lei preestabeleceu, nos seus artigos 32 e 33, as
matérias que podem ser apreciadas pelo Judiciário. Ademais, no bojo do processo
arbitral não se pode falar em ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa,
pois o artigo 20 da Lei de Arbitragem dá abertura a quaisquer argüições das partes,
2 Art. 5º..... LV - aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes.
33
além do art. 21, § 2º que determina o cumprimento do devido processo legal no
procedimento arbitral.
A constitucionalidade da arbitragem decorre da idéia básica da desmistificação
da justiça em mãos do Estado juiz, haja vista que a atividade jurisdicional não é de
sua exclusividade, como se observa, por exemplo, quando o Senado Federal julga o
Presidente da República por crime de responsabilidade3, apesar de não ser parte do
Poder Judiciário e sim do Poder Legislativo.
Com isso, observamos que os princípios da ubiqüidade da justiça e do juiz
natural mantêm-se íntegros e ilesos com advento da arbitragem, além do devido
processo legal que sequer é ameaçado, pelos motivos já explicitados.
Diante desta discussão o Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 12 de
dezembro de 2001, proferiu a constitucionalidade da Lei de Arbitragem,
fundamentando que se há disponibilidade das partes em relação à pretensão, objeto
da lide, conclui-se que da possibilidade de transação ou mesmo da renúncia do
direito surge a legitimidade do acordo que confia a terceiros a solução do litígio em
torno dele.
Portanto, é incontestável a constitucionalidade da Lei nº 9.307/96, o que se
justifica pelas razões sucintamente destacadas abaixo:
a) Desmistificação da idéia fixa e imutável de que a jurisdição é exclusiva do
Estado, que também se estende ao (s) árbitro (s);
b) Autonomia da vontade das partes para acionar ou renunciar a jurisdição
estatal (opção do jurisdicionado);
c) As partes podem dispor livremente dos bens patrimoniais;
d) A própria lei de arbitragem admite em seu bojo a intervenção do Poder
Judiciário em certas circunstâncias, tais como: nulidades, execução forçada,
direitos indisponíveis, efetivação das tutelas de emergência;
3 Art.52 – Compete privativamente ao Senado Federal: I – processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles.
34
e) No caso de recalcitrância da parte que contratou a cláusula compromissória, o
compromisso arbitral deve ser realizado judicialmente.
Desta forma, demonstrada a constitucionalidade da Lei perante os princípios do
devido processo legal, contraditório, ampla defesa, inafastabilidade da apreciação do
judiciário e, ainda, do juiz natural, cabe agora uma análise detalhada acerca da
constitucionalidade quando ao princípio do duplo grau de jurisdição, posto que não
há consenso sobre sua natureza, se constitucional ou processual.
Assim sendo, a questão sobre o tema é bastante relevante e merece capítulo
próprio, pois para alguns doutrinadores, tal princípio não pode ser considerado
constitucional, vez que não está previsto expressamente na Carta Magna. Para
outros, embora não esteja explícito na Constituição, encontra-se implicitamente
exposto, inclusive nos direitos fundamentais e decorre do devido processo legal.
35
3. O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
3.1. Noções Gerais
Falar sobre o princípio do duplo grau de jurisdição é, em verdade, dissertar
sobre um tema amplo e controvertido, fruto de debates doutrinários, principalmente,
acerca de sua natureza jurídica, o que será analisado ainda neste capítulo.
O termo duplo grau de jurisdição não apresenta conceituação legal no
ordenamento jurídico brasileiro, apesar de ser frequentemente utilizado e argüido
pelos operadores do direito.
Assim, a doutrina discute um conceito mais apropriado, variando as
concepções acerca, basicamente, da obrigatoriedade do reexame a ser realizado
por um órgão diferente do primeiro e também da necessidade de que esse segundo
órgão seja hierarquicamente superior ao anterior.
Segundo alguns estudiosos, para a ocorrência do duplo grau de jurisdição não
se requer que o julgamento da lide seja operado por um órgão hierarquicamente
superior, mas que seja tão somente reexaminado. Em divergência, para outros é
imprescindível o diferencial hierárquico, pois o reexame da matéria pelo próprio juiz
prolator da decisão, não caracteriza o duplo grau de jurisdição, mas apenas duplo
exame.
Conforme preleciona Nelson Nery Jr. (2003, p.106) o duplo grau jurisdicional
“consiste em estabelecer a possibilidade de uma sentença definitiva ser reapreciada
por órgão de jurisdição, normalmente, de hierarquia superior à daquela que a
proferiu, o que se faz de ordinário pela interposição de recurso.
Para Oreste Nestor, o duplo grau é o sistema jurídico em que, para cada
demanda, existe a possibilidade de duas decisões válidas e completas no mesmo
processo, emanadas por juízes distintos daquele que julgou anteriormente,
predominando sempre a segunda decisão sobre a primeira.
