ปญหาเกยวกบการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหนทบงคบตาม

บทบญญตวาดวยการโอนสทธเรยกรอง

ศรณย พมพงาม และ ปณณธร เขอนแกว

บทคดยอ

บทบญญตมาตรา 349 วรรค 3 ของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ก าหนดใหการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหนจะตองน าบทบญญตทงหลายวาดวยการโอนสทธเรยกรองมาใชบงคบ ความเหนทางวชาการในเรองนแตกตางกนออกไปวามาตราใดบางในเรองการโอนสทธเรยกรองทจะน ามาใชบงคบ และประกนแหงหนจะระงบไปดวยหรอไม อยางไรกด ผเขยนเหนวา การแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหนจะตองน าบทบญญตเกยวกบการโอนสทธเรยกรองทงหมดตามมาตรา 303-308 มาใชบงคบ ซงสงผลตอไปวา แมการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหนจะท าใหหนเดมระงบ เกดเปนหนใหม แตประกนแหงหนจะไมระงบตามหนเดมไปดวย

Abstract

According to the section 349 paragraph 3 of the Thailand Civil and Commercial Code, A novation by a change of the creditor is governed by the provisions of the Thailand Civil and Commercial Code concerning Transfer of Claims. Academic opinions differ as to whether the number of such sections should be applied, and a right of pledge or mortgage given as security should be discharged. However, the authors state our opinion that a novation by a change of the creditor is governed by all of the provisions of the Thailand Civil and Commercial Code concerning Transfer of Claims, the sections 303 to 308. Also, although the original obligation is extinguished, a right of pledge or mortgage given as security is not discharged.

Business Analysis of Law

1. บทน า

หนเปนความสมพนธทมลกษณะชวคราวทพรอมจะระงบไปได วธทท าใหหนระงบกคอวธทท าใหสายสมพนธระหวางเจาหนและลกหนนนยตลงหรอไมมอยอกตอไป และหนาทของลกหนทจะตองช าระหนกระงบสนไป หนนนอาจระงบสนไดดวยหลายวธตามกฎหมาย กลาวคอ ระงบเมอลกหนปฏบตการช าระหนเสรจสนเรยบรอย ระงบเมอเจาหนยกหนใหหรอทเรยกวาปลดหน ระงบเมอมการขอหกกลบลบหน ระงบเมอความเปนเจาหนลกหนไดไปรวมอยในคน ๆ เดยวกนทเรยกวาหนเกลอนกลนกน หรอทายทสด หนระงบเพราะมการตกลงแปลงหนใหม1

การแปลงหนใหมเปนเหตอกประการหนงทท าใหหนระงบซงเกดจากการท าสญญาตกลงกนเปลยนแปลงสงทเปนสาระส าคญแหงหน โดยมเจตนาทจะระงบหนเดมมาผกพนกนตามหนใหม2 การแปลงหนใหมเปนการกอหนใหมขนโดยอาศยหนเดม ถาหนเดมไมมอยหนใหมกเกดขนไมไดเชนกน และถาหนใหมไมเกดขน หนเดมกไมระงบ3 นอกจากนการแปลงหนใหมมไดท าใหเจาหนและลกหนสนความผกพนกน เพราะลกหนยงคงมความผกพนกนตามหนใหมอยอก เวนแตจะเปนการแปลงหนใหมโดยเปลยนตวลกหน ลกหนเดมจงจะหลดพนจากหนไป แลวลกหนคนใหมเขามาผกพนตามหนใหมทเกดขนแทน4 โดยบทบญญตในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 349 ไดก าหนดหลกเกณฑวธการแปลงหนใหม ก าหนดใหท าเปนสญญาขนระหวางคกรณทเกยวของ และในกรณทท าการแปลงหนใหมดวยการเปลยนตวเจาหนนนใหบงคบดวยบทบญญตวาดวยโอนสทธเรยกรอง นนคอ จะตองท าเปนหนงสอจงจะสมบรณตามกฎหมาย5

