caderno príncipe

Gessika Christiny Drakoulakis – 2015

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CONTRATOS EMPRESARIAIS TÍTULOS DE CRÉDITO EM ESPÉCIE

Professor Rodrigo Octávio Broglia Mendes Gessika Christiny Drakoulakis

Turma 12 - 2015

COMPRA E VENDA. CARACTERÍSTICAS E ELEMENTOS ESSENCIAIS.

COMPRA E VENDA INTERNACIONAL. CRÉDITO DOCUMENTÁRIO.

A CESSÃO DE CONTROLE ACIONÁRIO É NEGÓCIO MERCANTIL? Fábio Konder Comparato – Novos Ensaios e Pareceres de Direitos Empresarial

No primeiro texto indicado pelo professor, há a discussão se a cessão de controle acionário é hipótese de

negócio mercantil. A reação imediata e instintiva é de que sim, afirma o autor. Afinal, a sociedade anônima

é mercantil, qualquer que seja o seu objeto social e o negocio de cessão de controle acionário é

contemplado expressamente na lei de sociedade por ações.

Entretanto, um exame mais detido faz dessa reação imediata inaceitável. Não são questões meramente

doutrinárias. É necessário raciocinar e decidir em face do sistema jurídico em vigor, independentemente

de um juízo de valor acerca de sua perfectibilidade lógica ou conveniência histórica.

A questão revolveu em saber se determinada hipótese de fato – aquisição onerosa de controle acionário –

está ou não submetida a um conjunto de normas inscritas no código comercial.

Entretanto, vigora no Brasil uma duplicidade de normas legais e a circunstância que decidirá da aplicação

de um ou de outro desses corpos normativos é a existência ou não, no caso concreto, de uma obrigação

civil ou de uma obrigação mercantil.

É, portanto, um problema de qualificação a questão de cessão acionária. Resta determinar a definição de

um fato perante o Direito – a sua identificação como tipo ou modelo previsto como hipótese de incidência

da norma.

Dividiu-se o estudo em duas partes para melhor organização dos argumentos e para melhor análise do

problema:

Primeira parte: responsável pela definição da matéria de comércio no direito privado brasileiro.

Segunda parte: busca-se enfrentar, como natural consequência, a questão da qualificação da

compra e venda do controle acionário.

Do sistema original do código Comercial sobre a definição da matéria de comércio é possível inferir um

interesse prático da delimitação da chamada matéria de comércio. Era essencialmente um problema de

competência judiciárias, que poderia ser feita a regulação em razão das pessoas e dos atos e em razão

somente dos atos, conforme dita o Regulamento 737.

Já no sistema atual, configura-se situação diversa.

Há, inicialmente, a supressão dos tribunais de comércio que eram responsáveis por determinar de alguma

forma essa qualificação. Além disso, a definição de mercancia, como atividade profissional dos


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comerciantes, é dada apenas para efeitos de aquisição dessa qualidade, distinguindo-se entre contratos e

obrigações mercantis e contratos e obrigações civis.

Todas essas definições hoje são encontradas no próprio direito positivo.

O que se verifica hoje em dia é a total inaplicação de dispositivos do Código Comercial Brasileiro à Cessão

de Controle Acionário.

Isso se dá pela diferença entre a cessão de controle acionário e a compra e venda pura e simples de ações,

por envolver essencialmente o poder de decidir e comandar a sociedade, que tem caráter essencialmente

diferenciador desse negócio jurídico.

A aproximação com a compra e venda é irreal. Essa operação não se resume a uma operação bancária por

não ser uma atividade exclusiva de bancos, mas sim um alto investimento do indivíduo.

A própria causa de controle é a transferência de propriedade ou titularidade de um bem. O sinalagma se

completa com a operação de pagamento de um preço.

Dessa maneira, é necessário analisar a causa da operação, pelas suas próprias circunstancias objetivas. Para

fins interpretativos, não havendo declaração expressa, a intenção resulta dos próprios atos, tais como a

quantidade e qualidade da mercadoria, a forma do contrato, o lugar onde foi celebrado, ou onde deve se

fazer a entrega da coisa.

A compra e venda de controle acionário não está submetida ao Código Comercial, e sim à legislação civil,

que é o direito comum. Isso é mais proveitoso, dadas as exigências de menor formalismo e pela previsão

de obrigações positivas e liquidas que podem atender de melhor forma a negócio jurídico tão específico e

tão importante.


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CONTRATO DE LOCAÇÃO E ARRENDAMENTO MERCANTIL

(LEASING)

CONTRATO DE LEASING Fábio Konder Comparato

O aumento de produtividade de uma empresa econômica é em grande parte em função da modernização

de seu equipamento em tempos atuais da economia. Investimento significa imobilização de recursos e os

obstáculos são sempre presentes nessa modernização.

Técnicas foram desenvolvidas com esse viés. Ao invés de comprar o equipamento de que se necessita,

com ou sem financiamento, o empresário pede a uma instituição financeira especializada que o compre

em seu lugar, segundo as indicações técnicas que ele próprio fornece, e que lho dê em seguida em locação

por um prazo determinado, ao cabo do qual o empresário tem a opção de adquirir o material locado por

um preço residual, ou de devolvê-lo, se não preferir continuar na locação por prazo indeterminado. Faz-

se um investimento amortizável com os próprios lucros que ele propicia, e que permite ao empresário

conservar em seu poder os bens de equipamento unicamente durante o período em que sua rentabilidade

é elevada.

Para isso, é necessário indicar precisamente o equipamento desejado, com todas as suas especificações, e

o nome do fornecedor ou produtor. A instituição financeira não interfere na escolha do material,

limitando-se a verificar se ele entra no seu quadro de operações

Aprovada a proposta, firma-se um contrato de locação do material em questão, com prazo médio de um

financiamento. Locatário não tem o direito de resilir o contrato nesse momento.

Os gastos com a conservação e reparação dos bens alocados incumbem ao locatário, que pode até

modifica-los, desde que obtenha o prévio acordo da sociedade financeira. O contrato geralmente impõe

ao locatário a obrigação de contratar o seguro material.

Findo o prazo contratual, abre-se ao locatário três opções:

Pagar um preço residual e paga-los

Prosseguir com a locação sem prazo

Resilir o contrato a qualquer tempo

Apesar de definição apresentada e de exata verificação do contrato, há grande divergência na sua

qualificação jurídica, por envolver elementos variados. O Leasing não se confunde com o renting, locação

serviço, pura e simples, a curto prazo, em que o locador assume completamente as obrigações de

assistência técnica e transporte, além do ônus do seguro. A obrigação para o locatário de efetuar as

reparações do material unicamente por intermédio da empresa locadora constitui uma importante fonte

de lucros.

No leasing, a relação locacional não esgota o negócio nem sua complexidade. Faz parte, portanto, dos

chamados Contratos Complexos.

São verificadas cinco relações obrigacionais diferentes:

a. Promessa sinalagmática de locação/Locação de Coisas

Para os que defendem a presença dessa relação obrigacional, aperfeiçoa-se desde o momento de assinatura

do contrato. Nisso, não há locação propriamente dita. Há uma promessa de locação. Recusando-se a


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instituição financeira em prosseguir na operação antes da efetiva locação, o proeminente locatário não

teria como compeli-la, devendo se contentar com a resolução da promessa com perdas e danos.

Comparato discorda dessa visão, pois se o locador se obriga a entregar ao locatário a coisa locada, seria

lógico que o contrato se aperfeiçoa mesmo antes de sua entrega. Afinal, a locação pode se referir a coisas

futuras e incertas, ainda inexistentes no domínio do locador por ocasião do contrato.

Para Comparato, a simples assinatura do contrato já se configura na locação.

b. Relação de mandato

Nessa relação, a aquisição do material é feita segundo precisas indicações fornecidas pelo empresário à

sociedade financeira.

Entretanto, há teses contraditórias a respeito de quem seria o mandante e o mandatário. Para Comparato,

a própria sustentação de teses contraditórias reforça a inevidência de uma relação de mandato nesse

negócio.

O que existe é uma obrigação a cargo da instituição financeira de adquirir o material objeto da locação, de

acordo com as prescrições do locatário. Mas ela adquire diretamente e para si própria.

c. Promessa unilateral de venda

Claramente incidente no contrato de Leasing, essa venda pode ser aceita pelo locatário ao término da

locação, convolando-se em venda definitiva.

d. Venda – desnecessária explicação.

É, portanto, negócio jurídico complexo, e não apenas uma coligação de negócios. O leasing propriamente

dito, não obstante a pluralidade de relações obrigacionais típicas que o compõem, apresenta-se

funcionalmente uno: a causa do negócio é sempre o financiamento de investimentos produtivos.

A sociedade financeira, apesar de proprietária, não tem nunca a posse do material locado, e a sua maior

preocupação é que ele lhe seja devolvido. A garantia primordial é a conservação da propriedade do material

utilizado.

A empresa utilizadora do material, apesar de locatária, comporta-se como tendo a sua plena disposição.

Sendo assim, o equipamento de uma empresa com materiais locados pode induzir a erro seus credores

quanto a extensão da sua garantia em relação aos bens do devedor – abre-se espaço para a consideração

da hipótese de alienação fraudulenta.

Nisso se mostra como essencial a publicidade no contrato prevalente. O exame do balanço de uma

empresa totalmente equipada com leasing, que será definido como crédito oculto; ou rubrica especial no

registro dos imóveis – como é exigência legal de alguns países.

Independentemente desses fatores, predomina a figura de locação da coisa.

O ônus de reparação incumbe ao locatário e eventuais benfeitorias não dão direito à indenização.

Poderão ser invocados vícios redibitórios perante o vendedor do material?

Sim. Nenhuma das partes do contrato de leasing terá legitimidade para acionar o vendedor isoladamente.

Mas ambas estão em evidente situação de comunhão de interesses.


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OS CONTRATOS DE LEASING FINANCEIRO, A QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DA

PARCELA DENOMINADA VALOR RESIDUAL GARANTIDO – VRG E A SUA

DUPLA FUNÇÃO: COMPLEMENTAÇÃO DE PREÇO E GARANTIA. Judith Martins

Trata o texto da qualificação jurídica da parcela chamada VRG – Valor Residual de Garantia -, bem como

a legalidade de sua cobrança, sendo o caso de legalidade ou abusividade, por parte da arrendadora, ao

exigir a cobrança quando não exercida a compra pelo arrendatário.

O leasing envolve uma gama de possibilidade, com suas mais variadas modalidades (imobiliário,

financeiro, operacional etc.) com a previsão da Lei 6.099/74 – que é lacunosa e com disposições

insuficientes.

Dessa forma, compreender a lógica da operação é essencial à aplicação das regras jurídicas, permitindo

considerar qual dos dois tipos contratuais estruturantes dessa figura – arrendamento ou financiamento -,

tem maior peso. Dessa forma, alcança-se uma interpretação adequada à questão de saber como se devem

compreender as regras sobre a parcela denominada VRG como característica do leasing financeiro.

A finalidade econômica e social do negócio corresponde à acepção da causa como fim e como função do

contrato, pois expressa a causa em sua concepção objetiva. É elemento teleológico que consiste em

determinar os próprios fins a que está predisposta determinada espécie contratual, concretamente

considerada.

A pessoa física que arrenda bem de consumo durável para seu próprio uso tem a finalidade de usar e

adquirir o bem, por juros menores do que pagaria na hipótese de uma compra e venda viabilizada por um

negócio autônomo de financiamento.

Que finalidade buscam os arrendatários que acorrem ao leasing financeiro, mormente o relativo a bens de

consumo duráveis, mas sujeitos a desgaste e deterioração, querendo se beneficiar de menores taxas de

juros e impostos para usufruir do bem, detendo a sua posse? Seria a mesma de uma empresa que busca

renovar seu maquinário, para não sofrer com a falta de liquidez imediata?

A causa do leasing financeiro mobiliário está na fruição e possível aquisição de um financiado com taxas

de juros mais baixas. Maior é, portanto, o peso do financiamento sobre o arrendamento.

Não é um empréstimo comum, por esse ter caráter real e translativo. O que se financia não é o bem, mas

o seu uso e possível aquisição. O que peculiariza o leasing financeiro em relação às demais espécies, bem

demarcando a operação econômica que está na base do contrato, é, pois, o maior peso do financiamento

sobre o arrendamento.

O lucro advém da interposição financeira exercida pelo arrendador, de modo que o seu legítimo interesse

radica em recuperar a maior parte de seu investimento (senão todo), em ativos monetários.

O objetivo é viabilizar a percepção de que é o “risco próprio do negócio” e a de permitir o juízo sobre a

licitude do contrato e de seu conteúdo. Demarcar a causa é essencial para saber os riscos normais

envolvidos no negócio, os ditos riscos previsíveis. Afinal, riscos previsíveis podem ser objeto de garantias

contratuais.

A coerência entre a causa e a vestimenta jurídica é o fator determinante da adstrição ou não à licitude.

Versa a Súmula 293 STJ: cobrança antecipada do VRG não descaracteriza o contrato de arrendamento

mercantil.


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A antecipação do depósito junta a arrendadora da parcela denominada VRG, mesmo se exercitada em sua

totalidade, não implica considerar a transfiguração do leasing em compra e venda parcelada, pois o

arrendatário não exerceu a opção de compra e não está obrigado a comprar, podendo, igualmente, optar

pela devolução do bem ou a prorrogação do contrato.

Nenhuma ilegalidade macula a antecipação do VRG, de modo que, não havendo lei, no âmbito do direito

privado, proibindo a antecipação do valor residual garantido, as partes podem dispor, como simples

decorrência da liberdade contratual.

Segundo o entendimento do STJ, reiterado e consolidado na Súmula 293, é lícita e válida a pactuação do

VRG para a hipótese do não exercício da opção de compra pelo arrendatário.

Se o arrendatário opta por adquirir o bem, esse “resíduo” servirá para liquidar o valor da opção da compra,

marcando, assim, a extinção da relação de leasing e o início da relação de compra e venda. Atua, nessa

medida, não como garantia, mas como o preço contratual estipulado para o exercício da compra, já que o

arrendatário paga a diferença entre o que já amortizou e aquilo que o contrato estabelece como parâmetro,

podendo este ser o saldo não depreciado ou do preço de mercado do bem.

Na opção de devolver, a função do VRG será a de atuar como uma garantia de preço mínimo, ou caução

em dinheiro, instituída em prol do arrendador em vista dos riscos da obsolescência, bem como dos

derivados da eventual inadimplência e aqueles referentes às despesas correlatas à guarda e conservação do

bem.

Há, portanto, uma dupla função do VRG, a depender da opção de “comprar” ou “devolver”:

a. Se for para a compra do bem, o valor residual servirá para a liquidação do débito;

b. Se o bem for devolvido, a função é de garantia, para compensar a diferença entre as

despesas incorridas pela arrendadora e o resultado de venda para terceiros

O interesse é igualmente legítimo do arrendador de recuperar seu capital investido. Parte das obrigações

do arrendatário, além de pagas as prestações e o valor residual, englobando o preço do bem, pago pelo

fornecedor.

Atendidos ambos os interesses se estará efetivando a finalidade econômico social para qual é disposto o

leasing financeiro. Não se configuram as alegadas ilegalidade e abusividade por afronta à boa-fé e

onerosidade excessiva ao arrendatário.

É exatamente essa a função da cláusula: atuar como uma garantia de preço mínimo em prol do arrendador

em vista dos riscos da obsolescência do bem, da eventual inadimplência e outros gastos ligados a esses

fatores

A ausência de lei para essa hipótese não implica em ilegalidade, pois agir ilegalmente é agir de modo

contrário à lei, e há outras fontes de juridicidade, como o negócio jurídico e a prática negocial.

A vantagem que há num contrato aleatório é diversa daquela decorrente de um contrato comutativo: há

ou poderá haver desvantagem exagerada desde que analisado o específico modelo contratual a partir de

sua causa típica, bem examinadas as circunstâncias concretas e as presunções previstas em lei

Há ofensa aos princípios fundamentais do sistema jurídico ao qual pertence: Princípios do estado de

direito e aos princípios do universo consumerista

Quanto à cláusula que restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de

tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual: nenhum atentado há na pactuação de garantia de

retorno do investimento feito, pois nenhum direito do arrendatário estará sendo abusivamente restringido.


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Apenas se enquadra na hipótese de abusividade a cláusula que se mostra excessivamente onerosa para o

consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras

circunstâncias peculiares ao caso

Não há excessiva onerosidade no vazio, mas apenas relacionalmente, frise-se. A regra oferece critérios

para o estabelecimento da relação, cabendo atentar ao postulado das circunstâncias do caso.

Os custos operacionais mais baratos desse tipo de operação financeira são benefícios ao consumidor, que

acaba tendo acesso a um crédito mais favorável do que as operações de financiamento normais.

A pactuação em si da clausula VRG não envolve violação da boa-fé objetiva. O que há é má conduta de

alguns arrendatários.

Os deveres informativos decorrentes da boa-fé e impostos pelo CDC como consequência lógica do

princípio da transparência foram rigorosamente observados.

ATIPICIDADE MISTA DO CONTRATO DE UTILIZAÇÃO DE UNIDADE EM

CENTROS COMERCIAIS E SEUS ASPECTOS FUNDAMENTAIS Villaça – Atipicidade contratual

O aluguel no caso de estabelecimento em shoppings centers se estipula de modo peculiar, compondo-se

de uma parte fixa, com valor mínimo, corrigindo monetariamente, e de outra variável, à base de um

percentual sobre o movimento de vendas, apurado pelos totais, diários das negociações realizadas nas

caixas registradas.

Também constam as despesas que caem sobre a unidade, com um Fundo de Participações Coletivas,

concretizando-se em 10% sobre cada aluguel pago e taxa de serviços de vigilância.

Não se cuida de mera locação com cláusulas atípicas, pois esses elementos atípicos desfiguram a locação,

que não pode viver isoladamente.

O shopping center, ao estabelecer uma relação direta entre sua rentabilidade e arrentabilidade das

atividades que ali irão se desenvolver, criou as pré-condições para otimização do marketing a um nível

nunca antes imaginado pelo sistema convencional.

Seminário

Atividade A

Questão 2

João e Manuel sentem falta de um posto de vendas para dar visibilidade à companhia. Por isso, contratam a locação de um espaço em shopping center para instalar um ainda pequeno local de atendimento. Contudo, os sócios lhe perguntam sobre as possíveis implicações de tal escolha, considerando que o shopping, por congregar diversas lojas, pode permitir o estabelecimento de uma empresa concorrente na mesma área e frustrar as expectativas de conquista de clientes. Analise a situação e oriente seus clientes sobre o que pode ser feito neste caso.

Primeiramente, é importante evidenciar o objetivo desejado por João e Manuel e se o meio escolhido

atende a esse interesse. João e Manuel A) pretendem ter um posto de vendas para dar visibilidade à

companhia. O meio escolhido para alcançar essa meta foi B) a locação de espaço em Shopping Center.

Contudo, há a duvida sobre o tipo de C) concorrência a que estariam sujeitos no shopping, que poderia

impactar a conquista de clientes.