36
Por sua vez, Luiz Guilherme Marinoni assim o conceitua: “O Duplo Grau de
Jurisdição, quer dizer, em princípio que o juízo sobre o mérito deve ser realizado por
dois órgãos do Poder Judiciário”. Para ele o duplo grau de jurisdição poderia ser
melhor definido como duplo juízo sobre o mérito, pois não deve ser relacionado
sempre com a dualidade de instâncias, ou seja, uma necessária revisão por órgãos
colegiados de hierarquia superior, vez que existem hipóteses em que o reexame é
feito pelo mesmo juiz, como no caso dos embargos infringentes (art. 34 da Lei de
Execução Fiscal), e ainda no julgamento pela Turma Recursal (composta de juízes
em exercício no primeiro grau de jurisdição).
O nosso entendimento é de que o duplo grau de jurisdição caracteriza-se pela
simples reavaliação da primeira decisão judicial, seja realizada pelo juiz que a
prolatou ou por órgão de hierarquia superior.
3.2. O Duplo Grau de Jurisdição e a Arbitragem
Analisando a legislação brasileira, observamos que a arbitragem pode
solucionar conflitos apenas relativos a direitos patrimoniais disponíveis, podendo ser
de direito ou eqüidade, a critério das partes, desde que não haja violação aos
costumes e à ordem pública, além de se utilizar dos princípios gerais de direito, nos
usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar em
documento apartado ou inserida no próprio contrato. É sempre voluntária e a
quantidade de árbitros fica a critério das partes, desde que em número ímpar.
A sentença arbitral tem prazo de seis meses para ser proferida, contados da
data da instituição da arbitragem, salvo se as partes e ou árbitros prorrogarem o
mesmo ou fixarem outro prazo. Além do mais, a sentença arbitral constitui título
executivo e dela não cabe recurso, bem como inexiste a necessidade de
homologação pelo Poder Judiciário, salvo no caso de reconhecimento e execução
de sentenças arbitrais estrangeiras, podendo, a parte, requerer perante o Judiciário,
apenas a nulidade da sentença, no prazo de 90 (noventa) dias.
37
Por fim, na sentença é cabível a litigância de má-fé e a mesma somente pode
ser corrigida em razão de erro material ou esclarecimento de obscuridade, dúvida e
contradição, ou para o pronunciamento de omissão, devendo a decisão ocorrer no
prazo de dez dias.
Em estudo do direito comparado, destacamos alguns aspectos relevantes do
instituto da arbitragem em Portugal. Inicialmente verifica-se que os árbitros
respondem pelos danos que causarem e a sentença proferida por eles constitui
força executiva, equivalente à sentença do tribunal judicial de primeira instância,
podendo ser anulada pelo Judiciário no prazo de um mês, enquanto que no Brasil o
prazo é de 90 dias. Além disso, o prazo para proferir a sentença poderá ser
prorrogado até o dobro do inicial, sendo cabível recurso ordinário, podendo o mesmo
ser renunciado. No entanto, a arbitragem internacional não comporta recurso, salvo
disposição em contrário das partes.
Apesar de mais disciplinada, garantindo-se maiores liberdades às partes
envolvidas e assegurando a possibilidade de se recorrer da decisão, a Arbitragem
Portuguesa, não admite a possibilidade de correção da sentença arbitral, como
acontece no direito brasileiro.
Desta forma, constatamos que o duplo grau de jurisdição é aceitável em alguns
países, quando se tratar de solução de conflitos nacionais, porém quando os litígios
forem entre países diferentes, não existe a incidência do referido princípio.
Na arbitragem brasileira, não cabe o duplo grau de jurisdição, o que leva alguns
estudiosos a entenderem que a falta do recurso para a sentença arbitral fere o
referido princípio, sendo inconstitucional.
Em oposição, existem pensamentos de que o duplo grau de jurisdição não é
princípio absoluto e para alguns nem chega a ser princípio, por não estar expresso
na Constituição. Portanto, o art. 18 da Lei de Arbitragem, não comete qualquer
violação ao texto constitucional no que se refere à questão do duplo grau de
jurisdição. Alegam, ainda, que existem ações constitucionais que não cabem
recursos, e que não são consideradas inconstitucionais.
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Segundo os apontamentos de Oreste Nestor de Souza Lapro (1995, p.56).
a ausência do duplo grau de jurisdição na Arbitragem não traz ofensa aos Princípios Jurídicos, posto que, trata-se de mecanismo adotado sem maior reflexão, com base mais em aspectos histórico-políticos que jurídicos, no mais das vezes com base em uma alegada tradição. Representa obstáculo à eficiência da organização judiciária, na medida em que não se pode demonstrar, cientificamente, que atinja de modo eficaz a única meta para ser mantido, qual seja, a de que a decisão de segundo grau é “melhor” que a de primeiro.