ดวยเหตน จงเกดประเดนปญหาทนาสนใจซงบทความนจะไดท าการศกษาวา วธการแปลงหนใหมโดยการเปลยนแปลงตวเจาหนรวมถงผลทางกฎหมายทเกดขนเนองจากกฎหมายก าหนดใหน าบทบญญตเกยวกบการโอนสทธเรยกรองมาใชบงคบจะมความแตกตางหรอเหมอนกนกบการโอนสทธเรยกรองตามปกตอยางไร

2. แนวคดเบองตนเกยวกบการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหนในกฎหมายโรมนและตางประเทศ

1 ศนนทกรณ โสตถพนธ, ค าอธบายกฎหมายลกษณะหน (ผลแหงหน), พมพครงท 3 (กรงเทพฯ: ส านกพมพวญญชน, 2560), หนา 454. 2 ไพโรจน วายภาพ, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหน , พมพครงท 11 (กรงเทพฯ: ส านกอบรมกฎหมายแหงเนตบณฑตสภา, 2559), หนา 571. 3 โสภณ รตนากร, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหน บทเบดเสรจทวไป , พมพครงท 11 (กรงเทพฯ: ส านกพมพนตบรรณาการ, 2556), หนา 552. 4 เรองเดยวกน 5 มาตรา 306 บญญตวา “การโอนหนอนจะพงตองช าระแกเจาหนคนหนงโดย เฉพาะเจาะจงนน ถาไมท าเปนหนงสอ ทานวาไมสมบรณ อนงการ โอนหนนนทานวาจะยกขนเปนขอตอสลกหนหรอบคคลภายนอกได แตเมอไดบอกกลาวการโอนไปยงลกหน หรอลกหนจะไดยนยอมดวย ในการโอนนน ค าบอกกลาวหรอความยนยอมเชนวานทานวาตองท า เปนหนงสอ…”

หน (obligatio) ในกฎหมายโรมน คอ พนธะความผกพนตามกฎหมาย6 ทเปนเรองเฉพาะตวระหวางเจาหนและลกหนโดยแท บคคลภายนอกจงไมอาจเขามาบงคบสญญา และคสญญาจะท าสญญาไปบงคบบคคลภายนอกกไมไดเชนกน7 รวมถงเจาหนจงไมอาจโอนสทธเรยกรองใหลกหนของตนช าระหนใหแกบคคลภายนอกได และ ถาไมใชขอยกเวนตามกฎหมายมรดก ลกหนกไมอาจโอนหนาทในการช าระหนของตนใหแกบคคลภายนอกได8 บคคลภายนอกจงไมอาจมสทธหรอหนาทตามสญญาโดยทตนมไดเปนคสญญา (alteri stipulari nemo potest) ซงกฎหมายฝรงเศสและกฎหมายองกฤษกมหลกเดยวกนน เพราะฉะนนแตเดมทสทธเรยกรองตามสญญาจงโอนใหแกกนไมได9

ดวยการทโรมนยดหลกดงกลาวอยางเครงครด บคคลภายนอกจะมสทธตามสญญาไดกแตดวยวธการแปลงหนใหม หรออกวธหนงคอมอบอ านาจใหบคคลภายนอกไปฟองคดแทนโดยใหผฟองคดไดรบผลประโยชนไป ซงวธนมผลคลายกบการโอนสทธเรยกรอง10 ตอมาพระเจาจสตเนยนไดแกไขกฎหมายใหผรบโอนสทธเรยกรองสามารถฟองคดไดในนามของตนเอง โดยไมตองมการรบมอบอ านาจใหมาฟองคด11 ซงตอมาประเทศในระบบกฎหมายซวลลอวไดสรางขอยกเวนของหลก บคคลภายนอกไมมสทธตามสญญา เชน กฎหมายฝรงเศสและกฎหมายเยอรมนกมหลกกฎหมายเกยวกบการโอนสทธเรยกรอง12