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Por envolver tanto cláusulas obrigacionais advindas da vontade da lei, quanto aquelas determinadas pela

vontade das partes, a locação de espaço em shopping centers é um contrato complexo. Além do contrato

de locação, há três outros instrumentos aos quais o lojista, por meio de contrato de adesão, vincula-se

perante a empresa proprietária do shopping: 1 - Convenção sobre normas gerais de locação, administração,

funcionamento e fiscalização; 2 - Regimento Interno do Shopping Center (funcionamento operacional do

empreendimento); e 3 - Estatuto da associação dos lojistas, que trata da arrecadação e administração do

fundo de promoção e publicidade do shopping e outras questões administrativas.

Dessa forma, o contrato de locação de espaço em Shopping Center, também chamado de contato de

utilização de unidade em centros comerciais, pode ser considerado como um contrato atípico, por conter

elementos de vários contratos. Há ainda quem o considere um contrato de locação com cláusulas

peculiares, pois segundo a nova lei de locação, os contratos de Shopping Centers são contratos de locação

(“Contrato de autorização de uso de espaços em shopping centers”), sendo disciplinados como as locações

de imóveis urbanos, conforme art. 54 da Lei 8245/9.

Nesta forma contratual, é comum que o locatário pague o aluguel através de dois meios em conjunto: uma

parte fixa, corrigida monetariamente em determinados períodos, e uma parte variável, atrelada à

porcentagem de vendas do locatário naquele mês. No tocante à parte variável, a cobrança se dará por meio

de informações prestadas mensalmente pelo locatário, bem como pela fiscalização, pelo locador, do

faturamento bruto mensal, através do exame de livros e documentos. Ademais, o locador, em regra, possui

livre acesso a qualquer tempo à loja locada, devendo sua fiscalização ser exercida com discrição,

comedimento e urbanidade.

Além do aluguel mensal, o locador também terá despesas com: o fundo de empresa (patrimônio imaterial

formado pelos empreendedores, de onde o lojista espera obter lucro), que deve ser pago em dinheiro;

contribuição ao fundo de promoções coletivas à Associação dos Lojistas – em regra 10% sobre o aluguel;

pagamento de 13º salário aos empregados e ao pessoal da administração do centro comercial.

É interessante notar que, preocupando-se com a questão da concorrência, esses contratos costumam

prever cláusulas de raio. Essas cláusulas obrigam o locatário, bem como aos seus sócios, empresas do

grupo e franquias, a se absterem de construir outra atividade idêntica ou congênere a sua, numa extensão

de 1.000 a 3.000 metros. Assim, essa cláusula limita a concorrência, evitando o desvio do faturamento

pelo locatário para loja similar. A construção do shopping é planejada, pesquisando-se as carências e

necessidades de determinada região, para definir qual a demanda. Considera-se que há preferência pelo

centro comercial quando seu acesso está a, mais ou menos, 15 minutos do comprador. Toda a estrutura é

pensada para captar e manter o fluxo de pessoas dentro do centro comercial, atraídas por empresas

principais e potencializando o consumo em empresas satélites. Então, se um lojista abre empreendimento

idêntico nas proximidades do shopping, ele está prejudicando toda a dinâmica pensada, em relação não

só à própria empresa, como também ao centro comercial como um todo.

Para além da concorrência com si mesmo, uma característica dos Shoppings é que a distribuição das lojas

no centro comercial se dá conforme o plano estabelecido quando da sua construção, considerando-se as

variáveis da dimensão da loja e o negócio a ser explorado. Sendo um empreendimento que congrega

diversas lojas, há possibilidade de outras empresas do mesmo ramo também locarem espaços no mesmo

centro comercial. Essa hipótese é diferente da anterior, porque não mais se trata de concorrência com

própria empresa ou empresa do mesmo grupo, mas de concorrência entre empresas distintas no mesmo

campo de atuação. É com esse tipo de concorrência que Manuel e João se preocuparam.

É notável que a construção e a disposição das lojas no Shopping Center não é feita ao acaso. Desde a

escolha das lojas até sua organização espacial, tudo é pensado para atender à demanda local, de forma

harmônica, e para atrair um fluxo ótimo de compradores potenciais, indispensável à rentabilidade do

negócio. O shopping não é, portanto, um conjunto aleatório de lojas, sendo que, muitas vezes, regras

restritivas são impostas para que seja mantida sua organização estratégica, capaz de atrair clientes.


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Contudo, pode-se pensar na estipulação de cláusula contratual proibidora da instalação de loja do mesmo

ramo, dentro de determinado perímetro onde esteja situada a loja da Sahara, como sugestão para diminuir

a preocupação de Manuel e João com a concorrência, além do próprio planejamento do shopping. Seria

uma solução análoga àquela já estabelecida com a finalidade de evitar concorrência entre empresas do

mesmo grupo ou franquia.

Assim sendo, João e Manuel devem estar cientes de todos os gastos que terão ao locar um espaço em um

shopping center, seja uma loja ou um quiosque, e terem consciência de que os gastos estarão vinculados

ao tamanho do local alugado. Por fim, é importante ressaltar que os eventuais altos custos desembolsados

com a locação podem compensar, tendo em vista a política de divulgação do produto e da loja, inclusive

a propaganda do próprio shopping para atrair pessoas para centro comercial, além da maior eficiência em

manter várias lojas e serviços em determinado espaço, o que por si tende a aumentar o número de clientes

potencias.


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OS CONTRATOS DE COLABORAÇÃO (I): AGÊNCIA,

REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA, CONTRATO DE

CONCESSÃO COMERCIAL, CONTRATO ESTIMATÓRIO.

FUNÇÃO DA REPRESENTAÇÃO COMERCIAL – LEI 4.886/65 Paulo Dóron Rehder Araújo

Para se compreender e aplicar corretamente os conceitos que derivam do contrato de representação

comercial, é preciso analisar sobre dois enfoques: estrutural e funcional.

Em seu aspecto estrutural preocupa-se com seu aspecto estático:

a. Quais são seus elementos essenciais?

b. Quais seus requisitos indispensáveis?

c. Como se formatam esses elementos e requisitos para configurar este ou aquele negócio jurídico?

Em seu aspecto funcional, procura-se saber sobre a dinâmica da relação jurídica que aquele arranjo faz

nascer.

a. Para que serve aquele negócio?

b. Qual é a sua utilidade?

c. Por que as pessoas o celebram?

d. Quais as consequências da celebração do negócio?

A estrutura do contrato é incapaz de, por si só, revelar o âmbito socioeconômico no qual se insere a

relação jurídica decorrente daquele negócio determinado. Afinal, as relações jurídicas são essencialmente

dinâmicas.

Só é possível saber se um contrato é empresarial após a sua dinâmica entrar em movimento.

A disciplina aqui estudada depende de uma configuração dinâmica obvia: a conclusão de que certo

contrato é empresarial.

Estruturalmente, o contrato de representação comercial traz consigo semelhanças quase indissociáveis de

outros contratos conhecidos, como prestação de serviços, mandato, comissão corretagem e o próprio

contrato disciplinador da relação de emprego.

É a análise funcional que revelará os principais traços distintivos e o elevará à autonomia em relação a

qualquer outro contrato previsto pelo Código Civil ou por lei extravagante.

Qual é a função do contrato de representação comercial?

Está previsto no Art. 1º da Lei 4.886/65:

Art . 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprêgo,

que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de

negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmití-los aos representados, praticando ou não atos

relacionados com a execução dos negócios.

Parágrafo único. Quando a representação comercial incluir podêres atinentes ao mandato mercantil, serão

aplicáveis, quanto ao exercício dêste, os preceitos próprios da legislação comercial.


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O contrato de representação comercial tem por precípua função colaborar para o sucesso da cadeia de

suprimentos do empresário.

O representante comercial se coloca como elo entre os diversos integrantes da cadeia de suprimentos. É

sua função promover a celebração de negócios.

Pode ser tanto um profissional de vendas quanto um profissional de compras

A ideia é de que o representante atue aproximando os estágios da cadeia de suprimentos. São

colaboradores externos do empresário. Esses agentes agiriam por si constituindo a longa mão da empresa,

com sua autonomia e independência.

O representante é um elemento agregador de eficiência à cadeia de suprimentos. Por meio de sua atuação,

é possível da especialização à cadeia. É um equacionamento necessário entre ganho de eficiência e perda

de controle sobre estágios estratégicos da atividade empresarial.

Representação comercial e a prestação de serviços

A prestação de serviços tem como objeto a prestação de trabalho/realização de uma obrigação de fazer

por parte do prestador. A sua contraprestação é uma remuneração. Há independência técnica e a ausência

de subordinação hierárquica.

Traços diferenciais entre os dois:

O contrato de prestação de serviço é eventual enquanto o de representação não. Os serviços prestados

pelo representante não são habituais. Além disso, a representação comercial é elemento da própria

atividade empresarial do representado.

Pela regência legal há exclusão do âmbito de incidência do art. 5931 do CC qualquer outro contrato que

envolva prestação de serviços e que seja regido por lei trabalhista ou lei especial. Há admissão do caráter

genérico e subsidiário do contrato de prestação de serviços. Somente será contrato de prestação de

serviços aquele que prever prestação de fazer contra remuneração e não tiver outra norma para regê-lo.

Representação comercial e mandato

O Mandato está previsto no Art. 6532 do código civil. Se o representante comercial efetivamente tiver

poderes para falar e fechar negócios em nome do representado, poderes de representação de acordo com

os termos do art. 1163 do Código Civil, a ele se aplicarão as normas do mandato.

Pela representação, a declaração de vontade de uma pessoa cria obrigações para outra

Embora o presente contrato tenha o nome de ‘representação’, quase nunca haverá outorga de poderes de

representação em sentido técnico ao representante comercial. O representante comercial não fecha

negócio nem tem poderes para isso.

A tarefa do representante é apresentar o contrato ao cliente, convencê-lo a contratar e encaminhar a notícia

do interesse ao representado. Uma vez recebido o pedido ou proposta, o representado pode aceitar ou

não, e só no primeiro caso se tem o contrato reputado como celebrado.

1 Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo. 2 Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato. 3 Art. 116. A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado.


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A Lei de Representação Comercial parte do pressuposto de que o representante comercial normalmente

não tem poderes de representação. Logo, se não há poderes de representação, aplica-se apenas as regras

da lei 4.886.

O traço que diferencia é a atuação. O mandatário pode ser constituído para realização de um único

negócio, sendo possível a ocorrência de eventualidade. Além disse, é possível a admissão de mandato

gratuito, o que é inadmissível na representação, que é sempre onerosa

O mandatário age no exclusivo interesse do mandante. O representante comercial também atua a favor

de seu próprio interesse.

Por fim, a lei 4.886 não emprega a palavra ‘representação’ em seu sentido técnico estrito, mas sim como

uma colaboração para celebração de negócios jurídicos

Representação comercial e comissão

Comissão é um contrato antigo, de tempos em que a comunicação era difícil. O traço marcante é de a

atuação do comissário ser em seu próprio nome, mas por conta do comitente – art. 6934 do CC.

Orlando Gomes defende ser uma espécie de mandato sem representação.

O representante comercial não se obriga em nome próprio, nem faz parte da relação jurídica estabelecida

entre representado e cliente.

Representação comercial e corretagem

O objetivo do contrato de corretagem é a facilitação da conclusão de um contrato mediante atividade

mediadora.

Traço marcante é a imparcialidade do corretor, que deve manter posição equidistante entre comprador e

vendedor.

Previsão do Art. 7225 do Código Civil: a lei expressamente diferencia a corretagem do mandato, da

prestação de serviços e de qualquer outra relação de dependência. Faz até mesmo referência à obrigação

do corretor de obter um ou mais negócios para seu cliente, conforme instruções recebidas.

O representante comercial, embora siga instruções e deva satisfações ao representado, não depende deste.

O representante comercial é autônomo por definição.

Os traços diferenciadores residem na eventualidade possível ao contrato de corretagem.

Há proximidade jurídico-funcional entre representante comercial e representado. O representante media

para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos. A atuação do corretor é apenas

de mostrar para seu cliente oportunidades de negócios, enquanto a do representante é de criar

oportunidades.

O corretor medeia o negócio porque ele não é parte da cadeia de suprimentos. O representante comercial,

por outro lado, é parte da cadeia de suprimento e não é imparcial, sua atuação se dá no interesse do

representado.

4 Art. 693. O contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à conta do comitente. 5 Art. 722. Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas.


13

Representação comercial e distribuição

Mesma diferença que há entre contrato de distribuição e agência. A parte final do artigo 7106 do código

civil é esclarecedora para a diferenciação: produto ‘à disposição’ do distribuidor.

O traço marcante do contrato de distribuição é o fato de o distribuidor ser proprietário do produto que

ele distribuiu. O distribuidor não faz mediação ou agencia vendas, ao contrário do que ocorre com o

representante comercial. O distribuidor apenas adquire o bem e o revende, tirando proveito econômico

de eventual lucro.

O ponto de distinção é a propriedade do bem. Na representação comercial, o bem vi diretamente da

propriedade do representado para o adquirente, jamais entrando no patrimônio do representante

comercial.

Representação Comercial e Agência

Previsão no art. 710 do Código Civil. Há, inegavelmente semelhanças: não eventualidade; ausência de

subordinação e dependência; promoção/mediação de negócios a conta de outrem.

Há divergência até mesmo na jurisprudência sobre o caso. Mas seria a hipótese de existência de duas

normas distintas, se se trata do mesmo contrato?

Peculiaridade da representação em relação à agência reside no fato de que o representante só pode prestar

seus serviços a empresário

A proposta do autor está em que representação comercial é espécie de agência. O agente pode promover

negócios de qualquer pessoa e a representação comercial não.

Ambos têm o mesmo escopo, com a diferença de âmbito de atuação

Representação comercial e vendedor/comprador empregado

Característica de vínculo empregatício precisa comportar os seguintes elementos: (a) pessoalidade, (b)

habitualidade, (c) onerosidade e (d) subordinação.

No contrato de representação, estão presentes a pessoalidade, a habitualidade e a onerosidade, mas não a

subordinação. O representante é autônomo. Corre seus próprios riscos.

O traço distintivo está na subordinação, que significa sujeição ao poder de outrem. O empregador tem o

poder de organizar, disciplinar e controlar. É uma questão delicada por ser levado em conta o que acontece

de fato e não o que está redigido no contrato. Muitos empresários têm relações empregatícias com o nome

de representação, pelas vantagens econômicas que podem provir dessa simulação de atos.

É, dessa forma, conceito largo e que abarca diversos aspectos.

Conteúdo do contrato: validade e eficácia

Poderá caracterizar a invalidade do contrato em caso de desatendimento das exigências legais (direitos e

obrigações de ambos o representante e representado) e seu inadimplemento se o representado não agir

conforme o estabelecido.

6 Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.


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Há normas que dependerão de ajuste expresso entre representante e representado, preenchendo a lei o

vazio.

A lei de representação comercial traz um complexo de previsões normativas que fará parte do contrato, a

não ser que as partes não queiram. Entretanto, há algumas normas cogentes no texto legal.

Há normas cogentes no contrato de representação, presentes no artigo 27 da lei:

Art. 27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados,

constarão obrigatoriamente:

a) condições e requisitos gerais da representação;

b) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação;

c) prazo certo ou indeterminado da representação

d) indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação;

e) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona;

f) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação, dependente da efetiva realização dos negócios,

e recebimento, ou não, pelo representado, dos valôres respectivos;

g) os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade;

h) obrigações e responsabilidades das partes contratantes:

i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado;

a. Inscrição no conselho regional de representação comercial

Refere-se à necessidade de estabelecimento de ditames éticos e disciplinares afetos à sua profissão e

habilita o exercício de atividade de representação. É um requisito de regularidade.

b. Forma

O artigo 27 da lei afirma a necessidade de determinadas cláusulas no contrato, quando o STJ validou a

possibilidade de o contrato ser verbal. Dessa maneira, não há forma escrita obrigatória.

c. Condições gerais

Condições e requisitos gerais da representação são afirmados como necessários ao contrato, o que

reverbera em um significado vazio, pois em todos os contratos devem constar os requisitos gerais, como

a eleição de foro, clausula de não tolerância, declarações de não haver impedimento em contratar. Dessa

forma, é inócua, redundante e perfeitamente dispensável.

d. Objeto

Pode ser a indicação genérica ou especifica dos produtos ou artigos objetos da representação. Previsão no

Art. 27, b. É a necessária descrição do objeto dos contratos a serem promovidos e pode ser uma cláusula

de preenchimento sucessivo, em que o representante vai informando de tempos em tempos, quais são os

produtos que compõem a gama de negócios do representante.

Nada impede que o representante promova não apenas a compra e venda de mercadorias, mas também a

prestação de serviços do representado. Não pode se confundir o objeto do contrato a ser promovido com

o objeto do contrato de representação


15

e. Tempo

Pode ser de prazo determinado ou indeterminado. Importante destacar que a lei considera como

indeterminado o contrato que suceder, dentro de seis meses, um contrato de representação entabulado

entre as mesmas partes, contenha esse contrato prazo certo ou não.

Não é dado, portanto, às partes a possibilidade de fazer prorrogações sucessivas.

f. Aspecto geográfico

É presente a necessidade de o contrato indicar a zona em que será exercida a representação. A falta desta

indicação não leva à nulidade do contrato, mas à conclusão de que o representante pode atuar em qualquer

espaço do universo – o que pode ser desinteressante ao representado.

O contrato pode prever redução de zonas em caso de o representante deixar de atingir as metas

estabelecidas, a depender de como foi redigido – há necessidade de ser claro e expresso, de forma a não

violar o pacta sunt servanda.

Obviamente, as metas têm que ser alcançáveis e não podem ter sido estabelecidas unilateralmente.

g. Exclusividade

Na falta de previsão expressa, a representação não deve ser interpretada como exclusiva. As alíneas e, g e

i do artigo 27 devem ser lidas conjuntamente com o artigo 317. Pode ser estabelecido que o representado

não possa negociar diretamente ou por meio de terceiros naquela zona e nisso haverá uma presunção a

favor do representado: não há exclusividade, caso nada ao contrário seja dito.

Por outro lado, pode ser estabelecido que o representante não preste seus serviços a mais ninguém. Nessa

hipótese, diversamente, a presunção é a favor do representante. Isso se dá em favor da não frustração do

contrato.

Revela-se a importância da definição do conceito de mercado relevante: temporal, espacial e do produto.

É o produto colocado em circulação, pelo espaço geográfico da atuação e pelo tempo. No presente

aspecto, importa a definição de mercado relevante em função do espaço geográfico, e não apenas a noção

estática de local determinado de contrato

h. Remuneração do representante

É aspecto essencial ao contrato, que não é gratuito em suas características distintivas. Fica vedada a

estipulação de solidariedade entre o representante e o adquirente, já que aquele não é garantidor do

cumprimento do contrato

Obrigações das partes

É a principal obrigação do representante o dever de se ater às instruções que lhe foram passadas, não

podendo sair das informações indicadas. É necessária, para que isso se dê de forma efetiva, a prestação de

informações detalhadas sobre o andamento dos negócios (prestação de contas) e a diligência com o bom

sucesso da marca, com a possível marcação de metas.