O fato é que a Lei determina expressamente que a sentença arbitral é
irrecorrível, isto é, não existe um tipo de recurso apto a reformar o mérito da decisão
prolatada pelo árbitro.
Conforme mencionado anteriormente, uma vez emitida a sentença arbitral, a
mesma torna-se irrecorrível, fazendo coisa julgada entre as partes quanto à matéria
decidida, inexistindo, portanto, um mecanismo legal que possa remeter a matéria
decidida a novo julgamento e reformar a decisão do árbitro, como acontece nas
decisões judiciais.
3.3. Natureza Jurídica: Constitucional ou Processual
Com base no princípio do duplo grau de jurisdição, as partes têm direito a que
sua pretensão seja reexaminada, mediante recurso, caso não se conforme com a
primeira decisão, posto que ao decidir a lide, pode o julgador cometer erros
substanciais ou formais que impliquem no resultado injusto e, com isso, contrariem a
função primordial do direito, que é de garantir os valores da sociedade.
Daí extraímos, claramente, os elementos que configuram o instituto e justificam
sua existência: um segundo exame da matéria, permitindo a correção de erros e o
suprimento de lacunas, com vistas à garantia do direito discutido.
Portanto, a razão de ser do duplo grau de jurisdição encontra-se na persecução
da segurança como elemento incito da Justiça, que se concretiza através do
pronunciamento do órgão jurisdicional.
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Além dos já apresentados, pode-se acrescer, ainda, o elemento consistente na
preocupação dos ordenamentos em impedir, com a sujeição à revisão de seu
ditame, a possibilidade de haver abusos por parte do juiz.
Definida, assim, a atividade recursal como tendente a proporcionar certeza e
segurança para a garantia do justo, torna-se extremamente relevante à questão que
envolve a necessidade de saber se o princípio do duplo grau de jurisdição tem status
constitucional.
Nesse sentido, a doutrina diverge quanto à natureza jurídica desse princípio,
pois enquanto alguns doutrinadores afirmam que o mesmo possui status de garantia
constitucional, outros negam essa garantia, considerando-lhe um princípio do
Processo Civil, podendo, em conseqüência sofrer limitações de leis
infraconstitucionais.
Os doutrinadores que sustentam ser uma garantia constitucional argumentam
que a Constituição previu o duplo grau de jurisdição ao estabelecer a competência
dos tribunais para julgar causa originariamente e em grau de recurso.4 De acordo
com esse entendimento a Constituição ao prevê tais recursos, também previu o
duplo grau.
Além disso, para defender tal posicionamento, é argüido o art. 5º, inciso LV da
Carta Magna que dispõe, in verbis, “aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório, a ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
4 Art 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da constituição, cabendo-lhe: I - (...) II - julgar, em recurso ordinário; III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida; Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - (...); II – julgar em recurso ordinário; III – julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados. Do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida;
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Ao sustentar o caráter constitucional do duplo grau de jurisdição, a doutrinadora
Djanira Maria Radamés de Sá argumenta que o mesmo decorre imediatamente do
princípio do devido processo legal, além de estar diretamente ligado a dois dos fins
primordiais do Estado, previsto pela Lei Maior, que é a pacificação social e a
concretização da justiça.
Nelson Nery Júnior também compartilha desse entendimento, porém menciona
que, embora o princípio do duplo grau de jurisdição seja uma garantia, não tem
incidência ilimitada no âmbito do processo civil.
No entanto, corrente hoje majoritária nega ao princípio o caráter de garantia
constitucional, alegando que nenhum dos posicionamentos acima deve ser levado
em consideração, posto que, apesar de se relacionarem com o princípio, não
asseguram sua posição de garantia constitucional. Esse também é o entendimento
do Superior Tribunal Federal.
Assim, os doutrinadores que advogam que o princípio do duplo grau não está
garantido na Constituição Federal argumentam que, de maneira semelhante ao
Recurso Especial, o Recurso Extraordinário visa garantir a uniformidade de
interpretação constitucional, não sendo, portanto, apto à discussão da matéria fática,
nem questões infraconstitucionais. Por essa razão, não pode garantir o duplo grau.
Alegam também que não se pode dizer que do Recurso Ordinário decorre a
garantia desse princípio, uma vez que este é apenas aplicável às situações
especificadas pela própria Constituição Federal, sendo bastante restritas.
Destarte, não se pode aceitar que a consagração da competência recursal na
Constituição garanta por si só o duplo grau de jurisdição. Cândido Rangel Dinamarco
defende que, quando a Constituição disciplina a competência recursal dos tribunais,
o faz considerando o duplo grau como um princípio e não como uma garantia.