สวนการแปลงหนใหมในกฎหมายโรมนมลกษณะคลายกบสทธเรยกรอง ซงเกดขนจากสภาพเศรษฐกจและสงคมของโรมนทเปลยนแปลงไป ประกอบกบการยอมรบใหมการบงคบช าระหนเหนอกองทรพยสนของลกหนได นกกฎหมายโรมนจงไดยอมรบการโอนสายสมพนธทางหนวา สามารถกระท าไดโดยอาศยวธการแปลงหนใหมดวยการเปลยนตวเจาหนหรอลกหนทเรยกวา delegatio13 ซงแนวความคดในสมยโรมนเกยวกบการแปลงหนใหมคลายคลงกบเรองการโอนสทธเรยกรอง บคคลภายนอกอาจมสทธหรอหนาทตามสญญาโดย

6 ประชม โฉมฉาย, ววฒนาการของกฎหมายโรมน, พมพครงท 3 (กรงเทพฯ: โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2559), หนา 74. 7 Andrew Borkowski and Paul du Plessis, Textbook on Roman law, 3rd ed. (New York: Oxford University Press, 2005), p. 260. 8 ศนนทกรณ โสตถพนธ, ค าอธบายความรเบองตนเกยวกบกฎหมายเอกชนโรมน (กรงเทพฯ: ส านกพมพวญญชน, 2559), หนา 160. 9 โสภณ รตนากร, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหน บทเบดเสรจทวไป, หนา 434. 10 วธการดงกลาวกอใหเกดปญหาคอหากผมอบอ านาจตายลงหรอกลบใจเพกถอนการมอบอ านาจดงกลาว หรอมอบอ านาจใหบคคลภายนอกแลวแตยงขนไปรบช าระหนจากลกหนอก ผรบมอบอ านาจกจะไมไดรบช าระหน โปรดด โสภณ รตนากร, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหน บทเบดเสรจทวไป, หนา 435. 11 โสภณ รตนากร, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหน บทเบดเสรจทวไป, หนา 435. 12 เรองเดยวกน. 13 ศนนทกรณ โสตถพนธ, ค าอธบายความรเบองตนเกยวกบกฎหมายเอกชนโรมน, หนา 160.

เขามาเปลยนตวลกหนหรอเจาหน14 อกทงเจาหนยงอาจใชวธแปลงหนใหม (novatio) มาชวยท าใหหนธรรมดาซงโดยปกตไมเปนเหตใหฟองคดไดกลบกลายเปนหนทมผลสมบรณตามกฎหมาย15

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทยมบทบญญตเกยวกบกบการโอนสทธเรยกรองและการแปลงหนใหมอางองจากกฎหมายหลายประเทศ เชน กฎหมายญปน กฎหมายสวส16

ในกฎหมายญปนนน การแปลงหนใหมเปนหนงในวธการทท าใหหนระงบ17 โดยเปนการท าสญญาใหหนเดมระงบแลวเกดหนใหมขนมาบงคบใชแทนหนเดม18 โดยตามมาตรา 513 วรรคหนงของประมวลกฎหมายแพงญปน การแปลงหนใหมโดยสญญานจะตองมการเปลยนแปลงสงซงเปนสาระส าคญของหน และหนนนยอมเปนอนระงบสนไปดวยการแปลงหนใหม19 อกทงมาตรา 515 ยงก าหนดใหการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหนตองท าตามแบบทกฎหมายก าหนด มฉะนนจะยกขนเปนขอตอสบคคลภายนอกมได 20 และการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหนนน มาตรา 516 ใหน าบทบญญตมาตรา 468 วรรคหนงมาบงคบใชโดยอนโลมดวย21 ซงมาตราดงกลาวเปนเรองของการโอนสทธเรยกรอง ทก าหนดผลทางกฎหมายวา หากลกหนไดใหความยนยอมโดยมไดอดเออนสงวนไวซงขอตอสทตนเคยมกบเจาหนเดมตอการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหน กจะไมสามารถยกขอตอสทมดงกลาวขนตอสกบเจาหนใหม22 ซงนกกฎหมายญปนเหนวา