Obrigações do representado envolvem a boa-fé objetiva, responsável por indicar que o representado trate

todos os seus representantes de maneira igual. Também está inclusa a fixação de preços e condições

7 Art. 31. Prevendo o contrato de representação a exclusividade de zona ou zonas, ou quando este for omisso, fará jus o representante à comissão pelos negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros.


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negociais de acordo com o razoável da zona de atuação do representante e as indenizações no caso de

resolução ou resilição do contrato.

Extinção da relação jurídica

Há dois termos no caso de extinção da relação jurídica: a rescisão e a denúncia.

Rescisão justa e injusta é direcionada aos casos em que o vínculo é extinto por se enquadrar nas hipóteses

dos arts. 35 e 36 da lei:

Art . 35. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representado:

a) a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato;

b) a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado;

c) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial;

d) a condenação definitiva por crime considerado infamante;

e) fôrça maior.

Art . 36. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representante:

a) redução de esfera de atividade do representante em desacôrdo com as cláusulas do contrato;

b) a quebra, direta ou indireta, da exclusividade, se prevista no contrato;

c) a fixação abusiva de preços em relação à zona do representante, com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação

regular;

d) o não-pagamento de sua retribuição na época devida;

e) fôrça maior.

Já a denúncia é empregada para se referir ao término do contrato por tempo indeterminado, em que a

parte denunciante não indica razão para acabar com o vínculo.


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OS CONTRATOS DE COLABORAÇÃO (II): FRANQUIA E

DISTRIBUIÇÃO

A CARACTERIZAÇÃO DOS CONTRATOS DE DISTRIBUIÇÃO: FUNÇÃO

ECONÔMICA E DISCIPLINA JURÍDICA Paula A. Forgioni

O sucesso de um produto depende, em boa parte, de promoção adequada e de uma eficiente distribuição,

que abarque toda a região com potencial de comercialização. Dessa maneira, mostra-se cada vez mais

importante a preocupação com o escoamento da produção.

Com o sistema de vendas indiretas, os investimentos a serem efetuados pelo empresário diminuem, na

medida em que grande parte das despesas com a distribuição será assumida pelos integrantes da rede.

Fatores que podem influenciar no contrato de distribuição são os que seguem:

Necessidade e disponibilidade de recurso: Quanto mais recursos, maior a possibilidade de implantação

de sistema próprio

Tamanho médio do pedido: Viabilidade em transportar

Número de produtos em linha

Bens industriais ou bens de consumo: As necessidades serão diferentes para cada caso

Perecibilidade

Margem de lucro

Necessidade de estocagem

Situação do ciclo de vida do produto

Número de clientes e sua concentração em cada segmento

Serviços necessários ao consumidor

Métodos empregados pela concorrência

Dentro dessa lógica estão os chamados ‘acordos verticais’. São instrumento jurídico da distribuição e

tem a função econômica de determinados setores no escoamento da produção. Conceituam-se como

acordos entre diferentes agentes econômicos que se situam em estágios da cadeia produtiva diversos.

Dentro dessa lógica, pouco importa com o termo que se confira ao contrato. A preocupação do direito

concorrencial é com os resultados gerados dentro do mercado e dentro da concorrência.

Não há previsão legal que defina o contrato de distribuição. É um contrato de negócio comercial,

empresarial, caracterizado, essencialmente pelo fato de que o bem passa do patrimônio do fornecedor

para aquele do distribuidor, e, posteriormente, ao terceiro adquirente.

O perfil do sistema de distribuição dependerá da adoção e da conjugação dos elementos de reclusão e

exclusividade.

Importante destacar que o contrato de representação não assimila as operações posteriores, focando-se

nessa primeira venda para revenda. Pela jurisprudência do STF, temos um contrato atípico e misto, que

encerra várias operações de compra e venda de bens destinados à revenda.

Há proveito ao distribuidor, transmissão de propriedade, uma zona para a comercialização dos bens

adquiridos pelo distribuidor e vinculação econômica entre o fabricante e o distribuidor.

Questiona-se sobre a aplicação da Lei 6.729/79, mas isso pode gerar muitos inconvenientes dada a sua

especificidade para o caso de transportes e pela sua insuficiência na regulação da matéria propriamente

dita. O mesmo se aplica à tentativa de tratar os contratos de distribuição como contratos relacionais.


18

PARECER: CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO POR PRAZO DETERMINADO COM

CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE RECÍPROCA Antônio Junqueira de Azevedo

Para o autor, o contrato de distribuição deve ser visto como um contrato de duração em sentido estrito.

Afinal, é composto por relações obrigacionais duradouras e o agente tem interesse em que a satisfação de

suas necessidades ocorra em um determinado momento.

Nesse caso, o tempo não funciona como fator determinador da sede temporal do ato, marcando a distância

do ato constitutivo da relação jurídica e o ato de adimplemento, nem diz respeito à lenta formação da

execução, que demanda certo lapso temporal para que se aperfeiçoe, preparando o ato de adimplemento.

Aqui, o tempo corresponde ao interesse na satisfação continuada de uma necessidade duradoura: ele é

desejado pelas partes. Apenas nesse sentido que se configura contrato de duração em sentido estrito.

Nos contratos de trato sucessivo, o prolongamento do adimplemento por uma certa duração é condição

para que o contrato satisfação os interesses que levaram as partes a contratar, atingindo a essência no

negócio jurídico.

Um dos modos de resilição é a unilateral, levada a efeito pela “denúncia”, com eficácia típica ex nunc da

denúncia em pôr termo finar a um contrato estabelecido por prazo indeterminado. Para isso, as

vicissitudes do prazo devem ser analisadas levando em consideração o reflexo direto que provocam no

fim do contrato.

Traz-se então a interpretação sistemática da recompra para os casos de distribuição.

É a extração do conteúdo das disposições contratuais, principalmente daquelas referentes a prazo e aos

modos de extinção do vínculo contratual. Só produzirá efeitos depois de transcorrido o prazo compatível

com a natureza e o vulto dos investimentos. Nisso se demonstra a necessidade de transcorrer prazo para

recuperar os investimentos realizados pelo investidor – o que deve ser ainda mais observado no caso de

contratos com prazo indeterminado.

Junqueira faz a comparação com o negócio jurídico per relationem, semelhante à compra e venda com objeto

determinável, efeito que também ocorre com os negócios jurídicos sob condição suspensiva, sendo

ineficazes até que haja a determinação de seu ponto ainda não determinado.

Ainda assim, busca-se evitar o abuso de direito, com a aplicação da boa-fé objetiva em seu sentido mais

elementar. A depender da interpretação, há a possibilidade de gerar resolução do contrato de forma

unilateral quando nos casos de distribuição com previsão de exclusividade, a resilição unilateral provoca

um solapamento de toda a estrutura do distribuidor.

Deve ser, portanto, a recompra exercida combinadamente e em complemento com as demais disposições

contratuais

O CONTRATO DE FRANQUIA EMPRESARIAL E A INSTRUMENTALIZAÇÃO DE

UM NEGÓCIO FORMATADO Flávio Lucas de Menezes Silva e Gabriele Tusa

A franquia é um modelo de negócio. Sua definição está presente no art. 2º da Lei 8.955/94:

Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca

ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente,

também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional


19

desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique

caracterizado vínculo empregatício.

O franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de

distribuição de produtos ou serviços, e o direito de uso de tecnologia de implantação e administração do

negócio desenvolvido pelo primeiro.

O franqueador – detentor de marca consolidada, o know-how – transfere a seus franqueadores toda a

competência desenvolvida em tudo que diz respeito à implantação e operação do negócio.

Há a multiplicação de um mesmo negócio de sucesso, por meio da licença dos direitos de uso de outros

bens de titularidade do franqueador.

Nisso, há algumas etapas necessárias ao contrato de franquia.

Circular de Oferta

Tem exigência legal art. 38. São informações inerentes ao exercício regular, não se caracterizando como

proposta. É etapa vencida na cooperação empresarial.

Contrato de Franquia Empresarial

Vige aqui também a ideia de boa-fé entre os contratantes. Estão presentes dois grupos de deveres anexos:

os deveres de prestação e os deveres de proteção.

Os deveres de proteção dizem respeito a proteção de si mesmos e de seus bens contra qualquer prejuízo

evitável durante o processo de prestação. Eles independem da vontade das partes da relação e surgem

desde o primeiro contrato realizado, ainda na seara dos pré-contratos.

A boa-fé e outros padrões de comportamento destinam-se à conclusão bem-sucedida do negócio. Por

exemplo, dever de repassar as novas técnicas adquiridas, dever de guardar sigilo sobre os atos ou fatos a

que se teve acesso. Envolve, dessa maneira, invariavelmente a colaboração e respeito mútuo dos

contratantes.

Contrato Preliminar

É um pacto en cotrahendo.

Há vertentes que veem esse pacto como obrigação das partes a emitir a necessária declaração de vontade

e a praticar indispensáveis atos de conclusão de outro contrato que projetou realizar.

Por outro lado, também é visto como contrato definitivo já está compreendido no contrato preliminar,

não havendo necessidade de nova oferta ou nova aceitação.

Para o contrato de franquia, se mostra como essencial essa tentativa preliminar de testar a possibilidade

do projeto futuro e que dependerá como irá ser interpretada.

Natureza jurídica

É um sistema de franquia empresarial, com função predominante econômica. Envolve novo método de

distribuição e comercialização para incentivar e facilitar a venda de novos produtos. É a oportunidade

para os empresários inexperientes, sendo tipo específico de distribuição.

8


20

São compostos por contratos mistos, apanhados de variados modelos contratuais, mas cujo resultado deve

proporcionar aos franquados uma vantagem no mercado.

Classificação

Podem ser bilaterais. Ainda assim, o franqueador deve assumir papel centralizador de todos os

franqueados. Sem esse controle, o sistema e a rede de franquia poderiam perder sua identidade.

Importante destacar também que a relação entre franqueados de uma mesma rede não possui condão

contratual, apesar de elas estarem ligadas por interesses comuns. Entretanto, o cumprimento das

obrigações, apesar de exigível apenas pelo franqueador, pode envolver responsabilização daquele que tiver

causado dano a outro franqueado da rede por ato ilícito.

É contrato oneroso. Resulta do proveito que as partes têm na franquia.

É comutativo, pelas partes que respondem por contraprestações equivalentes, que são previamente

conhecidas por ambas as partes. Entretanto, é importante não confundir a falta de garantias quanto ao

sucesso da franquia à incerteza quanto ao direito à prestação, característico dos contratos aleatórios.

É consensual, por depender apenas da manifestação de vontade das partes.

É formal e solene, por haver requisitos em lei sobre a forma de regularização do contrato e sobre os

aspectos formais que devem acompanha-lo.

É contrato principal, pelo fato de que, mesmo havendo contratos coligados, a franquia é independente.

É contrato de execução continuada, pois as obrigações assumidas pelas partes se renovam sucessivamente.

Sendo atípico e nominado, não recebendo regulamentação em seu conteúdo, é também de caráter

personalíssimo – há restrições impostas à sucessão de posição de franquia.

É contrato por adesão, por ser impossível a concessão de condições especiais a um e outro franqueado.

Por fim, é contrato de integração e colaboração. Existe uma subordinação, um controle exercido pelo

franqueador em relação às empresas que integram a sua rede de franquia, com o objetivo de garantir sua

identidade e padrão de qualidade dos serviços. Isso não retira a independência e autonomia do empresário.

Elementos do contrato de franquia empresarial

Inicialmente há a Marca. A LPI (9279/96) define marca como todo sinal distintivo visualmente

perceptível não compreendido nas proibições legais. Tem a função de possibilitar ao consumidor a

identificação e distinguir um produto a características especificas de uma empresa. É patrimônio

fundamental do franqueador.

Semelhante é o Trade Dress: trata-se de configuração de produtos, embalagens, a perspectiva do interior

e do exterior de estabelecimentos empresariais que contribuam para um código visual do negócio. Tem

proteção emprestada do desenho industrial e cuida do fortalecimento da imagem da rede.

O último aspecto é o Know-How. Trata-se de técnicas inerentes ao modus operandi do franqueador. É

o principal garantidor do sucesso da franquia, transformando o empresário incapacitado em experiente.

Certamente exige monitoramento periódico do estabelecimento.

PARECER: A LESÃO COMO VÍCIO DE NEGÓCIO JURÍDICO. A LESÃO ENTRE

COMERCIANTES. Antônio Junqueira de Azevedo


21

O autor inicia seu texto com a constatação de que é vedada a alegação de lesão entre comerciantes, por

força legal. Justifica: a atividade mercantil se funda no caráter profissional do comerciante, e a lesão versa

sobre o desequilíbrio econômico entre prestação e contraprestação.

As cláusulas abusivas se referem a desequilíbrio econômico, entre outras razões, porque prestação e

contraprestação não são frutos de mera adesão e sim reflexão das partes. A lesão supõe, ainda que de

forma implícita, que o lucro ou vantagem excessivos sejam obtidos de alguém em situação de

vulnerabilidade.

Sob o caráter especulativo da atividade mercantil, esse aspecto não faria o menor sentido.

Debaixo da lógica do contrato de franquia, o venire contra factum próprio - exercício de uma posição jurídica

em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente – não pode ser alegado

aqui (por circunstâncias fáticas analisadas no caso do parecer).

A revisão contratual envolve a necessidade de fato fora do extraordinário. São, portanto, questões

supervenientes, que não podem ser alegadas no presente caso e por envolver uma atividade mercantil.

Mesmo a falta de entrega do Circular de Oferta e de informações corretas pode não prejudicar o negócio,

se a franquia e a franqueadora tiverem comportamento a sanar esses detalhes.

Seminário

Seu grupo deverá elaborar um parecer, redigido de forma sucinta, analisando a questão e identificando qual contrato melhor promove os interesses de João e Manuel.


22

TÍTULOS DE CRÉDITO. ELEMENTOS ESSENCIAIS DA TEORIA

GERAL.

TEORIA GERAL DOS TÍTULOS DE CRÉDITO Tullio Ascarelli

Para o autor, os títulos de credito não devem ser considerados isoladamente no sistema do direito. Para o

direito, somente será válida a transferência do crédito quando for feita pelo verdadeiro credor. Dessa

forma, o adquirente do crédito nunca estará seguro em sua posição e não haverá proveito da boa-fé com

que tiver agido, seja qual for o caso.

Esse tipo de abordagem é desinteressante às necessidades atuais. Ainda assim a circulação do crédito é

exigida pela economia moderna. Há inegável necessidade de máximo de rapidez e de simplicidade na sua

transmissão a vários adquirentes sucessivos para o desenvolvimento da economia.

O recurso ao crédito em grande escala exige a possibilidade de circulação de crédito para o

desenvolvimento e para investir, para dispor de tudo que a economia necessita.

Há antagonismo entre as exigências da economia e as regras do direito comum, e o direito pressupõe uma

transmissão regulada e rigorosamente delimitada, determinando requisitos e condições para que essa

transmissão se de efetivamente.

A favor das necessidades da economia, o direito acaba por ficar plenamente objetivado e despersonalizado,

por ser considerado um bem, um valor distinto da relação econômica que o gerou.

Os títulos de crédito submetem-se a regras especificas, portanto.

O problema dos títulos de crédito é um problema de técnica jurídica, pois a complexidade reside não na

interpretação ou na aplicação da norma, mas sim na coordenação do sistema em geral.

O professor também fez uma explicitação sobre as características inerentes aos títulos de crédito e dos

princípios que o regem.

Cartularidade

A cartularidade, ou incorporação, é a característica pela qual o crédito se incorpora ao documento.

Materializa-se no título, assim por exemplo, o direito de crédito de um cheque está incorporado nele

próprio, portanto basta apresentá-lo no banco sacado para exercer o direito.

Literalidade

A literalidade é o atributo do título de crédito pelo qual só vale aquilo que nele está escrito, sendo nulo

qualquer adendo.

Assim por exemplo, se uma pessoa emite uma nota promissória com vencimento para trinta dias, não

poderá por meio de outro documento alterar a data do pagamento, pois é direito do credor (beneficiário

original ou endossatário) receber no vencimento estipulado.

Autonomia


23

O princípio da autonomia significa que as obrigações assumidas no título são independentes umas das

outras.

Abstração

A abstração é o princípio dos títulos de crédito através do qual se torna desnecessário a verificação do

negócio jurídico que originou o título.

Importante ressaltar que a duplicata não possui esta característica, pois fica vinculada ao negócio mercantil

que lhe deu origem.

Autonomia e abstração não devem ser confundidas: a primeira torna as obrigações assumidas no título

independentes, enquanto a segunda decorre pelo fato dos direitos representados no título serem abstratos,

não tendo vínculo com a causa concreta motivadora do nascimento desse.

Circulabilidade

Um dos grandes benefícios que os títulos de crédito levaram ao mundo econômico, foi a maior rapidez

na circulação de valores. A circulabilidade é o atributo por meio do qual, por endosso ou simples tradição,

há transferência física do título, transmitindo-se todos os direitos inerentes ao título de crédito.

Co-Obrigação

A co-obrigação é o atributo que tem por finalidade dar maior proteção ao portador do título, prevista no

artigo 47 da Lei Uniforme de Genebra o qual estabelece que:

"Os sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas de uma letra são todos solidariamente responsáveis para com o

portador."

Portanto, cada pessoa que coloca sua assinatura num título, fica responsável por seu pagamento tanto

quanto o devedor principal.

Executividade

Nossa lei processual estabeleceu que são considerados títulos executivos extrajudiciais a letra de câmbio,

a nota promissória a duplicata, a debênture e o cheque.

Há ainda leis especiais que tratam de outros títulos de crédito, e os consideram como sendo títulos

executivos.

Dessa forma, sendo necessária a intervenção do judiciário na cobrança de um título, o credor poderá

ingressar diretamente com a ação executiva, o que torna mais rápida a realização do direito inserido no

título, porém, para postular em juízo, a parte deverá ser representada por advogado legalmente habilitado.


24

LETRA DE CÂMBIO E NOTA PROMISSÓRIA. REGIME JURÍDICO E

CONTRAPOSIÇÃO À DISCIPLINA DO CÓDIGO CIVIL.

Seminário

1) Elabore a minuta das notas promissórias. 2) A fim de entender a estratégia que poderá ser tomada pela Rapidez e Qualidade Reformas Ltda. na cobrança da dívida, indique quais são os passos que ela poderá tomar para executar as notas promissórias e em face de quais devedores, incluindo-se o prazo para execução do título. 3) Por fim, indique se há alguma defesa que poderia ser oposta em relação à execução da nota promissória no que diz respeito à inadequação da obra aos termos contratuais e à cobrança de juros compostos pelo atraso no pagamento. Inclua na sua resposta eventuais argumentos que a Rapidez e Qualidade Reformas Ltda. poderá apresentar.

I – Observações Iniciais.

Antes de responder a ambos os quesitos formulados pelo cliente, é necessário perpassar duas questões

básicas: a primeira, de direito aplicável; a segunda, de um possível erro terminológico na descrição dos

fatos que nos foi apresentada.