Nesse sentido, leciona Marinoni que “a Constituição Federal prestigia o duplo
grau como princípio, não como garantia, ao enunciar seguidas vezes a competência
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dos tribunais para o julgamento dos recursos, mas ela própria põe ressalvas à
imposição desse princípio e não como uma garantia”.
Além do mais, se o legislador pretendesse elevar o duplo grau de jurisdição ao
nível de garantia constitucional, teria feito de maneira expressa e não através da
previsão de recursos e tribunais.
Compartilhando do mesmo pensamento, Guilherme Marinoni afirma que a
Constituição não garante o duplo grau de jurisdição, rejeitando, inclusive, a hipótese
que dela decorre implicitamente.
Assim, no que se refere ao art. 5º, LV da Constituição Federal o doutrinador
explica que:
Quando a Constituição afirma estão assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, ela não está dizendo que toda e qualquer demanda em que é assegurada a ampla defesa deva sujeitar-se a uma revisão ou a um duplo juízo. (...) O art. 5º, LV da CF quer dizer que o recurso não pode ser suprimido quando inerente à ampla defesa: e não que a previsão do recurso é indispensável para que seja assegurada a ampla defesa em todo e qualquer caso.
Quanto ao fato do duplo grau de jurisdição ser inerente ao princípio do devido
processo legal, os argumentos são de que a Carta Magna quando inseriu este
princípio em seu texto, não fez nenhuma menção de que dele decorreria o duplo
grau de jurisdição, não tendo, este último princípio que ser aplicado a todo e a
qualquer instante, o que não acontece com o primeiro princípio, que, enquanto
garantia constitucional, não pode ser limitado por nenhuma lei infraconstitucional,
devendo ser respeitado sempre, sem exceções.
Souza Laspro, também se opõe ao status de garantia constitucional do
princípio, explicando que o simples fato da Constituição prever a possibilidade da
interposição de recursos “(...) não significa que todas as decisões possam ser
impugnadas por meio deles”, além do mais, o mencionado princípio é regulado
apenas pela legislação ordinária.
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Diante do acima exposto, adotamos o posicionamento de que o duplo grau de
jurisdição é um princípio autônomo, de grande destaque e relevância para o
ordenamento jurídico, sem, contudo, ser garantido pela Constituição, fato este que
permite que o legislador infraconstitucional preveja situações em que ele sofra
mitigações, sem que esse fato seja considerado inconstitucional, como ocorre na
arbitragem.
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4. ARBITRAGEM E RECURSOS
4.1. Considerações Iniciais
A finalidade do Juízo Arbitral é solucionar litígios, relacionados aos direitos
disponíveis, através dos árbitros, os quais são eleitos pelas partes para resolverem
conflitos judiciais ou extrajudiciais destas, funcionando como verdadeiros juízes de
fato e de direito.
Portanto, considerando o árbitro como juiz de fato, a sentença prolatada por ele
não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário, conforme
estabelece o art. 18 da Lei de Arbitragem. Afirma-se, para isso, que sendo a
arbitragem a forma que, de comum acordo, as partes encontraram para solucionar
seu litígio, escolhendo a forma e os julgadores, é incabível o recurso da decisão,
prevalecendo, mais uma vez, a vontade e a liberdade de contratar das partes.
Nesse contexto, argumenta Paulo Furtado em Juízo Arbitral (1995, p.63), que:
...o que se busca, com a utilização do Juízo Arbitral, é precisamente a justiça pronta e econômica, o que justifica, porém, a irrecorribilidade consagrada, é uma profunda necessidade social de evitar a perduração dos litígios, tanto mais quando, sendo o árbitro pessoa de confiança das partes, muito mais difícil se torna a má-fé, e, sendo técnico ou perito, mais raro o erro.
Porém como acentua Amilton de Moraes e Barros (1993, p.82):
...essa irrecorribilidade que é da essência dos Juízos Arbitrais não quer dizer, entretanto, que possam as partes conviver com as nulidades, que fiquem desarmadas ante a sua ocorrência...isso não significa que não se declare, de modo a que não produza qualquer dos efeitos que, normalmente ela iria produzir.
No entanto, ainda que a arbitragem em si não tenha a participação do Poder
Judiciário, salvo nas hipóteses do emprego de medidas coercitivas e ou cautelares,
tem-se que a sentença arbitral não poderá distanciar-se de determinados princípios
existentes na lei, sob pena de a parte interessada pleitear sua anulação junto ao
Poder Judiciário, promovendo a respectiva ação anulatória de sentença arbitral, que
deverá seguir o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil.