14 โสภณ รตนากร, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหน บทเบดเสรจทวไป, หนา 552. 15 ประชม โฉมฉาย, กฎหมายเอกชนเปรยบเทยบ : จารตโรมนและแองโกลแซกซอน, พมพครงท 6 (กรงเทพฯ: โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2558), หนา 126. 16 เชน บทกฎหมายตางประเทศในหลกแหงการแปลงหนใหมตามมาตรา 349 ทอางโดยกรมรางกฎหมาย คอ ประมวลกฎหมายแพงญปน มาตรา 513, 515, 516 ประมวลกฎหมายแพงฝรงเศส มาตรา 1271 และประมวลกฎหมายแพงสวสลกษณะหน มาตรา 116 , 117 โปรดด หนา พระยาเทพวทร (บญชวย วณกกล) และยล ธรกล, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย เรยงมาตราวาดวยหน, ปรบปรงโดยดาราพร ถระวฒน และชวน อนภทร (กรงเทพฯ: กองทนศาสตราจารยจตต ตงศภทย คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2554), หนา 339. 17 Hiroshi Oda, Japanese Law (London: Butterworths, 1992), p. 194. 18 J.E. De Becker, The Principles and Practice of the Civil Code of Japan (London: Butterworth & Co., Bell Yard, Temple Bar, 1921), p. 342. 19 Civil Code of Japan Article 513 paragraph (1). “If the parties conclude a contract which changes any element of an obligation, such obligation shall be extinguished by novation.” 20 Civil Code of Japan Article 515. “A novation by substitution of obligee may not be asserted against a third party unless it is made using an instrument bearing a fixed date.” 21 Civil Code of Japan Article 516. “The provisions of paragraph 1 of Article 468 shall apply mutatis mutandis to the novation by substitution of obligee.” 22 Civil Code of Japan Article 468 paragraph (1). “In the cases where the obligor has given the acknowledgement referred to in the preceding Article without objection, even if there are grounds which could have been raised as a defense against the assignor, he/she may not raise such grounds as a defense against the assignee. In such case, if the obligor has paid any money or delivered anything or assumed a new obligation to or for the benefit of the assignor to obtain the extinction of his/her obligation, the obligor may recover the money paid or other thing delivered, or may deem that the new obligation had not been assumed, as the case may be.”

ทน าเอามาบงคบใชเฉพาะมาตรา 468 วรรคหนงไมรวมถงวรรคสอง กดวยเหตผลวา ลกหนจะตองตกลงยนยอมใหมการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหน จงไมเกดกรณทลกหนจะตองไดรบการบอกกลาวการแปลงหนใหม เนองจากลกหนยอมตองเปนคกรณเกยวของในการแปลงหนใหมอยแลว23

ในกฎหมายสวส สทธเรยกรองสามารถโอนแกกนได หากแตบทบญญตมาตรา 165 ของประมวลกฎหมายแพงสวสลกษณะหนก าหนดใหท าสญญาโอนสทธเรยกรองเปนหนงสอ มฉะนนไมสมบรณ24 เวนแตจะมค าสงศาลหรอบทบญญตอนก าหนดไวใหมการโอนสทธเรยกรองกจะไมตองท าเปนหนงสอ25 หากแตการโอนสทธเรยกรองนเปนเพยงการโอนสทธเรยกรองหรอหนไปใหผรบโอนเทานน ในกรณทตองการโอนสถานะของคสญญาไปดวย (the position as a party to a contract) เชน คณสมบตในการเปนผซอหรอผขาย แมในประมวลกฎหมายแพงสวสลกษณะหนจะไมปรากฏบทบญญตกลาวถง แตอาจท าไดโดยท าเปนสญญาระหวางคกรณทงสามฝาย คอ ลกหนและเจาหนในสญญากบบคคลภายนอกทตอไปจะเขามามสถานะในสญญา26

3. แนวคดเกยวกบการแปลงหนใหมดวยการเปลยนตวเจาหนในระบบกฎหมายไทย

แนวคดการแปลงหนใหมในประมวลกฎหมายแพงของไทยคลายคลงกบกฎหมายโรมนทอาจกระท าการแปลงหนใหมไดดวยการเปลยนตวเจาหน27 หลกกฎหมายการโอนสทธเรยกรอง ประเทศไทยไดน ามาจากประเทศญปน ซงประเทศญปนกน าหลกกฎหมายนมาจากประเทศเยอรมนนนเอง28 เดมททงสทธและหนาทอาจโอนกนไดโดยเจตนาตามบทบญญตมาตรา 26629 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยป 2466 แตในปจจบน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดมการบญญตไวเพยงการโอนสทธเรยกรองเทานน ไมมการโอนหนาทหรอความเปนลกหนอก30 โดยหลกกฎหมายในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยเรองการแปลงหนใหมในสวนของการเปลยนตวเจาหน ประกอบดวยหลกเกณฑดงตอไปน