Em relação ao direito aplicável, surge a dúvida a respeito da revogação ou não dos regimes previstos na

Lei Uniforme de Genebra e no decreto 2.044 de 1908 pelo regramento dado aos títulos de crédito pelo

código civil de 2002, lei posterior. Entendemos, como é pacífico9, que a Lei Uniforme e o referido decreto

continuam plenamente em vigor, com o status de leis federais, conforme decisão emblemática do Supremo

Tribunal Federal sobre a hierarquia dos tratados no RE 80.004. Isso porque o próprio Código Civil de

2002 ressalva, em seu artigo 903, o tratamento dado a determinados títulos em lei especial. Como estamos

a tratar da nota promissória e ela é um título típico regrado juntamente com a letra de câmbio, os grandes

vetores normativos de nossa exposição serão os decretos 57.663/58 (Lei Uniforme – LUG) e 2.044/08 (Lei

Saraiva – LS).

Em relação ao aparente erro terminológico na descrição dos fatos, queremos nos referir à expressão

“termo de aceite”. O aceite é ato característico da letra de câmbio, que é um título cuja formação envolve

necessariamente três pessoas: o sacador, o beneficiário e o sacado. O sacador emite uma ordem de

pagamento contra o sacado em favor do beneficiário, que deve apresentar essa ordem – consubstanciada

na letra de câmbio – ao sacado, para que este profira seu aceite. A estrutura em que é criada a nota

promissória é de todo diferente. Ela envolve necessariamente apenas duas pessoas: o promitente

subscritor, que promete pagar uma quantia, e o promissário, destinatário da promessa, cujo nome deve

constar da nota. Não há aceite porque, ao realizar sua promessa, o subscritor já manifestou sua vontade

no sentido de reconhecer a dívida10. O fato de a LUG equiparar o subscritor ao aceitante para efeitos de

responsabilidade pelo pagamento da quantia especificada na nota não significa, de modo algum, que o

primeiro praticará o ato do aceite. Aliás, esse é o sentido de qualquer equiparação: sabe-se que uma coisa

não é outra, mas faz-se uma ressalva para que ambas sejam tratadas de modo igual. Além disso, o artigo

77 da Lei Uniforme não fez referência alguma ao aceite ao determinar quais dispositivos da letra de câmbio

se aplicavam à nota promissória. O máximo que o “termo de aceite” referido no relato dos fatos pode

significar é um nome aleatório atribuído a um negócio firmado entre as partes para dispor de forma mais

específica sobre o adimplemento contratual – o que, como será visto mais abaixo, não ocorreu.

Feitas essas ressalvas, partamos para os quesitos formulados pelo cliente.

9 PELUSO, Cezar, et. al., Código Civil Comentado, 8ª ed., Manole, 2014, São Paulo, p. 860. 10 REQUIÃO, Rubens, Curso de Direito Comercial, 2º v., 23ª ed., 2003, Saraiva, São Paulo, p. 468.


25

II – Passos procedimentais para a execução da dívida constante das notas.

A execução das notas emitidas pela Água Benta se dará, como esperado, por meio de uma ação cambial

executiva, que é regida simultaneamente pelas disposições especiais da LUG e pelas normas gerais do livro

da execução no código de processo civil. Como se sabe, o vencimento das notas promissórias se deu nas

datas nelas indicadas – a saber, os dias 2 de janeiro de 2015 e 8 de janeiro de 2015. Isso significa que as

notas foram emitidas pela Água Benta a termo certo de data, nos termos da alínea 3 do artigo 33 da LUG11.

Assim, os vencimentos das notas ocorrem automaticamente nos dias nelas indicados, tornando-as

pagáveis. Isso é de extrema relevância, porque a data certa muda o regime jurídico para a constituição do

documento que servirá como prova da recusa de pagamento da Água Benta: o protesto. O caput do artigo

44 da LUG o elege como o instrumento apto por excelência a fazer prova da recusa de pagamento na

ação cambial. A alínea 2 cria, ainda, uma exigência especial para as notas emitidas a termo certo de data: o

protesto delas deve ser feito em um dos dois dias úteis subsequentes ao vencimento. Desnecessário dizer

que a modalidade do protesto será por recusa de pagamento, visto que, como já explicado, não há aceite

de nota promissória. Outra consequência da emissão de nota promissória a termo certo de data é que ela

não precisa ser apresentada ao subscritor, que já está ciente do dia do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido no sentido de que o protesto não é absolutamente necessário

para o exercício da ação cambial, pois só faz decair o direito do autor em relação ao sacador, endossadores

e respectivos avalistas12. O aceitante continua sujeito à execução, por força do caput do artigo 44 da LUG,

bem como os seus avalistas. Como no presente caso não há direito de regresso envolvido, mas uma relação

direta, a Rapidez e Qualidade não terá necessariamente de lançar mão do protesto. Terá, contudo, de

provar por outros meios que exerceu seu direito em face da Água Benta e da Sahara.

O protesto será provavelmente levado a efeito pela Rapidez e Qualidade por três motivos: sua força

probatória, já mencionada, a ser melhor explanada logo a seguir; seu efeito interruptivo do prazo

prescricional para o exercício da ação cambial; e seu impacto na imagem do protestado, cujo nome passa

a constar dos registros dos sistemas de proteção ao crédito, como SPC e Serasa. O procedimento para o

protesto é relativamente simples. O portador da nota promissória a leva ao tabelionato de protestos do

local ou praça do pagamento – no caso, Juazeiro/CE. Com a nota em mãos, o tabelião deve analisar os

requisitos formais enunciados no artigo 75 da Lei Uniforme, e lavrar o instrumento no prazo do artigo 28

do decreto 2.044/08. A partir dai, entende-se que há prova inequívoca do exercício do direito do portador

da nota em face do subscritor13, em razão da publicidade do ato do protesto, que goza de fé pública. Nesse

momento, constitui-se a mora.

Pois bem. Protestada a nota – ou não, em nosso caso particular –, passa-se à propositura da ação cambial.

Ela segue o rito executivo determinado pelo CPC e as exigências específicas da LUG. Talvez o principal

requisito seja a necessidade de a execução se fundar em título de obrigação líquida, certa e exigível, como

disposto pelos artigos 580 e 586 do CPC. Essa é a relevância do protesto, como já explicado: ele prova a

recusa do adimplemento pelo subscritor mesmo após o vencimento, tornando a dívida exigível. Por esse

motivo, entendemos que o protesto ainda é necessário para que a Rapidez e Qualidade execute Sahara e

Água Benta, a despeito da sua aparente desnecessidade indicada pelo artigo 53, parágrafo primeiro da

11 Levando-se sempre em conta a aplicação desse regime às notas promissórias, como estabelecido pelo artigo 77 da

mesma lei. 12 REsp 740.356/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 18/08/2009;

REsp 694.766/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe

24/05/2010; AgRg no REsp 1356844/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em

27/03/2014, DJe 29/04/2014 13 REQUIÃO, Rubens, Curso de Direito Comercial, 2º v., 23ª ed., 2003, Saraiva, São Paulo, p. 437.


26

LUG. A recusa do pagamento também preenche o requisito do artigo 43, alínea 1, da mesma lei, para que

possa surgir a pretensão executiva.

Aqui entra a questão da legitimidade passiva: em face de quem poderá ser movida a ação? Pode-se

responder seguramente que tanto a Água Benta quanto a Sahara podem ser executadas. Isso porque a

Sahara anuiu em ser avalista da primeira, constando seu nome também da nota promissória. O artigo 32

da LUG estabelece a responsabilidade do avalista pelo débito de forma autônoma da do subscritor,

inclusive no caso de nulidade da deste. O aval não é obrigação acessória14. O avalista está vinculado ao

título, e não à relação entre o subscritor e o primeiro portador. Não há benefício de ordem, como em

outras garantias pessoais (vide a fiança), e a responsabilidade é solidária, conforme o artigo 47 da LUG. A

Sahara é, portanto, devedora da obrigação, podendo figurar no polo passivo da ação, nos termos do artigo

568, I do CPC.

Por fim, deve-se analisar o prazo para a execução do título. Aqui surge uma controvérsia em relação à lei

aplicável, mas sem grandes consequências práticas: aplica-se o artigo 72 da LUG ou o artigo 206, parágrafo

3°, VIII do Código Civil? Como já discutido no item I, a LUG ainda vigora plenamente para tudo aquilo

sobre o que dispõe de maneira específica, e isso inclui o prazo prescricional de três anos de seu artigo 70,

caput. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é tranquila nesse sentido15.

Outro ponto relevante em relação ao prazo prescricional é o de que o protesto cambial é suficiente para

interrompê-lo, nos termos do artigo 202, III, do Código Civil de 2002. A doutrina e a jurisprudência são

pacíficas no sentido de que essa regra se aplica aos títulos regrados pela LUG. Isso com base em duas

razões. Em primeiro lugar, o código foi mais específico nesse ponto, tomando para si o regramento sobre

a interrupção da prescrição16. Em segundo lugar, e em caráter complementar à primeira razão, a LUG

tampouco dispõe sobre as causas interruptivas, dispondo apenas sobre a duração do prazo prescricional

em si. A jurisprudência do STJ vai nesse sentido17.

III – Exceções oponíveis pelas executadas.

Existem duas defesas que podem ser opostas pela Água Benta e pela Sahara, que correspondem à ausência

de título executivo em virtude da inexigibilidade da obrigação e de sua iliquidez. O fundamento legal para

tanto são os artigos 582 e 745 do CPC. O primeiro trata especificamente a impossibilidade de se iniciar

uma execução naquelas situações em que haja um sinalagma e o devedor se proponha a cumprir com a

sua obrigação, desde que o credor faça o mesmo, e este recuse a oferta. O segundo trata das matérias

alegáveis em embargos no geral, e seu inciso I permite ao executado alegar a nulidade da execução, com

base no fato de o título não ser executivo. O âmbito processual dessa oposição são os embargos do

devedor, processo incidente previsto no artigo 736 do CPC e seguintes. Nesse sentido, a jurisprudência

entende que as discussões envolvendo causas contratuais que deram origem à nota promissória irradiam

sobre ela os seus efeitos, de modo que a deficiência contratual repercute sobre o título e a ele se vincula18.

A defesa baseada na não configuração de título executivo por inexigibilidade da obrigação encontra

seu fundamento na exceção de contrato não cumprido, consubstanciada no artigo 476 do Código Civil.

O contrato de empreitada celebrado entre a Rapidez e Qualidade é a Água Benta é certamente bilateral: a

primeira tem a obrigação de reformar o galpão da segunda, e esta tem a obrigação de pagar R$ 10.000,00

14 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 14ª ed., 2009, Forense, Rio de Janeiro, p. 261-262.

15 AgRg no Ag 1342676/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe

31/03/2014, AgRg no AREsp 353.702/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em

15/05/2014, DJe 22/05/2014. 16 REQUIÃO, Rubens, Curso de Direito Comercial, 2º v., 23ª ed., 2003, Saraiva, São Paulo, p. 461. 17 REsp 694.766/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe

24/05/2010, REsp 1124709/TO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em

18/06/2013, DJe 01/07/2013. 18 NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa, volume 2: títulos de crédito e contratos

empresariais/Ricardo Negrão. 1ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 113.


27

à primeira. Ele também é inquestionavelmente sinalagmático, visto que cada uma das obrigações é a razão

de ser da outra. As partes devem respeitar a interdependência entre seus vínculos de modo a preservar a

unidade da relação contratual, sob pena de se criar duas medidas diversas para os pesos das condutas dos

contratantes, o que constitui tu quoque e viola claramente a boa fé objetiva19. Conforme o que nos foi

relatado, a Rapidez e Qualidade realizou a reforma com atraso e fora dos moldes previstos no contrato.

Ora, isso configura claro inadimplemento, visto que o credor não é obrigado a aceitar prestação diversa

da que contratou, por força da incidência do artigo 30 do Código Civil. A obrigação da Água Benta de

pagar o preço pela empreitada não é, portanto, exigível, visto que a Rapidez e Qualidade ainda não cumpriu

a sua obrigação. Não sendo exigível, não é título executivo e a execução é nula.

A defesa baseada na não configuração de título executivo por iliquidez da obrigação encontra seu

fundamento na previsão do pagamento de juros de 30% ao mês, capitalizados mensalmente, pelo atraso

no pagamento das notas promissórias, o que beira a usura. Esses valores excedem os limites legais da

cobrança de juros, e a capitalização mensal sequer é possível fora do âmbito do Sistema Financeiro

Imobiliário (lei 9.514/97), e certamente não estamos a tratar de relação inserida nele. A nota emitida pela

Água Benta também não se enquadra nos moldes da lei 6.840/80, que rege os títulos de crédito comerciais,

porque não envolve instituição financeira. Não vamos aqui exaurir toda a legislação especial, mas o ponto

é que nosso caso não se inclui nela e que, fora dela, vigora a regra geral do artigo 4° do decreto 22.626/33

e da súmula 121 do STF, que vedam a capitalização mensal dos juros, permitindo somente a anual20. Em

relação ao valor, a jurisprudência dos tribunais superiores tem se mostrado inconstante. Os tribunais

superiores já reconheceram reiteradas vezes que o limite constitucional de 12% é norma de eficácia

limitada21. O STF também editou a súmula 596, cristalizando o entendimento de que apenas os contratos

envolvendo integrantes do Sistema Financeiro nacional estão isentos da incidência dos limites da taxa legal

do decreto 22.626/33. O STJ tem seguido esse posicionamento22. Para o presente caso, portanto, a taxa

de 30% nos parece exagerada, e talvez valesse a pena para as executadas alegar a usura, além do

anatocismo. Vedados os juros nos moldes exigidos pela Rapidez e Qualidade Ltda., os valores que ela

cobrar da Água Benta com base nas notas serão parcialmente indevidos, merecendo discussão judicial. Os

títulos se tornam, com isso, ilíquidos.

Um argumento que a Rapidez e Qualidade poderia trazer contra a Agua Benta seria o da inoponibilidade

de exceções pessoais pelos coobrigados em relação ao portador do título. Contudo, ele não tem chances

de prosperar. Isso porque, por ter fundamento na autonomia do título, a inoponibilidade só surge a partir

do seu endosso. É absolutamente pacífico na jurisprudência que o título somente adquire autonomia e

abstração quando começa a circular. O propósito de munir o título de tantas garantias é justamente o de

viabilizar a sua circulação. Não faz sentido conferi-las a ele sem que isso tenha ocorrido, como já entendeu

reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça23 e a doutrina24. O que se tutela aqui é a confiança da cadeia

19 PELUSO, Cezar, et. al., Código Civil Comentado, 8ª ed., Manole, 2014, São Paulo , p. 503. 20 REsp 24.242/RS, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em

08/08/1995, DJ 02/10/1995, p. 32364; REsp 47.508/RS, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA

TURMA, julgado em 14/11/1994, DJ 05/12/1994, p. 33566.

21 REsp 215.881/PR, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/06/2000, DJ

19/06/2000, p. 133, AgRg no REsp 1089525/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em

19/11/2013, DJe 04/02/2014. 22 REsp 188.329/MG, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 02/05/2000, DJ

28/08/2000, p. 87; REsp 440.718/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em

24/09/2002, DJ 16/12/2002, p. 345; AgRg no REsp 706.846/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,

TERCEIRA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 27/10/2010. 23 REsp 1.361.937/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe

18/10/2013. 24 REQUIÃO, Rubens, Curso de Direito Comercial, 2º v., 23ª ed., 2003, Saraiva, São Paulo, p. 366.


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de terceiros de boa fé portadores do título25. A Rapidez e Qualidade Reformas Ltda. não se inclui nesse

rol, pois fez parte do negocio que originou a nota26.

A Rapidez e Qualidade poderia alegar, ainda, que a Sahara não está acobertada por essas exceções pessoais,

por ser mera avalista e não integrar a relação contratual. O fundamento desse argumento é o princípio da

autonomia das obrigações constantes do título, sendo irrelevante a relação pessoal que deu origem à nota

promissória. Esse argumento já foi desfeito pela jurisprudência do STJ para os casos que precedem o

endosso, pelos motivos já expostos acima27.

IV- Modelo para ambas as notas promissórias.

25 NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa, volume 2: títulos de crédito e contratos

empresariais/Ricardo Negrão. 1ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 99 26 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 14ª ed., 2009, Forense, Rio de Janeiro, p. 264. 27 REsp 826.660/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/05/2011, DJe

26/05/2011.

Nota Promissória Vencimento: 02.1.2015 /08.1.2015

R$ 5.000,00

No dia 02.01.2015/08.01.2015, pagarei, na Praça de Juazeiro/CE, por esta única via de NOTA PROMISSÓRIA, a

importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em moeda corrente no país, à Rapidez e Qualidade Reformas Ltda. ou a sua ordem.

Na hipótese de inadimplemento relativo (mora), pagarei juros à taxa de 30% (trinta por cento) ao mês, calculada com base

na soma do principal e dos juros acumulados até o mês imediatamente anterior, tudo sempre corrigido monetariamente.

Emitente: Água Benta Distribuidora Ltda..

Rua: ____________________________ Cidade: ________________________ Telefone: _____________________.

Assinatura do emitente:

Bom para o aval de: Sahara Soluções Hídricas Ltda.

Rua: ____________________________ Cidade: ________________________ Telefone: _____________________.

Assinaturas dos representantes da avalista:


29

CIRCULAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO. ENDOSSO E TÍTULOS

ESCRITURAIS. A QUESTÃO DOS TÍTULOS ELETRÔNICOS.

A ABSTRAÇÃO NOS TÍTULOS DE CRÉDITO Tullio Ascarelli

Para o autor, o problema nos títulos de crédito somente pode ser convenientemente entendido e resolvido

levando-se em conta a distinção entre abstração processual e abstração material.

Por uma perspectiva processual, o problema da causa envolve vários problemas, como a necessidade ou

não de aduzir uma causa de pedir especifica para justificação do pedido, a referência da causa para a

eficácia probatória do documento relativo a um débito e a presunção da verdade em causa eventualmente

aduzida.

Já sob o viés de direito material, há a necessidade de tratar distintamente da “causa do negócio” e da “causa

da atribuição patrimonial”. O elemento prático do negócio e a sua função econômico-jurídica específica.

Os diversos negócios correspondem a uma função econômica típica, e é o desempenho dessa função que

constitui a razão do reconhecimento jurídica e da eficácia deles. Fora do âmbito dos negócios nominados

encontramos os negócios mistos e inominados, cuja causa não corresponde à dos negócios

especificadamente disciplinados.

Não pode ser a causa de pedir o elemento distintivo desses negócios jurídicos, conclui o autor.

TÍTULOS DE CRÉDITO E TÍTULOS CIRCULATÓRIOS: QUE FUTURO A

INFORMÁTICA LHES RESERVA? ROL E FUNÇÕES À VISTA DE SUA CRESCENTE

DESMATERIALIZAÇÃO. Paulo Salvador Frontini

Há títulos circulatórios, que possuem circularidade, portanto, e que não se tratam de títulos de crédito. Os

títulos de crédito seriam apenas espécie, dentre outras: os títulos representativos, os títulos de participação,

e os títulos ao portador.

Entretanto, os títulos de crédito estão incorporados os direitos a uma operação de crédito pura, aquela

que se processou mediante entrega de dinheiro atual contra dinheiro futuro.

Para os títulos representativos, se não há operação de crédito, não há, com a transmissão do título

nenhuma circulação de crédito, mas sim a circulação do direito de propriedade.