44
Assim sendo, depois de sua publicação, a sentença torna-se coisa julgada,
podendo ser rescindida somente quando proposta a ação de nulidade do art. 33 e
quando tal nulidade for argüida em embargos do devedor, se houver execução
judicial, nos termos do art. 33, § 3º da Lei de Arbitragem.
Desta forma, admitiu-se a natureza jurisdicional da arbitragem, uma vez que se
deu à sentença, igual relevância e força da sentença emanada do juiz togado,
estabelecendo-se que a sentença do árbitro produz os mesmos efeitos da sentença
estatal.
Em resumo, ao dispensar a possibilidade do recurso e a homologação da
sentença arbitral, conferiu-se força executiva, equiparando-a a sentença judicial
transitada em julgado, porque o que se levou em consideração foi a natureza do
contrato de arbitragem, vez que as partes, livremente e de comum acordo, instruíram
o Juízo Arbitral, não podendo o pacto ser rompido, conforme determina o parecer da
Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, ao dispor que a
sentença arbitral tem efeito e força de coisa julgada entre as partes.
Ressalte-se, ainda, que a irrecorribilidade da sentença arbitral, embora pareça,
não é ponto pacífico, constituindo assunto importante e que vem trazendo muitas
discussões e controvérsias, pois qualquer que seja o procedimento, os princípios
fundamentais do processo não podem ser maculados, em evidência o duplo grau de
jurisdição, no qual as partes têm direito a que sua pretensão seja conhecida e
julgada novamente, mediante recurso, no caso de inconformismo com a decisão de
primeiro grau.
4.2. Possibilidade e Necessidade de Recurso Perante o Juízo Arbitral
Conforme mencionado no capítulo 2, que trata da Constitucionalidade da Lei de
Arbitragem, o princípio da dupla instância de julgamento é o que suscita maiores
questionamentos, uma vez que os demais não se encontram em discussão, posto
que as justificativas alegadas quanto a eles, para caracterizar a inconstitucionalidade
da arbitragem, restam ultrapassadas.
45
Desta forma, foi relevante analisar o Juízo Arbitral sobre o aspecto do duplo
grau de jurisdição, uma vez que a sentença emitida pelo árbitro não está sujeita a
recurso, embora tenha os mesmos efeitos daquela prolatada pelo juiz togado,
conforme vimos no item 4.1 do presente trabalho.
A maioria dos doutrinadores, especialmente os que defendem a utilização da
arbitragem, afirmam que a Lei não conflita em nada com o princípio da dupla
instância de julgamento, com base no argumento de que a parte interessada poderá
pleitear perante o Judiciário a decretação da nulidade da sentença arbitral.
Nesse sentido, levam em consideração à extrema plausibilidade do pacto
realizado entre as partes, sendo inadmissível voltar atrás, exceto em alguns casos,
previstos na legislação. É a certeza de que a necessidade de se resolver o conflito
partiu de uma extrema convicção das partes, que não tiveram dúvidas em recorrer à
Arbitragem para solucionar a lide, escolhendo livre, espontânea e conscientemente
um árbitro.
Ademais, alegam que da mesma forma que alguém é livre para contratar ou
perdoar uma dívida, os conflitos de origem contratual - e disponíveis - podem ser
legitimamente decididos fora dos tribunais, abrindo mãos as partes, quanto à
decisão do mérito, do recurso ao Poder Judiciário.
Concluem, portanto, que é um equívoco pensar em conflito com o princípio da
dupla instância devido à irrecorribilidade da sentença arbitral, uma vez que a Lei
ressalvou à parte interessada a possibilidade de pleitear a decretação da nulidade
da sentença arbitral, nos casos previstos em lei.
Todavia, tais argumentos não justificam o desrespeito ao princípio do duplo
grau de jurisdição que é um dos princípios fundamentais do processo. Acreditamos
que, apesar de não ter previsão no texto constitucional e, em razão disso possa ser
mitigado em leis infraconstitucionais, em qualquer que seja o procedimento, tal
princípio deve ser respeitado, pois é essencial a boa administração da justiça.
46
Na arbitragem, percebemos que o princípio recursal é violado, pois o disposto
no art.18 da Lei nº 9307/96, que promove a decisão arbitral a título de sentença,
livrando-a da homologação e de vias recursais pelo juiz togado, embora pareça, não
é uma contradição ao já mencionado art. 33, que permite à parte interessada pleitear
ao Poder Judiciário a decretação da nulidade da sentença arbitral.
Entendemos que, a oportunidade de pleitear no Judiciário a nulidade da
sentença, não cristaliza o duplo grau de jurisdição, afinal este se concretiza com o
reexame da matéria, ou seja, com a reapreciação da sentença definitiva prolatada
em determinada causa, seja de mérito, seja na forma.