23 J.E. De Becker, Annotated civil code of Japan Volume II (London: Butterworth, 1909), p. 116. 24 Swiss Code of Obligations Article 165. “An assignment is valid only if done in writing. No particular form is required from an undertaking to enter into an assignment agreement.” 25 Swiss Code of Obligations Article 166. “Where legal provisions or a court judgment require a claim to be assigned to another person, the assignment is effective towards third parties without need for any particular form or even for a statement of intent by the former creditor.” 26 Eugen Bucher, "Law of Contracts," in Introduction to Swiss Law, eds. F. Dessemontet and T. Ansay, 3rd ed. (The Hague: Kluwer Law International, 2004), p. 133. 27 โสภณ รตนากร, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหน บทเบดเสรจทวไป, หนา 552-553. 28 เรองเดยวกน, หนา 436. 29 มาตรา 226 ของประมวลแพงและพาณชย ป 2466 บญญตไววา “บนดาสทธของเจาหนและนาทของลกหนจะตองช าระหนนน ทานวาจะพงโอนกนได เวนไวแตสภาพหนนนเองไมเปดชองใหโอนกน ฤาการจะโอนนนตองหามตามกฎหมาย” 30 ศนนทกรณ โสตถพนธ, ค าอธบายกฎหมายลกษณะหน (ผลแหงหน), หนา 138.

3.1 หลกเกณฑทวไปในการแปลงหนใหม

บทบญญตมาตรา 349 วรรคหนงบญญตวา “เมอคกรณทเกยวของไดท าสญญาเปลยนสงซงเปนสาระส าคญแหงหนไซร ทานวาหนนนเปนอนระงบสนไปดวยแปลงหนใหม” จะเหนไดวาการแปลงหนใหมนนจะตองท าสญญากนระหวางคกรณ กรณแปลงหนใหมดวยการเปลยนตวเจาหนจะตองท าสญญากนระหวางคกรณทเกยวของอนไดแก เจาหนเดม ลกหนเดม และเจาหนคนใหมเขามารวมท าสญญากน31

นอกจากน สญญาแปลงหนใหมดวยการเปลยนตวเจาหนทตกลงกนนน มลหนเกาจะตองเปนหนทสมบรณ มการตกลงเปลยนสงทเปนสาระส าคญแหงหนใหแตกตางจากหนเดม ซงการแปลงหนใหมดวยการเปลยนตวเจาหนกจะตองมการตกลงเปลยนสงทเปนสาระส าคญ คอ การเปลยนตวบคคลดานเจาหน และคสญญาเดมจะตองม “เจตนาทจะระงบหนเดม” ดวย เนองจากการทหนเดมระงบเกดจากผลของสญญาทไดท าการแปลงหนใหม เจตนาทจะระงบหนเดมตองเปนปราศจากขอสงสย ชดเจนวาตองการระงบหนเดม32

3.2 ผลโดยทวไปของการแปลงหนใหม

โดยปกต ผลของการแปลงหน เดมท าใหความสมพนธอนเปนฐานของหน เดมถกแทนทดวยความสมพนธตามหนทสมบรณอนใหม33 เมอหนใหมเกดขน หนเดมยอมระงบไป34 และคกรณซงกคอเจาหนคนใหมกบลกหนเดมจะมการผกพนตามหนในสญญาทกอขนมาใหม และในสวนของสญญาอปกรณนน เมอหนเดมกอขนโดยมหนประธานอย และหนประธานนนมสญญาอปกรณตกตดมาดวย เชนสญญาค าประกน สญญาจ าน า สญญาจ านอง มดจ า ดอกเบยและเบยปรบ ตามหลกแลวความสมบรณของหนประธานยอมมผลตอสญญาอปกรณดวย ดงนนหากหนประธานระงบสนไปดวยผลของการแปลงหนใหม หนอนเกดแตสญญาอปกรณกตองระงบไปดวยเชนกน เวนแตในกรณทสญญาอปกรณนนเปนสญญาจ าน า สญญาจ านอง คกรณในการแปลงหนใหมจะตกลงกนไวใหโอนสทธจ าน าหรอจ านองทประกนหนเดมไวไปเปนประกนหนใหมดวยกได แตหลกประกนหนดงกลาว หากเปนของบคคลภายนอก กลาวคอไมใชบคคลซงเปนคกรณในการแปลงหนใหม บคคลภายนอกนนจะตองใหความยนยอม หนใหมทเกดขนจากการแปลงหนใหมจงไดรบโอนสทธดงกลาวไปดวย35