Há destaque para alguns títulos de crédito: a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata e o cheque.

Letra de Câmbio

Não foi bem recebida pelo comércio brasileiro, pois sua formalidade nos afastou de aplica-la na prática.

Nota Promissória

Dentre esses, é o mais afetado pelos avanços tecnológicos.

Duplicata


30

É operação caracterizada por levar a cópia da fatura no banco para, com base nela, obter-se financiamento

do giro da mercadoria, colhia-se com singeleza o mesmo ou melhor resultado do que na letra de cambio.

É aplicada principalmente na área de prestação de serviços.

Entretanto, a informática está desmaterializando a duplicata, que vem a ser transformada em meros

registros eletromagnéticos. O banco faz cobrança mediante a emissão do boleto e o título, na sua

expressão de cártula, vai surgir apenas se o devedor se mostrar inadimplente.

Cheque

Sofre com a mesma questão da duplicata com a informática e com os fatores de modernização bancaria

Tendo isso em vista, é possível concluir que não poderá se resistir à instrumentalização escritural que

rapidamente vai abrangendo todos os meios circulatórios. Dessa maneira, faz-se mister que se repense os

títulos de crédito e a sua cartularidade.

Ainda assim, os títulos de credito não deixarão de ser utilizados imediatamente, mas sua recorrência será

diminuída. Ainda resta a informatização final e a existência física do título ainda parece inevitável para a

configuração atual dos negócios.

Dentro desses pontos, pode-se pensar na criação de títulos de crédito atípicos. Há novos métodos de

cobrança no CPC de 1973, inseridos pelo Lei 9079, com a Ação Monitória para permitir a formação de

título executivo extrajudicial que não usufrui de liquidez.

Conjugam-se para formar o título executivo extrajudicial dentro dessa nova perspectiva o Computador, o

Crédito escritural, o documento e a ação monitoria.

ENDOSSOS PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS, ENDOSSO PÓSTUMO E CIRCULAÇÃO

IMPRÓPRIA DOS TÍTULOS DE CRÉDITO. Marcelo Vieira von Adamek

Cabe frisar inicialmente que há endossos próprios e impróprios.

A circulação própria ou regular dos títulos de crédito à ordem opera-se por meio da tradição do título com

endosso, conforme dita o Código Civil, artigo 910 §2º:

Art. 910. O endosso deve ser lançado pelo endossante no verso ou anverso do próprio título. § 1o Pode o endossante designar o endossatário, e para validade do endosso, dado no verso do título, é suficiente a simples assinatura do endossante. § 2o A transferência por endosso completa-se com a tradição do título. § 3o Considera-se não escrito o endosso cancelado, total ou parcialmente.

Como efeito principal há a transferência do título e legitimação cartular. O endossatário não sucede o

endossante nos direitos cartulares, mas se torna titular de direitos autônomos pelo fato de ter-se tornado

proprietário do título.

Dessa forma, não há aquisição derivada de direitos de crédito. O endosso se difere da cessão de crédito

porque se constitui como negócio unilateral. É ato formal e abstrato, envolvendo a transferência do título

do crédito, com os direitos nele assegurados a seu legitimo possuidor. Há imunidade às exceções pessoais

do devedor contra o prévio proprietário.

Entretanto, a circulação não necessariamente se volta exclusivamente para a transferência do título do

crédito – pode se voltar a possibilitar determinados atos ao endossatário, com o exercício dos direitos

cartulares, por exemplo. Nesse caso, o portador será legítimo se justificar o seu direito por uma série

ininterrupta de endossos.


31

Efeitos do endosso

Há a transmissão efetiva do crédito, com a legitimação primária do portador e a positivação da

responsabilidade do endossante pelo cumprimento da prestação constante no título.

A forma de endosso é sempre a mesma, estando ou não o título vencido.

Endosso impróprio

Nem sempre terá efeito de transmissão da propriedade do título, mas sim da legitimação de terceiro a agir

de acordo com os direitos cartulares, com o exercício de funções instrumentais.

Dessa forma, não são translativos e o endossante não se torna responsável cambiariamente perante os

endossatários.

Endosso póstumo

Endosso translativo que, mesmo que realizado pela forma de endosso pleno, produz apenas efeitos de

uma cessão de crédito, por ter sido lançado após o término do período útil de circulação própria.

Há sucessão de direitos e não o efeito de endosso próprio, com a necessidade de estabelecimento de

padrões pré-definidos nas leis especificas dos títulos de crédito típicos. As leis extravagantes, de acordo

com a orientação da LUG, determinaram que os títulos póstumos têm os mesmos efeitos dos anteriores,

desde que não seja o caso de não pagamento depois de expirado o prazo para realizar o protesto.

Entretanto, há inerente dificuldade em determinar quando o título foi emitido. E dessa maneira, existe a

tentativa das presunções legais para esses casos.

De qualquer forma, tem de seguir a formalidade de transmissão prevista para os endossos próprios mesmo

que se trate de cessão de crédito. Saliente-se a utilidade da notificação do devedor cedido, mesmo que não

seja obrigatória.

Mesmo que se trate de título póstumo, não retira a força executiva do título de crédito.

Circulação imprópria

A circulação própria é aquela operada de acordo com a lei de circulação própria de cada título de crédito.

Aplica-se a regra própria de circulação das coisas e não de direitos e as regras especificas de tutela ao

portador de boa-fé.

Circulação imprópria é aquela em que a transferência do título só ocorre em consequência da passagem

da titularidade do direito nele representado de um para outro sujeito. São regras próprias da circulação de

direitos e não de coisas. O adquirente sucede o alienante na exata extensão dos direitos transferidos, como

prevê o Art. 919 CC28.

A falta de endosso não impede o titular de exercer os direitos cartulares, embora o obrigue a oferecer

prova de sua legitimidade extracartular e tem apenas efeitos de cessão. Além disso, não é autônoma.

Circulação limitada é aquela que ocorre exclusivamente em que o título foi transferido por meio de

endosso impróprio. Não há transferência de propriedade do título, apenas de legitimação.

Circulação anômala é a decorrente da entrada em circulação do título sem ou contra a vontade do

emitente, inexistindo acordo de transmissão válido. Há apenas transferência de legitimidade cartular.

28


32

Seminário

1) Era necessária a exigência de notas promissórias para garantir o pagamento da primeira remessa de máquinas para a Água Benta Distribuidora Ltda.? Ou seja, se não houvesse a assinatura de notas promissórias, poderia a Sahara Soluções Hídricas executar os boletos não pagos diretamente no judiciário? O boleto é um título de crédito? 2) Pode a Sahara Soluções Hídricas endossar a nota promissória? Se sim, pode a Sahara Soluções Hídricas Ltda. endossar a nota promissória que venceu em 5.2.2015 para pagar a primeira parcela do contrato celebrado com a Ferro e Níquel do Centro da Terra Ltda. que venceria em 5.3.2015? E quanto às notas promissórias que ainda não venceram, pode a Sahara Soluções Hídricas endossálas?

1) Primeiramente, é importante frisar a premissa, segundo a qual, para que um crédito seja executado

diretamente no judiciário, é imperioso tratar-se de título de crédito propriamente dito. De acordo com a

Lei de Protesto (Lei 9492/97):

"Art . 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação

originada em títulos e outros documentos de dívida."(grifos nossos).

Portanto, resta saber se o boleto bancário constitui título de crédito. Primeiramente, a legislação pátria

arrola as espécies de títulos no art. 585 CPC, além de tratar na natureza de título de crédito das duplicatas

no art. 15 da Lei 5474/68. No entanto, nenhum desses dispositivos menciona expressamente os boletos

bancários. Este encontra definição mais precisa no Manual de Normas e Instruções do Banco Central

(MNI), Título 2, Capítulo 13, Seção 3, conforme o qual:

“O Bloqueto de Cobrança deve ser utilizado para fins de registro de dívidas em cobranças nas instituições

financeiras, relacionadas com operações de compra e venda ou de prestação de serviços, inclusive daquelas atinentes

a efeitos de cobrança, tais como duplicatas, notas promissórias, bilhetes ou notas de seguros, de forma a permitir o

pagamento da dívida-objeto em instituição financeira distinta da cobradora.”

Portanto, o boleto nada mais é que um instrumento de cobrança, porém, diferentemente da duplicata, não

constitui título de crédito, não sendo passível de protesto e de cobrança judicial. Para que isso seja possível

é necessária a emissão de duplicata juntamente ao boleto.

Porém, muito se discute se acerca da cobrança judicial de boletos sob a hipótese de protesto de duplicata

por indicação, conforme o art. 13, § 1º, da mencionada lei 5474/68, em conjunto com o art. 15 do referido

dispositivo.

Nesse sentido, é relevante frisar que, diante da intensificação da necessidade de circulação do crédito e do

desenvolvimento tecnológico que tem sido aplicado às instituições financeira, a simplificação dos

procedimentos para circulação dos títulos se torna cada vez mais relevante. Muito embora a legislação

não seja capaz de responder sempre à essas novas demandas sociais, busca-se realizar avanços na matéria

através da doutrina e da jurisprudência.

Concernente à matéria de boletos bancários, o STJ possui relevantes julgados que modificaram o

entendimento que se tinha no país. Ao analisar o REsp nº 1;024.691 - PR - recurso interposto pela

Pawlowski e Pawlowski Ltda contra acórdão que considerou válida a execução de título extrajudicial pela

Petrobrás Distribuidora S/A em face da venda de lubrificantes efetivamente entregues - a Corte entendeu

que boletos bancários constituem títulos executivos extrajudiciais, e que podem ser utilizados para

cobrança judicial se acompanhados do instrumento de protesto e do comprovante de entrega das


33

mercadorias. Em seu voto, a Ministra Nancy Andrighi recorreu à construção do instituto da duplicata

virtual, e ao constatar que tal instrumento encontra-se legalmente previsto, afirmou que a necessidade de

representação física da cártula vem sido desconstruída:

"Disso decorre que não há justificativa para o verdadeiro fetiche que os recorrentes desenvolveram pela representação

física da cártula. Não se trata, aqui, de atribuir eficácia executiva ao boleto singularmente considerado. Esse

documento bancário apenas contém as características da duplicata virtual emitida unilateralmente pelo sacador, e

não se confunde com o título de crédito a ser protestado. Se, contudo, o boleto bancário que serviu de indicativo para

o protesto (i) retratar fielmente os elementos da duplicata virtual, (ii) estiver acompanhado do comprovante de

entrega das mercadorias ou da prestação dos serviços e (iii) não tiver seu aceite justificadamente recusado pelo sacado,

passa a constituir título executivo extrajudicial, nos termos do art. 586 do CPC."

Donde consonância com a jurisprudência do STJ, entendemos ser possível a execução de boletos

bancários não pagos no judiciário, sem a assinatura de notas promissórias, se efetuado o protesto e

mediante apresentação do comprovante de entregas das máquinas.

2) Segundo Ascarelli, os títulos de crédito têm a função econômica de permitir a mobilização e a circulação

de riqueza. A nota cambiária é um título cambiário, sendo que sua finalidade é permitir a circulação de

crédito. Ademais, segundo o Decreto nº 2044 de 1908, pelo artigo 55, a nota promissória pode ser passada

à vista, a dia certo ou a tempo certo da data. Deste modo, a Sahara Soluções Hídricas poderia, em regra,

endossar a nota promissória. Note-se que esse Decreto vigora apenas de modo a suplementar as matérias

inerentes à letra de câmbio, contanto que não conflite com a Lei Uniforme ou com o Código Civil.

No caso em tela, houve, no entanto, proibição expressa da Água Benta Distribuidora Ltda quanto ao

endosso das notas promissórias. O portador das notas, ao proibir que o endossatário efetue novo endosso,

quer se eximir da responsabilidade cambiária perante os endossatários posteriores.

Todavia, conforme prevê o artigo 890 do Código Civil:

“Consideram-se não escritas no título a cláusula de juros, a proibitiva de endosso, a excludente de responsabilidade

pelo pagamento ou por despesas, a que dispense a observância de termos e formalidade prescritas, e a que, além dos

limites fixados em lei, exclua ou restrinja direitos e obrigações. ”

Segundo essa previsão do Código Civil, não poderia existir cláusula proibitiva de endosso. Como regra do

CC, o endosso deve ser, pois, permitido.

Já no tocante à interpretação dada pela norma criada em Genebra, pode haver cláusula proibitiva de

endossar, sendo que seu descumprimento não implica em nulidade do endosso, mas o endossante que

pôs a cláusula não garantirá o pagamento a posteriores portadores daquela nota. Nesse sentido, a cláusula

proibitiva de novo endosso é válida, mas eficaz tão somente em relação ao endossante que a inserir no

título, garantindo-se a autonomia e a independência entre as obrigações cambiárias.

Há, ainda, que se ressaltar a disposição do artigo 914 do Código Civil, segundo o qual:

“Ressalvada cláusula expressa em contrário, constante do endosso, não responde o endossante pelo cumprimento da

prestação constante no título. ”

Por sua vez, evidenciando patente conflito normativo, preceitua o artigo 15 do Decreto 57.663/66 que “o

endossante, salvo cláusula expressa em contrário, é garante tanto da aceitação como do pagamento da letra. ”

Deste modo, por um lado o CC permite que o endossante se responsabilize no título apenas se ele próprio

lançar na cártula uma declaração assumindo tal compromisso, presumindo-se sua irresponsabilidade,

exceto se houver disposição diversa. Contudo, esse uso do endosso prejudica a circulação do crédito, que


34

é seu objetivo primário, pois traz insegurança ao endossatário, que não pode cobrar diretamente de quem

lhe repassou o título, sendo que, muitas vezes, também não há informações sobre o emitente. Por outro

lado, conforme a Lei Uniforme, a regra é a responsabilidade do endossante, que só não responde pelo

adimplemento no caso de haver cláusula expressa na cártula. Por meio dessa prática, preserva-se a

segurança jurídica na transferência dos títulos de crédito, devendo prevalecer a referida interpretação dada

pela Lei Uniforme.

Note-se, por fim, que a empresa não pode usar nota promissória cujo crédito já venceu. De acordo com

o artigo 55 supramencionado, só é possível passar nota promissória, a vista, a tempo certo ou a tempo

certo da data. No caso, o tempo certo da data já passou e, portanto, a empresa não pode endossar essa

nota. Já as demais notas promissórias, que ainda não tiveram seus prazos vencidos, podem ser endossadas.


35

DUPLICATA. CHEQUE. FINANCIAMENTO DA ATIVIDADE

EMPRESARIAL – CONTRATO DE FATURIZAÇÃO.

FACTORING Fábio Konder Comparato

Os objetivos empresariais eram atingidos por meio do recurso a técnicas de financiamento bancário e o

seguro de crédito. O contrato de factoring se destaca pelo fato de englobar ambas essas técnicas, além de

compreender um serviço de gestão de créditos.

Trata-se fundamentalmente da venda de um faturamento de uma empresa.

Primeiramente há um serviço de gestão de crédito, já que a empresa de faturização se encarrega de

faturamento, emissão dos títulos de crédito correspondentes, controle de riscos, cobrança normal e

recuperação pela via judicial. Há garantia contra o risco de inadimplemento, dado que o factor, como

segurador do crédito, não assume a garantia dos chamados riscos técnicos.

A operação de faturização pode comportar um financiamento se os créditos cedidos são liquidados no

momento da cessão, tratando-se sempre de um financiamento a curto prazo.

Esse contrato funda-se no princípio da globalidade dos créditos que constituem o seu objeto, em que todo

o faturamento é cedido, com o intuito de evitar a seleção de riscos pela empresa faturizada. A operação é

de pulverização dos créditos. Entretanto, o factor não está obrigado a aceitar todos os créditos e pode

receber alguns deles pro solvendo29.

Não há multiplicidade de negócios, uma vez que as sucessivas relações de créditos a serem transferidos

não constituem novas manifestações de vontade. Basta o endosso para que o factor fique legitimado a

cobra-los.

Sua garantia supera o seguro ao crédito, por ir além do risco da impontualidade do devedor, uma

insolvabilidade do devedor, conhecida por justamente haver um processo de execução coletiva. A

operação efetivada pelo faturizador comporta a garantia de liquidação dos créditos cedidos.

Quanto ao financiamento, as pequenas e medias empresas que disponham de boas chances de crescimento

tem o financiamento limitado às suas dimensões. No factoring, o que é considerado são os devedores da

empresa, sendo essencialmente voltada para pequenas e médias empresas com limitadas possibilidades de

financiamento.

É indicada para: a. empresas cuja situação financeira é grava por elevado montante de créditos não

mobilizáveis junto ao sistema bancário; b. empresas de constituição recente; c. empresas de clientela

dispersa, continuamente renovada e pouco conhecida pelo empresário; d. empresas em fase de expansão,

que não tem a liquidez necessária para fazer frente à demanda crescente; e. empresas que trabalham com

elevada margem de lucro unitário; f. empresas de atividade sazonal.

Não é, entretanto, aconselhada para: a. industrias que fabricam produtos pouco elaborados, com baixa

margem de lucro unitário; b. empresas que vendem diretamente ao consumidor; c. empresas em situação

de oligopólio; d. empresas com reduzida clientela ou escasso faturamento.

O fulcro da operação é a cessão de crédito a título oneroso.

29


36

Dentro dessa perspectiva, pergunta-se, admite-se clausula sem garantia no direito cambial?

Não se pode confundir a garantia prestada pela empresa faturizadora com uma atividade seguradora de

crédito. A operação de seguro é de ressarcimento/reparação de consequências da realização de

determinado risco. Há indenização que previamente supõe a ocorrência do sinistro.

De qualquer forma, são atividades complementares, pois o factor normalmente cobre seus negócios com

o seguro de crédito.

Seminário

Como advogados da Sahara Soluções Hídricas Ltda., elabore uma opinião jurídica à sua cliente, abordando os seguintes pontos: (i) está correto o entendimento que a duplicata seria nula sob o fundamento apresentado? (ii) o protesto prévio a execução é uma condição para a execução da duplicata? (iii) a Sahara Soluções Hídricas Ltda. e a Ferro e Níquel Ltda. poderiam ser executadas juntamente com a Olho Vivo Distribuidora Ltda. nessa ação de execução? (iv) o foro para execução é o foro correto? (v) está correta a execução, pela D’argent Factoring Ltda. o valor integral das duplicatas, ou a execução estaria limitada ao valor da compra das duplicatas, que era 30% inferior ao valor dos títulos? 2) Se, no caso vertente, em vez de serem emitidas as duplicatas, a Olho Vivo Distribuidora Ltda. tivesse entregue cheques à Sahara Soluções Hídricas Ltda. e esta tivesse endossado os títulos à Ferro e Níquel, que posteriormente foram vendidos à D’argent Factoring S.A., avalizando-os da mesma forma que as duplicatas no enunciado, haveria alguma alteração no debate sobre a validade dos títulos? Qual seria o procedimento para cobrança dos cheques não pagos?

I – Questões relativas à duplicata:

(i). O entendimento está correto. Há nulidade.