Além disso, o argumento de que a necessidade de se resolver á lide partiu de
uma extrema convicção das partes, também não se justifica a desobediência ao
referido princípio, pois não é concedida a elas a oportunidade de optarem pelo
recurso, pois a Lei tratou de suprimi-lo, não lhes dando a chance de apelarem de
uma decisão desfavorável, e assim obterem um novo pronunciamento sobre a
causa, com reforma total ou parcial da sentença emitida.
Desse modo, o art. 18 da Lei de Arbitragem, que proíbe a utilização de recurso,
apesar de não ser inconstitucional, posto que o duplo grau não é uma garantia
constitucional, mas um princípio processual, pode e deve ser revisto.
A Lei nº 9.307/96 deveria, portanto, ter conferido às partes, por convenção
própria, dentro da própria Câmara Arbitral, a possibilidade de optarem ou não pelo
recurso. Assim, as partes poderiam estabelecer que a sentença arbitral se sujeitasse
ao reexame por outro órgão arbitral ou por outros árbitros, ou ainda que, a parte
sucumbente pudesse interpor recurso semelhante aos embargos infringentes
previstos no Código de Processo Civil, na hipótese de decisão não unânime.
Nesse sentido, vejamos os ensinamentos do doutrinador Carlos Alberto
Carmona (1999, p.37):
...nada impede, porém, que as partes estabeleçam que a sentença arbitral fique sujeita ao reexame por outro órgão arbitral ou por outros árbitros, ou ainda que, na hipótese de não ser a decisão unânime, possa o vencido
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interpor recurso semelhante aos embargos infringentes previstos no Código de Processo Civil, fazendo integrar o tribunal arbitral por outros membros, escolhidos de forma estabelecida pelos contendores. Importa ressaltar, porém, que tais recursos são sempre internos, nunca dirigidos a órgãos da justiça estatal. E a decisão arbitral que obrigará as partes e que se sujeitará ao ataque previsto no artigo 33 será aquela final, após a decisão dos referidos recursos.
Ressalte-se, ainda, que o princípio do duplo grau, além de importante, é
também necessário à Lei 9.307/96, afinal não se pode negar que muitas sentenças
arbitrais deixam a desejar, causando danos que somente podem ser reparados,
através de um recurso que possa corrigir eventuais anomalias fáticas, jurídicas e
processuais.
Nessa esteira, a grande questão que se impõe para a justificativa da existência
do direito à impugnação de uma decisão é a de situar o grau de segurança e,
portanto, de justiça, que se obtém com o provimento único. De certo, a imposição do
princípio da Justiça do provimento jurisdicional leva à conclusão de que este deve
ser o resultado de um exame acurado e exaustivo dos fatos e das provas que se tem
no processo.
De outro lado, é forçoso admitir que a justiça demorada não leva aos fins
colimados pelo exercício da atividade jurisdicional, posto que o processo deve
produzir o máximo de resultado e proveito prático, que é a pacificação social
conforme os critérios de segurança e justiça, desperdiçando o mínimo de tempo
possível.
Contudo, apenas conciliando valores e princípios, de forma a manter um
equilíbrio entre a certeza, a segurança, a economia processual e a celeridade é que
se atinge o conceito de justiça ideal. Em outras palavras, a efetividade do
ordenamento jurídico justo, que também deve ser perseguido pelo Juízo Arbitral,
significa justiça rápida e segura, como sinônimo de decisões justas.
Portanto, como a Lei de Arbitragem está calcada na autonomia da vontade das
partes, permitindo que elas regulem integralmente o procedimento arbitral, e também
que estabeleçam o direito material a ser empregado pelo árbitro, deve ser permitido
48
a elas, na própria Câmara Arbitral, a possibilidade de optarem ou não pelo recurso
da decisão, conforme desejarem.
4.3. Vantagens e Desvantagens da Implementação do Recurso.
Apesar do princípio do duplo grau de jurisdição ser contemplado na ordem
jurídica brasileira, em sede infraconstitucional, dando às partes a possibilidade de
provocar o reexame de uma decisão, com objetivo de obter sua reforma ou
modificação, há muito tempo se discute sobre a conveniência de sua utilização
perante o Juízo Arbitral.
Diante disso, existem aqueles doutrinadores que não vêm vantagens alguma
na implementação do duplo grau de jurisdição na arbitragem, e defendem que a
abolição deste princípio favorece os princípios da imediatividade, oralidade e
concentração.
Entendem que a instituição do duplo grau de jurisdição no Juízo Arbitral feriria
seus princípios básicos, tais como economia, ausência de formalismos, sigilo e
confiabilidade. Além disso, o recurso prolongaria o processo, produzindo a elevação
dos custos, configurando, indiscutivelmente, uma denegação da justiça, ao provocar
danos econômicos às partes.