31 มาตรา 350 บญญตวา “แปลงหนใหมดวยเปลยนตวลกหนนน จะท าเปนสญญาระหวางเจาหนกบลกหนคนใหมกได แตจะท าโดยขนใจลกหนเดมหาไดไม” 32 ศนนทกรณ โสตถพนธ, ค าอธบายกฎหมายลกษณะหน (ผลแหงหน), หนา 485. 33 มาตรา 351 บญญตวา “ถาหนอนจะพงเกดขนเพราะแปลงหนใหมนนมไดเกดมขนกด ไดยกเลกเสยเพราะมลแหงหนไมชอบดวยกฎหมาย หรอเพราะเหตอยางใดอยางหนงอนมรถงคกรณกด ทานวาหนเดมนนกยงหาระงบสนไปไม” 34 จด เศรษฐบตร, หลกกฎหมายแพงลกษณะหน แกไขเพมเตมโดย ดาราพร ถระวฒน, พมพครงท 21 (กรงเทพฯ: โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2556), หนา 242. 35 มาตรา 352 บญญตวา “คกรณในการแปลงหนใหมอาจโอนสทธจ าน าหรอจ านองทไดใหไวเปนประกนหนเดมนนไปเปนประกนหนรายใหมได เพยงเทาทเปนประกนวตถแหงหนเดม แตหลกประกนเชนวาน ถาบคคลภายนอกเปนผใหไวไซร ทานวาจ าตองไดรบความย นยอมของบคคลภายนอกนนดวยจงโอนได”

3.3 หลกเกณฑเฉพาะของการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหนทเกยวของกบการโอนสทธเรยกรอง

เนองจากมาตรา 349 วรรคสาม ไดก าหนดหลกเกณฑในกรณทท าการแปลงหนใหมดวยการเปลยนตวเจาหนนนใหบงคบดวยบทบญญตวาดวยโอนสทธเรยกรอง36 ดวยเหตนการแปลงหนใหมจ าตองค านงถงหลกเกณฑของการโอนสทธเรยกรองดวย

3.3.1 วธการโอนสทธเรยกรอง

บทบญญตในประมวลแพงและพาณชยเกยวกบการโอนสทธเรยกรองมบญญตไวตงแตมาตรา 303 ถง 313 โดยรปแบบการโอนสทธเรยกรองในหนมอยสองชนดคอ การโอนสทธเรยกรองในหนอนพงตองช าระแกเจาหนโดยเฉพาะเจาะจง และการโอนสทธเรยกรองในหนอนพงตองช าระตามเขาสง การโอนสทธเรยกรองในหนสองชนดนมขอแตกตางกนทงแบบในการโอนและผลของการโอน37 แตในกรณของการโอนสทธเรยกรองทเกยวของกบการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหนจะเปนการโอนสทธเรยกรองในหนอนพงตองช าระแกเจาหนโดยเฉพาะเจาะจงอนเปนการทเจาหนโอนสทธเรยกรองทตนมอยเหนอลกหนใหกบบคคลอนซงเรยกวาผรบโอนเขามาเปนเจาหนแทน การโอนสทธเรยกรองดงกลาวเปนเรองระหวางเจาหนและบคคลภายนอกผมารบโอนสทธเรยกรองเทานน สวนลกหนไมไดเกยวของกบการโอน แตมเพยงแบบพธบางอยางทจะตองแจงใหลกหนทราบดวย38 ซงโดยทวไปแลวสทธเรยกรองทจะท าการโอนจะตองมลกษณะอนโอนแกกนได นนคอ ตองไมเปนสทธเรยกรองซงกฎหมายมใหโอน39