A primeira razão para tanto é um imperativo de coerência com a posição que esposamos na primeira

consulta a respeito do tipo de contrato a ser firmado com o senhor Armando José. Quando elaboramos

aquele parecer, exploramos o contrato de distribuição e o categorizamos como contrato atípico, distinto

da compra e venda. A compra e venda é o acordo pelo qual o comprador se obriga a pagar um preço ao

vendedor, e este se obriga a entregar uma coisa ao comprador. Aí estão os três elementos essenciais do

contrato: preço, coisa e consenso. A distribuição é diferente. Ela não se esgota com a mera transferência

da propriedade. Não é puramente comutativa como a compra e venda, em que os interesses das partes

não convergem em ponto algum. Ao contrário, tem escopo mais duradouro: promover a dispersão dos

produtos do fornecedor, potencializando o sucesso e a expansão de sua atividade. Há um objetivo comum

entre as partes, ainda que não seja o único que almejam. Assim, as sucessivas compras e vendas realizadas

entre fornecedor e distribuidor se transformam em verdadeiros instrumentos de cooperação. Não são, em

si, contratos autônomos. Não representam manifestações vontades novas e independentes, mas meros

atos de execução de uma manifestação de vontade mais ampla e anterior30.

30 COMPARATO, Fabio Konder, Factoring, revista de direito mercantil, Revista dos tribunais, p. 61


37

Ora, ausente a vontade, não há que se falar em contrato. As alegadas compras e vendas entre Sahara e

Olho Vivo não existiram. Isso implica a nulidade das duplicatas emitidas com base nelas, porque a

duplicata é um título causal por força de lei. Ela tem como base necessariamente uma compra e venda ou

uma prestação de serviços, nos termos dos artigos 1° e 20 da lei 5.474/68.

Isso nos leva a um segundo ponto: o princípio da abstração dos títulos de crédito, positivado no artigo

887 do Código Civil e decorrente da clássica definição de Vivante a respeito dos títulos de crédito31. Há

um entendimento residual na jurisprudência que diz que as duplicatas, uma vez circuladas, se desprendem

do negócio que lhes deu causa, em razão da vigência do princípio da abstração32. Contudo, a esmagadora

maioria dos julgados do Superior Tribunal de Justiça33 e de alguns tribunais de justiça estaduais entende a

duplicada como um título causal. E estão certos. Em primeiro lugar, por uma questão de lei aplicável. Por

mais que o Código Covil consagre o princípio da abstração, ele não revogou a lei 5.474/68. Ao contrário,

fez uma ressalva que preservou todas as leis especiais acerca de títulos de crédito em seu artigo 903. O

Código passou a ter, portanto, vigência absolutamente residual. Assim, subsiste o requisito legal da

existência de uma compra e venda ou prestação de serviços para a emissão da duplicata, nos termos do

artigo 1° da lei 5.474/68. Sendo esse um requisito legal, ele não pode ser visto como inferior aos requisitos

formais do título. Aí reside outra contradição daqueles que defendem a abstração das duplicatas: embora

relativizem a causalidade do título, são absolutamente duros quanto à sua forma. Isso é de uma

arbitrariedade sem tamanho. Tanto o negócio fundamental quanto a forma estão previstos em lei como

absolutamente necessários para tornar o título válido. Por mais que clássica, a doutrina não está acima da

lei, e não é fonte formal do direito.

(ii). Em relação às condições para a execução da duplicata, o artigo 15 da Lei nº 5.474 de 1968 diferencia

as aceitas e as não aceitas. No primeiro caso, o procedimento de execução independe de protesto,

conforme o inciso I do referido artigo. Entretanto, para o caso de duplicatas não aceitas, há requisitos

para que haja a execução do título. São eles: o protesto prévio, o acompanhamento de documento hábil

comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria, e, por fim, que o sacado não tenha recusado o

aceite, conforme o previsto nos arts. 7º e 8º da Lei nº. 5.474/68. Assim sendo, a depender do tipo de

duplicata, haverá a necessidade ou não do protesto prévio para a execução, o que já é, inclusive,

jurisprudência do STJ.

(iii). Sim, a Sahara. e a Ferro e Níquel poderiam ser executadas juntamente com a Olho Vivo.. O emitente

da duplicata – Sahara Soluções Hídricas Ltda. – é parte legítima passiva da ação de execução do título

endossado: o parágrafo 4º do artigo 13 da Lei nº. 5.474/68 e o artigo 44 da LUG preveem a

responsabilização dos endossantes, mesmo na ausência de protesto. Além disso, a endossante também se

incluiu como avalista do sacado, tornando-se responsável pela liquidação do crédito conforme art. A

própria jurisprudência é pacífica nesse sentido. Já no caso da empresa Ferro e Níquel Ltda. a resposta

dependerá de atitude dos contratantes. O artigo 19 da Lei nº. 5.474/68 prevê que as duplicatas são títulos

nominativos, necessitando de que a compra e venda do título fosse registrada. Independe da cártula e do

endosso na própria duplicata. Além disso, a Ferro e Níquel ajustou cláusula pro solvendo, o que também

reforçaria a ideia de responsabilização dela pela solvência do devedor, podendo ser igualmente executada.

Só então se efetivaria a transferência do crédito com o registro, e se tornaria a Ferro e Níquel Ltda. parte

31 PELUSO, Cezar, Código Civil Comentado, et. al., 8ª ed., Manole, São Paulo, 2014, p. 852 32 STJ – Resp 1.105.012 - RS 2008/0258634-1, Relator: MINISTRO MARCO BUZZI, Data do Julgamento: 22/10/2013, T4 – QUARTA TURMA. 33 STJ - AgRg no AREsp 574580 / MS 2014/0221354-7, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 05/02/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/02/2015; STJ - AgRg no AREsp 533590 / SP 2014/0136373-4, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 14/10/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 29/10/2014; STJ – Resp 1.105.012 - RS 2008/0258634-1, Relator: MINISTRO MARCO BUZZI, Data do Julgamento: 22/10/2013, T4 – QUARTA TURMA.


38

legítima passiva da ação de execução. Caso contrário, haverá confusão entre o titular do crédito e o seu

devedor, o que é descabido, conforme já entendeu o Superior Tribunal de Justiça34.

(iv). O foro escolhido pela D'argent para mover a ação executiva está errado. O correto seria que ela

propusesse a ação no domicílio do sacador (Sahara), dos endossantes (Sahara e Ferro e Níquel) ou

respectivos avalistas. Nos termos do artigo 17 da Lei 5474/68. Contudo, o que ela fez foi ajuizar a ação

de execução na comarca de Salvador, que é domicílio do sacado (Olho Vivo).

(v). A execução está correta, por duas razões. O elemento central do contrato de factoring convencional é

a cessão de créditos da faturizada em troca de um preço menor do que o valor desses créditos. É claro

que isso deve ser adaptado ao nosso caso, visto que o que se transfere são títulos de crédito, cuja circulação

se dá por meio de endosso, ato unilateral, e não da cessão bilateral nos moldes clássicos do código civil.

De qualquer forma, esse preço pago “a menor” à faturizada é central para desvelar as funções econômicas

do factoring: financiamento, gestão e garantia35. O financiamento se dá pelo adiantamento do capital

correspondente aos títulos que a faturizada iria receber, do qual é descontada uma porcentagem, chamada

de deságio. Essa porcentagem corresponde á remuneração do faturizador pela gestão dos créditos que

assume. Ele se torna responsável pela verificação do inadimplemento, pelo protesto, pela propositura de

ações executivas e etc.

Essa é a primeira razão pela qual não faz sentido que a D'argent só possa executar 70% do valor dos

títulos que recebeu. Isso retiraria a sua comissão, esvaziando a causa econômica do contrato celebrado

com a Ferro e Niquel e descaracterizando a gestão ou prestação de serviços.

A segunda razão é a ausência da função de garantia do contrato celebrado entre D'argent e Ferro e Níquel.

Geralmente, o factoring têm função garantidora porque a faturizadora é obrigada a pagar à faturizada o

preço dos títulos (descontado o deságio) independentemente do adimplemento dos devedores. No fundo,

a faturizada troca a chance de receber uma quantia maior pela certeza de receber uma quantia menor.

Mitiga-se o risco, que se transfere à faturizadora (COMPARATO, Fabio Konder, Factoring, revista de

direito mercantil, Revista dos tribunais, p. 61) Isso não ocorre no presente caso. A inserção da cláusula pro

solvendo na venda dos títulos à D'argent tornou a Ferro e Níquel responsável pela insolvência da Olho Vivo

e da Sahara, sua avalista. O risco não se transferiu. Não há garantia. O endosso feito pela Ferro e Níquel

não foi um endosso-caução, nos moldes do previsto no artigo 19 da Lei Uniforme, aplicável às duplicatas

por força do artigo 25 da lei 5.474/68.

E ainda que fosse, isso não afetaria o processo executivo em si. D’argent poderia mover a ação

tranquilamente, porque, apesar de o endosso-caução não transformar o endossatário em credor, mas em

mero mandatário, um de seus poderes é o de executar o título. Isso se extrai de uma interpretação conjunta

do artigo 19 da LUG e 1.451 do Código Civil. A questão é que, depois de receber o valor da execução,

ele teria de devolver ao devedor o que extrapolou o valor da dívida da obrigação principal. Isso porque se

aplica, nessa hipótese, o disposto pelo Código Civil sobre o penhor de títulos de crédito. O artigo 1.460

prevê que o credor salde imediatamente a dívida. Se ela foi saldada e o ex-devedor continua a titular o

título de crédito, o artigo 884 do Código impõe a devolução, sob pena de configurar enriquecimento sem

causa. É claro que nada disso se aplica ao presente caso, porque não há endosso-penhor.

II – Questões relativas ao cheque:

(i). A discussão a respeito da validade mudaria totalmente, porque o cheque não é causal como a duplicata.

Desapareceria o fundamento da exceção da Olho Vivo. Não precisa ser emitido em função de um negócio

34 REsp 1011040/PB, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 10/04/2012 35 GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, v. 3, Saraiva, 2014, pp. 704-705


39

específico, porque não há previsão legal nesse sentido. Além disso, não existe apresentação para aceitemos

cheque, como na duplicata. A concordância com a ordem de pagamento não pode ser negada.

(ii). Quanto ao procedimento de cobrança do cheque, o artigo 33 da lei 7.357 dispõe sobre o prazo de

apresentação do cheque, que é de 30 dias a contar da data de emissão, se for emitido no lugar onde deve

ser pago, ou de 60 dias, se for em outra cidade. O prazo de apresentação é importante para a contagem

do prazo prescricional e para a conservação do direito de regresso contra endossantes e seus avalistas.

Portanto, a D’argent Factoring S.A. primeiramente precisaria ter feito a apresentação do cheque dentro

desse período de dias – provavelmente no prazo de 60 dias, vista diferenças nas cidades sedes das

companhias. Em situações de não pagamento até a data de vencimento do cheque, como o caso

apresentado, cabe ao portador – D’argent – a ação de execução, que deve ser imposta em até seis meses a

contar do fim do período do artigo ora mencionado. Portanto, a D’argent teria o direito de promover a

ação de execução num prazo de seis meses a contar do fim dos 60 dias. Além disso, em caso de não

pagamento do cheque, segundo o entendimento do STJ, a execução deve se dar no foro onde está

localizada a agência bancária em que o emitente mantém a sua conta corrente36. Já o artigo 47 dessa lei

dispõe o modo e contra quem o cheque poderia ser executado, sendo elas: “contra o emitente e seu

avalista” e “contra o endossante e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa de

pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque,

com indicação do dia de apresentação (...).” e o seu parágrafo primeiro ainda determina que todas as

declarações dispensam o protesto e teriam os efeitos deste. Diz Rubens Requião: “O protesto do cheque,

muitas vezes, é usado como meio de intimidação do devedor, que fica preocupado com o seu conceito e

idoneidade. Por isso, estou certo que os bancos tudo farão para sabotar as aspirações de clientes que

desejem a inserção do protesto de seus títulos” .

Não é preciso protestar um cheque para cobrá-lo, pois o próprio não pagamento (cheque devolvido pelo

sacado atestando a ausência de fundos na conta do emitente) já é suficiente para mover a ação de execução,

nos termos do artigo 6º da Lei de Protestos. Portanto, a alegação de Olho Vivo sobre a necessidade de

protestos é improcedente. Ademais, como o cheque foi emitido pela empresa Olho Vivo e sendo a Sahara

avalista e endossante, ambos teriam responsabilidade no pagamento do cheque, sendo procedente a

alegação de Ferro Níquel de que deve ser retirado da ação: “No caso, a empresa de factoring ajuizou ação de

execução contra a empresa e contra a pessoa que emitiu o cheque (...). Ao analisar a questão, o colegiado destacou: ‘A lei é

mais que explícita: quem endossa garante o pagamento do cheque. Seja o endossatário quem for. A lei não faz exclusões.

Portanto, não cabe criar exceções à margem da lei.’”. Entretanto, em relação ao Ferro Níquel, pode a D’argent

ainda desfazer o negócio realizado com ela, visto o teor pro solvendo da venda, com todas as suas

consequências, caso não seja capaz de receber a quantia devida. Por fim, caso a D’argent perca o prazo de

seis meses previsto na lei, portanto, incidindo a prescrição, ainda resta para ela a possibilidade de instaurar

a ação causal (ação de conhecimento da Lei do Cheque sem necessidade de protesto), ação monitória (que

ocorre junto com a ação causal) e ação de enriquecimento ilícito (artigo 61 da Lei do Cheque, podendo

ser movida contra emitente e outros obrigados).

36 STJ – REsp 1246739 / MG 2011/0053278-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data do Julgamento: 02/05/2013, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 08/05/2013.


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FINANCIAMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL: CONTRATOS

BANCÁRIOS E MÚTUO. ABERTURA DE CRÉDITO. CÉDULA DE

CRÉDITO BANCÁRIO.

O EMPRÉSTIMO BANCÁRIO (MÚTUO) Vera Helena de Mello Franco

É a mediação de crédito indireto – o emprego com responsabilidade própria do capital alheio.

Dentro disso, é mediação qualificada, já que o mediador assume, em nome próprio, o risco da atividade.

Sendo assim, somente pode ser exercida por PJ autorizada. Há controle da administração pública para o

exercício dessa atividade.

A função das instituições financeiras está em recolher os capitais inertes, concentra-los e coloca-los em

circulação.

Operação bancária

Somente será uma operação bancária quando a presença do banco for requisito essencial para a

qualificação do negócio.

Quanto à sua natureza, podem ser típicas – exclusivas da atividade bancária – e atípicas – aquelas que,

embora não exclusivas da atividade bancária, estão conexas.

Nas típicas estão os depósitos e os empréstimos, atividades típicas de intermediação de crédito. Dividem-

se em ativas e passivas, em relação à posição subjetiva do Banco.

Nas atípicas o Banco é um prestador de serviços, realizando atividades complementares à sua função. É

vedado ao banco as atividades industriais ou comerciais.

Quanto ao conteúdo, pode haver a seguinte divisão:

a. Operações cujo objeto imediato não é um crédito, mas sim sua finalidade – contrato de conta

corrente

b. Operações nas quais o crédito não é o fim remoto, mas a finalidade imediata visada pelas partes

– o contrato de mútuo

c. Operações complementares das operações de crédito

O elemento comum a todos os negócios jurídicos de crédito reside em quatro prestações inversamente

proporcionais: a entrega que tem sua contraprestação na restituição e o prazo, cuja prestação

correspectiva está no pagamento dos juros.

Mútuo

É a operação pela qual o Banco entre a terceiros uma certa soma em dinheiro para lhe ser devolvida dentro

de um prazo determinado, cobrando juros para tanto.

É oneroso, envolve prazos superiores a 180 dias37, e somente serão devidos após o vencimento. A Lei

4595/64 prevê os limites do contrato, com determinadas especificações.

37 O Hot Money envolve o prazo máximo de 10 dias.


41

Contas garantidas: cheques especiais são contas de crédito com um valor limite que é movimentado

diretamente pelos cheques emitidos pelo cliente, desde que não exista saldo disponível na conta em

movimentação.

Crédito Rotativo: linhas de crédito abertas com um determinado limite e que são utilizadas pelas

empresas na medida de suas necessidades, ou mediante apresentação de garantias.

Empréstimo para capital de giro: operações tradicionais de empréstimos vinculadas a um contrato com

destinação especifica. São garantidos por duplicatas de montante superior ao do empréstimo.

Contrato de repasse: empréstimos oferecidos no mercado interno por entidades financeiras, utilizando

recursos captados no exterior em próprio nome.

Crédito direto ao consumidor: financiamento concedido por uma instituição financeira para aquisição

de bens ou serviços pelos seus clientes. O bem adquirido fica como garantia.

Crédito direto ao consumidor com interveniência: semelhante ao anterior com a interveniência de

empresas.

O contrato de abertura de crédito é um contrato com características próprias e que não se confunde

com outros contratos. É atípico, consensual, de duração continuada (seus efeitos se protraem no tempo),

oneroso (com obrigações para ambas as partes), não solene, personalíssimo, pode ser descoberto ou

garantido.

Antecipação bancária

É operação assimilada ao desconto bancário e ao empréstimo, e consiste no adiantamento ao antecipado

de uma determinada soma proporcional ao valor de determinadas coisas.

É contrato autônomo, real, que resulta da fusão do crédito e da garantia, e no qual a garantia é elemento

essencial, devendo ser proporcional ao adiantamento realizado.

Seminário

1) A cédula de crédito bancária poderia ser emitida em favor de banco estrangeiro ? O Banque é considerado instituição financeira, nos termos da legislação brasileira? Se essas duas respostas forem positivas, a cédula de crédito bancário poderia ter sido emitida em moeda estrangeira ? 3) João e Manuel têm uma discussão societária a respeito da garantia do empréstimo. Atualmente, a participação de João é muito inferior à de José, eis que foi diluído em razão da integralização da dívida objeto do contrato de mútuo. A partir disso, responda: era válida a cláusula que permitia a integralização da dívida do mútuo na Sahara em caso de inadimplemento? Em outras palavras, o contrato de mútuo admite que se a obrigação não foi adimplida, a dívida seja considerada capital integralizado na sociedade?

Questão nº1) A cédula de crédito bancária poderia ser emitida em favor de banco estrangeiro? O Banque

é considerado instituição financeira, nos termos da legislação brasileira? Se essas duas respostas forem

positivas, a cédula de crédito bancário poderia ter sido emitida em moeda estrangeira?

O art. 26, §1º, da Lei n.10.931/2004 preconiza que "a instituição credora deve integrar o Sistema

Financeiro Nacional, sendo admitida a emissão da Cédula de Crédito Bancário em favor de instituição

domiciliada no exterior, desde que a obrigação esteja sujeita exclusivamente à lei e ao foro brasileiros".

Assim sendo, a CCB pode ser emitida em favor de banco estrangeiro.


42

A legislação brasileira considera instituição financeira a pessoa jurídica de direito público ou privado, que

tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou

aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão,

distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários (art. 1º da Lei n.

7.492/86). Ressalta-se que o conectivo "ou" deve ser interpretado como "e", por interpretação consolidada

na doutrina bancária, para que se reduza o amplo leque de pessoas que seriam consideradas como

instituição financeira.

Assim, a mera captação ou intermediação ou aplicação de recursos seria suficiente para caracterizar alguém

como instituição financeira, o que aconteceria, por exemplo, no momento em que uma pessoa física

empresta dinheiro a um amigo que passa por necessidades econômicas.