Além do mais, alegam que quem opta pela arbitragem, como meio de
solucionar seus conflitos, tem interesse na celeridade. E, havendo a possibilidade do
recurso, a demora fará parte do instituto que poderá não mais ser interessante para
muitos por faltar-lhe efetividade, no sentido de uma decisão justa, tempestiva e
adequada.
Para eles, o recurso causaria, ainda, um desprestígio no juiz da primeira
decisão, já que esta não teria valor algum, uma vez que seria revisada e modificada,
Neste caso, geraria um sentimento de desconfiança no Juízo Arbitral, já que a
mesma ação, com os mesmos fatos e documentos, teria nova decisão pelo simples
fato de ser analisado por juizes distintos.
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Argumentam, ainda, que os juízes da segunda decisão também são falíveis,
podendo, cometer os mesmos erros e injustiças, o que não acresceria ao fator
segurança, tão destacado pelos doutrinadores que solicitam a implementação do
recurso.
De outro lado, existem os doutrinadores que se opõem a esses pensamentos e
defendem as vantagens na implementação do duplo grau de jurisdição.
Assim sendo, apresentam como vantagens o fato de o árbitro de segunda
instância ser mais experiente e instruído, a redução da possibilidade de erro e
prevaricação do juiz de primeira instância, seu controle psicológico, sabedor de que
sua decisão será examinada por outros árbitros, o maior exame da questão e,
finalmente, a maior atenção ao inconformismo natural da parte que perde em
primeira instância.
Desse modo, afirmam que não existe justiça quando se produz uma
conseqüência tão grave quanto à coisa julgada, com a única preocupação de
rapidez, ou quando se fabrica uma certeza veloz, sem resguardo da efetiva
correspondência entre o direito substancial e o conteúdo da disciplina jurídica que
deve refleti-la.
Portanto, entre rapidez e a possibilidade de gerar uma injustiça, julgam ser
preferível um processo mais lento, mais cuidadoso, o qual, provavelmente será
menos exposto ao erro, pois uma justiça muito rápida tende fatalmente a ser sumária
e a ficar, por isso, à margem da Constituição e da democracia nela assegurada.
E ainda, asseguram que a jurisdição de segundo grau beneficia-se de todo um
trabalho de pesquisas e discussões feito na primeira instância, de tal sorte que o
debate fica mais claro, o que faz pensar que a decisão de segundo grau será melhor
que o julgamento do primeiro.
Aos argumentos elencados, justificadores não só da existência como da
imprescritibilidade do duplo grau de jurisdição, muitos outros podem somar-se,
50
ênfase dada ao mais recorrente, qual seja, o da presença da falibilidade como fator
inerente à condição humana.
Admitida, portanto, sua condição de ser falível, não é dado ao árbitro o
privilégio de supor-se imune ao cometimento de erros, principalmente considerando
a importância da sentença arbitral que, como qualquer outra, está sujeita a
questionamentos e censuras. Sendo obra humana, também a Arbitragem é falível, e
a sentença de primeiro grau pode ser injusta ou errada, daí decorrendo a
necessidade de permitir-se sua reforma em grau de recurso, não só quanto às
nulidades.
Além do mais, é de todo conveniente conceder ao vencido uma oportunidade
para o reexame da sentença com a qual não se conforma, visto que, sendo também
inata ao ser humano a reação imediata ao sentido da perda, no significado de
recuperação de um bem da vida que lhe foi subtraído, não se pode negar-lhe a
pretensão a um novo julgamento sobre a mesma questão quando a sentença lhe é
desfavorável.
Portanto, risco real e verdadeiro corre-se com único árbitro, porque este,
sabedor da existência de qualquer tipo de controle sobre seus atos, pode ser
tentado a cometer arbitrariedades. Esse desvio na imparcialidade do juiz, segundo o
ensinamento de Calmon de Passos (1957, p. 277), “...pode ir de um erro de
valoração dos fatos ao erro na aplicação do direito, chegando até aos graves limites
do que constitui ilegalidade ou abuso de poder a serviço do dissimulado arbítrio...”,
afastando da decisão os imprescindíveis postulados de justiça e segurança.
Ademais, sabendo que sua decisão poderá ser revista, o árbitro torna-se mais
atento na apuração dos fatos, na subsunção destes às normas e na motivação de
sua decisão.
Desta forma, concordamos com o doutrinador Enrico Allorio (1979, p. 145),
quando leciona que “...o povo não considera uma Justiça nem bem organizada, nem
tranqüila se não contemplar a possibilidade de apelar.”