การโอนสทธเรยกรองในหนอนพงตองช าระแกเจาหนโดยเฉพาะเจาะจง หมายถงการโอนทมเจาหนทระบตวตนไดแนนอน การโอนตองกระท าตามมาตรา 306 ซงสามารถแยกออกเปน 2 สวนคอ40

(ก) วธการโอนระหวางเจาหนกบผรบโอน

36 มาตรา 349 วรรคสาม บญญตวา “ถาแปลงหนใหมดวยเปลยนตวเจาหน ทานใหบงคบดวยบทบญญต ทงหลายแหงประมวลกฎหมายนวาดวยโอนสทธเรยกรอง” 37 ม.ร.ว.เสนย ปราโมช, ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและหน เลม 2 (ภาคบรบรณ) ปรบปรงแกไขโดย มนนทร พงศาปาน, พมพครงท 3 (กรงเทพฯ: ส านกพมพวญญชน, 2560), หนา 918. 38 พระยาเทพวทร และ ยล ธรกล, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย เรยงมาตราวาดวยหน บรรพ 2 มาตรา 194-353, หนา 234. 39 ดาราพร ถระวฒน, กฎหมายหน : หลกทวไป, พมพครงท 4 (กรงเทพฯ: โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2558), หนา 165-167. 40 เรองเดยวกน, หนา 168-170.

แบบทก าหนดไวส าหรบการโอนสทธเรยกรองในหนอนพงตองช าระแกเจาหนโดยเฉพาะเจาะจง บญญตไวในมาตรา 306 คอตองท าเปนหนงสอระหวางเจาหนผโอนและผรบโอน41 ซงถาไมท าตามแบบกจะไมสมบรณหรอตกเปนโมฆะตามหลกเกณฑในมาตรา 15242 ซงหมายถงไมมการโอนเกดขน ลกหนยงมหนาทในการช าระหนใหเจาหนคนเดมอย และเจาหนเดมกมสทธทจะไดรบการช าระหนอยเชนเดม43

(ข) วธการใหลกหนรบรถงการโอนสทธเรยกรอง

แมการโอนสทธเรยกรองสมบรณดวยการแสดงเจตนาเปนหนงสอระหวางผโอนและผรบโอน โดยไมจ าเปนตองมการแสดงเจตนาของลกหนในสทธเรยกรองนนมารวมดวย แตเนองจากลกหนอาจไมรถงการโอนสทธเรยกรองนน ท าใหเขาไปช าระหนกบเจาหนเดมทเขารจกซงท าใหผรบโอนเสยหายได กฎหมายจงก าหนดวธการคมครองลกหนโดยการใหลกหนไดรบรถงการเปลยนตวเจาหนผานวธการทกฎหมายก าหนด 44 โดยมาตรา 306 ก าหนดใหการโอนระหวางผโอนและผรบโอนสทธเรยกรองทท าเปนหนงสอสมบรณแลวจะยกการโอนสทธเรยกรองดงกลาวเปนขอตอสลกหนหรอบคคลภายนอกไดกตอเมอไดมการกระท าการอยางใดอยางหนง คอ ไดมการบอกกลาวการโอนสทธเรยกรองเปนหนงสอไปยงลกหน หรอลกหนไดท าเปนหนงสอยนยอมดวยในการโอน

3.3.2 ผลของการโอนสทธเรยกรอง

เมอการโอนสทธเรยกรองนนไดท าเปนหนงสอตกลงกนระหวางเจาหนผโอนกบผรบโอนกมผลสมบรณ และมผลทางกฎหมาย ดงน

(ก) สทธเรยกรองทเจาหนผโอนมอยยอมถกโอนไปสผรบโอน แตแมการโอนนนจะสมบรณ กจะยกขนเปนขอตอสลกหนหรอบคคลภายนอกไดกตอเมอไดมการบอกกลาวการโอนเปนหนงสอไปยงลกหนหรอลกหนไดท าหนงสอยนยอมในการโอนนนดวย45