Como o Banque realiza operações de abertura de crédito e emissão de CCB, pode-se considerá-lo como

instituição financeira nos termos da legislação brasileira.

Desta forma, a CCB poderia ter sido emitida em moeda estrangeira, visto que esta é uma possibilidade

facultada pelo art. 26, §2º, da Lei n. 10.931/2004, in verbis: "A Cédula de Crédito Bancário em favor de

instituição domiciliada no exterior poderá ser emitida em moeda estrangeira."

Questão nº3) João e Manuel têm uma discussão societária a respeito da garantia do empréstimo.

Atualmente, a participação de João é muito inferior à de José, eis que foi diluído em razão da integralização

da dívida objeto do contrato de mútuo. A partir disso, responda: era válida a cláusula que permitia a

integralização da dívida do mútuo na Sahara em caso de inadimplemento? Em outras palavras, o contrato

de mútuo admite que se a obrigação não foi adimplida, a dívida seja considerada capital integralizado na

sociedade?

Em relação ao mútuo bancário, discute-se acerca das garantias reais excessivas, visto que existe uma

situação de hipossuficiência entre o banco e o empresário tomador do empréstimo. É recorrente a prática

de abuso devido a utilização de contratos pré-estabelecidos. A garantia do mútuo muitas vezes se torna

excessiva, pois ultrapassa o valor do empréstimo.

No caso em tela, não há esse excesso da garantia. Primeiramente, não há uma relação de disparidade ou

hipossuficiência, pois o contrato não é estabelecido entre a Sahara e um banco, mas sim com Portuga

Administradora de Bens Ltda. - “Portuga”. Como o contrato não foi pré-estabelecido e o valor da garantia

é a metade do valor empréstimo, assim, não há abuso.

Além disso, não há qualquer impedimento de que a dívida seja considerada capital integralizado na

sociedade. Não há qualquer obstáculo a essa operação, seja no Código Civil, seja em legislação

extravagante. Nesse sentido, há inclusive o seguinte julgado, permitindo operação semelhante:

CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO NO EXTERIOR, QUITADO MEDIANTE INVESTIMENTO DA EMPRESA ESTRANGEIRA NA EMPRESA NACIONAL DEVEDORA. CELEBRAÇÃO DE CONTRATO SIMBÓLICO DE CÂMBIO. INCIDÊNCIA DA CPMF. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À LEGALIDADE E À ISONOMIA. 1. No caso em tela, a empresa apelante celebrou contratos de mútuo com sociedade estrangeira. A dívida daí decorrente, contudo, ao invés de ser quitada pelo pagamento, foi extinta por meio de investimento da empresa estrangeira no capital de sua devedora, ou seja, foram emitidas novas quotas da sociedade apelante, a serem subscritas pela referida empresa americana e integralizadas pela conversão da dívida. 2. Há a formação de duas relações jurídicas distintas e sucessivas no tempo: a primeira delas diz respeito ao empréstimo tomado pela empresa apelante da empresa estrangeira; a segunda envolve o investimento feito pela empresa estrangeira no capital social da apelante. 3. Apesar de os valores envolvidos, ao final das duas operações, não realizarem a saída física do patrimônio da apelante, houve a movimentação financeira escritural desses recursos, geradora da incidência da CPMF: em primeiro lugar, para a quitação do empréstimo estrangeiro, e em segundo lugar, para a realização do investimento pela empresa


43

estrangeira. 4. Inexistência de violação aos artigos 150, I, da CF, 97 do CTN e 2o, da Lei nº 4.131/62. 5. Precedente desta Corte. 6. Apelação improvida.

(TRF-2 - AMS: 200251010144888 RJ 2002.51.01.014488-8, Relator: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, Data de Julgamento: 14/08/2007, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::04/10/2007 - Página::227)


44

GARANTIAS: FIANÇA, PENHOR (MERCANTIL, DE CRÉDITOS),

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PROJECT FINANCE.

CONTRATOS DE GARANTIA E GARANTIAS AUTÔNOMAS Luiz Mario Galbetti e Rafael Vanzella

Traz o texto a discussão acerca dos contratos de garantia e garantias autônomas. É contrato em que

se promete a indenização de dano sofrido, ou determinada renda, ou outro resultado, e não o

adimplemento da obrigação. Não é acessório, mas sim independente.

Chega-se à conclusão de que garantia significa ação, posição jurídica subjetiva ativa complexa. As garantias

especiais têm por objeto a responsabilização de outro ou outros patrimônios pelo cumprimento da

obrigação (pessoais), assim como podem ter por objeto determinados direitos sobre certos bens do

próprio devedor (reais).

Dessa forma, são contratos que constituem, modificam ou extinguem relações jurídicas caracterizadas, em

seu conteúdo, por posição jurídica subjetiva ativa funcionalizada à efetivação de pretensões ou de

expectativas, reduzindo, assim, os riscos advindos da eventualidade do inadimplemento de um dever

comportamental, ou da verificação de um resultado desfavorável ou, ainda, da não verificação de um

resultado favorável.

Caracterizam-se, dessa forma, pela sua causa. É fundamental considerar a causa concreta dos seus

subcontratos de garantia ´para qualifica-los e interpreta-los devidamente.

Destaca-se a diferença entre garantias autônomas e especiais. As especiais têm a chamada acessoriedade

e nas autônomas não. Há independência que este contrato guarda para com as outras relações jurídicas.

A CONSTITUIÇÃO DO PENHOR MERCANTIL ATRAVÉS DO CONSTITUTO

POSSESSÓRIO Luiz Gastão Paes de Barros Leães

O penhor é de caráter acessório, sendo, portanto civil ou comercial, a depender da obrigação principal.

Pode até mesmo ser considerada a inserção de um contrato usualmente civil num fluxo mercantil para

que se torne comercial.

Questiona-se se o constituto possessório não confunde com a tradição efetiva nem mesmo simbólica.

Entretanto, entende o autor que, bastaria que haja acordo expresso das partes nesse sentido para

considera-lo existente.

Por presumir a entrega dos bens em garantia, a falta dessa entrega constitui a infidelidade do depositário.

Entretanto, não é necessária a efetiva entrega física da coisa. O constituto possessório também implica

em tradição ficta ou simbólica.

O PROJETO DE FINANCIAMENTO Luiz Gastão Paes de Barros Leães

É operação financeira que se estrutura com base no fluxo de caixa gerado pelo empreendimento

financiado. Trata-se de financiamento de projeto e não de empresa.


45

Necessário que fique assegurada a viabilidade econômica do projeto.

A garantia básica reside no fluo de caixa do empreendimento financiado e não nos ativos individuais que

os empreendedores possam oferecer aos seus credores.

PERFIL DOGMÁTICO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA Orlando Gomes

É negócio jurídico consistente na transmissão de propriedade, limitada por uma relação obrigacional que

distorce o fim natural do contrato translativos. A alienação é meio para se alcançar o fim da garantia

Realiza-se negócio aparente que oculta o verdadeiro, sendo, de certa forma, caso de simulação. Entretanto,

há intento real de transmissão da propriedade com a finalidade de garantir o crédito.

Seminário

A Sahara solicitou que ao final da opinião jurídica fosse feita um quadro diferenciando as garantias da fiança, penhor e a alienação fiduciária, destacando seus prós e contras e suas características.

Fomos mais uma vez procurados por Sahara S/A para emitir nossa opinião sobre a exigência de garantias

feitas pelo Banco ACC. Elas visam a assegurar o adimplemento do contrato de mútuo a ser firmado entre

as partes. Faremos uma análise de alguns tipos cabíveis de garantia e depois apresentaremos e

justificaremos nossas propostas. Antes disso, porém, cabe esclarecer algumas ideias.

A primeira é, naturalmente, a de garantia. Geralmente a garantia é traduzida em uma noção geral de escudo

contra o infortúnio - seja ele qual for. O contrato de garantia é o instrumento jurídico usado para que uma

parte transfira à outra um risco a que está sujeita em outro negócio jurídico do qual faça parte. Evitar a

frustração de uma expectativa é a sua causa38, é o efeito almejado pelas partes com a sua conclusão. A

garantia geral de todos os credores é o patrimônio do devedor. Contudo, é possível que essa garantia geral

seja reforçada. Esse reforço se dá tradicionalmente de duas formas. Pela primeira, confere-se ao credor o

poder de recorrer a outros patrimônios além do devedor para satisfazer sua pretensão. Pela segunda, tem-

se a afetação de um bem específico à satisfação dessa pretensão. Elimina-se, portanto, o risco da

insolvência. Essa é a distinção clássica entre as garantias pessoas e reais39.

A segunda ideia relevante é a de project finance. Como visto, a Sahara firmou um contrato de sociedade com

o Banco ACC, constituindo uma Sociedade de Propósito Específico. Isso é importante porque essa

sociedade é uma corporificação do investimento que seus acionistas pretendem levar a cabo. Ela centraliza

o enfeixamento de relações jurídicas em torno desse projeto, isolando-o do restante dos investimentos

particulares de cada um dos acionistas40. Assim, as expectativas de ambas as partes voltam-se para o

sucesso da instalação do parque fabril da Sahara. O Banco ACC não está apenas interessado na

remuneração do capital que emprestará à Sahara. Ele também é sócio da SPE. Também participará nos

resultados do projeto, que podem ultrapassar em muito o spread obtido com o mútuo. Assim, interessa

mais ao banco que a Sahara preste garantias que protejam o sucesso do parque, e não tanto o mútuo em

si. É claro que este não deixa de ser essencial. Será necessário recorrer a formas mais tradicionais de

garantia para cobrir boa parte dele, mas o restante pode ser garantido por vias menos ortodoxas e mais

38 Sem adentrar discussões mais complexas, o termo causa é aqui usado como sinônimo de consequência jurídica que viabiliza a operação econômica levada a cabo pelas partes pela roupagem jurídica do contrato, nos termos de ROPPO, Enzo, O Contrato, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 195-203 39 GALBETTI, Luiz Mario, e VANZELLA, Rafael, Contratos de Garantia e Garantias Autônomas, Revista de Direito Mercantil, 157ª ed., pp. 48-49. 40 LEÃES, Luis Gastão Paes de Barros, Pareceres, v. II, Singular, São Paulo, 2004, p. 1443


46

adequadas ao interesse comum das partes – as garantias autônomas –, que serão explicadas mais abaixo.

Passemos às análises.

I – Fiança:

Uma primeira possibilidade a ser explorada é a prestação de fiança por um terceiro. A fiança, disciplinada

a partir do artigo 818 do Código Civil de 2002, é uma garantia pessoal que se configura por meio de um

contrato unilateral autônomo e acessório ao contrato principal, em que o fiador garante o cumprimento

da obrigação contraída pelo afiançado. Na fiança, independentemente de ser civil ou mercantil, exige-se a

outorga marital, isto é, a autorização do cônjuge, a fim de garantir todos os seus efeitos jurídicos. Além

disso, ela conta com a ideia de benefício de ordem, disposto pelo artigo 82741 do Código Civil, de maneira que

é necessário sempre executar primeiramente o próprio devedor para então, se necessário, executar o

fiador.

O que nos faz afastar a viabilidade da fiança para o caso da Sahara e do Banco ACC é que não há um

terceiro suficientemente solvente para ocupar o papel do fiador. A SPE poderia ser uma opção, mas ainda

vai nascer e irá levar tempo até reunir patrimônio próprio capaz de fazer frente às dívidas da Sahara. Aliás,

se ela fosse garante, o Banco ACC estaria se responsabilizando indiretamente por metade da satisfação do

seu próprio crédito, o que não faria sentido. Além disso, o Banco ACC não tem intenção alguma de

prejudicá-la. Interessa-lhe o sucesso do empreendimento, como já visto.

II – Penhor:

O Penhor é garantia real acessória, vinculada a uma obrigação principal, com efeitos de transmitir a posse

indireta do bem ao devedor42. Não há, portanto, a tradição efetiva e muito menos a simbólica desse bem,

e nem por isso é inexistente o penhor. Basta que haja “constituto possessório”, por ser o caso de penhor

mercantil e não civil43 para a sua configuração, permitindo que a atividade investida pela empresa fosse

desenvolvida, ao mesmo tempo que se efetiva a garantia ao Banco ACC, o que inicialmente poderia

despertar o interesse no instituto.

Levando-se em consideração os ativos disponíveis da Sahara, o penhor pode ser útil em termos de títulos

mobiliários, mas não de bens móveis. Isso porque o direito de excutir concedido pelo artigo 1422 do

Código Civil implica todo um procedimento judicial e lento de alienação, que não é capaz de satisfazer as

necessidades imediatas do credor. É certamente mais célere do que um procedimento judicial de cobrança,

mas carrega em si a possibilidade de oposição das exceções referentes à obrigação principal, o que pode

prejudicar o sucesso do investimento.

III – Alienação Fiduciária:

Pela alienação fiduciária, ocorre a transferência da propriedade do bem ao credor, o que facilita a tutela de

seu crédito, que fica muito mais célere. O artigo 3° do decreto-lei 911/69 autoriza a concessão de liminar

de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, de modo a preservar de forma útil e rápida os

interesses do credor44. As mesmas observações são válidas para o terreno a ser usado na construção da

fábrica, exceto, por óbvio, pela busca e apreensão. No negócio jurídico da propriedade fiduciária dá-se a

transferência do domínio do bem ao credor (no caso, da fábrica ou do terreno) em garantia do pagamento,

41 Art. 827: “O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor”. 42 LEÃES, Luiz G. P. de Barros. A constituição do penhor mercantil através do constituto possessório, em Pareceres, Singular, São Paulo, 2004, pp. 625-631. 43 Não sofre a influência, dessa forma, do artigo 274 do Código Comercial, mas sim do artigo 1.431, par. Único do Código Civil. Nesse sentido, REsp 1377908/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 01/07/2013. 44 STJ - REsp: 1462210 RS 2014/0149511-0, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 18/11/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/11/2014.


47

permanecendo o devedor fiduciante com a posse direta da coisa; já o domínio (resolúvel) e a posse indireta

passam ao credor fiduciário, em garantia, por meio de constituto possessório45.

Nos termos dos artigos 26 e 27, caput da lei 9.514/97, ocorrido o inadimplemento, a propriedade se

consolida nas mãos do fiduciário, que deve proceder à alienação do imóvel – judicial ou extrajudicialmente

– em até 30 dias. No caso da Sahara e do Banco ACC, a alienação fiduciária do imóvel em que se construirá

a fábrica não é uma boa idéia. Ela retira uma importante fonte de financiamento para o investimento, que

é o próprio imóvel. Ele não precisa estar em propriedade da SPE para que ela cumpra seu propósito.

Dessa forma, há uma alienação para garantir, ocultando o verdadeiro negócio jurídico de comum acordo

com o adquirente, pois não lhe transfere realmente a propriedade do bem, mas apenas a atribui para

assegurar o pagamento de respectiva dívida46. Uma vez construída a fábrica e operada a acessão, é muito

mais vantajoso a ela vender o terreno com o galpão da fábrica e alugá-lo por prazos longos, de modo a

liberar capital para fazer frente às suas obrigações mais facilmente. Essa possibilidade seria tolhida se o

imóvel estivesse em propriedade do Banco ACC.

IV – Garantias autônomas:

As garantias autônomas são aquelas que possuem a causa típica do tipo contratual geral de garantia, mas

não integram vínculos obrigacionais dependentes daquele em que está o crédito que se pretende garantir.

Elas não gravitam em torno da causa de um contrato principal. Certamente estão inseridas no âmbito da

operação econômica levada a cabo pelas partes, mas não existem exclusivamente em função dela. Não

deixam de fazer sentido e não constituem enriquecimento sem causa quando alguma obrigação do

contrato central é inadimplida. Isso porque a sua causa é desvinculada de qualquer valoração jurídica do

inadimplemento47. Ele constitui mero fato bastante para que o credor busque a satisfação de seu crédito

no patrimônio do garante. E mais: o inadimplemento pode não ser o único fato ensejador da obrigação

do garante. Seu surgimento pode estar condicionado a um evento desfavorável qualquer, como nos

contratos de seguro. O interessante é que, por estarem desvinculadas de qualquer valoração jurídica, os

vícios do contrato central não afetarão o contrato de garantia autônoma. A garantia perde o seu caráter

tradicionalmente acessório para valer e produzir efeitos por si mesma. O mais comum em casos de garantia

autônoma é que ela seja onerosa e exija do garantido o pagamento de um preço, semelhante a um contrato

de seguro.

A falha das garantias autônomas é que, como a fiança, são garantias pessoais. O crédito é vinculado à

pessoa do garante, e não a um bem. Mas, ainda assim, são muito mais seguras do que a fiança, porque

obstam que o devedor oponha ao credor exceções relativas ao negócio “principal”. Sua causa não está

vinculada a ele, então eventuais vícios nele não ensejam o enriquecimento sem causa do garantido. Muito

já se discutiu a respeito da possibilidade de uma garantia autônoma, mas o Superior Tribunal de Justiça já

reconheceu a existência de uma garantia autônoma no REsp 3.673/MG.

45 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: direitos reais: v 5. 8. ed. – São Paulo: Saraiva, 2013, p. 437-439.

46 GOMES, Orlando. Perfil dogmático da alienação fiduciária. In: Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos: vol. 5, São

Paulo, Revistas do Tribunais, 2013, p. 475.

47 GALBETTI, Luiz Mario, e VANZELLA, Rafael, Contratos de Garantia e Garantias Autônomas, Revista de Direito

Mercantil, 157ª ed., p. 57.


48

V – Quadro comparativo:

Fiança Garantia

Autônoma

Penhor Alienação

Fiduciária

Espécie Pessoal Pessoal Real Real

Vínculo com

uma obrigação

principal

Acessória Autônoma Acessória Acessória

Oponibilidade

de exceções da

obrigação

principal

Possível Impossível Possível Possível

Benefício de

ordem

Existente Inexistente - -

Efeitos reais - - Transferência da

posse indireta

Transferência da

propriedade

Meios

executivos

Ação de cobrança Ação de cobrança Excussão por

alienação judicial

Busca e Apreensão

seguida de alienação,

judicial ou não

VI – Nossa proposta:

Ante o exposto, propomos as seguintes formas de garantia:

a. A alienação fiduciária dos bens de capital a serem utilizados pela fábrica para a produção das

condensadoras da Sahara. Essa garantia tutela o crédito do Banco sem que haja a transferência

da posse direta da coisa. Assim, a SPE ainda seria capaz de operar a fábrica e manter o fluxo de

caixa do investimento de pé.

b. A cessão onerosa ao Banco ACC de tantas posições contratuais da SPE assumidas em função do

empreendimento quanto forem necessárias para suprir o inadimplemento parcial do mútuo pela

Sahara. Essa garantia visa dar ao banco a possibilidade de executar diretamente e em seu nome

os créditos da SPE contra seus devedores, até o limite de seu crédito. Ela seria constituída de

forma autônoma, visando a suprir o montante inadimplido, independentemente de qualquer

problema em suas outras relações com a SPE ou a Sahara. As posições seriam cedidas,

naturalmente, por um preço bastante amigável, muito abaixo do valor das obrigações envolvidas.