51
Portanto, de tudo que foi analisado quanto ao alcance e a utilidade do princípio
do duplo grau de jurisdição, concluímos que quanto mais se examina uma sentença,
mais perfeita é a distribuição da Justiça, o que equivale a dizer que o mencionado
princípio não só constitui garantia fundamental de boa Justiça, como se revela
essencial à organização judiciária e, portanto, deve ser instituído junto ao Juízo
Arbitral, servindo, inclusive, como incentivo às partes para utilizá-lo.
E mais, que a aplicação do mencionado princípio na arbitragem, além de
beneficiar as partes, caso desejassem apelar da primeira decisão, traria muito mais
vantagens que desvantagens ao processo, conforme demonstrado acima.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Concluímos, portanto, que a arbitragem é um procedimento pelo qual um
terceiro resolve um litígio que opõem duas ou mais partes, exercendo a missão
jurisdicional que lhe é conferida pelas partes.
E mais, que o Juízo Arbitral, instituído pela Lei nº 9.307/96, apresenta natureza
jurisdicional, pois o exercício do árbitro é de verdadeira substituição da vontade das
partes, expressando e sintetizando a vontade da lei. Desta forma, sua função não é
diversa daquela exercida pelo juiz.
O trabalho concluiu, também, que a arbitragem é perfeitamente constitucional,
não se configurando a pseudo-inconstitucionalidade alegada por alguns juristas,
quando da edição da lei, pois prestigia sobremaneira a autonomia da vontade das
partes, tendo como base a liberdade contratual a elas inerente. Portanto, todos os
princípios constitucionais previstos no art. 5º, seja o da inafastabilidade do controle
jurisdicional, do devido processo legal, do juiz natural, seja o do contraditório e da
ampla defesa, encontram-se ressalvados na Lei.
O desafio da presente monografia foi analisar a irrecorribilidade da sentença
arbitral, para tanto, foi realizado um estudo sobre o princípio do duplo grau de
jurisdição, em especial, sobre sua natureza jurídica. Assim, fixou-se a sua natureza
processual, vez que não se encontra explícito em nossa Carta Magna, nem está nela
disperso implicitamente, decorrendo do princípio do devido processo legal, sendo
regulado apenas pela legislação ordinária.
Assim, não restam dúvidas que ao dispor no art. 18 que a sentença arbitral é
irrecorrível, a Lei 9.037/96 não afronta a Constituição Federal, porém macula o
princípio processual da dupla instância, essencial na eficiência na distribuição da
justiça.
Diante disso, acreditamos que a Lei de Arbitragem pode e deve ser alterada de
forma a dar às partes a oportunidade, não apenas de ajuizar ação anulatória perante
o Poder Judiciário para o reconhecimento da nulidade da sentença que contenham
53
vícios que a contaminem, mas de convencionarem, quando da opção pela
arbitragem, se querem ou não dispensar a possibilidade de eventual recurso da
decisão prolatada, pois, conforme se verifica no art. 1º, o instituto da arbitragem
fundamenta-se, sob o aspecto legal, no princípio da autonomia da vontade, portanto
é imprescindível que a vontade expressa seja respeitada no seu conteúdo essencial.
Desta forma, o legislador deve permitir às partes litigantes, na própria Câmara
Arbitral, a oportunidade de escolherem, quando da cláusula compromissória ou do
compromisso arbitral, pela possibilidade ou não de interpor recurso, no qual as
questões de fato e de direito, tratadas no processo, voltem a ser conhecidas,
buscando reformar a decisão dada à lide, visando a obter um pronunciamento mais
favorável ao recorrente.
Tal recurso seria processado e julgado dentro da própria Câmara Arbitral, e não
perante o Poder Judiciário, pois feriria a autonomia do instituto, tão almejada por
aqueles que querem levar adiante novas idéias para a implantação de uma justiça
ágil, técnica, informal e também segura, através de árbitros instituídos pelas próprias
partes, que os escolheriam, da mesma maneira como fizeram com o primeiro que
julgou a lide, em “primeira instância”.
Neste caso, não haveria que se falar em demora no julgamento, ou então em
altos custos, que acarretariam em um retrocesso da arbitragem, pois sua autonomia
estaria assegurada, já que o recurso seria julgado dentro da própria câmara e a
rapidez seria a mesma, posto que as próprias partes determinariam o prazo para a
decisão recursal. Quanto aos gastos, certamente, seria aumentado, entretanto,
ainda assim, seria baixo ou igual àquele percebido junto ao Judiciário.
Importa, afinal, que esta seria a melhor solução para a problemática da
irrecorribilidade da sentença arbitral, trazida pela Lei nº 9.307/96, sem deixar de se
vislumbrar, no entanto, a autonomia do instituto, dando, ao juízo arbitral uma maior
confiabilidade e certeza de segurança de seus julgamentos.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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