Dessa forma, independentemente de quaisquer alegações da Sahara em relação ao negócio

principal, o evento do inadimplemento por si só bastaria para que as cessões se operassem. Não

haveria discussão jurídica apenas fática. O banco não teria prejuízo imediato, e a Sahara não veria

os bens necessários ao seu investimento totalmente comprometidos. Essa forma de garantia é,

no fundo, um meio de preservar o investimento,sem deixar de penalizar a Sahara por meio da

retirada de sua parte na distribuição dos resultados percebidos com a satisfação de determinados

créditos da SPE.


49

O penhor das cotas sociais detidas pela Sahara, bem como de seus frutos – os dividendos –, para os casos

extremos em que haja inadimplemento total do contrato de mútuo48. Essa garantia visa a dar ao Banco

ACC o controle da operação toda, alocando os recursos necessários para a construção da fábrica da forma

que lhe for mais vantajosa.

48 O Superior tribunal de Justiça já reconheceu em diversas ocasiões garantias nesses moldes. Veja-se, como exemplo: REsp 819.238/RJ, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/11/2006, DJ 26/02/2007, p. 588


50

EMPREITADA. BUILT-TO-SUIT.

CONTRATO DE EMPREITADA – OBRIGAÇÕES DE MEIO, DE RESULTADO E

DILIGÊNCIA Fábio Coutinho de Alcântara Gil

A definição alemã para o contrato de empreitada: ‘o objeto do contrato é produção ou modificação de

uma coisa, ou outro resultado obtido com o trabalho ou prestação de serviços. Entretanto, há vasta

divergência na sua conceituação e no tanto que deve ser restringido o seu objeto.

É um contrato de meio ou de resultado? O autor entende que se trata de contrato de resultado, por ser

possível que existam contratos de empreitada que não objetivem qualquer resultado. Entretanto, não se

nega que há favorabilidade do resultado.

A conduta do empreiteiro assume papel fundamental na consideração de que houve cumprimento do

contrato ou não. Ainda assim, compreende-se que a atividade diligente do empreiteiro não exaure a sua

responsabilidade pelo alcance do resultado contratado.

O resultado continua como ponto central no contrato.

Sua característica diferenciadora da prestação de serviços é a sua autonomia em relação à parte contrária.

Há a delegação de uma tarefa. É a execução de atos materiais ou de trabalho intelectual, e não à

representação de atos jurídicos.

BUILT-TO-SUIT: QUALIFICAÇÃO E CONSEQUÊNCIAS Cristiano de Souza Zanetti

O contrato se refere basicamente ao fato de que dada pessoa se obriga a levar a efeito certa construção,

conforme determinadas especificações e, em seguida, confere o direito de uso e fruição ao outro

contratante, contra o pagamento de determinado valor.

É modalidade contratual especialmente projetada para atender às necessidades das indústrias, embora não

se resuma a isso. É vantajoso por evitar a imobilização do capital. Permite adquirir imóvel conforme as

necessidades sem adquiri-lo de uma vez.

Os créditos são cedidos a agente financeiro que irá disponibilizar o montante necessário. O efetivo

pagamento de tais créditos sói ser garantido pela alienação fiduciária do imóvel.

Entretanto, são inerentes os problemas de revisão contratual no caso de ser aplicada a lei de locação

(8245/91). Há diferença da locação pela obrigação que tem o empreiteiro de construir o imóvel sob as

condições especificas. Não é possível dissociar a cessão de uso da construção – não é uma mera soma de

contratos diversos e há pagamento pelas duas prestações.

Dessa forma, indiscutível é a sua diferenciação e independência típica.

Seminário

1) É possível a revisão do valor pago a título de aluguel no contrato built-to-suit com base na Lei do Inquilinato

(Lei n. 8.245/91)?

2) Faz jus à Construtop pedir indenização pelos custos adicionais incorridos com a execução do projeto modificado?


51

Questão nº 1)

O contrato build to suit é um contrato de origem estrangeira. Nele uma pessoa se obriga a realizar uma

construção conforme determinadas especificações e, posteriormente, confere o direito de uso e fruição ao

outro contratante, contra o pagamento de determinado valor. Aquele que se obriga a construir é o

empreendedor, e o que se obriga a pagar é o ocupante. O pagamento se inicia após o término da

construção e ocorre sob a forma de prestações mensais. Com o pagamento o que se busca é remunerar

tanto o valor investido na execução da obra, como a posterior cessão de uso e gozo.

O professor Cristiano de Sousa Zanetti vê esta forma de contrato como algo vantajoso, pois evita a

imobilização de capital. Segundo ele “o contrato lhe permite obter construção em estrita conformidade

com suas necessidades, sem que deva adquiri-la desde logo”.

Quando se compara o contrato build to suit com a locação surge a discussão acerca daquele ser ou não uma

modalidade desta. Se sim, então desta associação se sugere a incidência da Lei 8245/91 também para os

contratos build to suit.

É compreensível que o mercado confunda build to suit com locação, visto que ambos os contratos têm por

objetivo ceder o uso e a fruição de certo imóvel para auferir determinada remuneração. Porém, além disso,

o build to suit é pautado pela obrigação de construir. Apenas depois haverá a cessão de uso e gozo do bem

imóvel ao ocupante. Suas prestações são, portanto, de um lado a construção somada à cessão do uso e da

fruição e, de outro, o pagamento pelas prestações periódicas.

Nota-se que existe diferença vital entre locações e contratos build to suit. Neste a construção é

imprescindível para que o objetivo das partes seja atingido. Assim não há possibilidade de dissociar as

prestações de construção e cessão de uso e fruição. Tanto que o pagamento devido pelo ocupante presta

a remunerar ambas. Já na locação o objetivo é a troca de dinheiro pela mera cessão de uso e gozo de

determinado bem. Para o professor Zanetti “a operação econômica viabilizada pela figura é diversa da

locação e, por isso, não permite a aplicação das regras previstas na Lei nº 8245/91”.

Há quem defenda a possibilidade da aplicação desta Lei aos contratos build to suit por analogia. Quanto à

questão de revisão do valor do aluguel, previsto no artigo 19 da Lei 8245/91, é necessário cuidado.

O artigo 19 confere às partes o direito de reajustar o valor do aluguel após 3 anos de vigência do pactuado.

Porém, considerar que este artigo, mesmo por analogia, possa ser aplicado ao build to suit leva a um

problema na execução deste contrato. Além disso, para Zanetti o “caráter particularíssimo do build to suit

cria sério obstáculo para identificar um preço de mercado, circunstância que reforça a impossibilidade de

revisão do valor pactuado”.

O reajuste do valor do contrato de locação visa assegurar o equilíbrio contratual, buscando evitar o

enriquecimento sem causa de uma das partes. Porém, num contrato build to suit, o pagamento não serve

apenas para remunerar o uso e a fruição do imóvel (como no contrato de locação), mas serve, também,

para remunerar o montante gasto com a construção. O valor da contraprestação deste contrato é, por

conseguinte, muito superior ao valor de um simples aluguel. A preservação do escopo do build to suit

impede, assim, a revisão do valor do contrato pela Lei 8249/91. Se não houvesse este impedimento,

haveria enriquecimento de uma parte às custas da outra.

Este é o entendimento do TJSP no AI nº 893.786-0/7, 26ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des Viana

Cotrim, j. 20.01.2011, que afirma que o build to suit não se confunde com a locação.

Para concluir, não pode haver revisão do valor pago a título de aluguel no contrato built to suit entre a

Sahara e a Facilitosuavida.


52

Questão nº2)

A Facilitosuavida Ltda e a Construtop Ltda. Firmaram um contrato de empreitada global para a realização

da obra. Pelo contrato de empreitada, uma das partes, denominada empreiteiro, obriga-se a executar uma

obra, mediante o pagamento da outra parte, denominada dono da obra. No conceito, identificam-se

claramente três elementos: sujeitos, o preço e a realização da obra para entrega futura49.

Em relação à variação do preço, o artigo 619 do Código Civil dispõe:

Art. 619. Salvo estipulação em contrário, o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra, segundo plano

aceito por quem a encomendou, não terá direito a exigir acréscimo no preço, ainda que sejam introduzidas

modificações no projeto, a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra.

Assim, o aumento de preço só é permitido se decorrente de aumento, ou alteração na obra mediante

instruções escritas do outro contratante. Trata-se de garantia que a lei concede ao dono da obra de não

sofrer reajuste, salvo sua autorização expressa.

Todavia, essa regra foi flexibilizada pela jurisprudência para evitar o injusto enriquecimento, dependendo

das circunstâncias do caso concreto. Dessa forma, se há uma aceitação tácita por parte do dono da obra,

dispensa-se a autorização escrita50.

Essa argumentação pode ser observada na seguinte decisão:

Contrato de empreitada – Modificação tácita – Horas extras comprovadas e autorizadas – Pagamento devido. A contratante que anui com as horas extras prestadas pelo prestadas pela contratada, mesmo que de forma tácita, mas devidamente comprovada a anuência por documento incontroverso, deve arcar com o seu pagamento embora exija o contrato autorização escrita, pois sua literalidade cede ante o princípio da boa-fé e o que veda o lucro indevido de uma das partes, mormente se exibido pelo credor documento que comprova anuência, equiparado ao documento previsto na parte final do art. 1246 do Código Civil - Honorários Advocatícios – Fixação no máximo legal – Proporção ao trabalho realizado não observada – Redução – Cabe a redução dos honorários fixados no máximo legal se o trabalho realizado nos autos, embora bem elaborado, não esgotou os meios probatórios que a lei prevê, não tendo inclusive o procurador comparecido a duas audiências realizadas, o que recomenda a sua redução” (TAMG, Ap. Cível 0358964-2,13-8- 2002, 1ª Câmara Cível – Rel. Vanessa Verdolim Andrade)

No caso em tela, durante a execução da obra, foi decidido pela alteração do projeto. Houve uma aceitação

tácita da modificação por parte da Facilitosuavida, uma vez que a empresa acompanhou a execução, sendo

que seus representantes sempre estavam presentes na obra. Nesse sentido, cabe à Construtop pedir

indenização pelos custos adicionais incorridos com a execução do projeto.

49 VENOSA, Sílvio de Salvo; Direito Civil, Contratos em espécie. São Paulo, Editora Atlas S.A., 2008. pg. 209. 50 VENOSA, Sílvio de Salvo; idem; pgs. 211, 212.


53

CONTRATO DE TRANSPORTE E DEPÓSITO. CONHECIMENTO DE

EMBARQUE, CONHECIMENTO DE DEPÓSITO E WARRANTIES.

SEGURO.

Seminário

(3) A Levo Rápido teria direito a demandar a indenização pela perda das máquinas, contra a Seguradora Sem

Risco S/A, considerando que realizou um seguro de dano para cobrir prejuízos sobre as mercadorias que se obrigou

a transportar? Considere que no transporte multimodal várias empresas podem participar, e isso era de

conhecimento da Seguradora, porque constava da apólice. E se positiva, poderia cobrar da Seguradora a multa

contratual que a Xing Ling exige?

(4) As máquinas foram jogadas em um lugar raso e puderem ser recuperadas. Quem tem título hábil para exigir

a entrega do contêiner?

Questão (3).

Sim, a empresa Levo Rápido tem o direito de demandar a indenização pela perda das máquinas contra a

Seguradora Sem Risco S/A, inclusive pelo pagamento de indenização em razão da multa cobrada pela

Xing Ling. Contra a Sahara. Isso porque, nos termos do enunciado, o seguro segurou que contratou “cobre

prejuízos sobre as mercadorias que se obrigou a transportar”. Os prejuízos51 englobam tudo o que a Levo

Rápido perdeu em razão do perecimento das mercadorias, nos termos do artigo 77952 do Código Civil.

Ele prevê expressamente que o risco abrange tanto os prejuízos resultantes quanto os conseqüentes do

sinistro. Assim, tanto o resultado imediato do sinistro (a perda das mercadorias) quanto a consequência

jurídica que decorreu dele (o exercício do direito de regresso pela Sahara contra a Levo Rápido em razão

da multa) merecem ser indenizados.

Qualquer cláusula que eventualmente excluísse a responsabilidade da seguradora em relação a qualquer

um desses eventos seria ilegal e violaria totalmente a especial boa-fé que se espera das partes em um

contrato de seguro, nos termos do artigo 765 do Código Civil.

Em relação à perda das mercadorias, o argumento de que a execução do contrato de transporte estava a

cargo de terceiros não faz sentido. Conforme o enunciado, o fato de o transporte entre Sahara e Leva

Rápido ser multimodal constava da própria apólice do seguro. O artigo 11, II da lei 9.611/98 dispõe que

que o operador do transporte multimodal é responsável pelos prejuízos resultantes da perda da coisa. O

artigo 12, por sua vez, estabelece a responsabilidade por todas as ações ou omissões dos transportadores

subcontratados. É pacífico na jurisprudência do Superior Tribunal de justiça que qualquer prejuízo

resultante e consequente que seja inerente à atividade do sinistrado é abrangido pelo risco do seguro53.

Ora, se o próprio ordenamento reconheceu a subcontratação como inerente à atividade do operador do

transporte multimodal, como poderia a Sem Risco dizer diferente? É absolutamente esperado que

51 Entendidos aqui como diminuições patrimoniais, aplicada a teoria da diferença – v. SCHREIBER,

Anderson, Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil, Atlas, 2008, pp. 132-135. 52 Art. 779. O risco do seguro compreenderá todos os prejuízos resultantes ou conseqüentes, como

sejam os estragos ocasionados para evitar o sinistro, minorar o dano, ou salvar a coisa. 53 Nesse sentido: REsp 247.203/GO, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA

TURMA, julgado em 19/10/2000, DJ 12/02/2001, p. 122; REsp 613.397/MG, Rel. Ministro

HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/09/2006, DJ 09/10/2006,

p. 285. Também de acordo com o TJ/SP: Relator(a): Rubens Cury; Comarca: São Paulo; Órgão

julgador: 18ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 11/01/2012; Data de registro:

12/01/2012.


54

terceiros participem do contrato. Seria ilógico que uma seguradora exigisse que um transporte multimodal

fosse executado como um transporte qualquer para cobrir seus riscos. Seria o mesmo que um não-seguro,

contrariando a natureza do contrato do segurado e proporcionando o enriquecimento ilícito da

seguradora, que receberia o prêmio, mas materialmente não cobriria risco algum.

Um segundo ponto a ser enfrentado é o suposto “ato volitivo” do capitão do navio ao jogar as mercadorias

ao mar. Isso estaria fora das hipóteses de danos por causas naturais, que seriam as únicas cobertas pela

apólice.

Esse argumento está errado por razões evidentes. Em primeiro lugar, não há no enunciado qualquer

referência a uma limitação contratual como essa. Como já dito, uma interpretação assim restritiva

prejudicaria muito uma das partes, favorecendo a outra de forma desleal, o que contraria a boa fé objetiva

e o disposto no artigo 768 do Código Civil especificamente sobre os contratos e seguro. Em segundo

lugar, uma tempestade em alto mar cria riscos tão elevados em todos os sentidos que uma decisão de jogar

alguns contêineres fora acaba se diluindo neles. Materialmente, portanto, a causa do sinistro foi natural.

Até porque seria inexigível do capitão adotar uma conduta diversa. A ilicitude de sua decisão é excluída

pelo artigo 188, II do Código Civil. Não há valoração jurídica negativa do ato,

Em relação à multa contratual, o argumento de que a Sahara não integra a relação contratual também é

improcedente. Como já dito acima, a multa é consequência jurídica direta da perda das mercadorias. Uma

vez exercida a pretensão regressiva da Sahara Contra a Leva Rápido para evitar o seu enriquecimento

ilícito, está experimenta um prejuízo. E se esse prejuízo decorreu do sinistro, cabe indenização pela

seguradora. Não importa a natureza do evento que causou o prejuízo à Levs rápido. Se foi uma ação de

indenização ou a perda em si, isso é irrelevante. O legislador não faz essa distinção. Basta que o prejuízo

decorra do sinistro, direta ou indiretamente. No caso, a inconsistência do argumento de que a Sahara não

é parte na relação fica ainda mais enfraquecido quando se constata que os contratos são coligados54. Note-

se, porém, que a multa não poderá ultrapassar valor do frete do transporte multimodal, dada a limitação

do artigo 17 da lei 9.611/98.

Questão (4)

Quem tem título hábil para exigir a entrega das mercadorias é a Seguradora Sem Risco, porque ela é a

titular do conhecimento de embarque. Um título é uma causa jurídica, apta a produzir consequências

jurídicas específicas. O conhecimento de embarque endossado pela Leva Rápido à seguradora funciona

como se fosse um título de crédito, mas com características reais. Liga-se a uma coisa, e não a um

patrimônio. Cumpridos os requisitos formais do artigo 2° do Decreto 19.47355, perfaz-se a causa. A

consequência é a exigibilidade da mercadoria mediante o pagamento do frete, nos termos do artigo 7° do

mesmo decreto. Note-se ainda que quaisquer exceções relativas à obrigação que deu causa à emissão do

título são inoponíveis, nos termos do artigo 8°.

54 No sentido de responsabilidade das transportadoras nos contratos com cláusula CIF, vide:

Relator(a): Hamid Bdine; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 32ª Câmara de Direito Privado; Data

do julgamento: 16/08/2012; Data de registro: 17/08/2012. 55 O decreto continua a vigorar, a despeito da edição de decreto sem número no governo do presidente

Collor de Mello - v. FRANCO, Vera Helena de Mello, Contratos – Direito Civil e Empresarial, 3ª

ed., RT, p. 183.


55

SECURITIZAÇÃO.

CONTRATOS FUTUROS E OPÇÕES. DERIVATIVOS.


56

Quadro de regulamento dos Títulos de Crédito

Letras de Câmbio e Notas Promissórias

Convenção de Genebra, Lei Uniforme em matéria de Letras de Câmbio e Notas Promissórias

Há ressalvas no Decreto 57.663/66

Cheque

Lei 7357/85

Duplicata Mercantil e duplicata de prestação de serviços

Lei 5474/68

Certificado de Depósito Bancário (CDB)

Art. 31 Lei 4728/65

Letra de Câmbio Financeira e Nota Promissória Financeira

Art. 27 Lei 4728/65

Letra Imobiliária

Lei 4380/64

Cédula de Crédito Industrial/Nota de Crédito Industrial

DL 413/69

Cédula de Crédito à Exportação/Nota de Crédito à Exportação

Lei 6313/75

Cédula de Crédito Comercial/Nota de crédito Comercial

Lei 6840/80

Conhecimento de Depósito/Warrant

Decreto 1102/1903

Conhecimento de Transporte de Mercadoria

Decreto 19.473/30

Conhecimento de Depósito Cooperativo/Warrant Cooperativo

Lei 5764/71

Conhecimento de Transporte Intermodal

Lei 6288/75


57

Certificado de Depósito de Ações/ de Debêntures/ certificado de partes beneficiarias /

debentures / cédula pignoratícia de debentures / bônus de subscrição

Lei 6404/76

Cédula de Produto Rural

Lei 8929/94

Título ao Portador/titulo de legitimação nominativo

Código Civil, art. 1505

Títulos públicos emitidos pelo tesouro nacional

CF art. 52, IX

caderno príncipe

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