(ข) ผรบโอนสทธเรยกรองมฐานะเปนเจาหนแทนเจาหนคนเดมและมสทธบงคบใหลกหนแหงสทธนน

ช าระหนไดในนามของตนเอง สวนเจาหนเดมซงเปนผโอนสทธกหมดสทธทมอยตามหนนบแตนน46

41 มาตรา 306 บญญตวา “การโอนหนอนจะพงตองช าระแกเจาหนคนหนงโดย เฉพาะเจาะจงนน ถาไมท าเปนหนงสอ ทานวาไมสมบรณ อนงการ โอนหนนนทานวาจะยกขนเปนขอตอสลกหนหรอบคคลภายนอกได แตเมอไดบอกกลาวการโอนไปยงลกหน หรอลกหนจะไดยนยอมดวย ในการโอนนน ค าบอกกลาวหรอความยนยอมเชนวานทานวาตองท า เปนหนงสอ ถาลกหนท าใหพอแกใจผโอนดวยการใชเงน หรอดวยประการอน เสยแตกอนไดรบบอกกลาว หรอกอนไดตกลงใหโอนไซร ลกหนนน กเปนอนหลดพนจากหน” 42 มาตรา 152 บญญตวา “การใดมไดท าใหถกตองตามแบบทกฎหมายบงคบไว การนนเปนโมฆะ” 43 ศนนทกรณ โสตถพนธ, ค าอธบายกฎหมายลกษณะหน (ผลแหงหน), หนา 156. 44 ดาราพร ถระวฒน, กฎหมายหน : หลกทวไป, หนา 168-169. 45 เรองเดยวกน, หนา 168. 46 ไพโรจน วายภาพ, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหน, หนา 433.

(ค) ตามมาตรา 305 ผรบโอนสทธเรยกรองยอมไดรบโอนสทธเหนอประกนแหงหนไปดวย47 เพราะ

ประกนดงกลาวเปนอปกรณของหนประธานทโอนไปโดยผลของกฎหมาย48 สทธเหนอประกนแหงหนทโอนไป

พรอมกนกบการโอนสทธเรยกรองในปจจบน ไดแก49 สทธจ านองทเกยวพนกบสทธเรยกรองทโอนไป สทธ

จ าน าทเกยวพนกบสทธเรยกรองทโอนไป สทธในหลกประกนทางธรกจ สทธอนเกดแตการค าประกนสทธ

เรยกรองทโอนไป บรมสทธทเกยวพนกบสทธเรยกรองทโอนไป

เมอพจารณาระหวางการแปลงหนใหมและการโอนสทธเรยกรอง สามารถสรปแยกแยะความแตกตาง

ทงในวธการ คกรณและผลได ดงตอไปน

ประเดน การแปลงหนใหม การโอนสทธเรยกรอง

วธการ

การแปลงหน ใหม เปนการท าสญญากนระหวางคกรณ (มาตรา349 วรรคหนง) ซงการท าสญญากคอการแสดงเจตนาใหมค าเสนอและค าสนองตองตรงกน

การโอนสทธเรยกรองตองท าเปนหนงสอระหวางเจาหนผโอนและผรบโอนจงสมบรณและเพอใ หการโอนสทธนนสามารถยกขนเปนขอตอสกบทางลกหนและบคคลภายนอกได จะตองมการบอกกลาวการโอนนนเปนหนงสอหรอไดรบความยนยอมในการโอนจากลกหนเปนหนงสอ (มาตรา 306)

คกรณทเกยวของ

ขนอยกบวาสงซงเปนสาระส าคญแหงหนซงไดเปลยนไปนนคออะไร

เจาหนเดมผโอนสทธเรยกรองและเจาหนใหมผรบโอนสทธเรยกรอง

47 มาตรา 305 บญญตวา “เมอโอนสทธเรยกรองไป สทธจ านอง จ าน า หรอหลกประกนทางธรกจทมอยเกยวพนกบสทธเรยกรองนนกด สทธอนเกดขนแตการค าประกนทใหไวเพอสทธเรยกรองนนกด ยอมตกไปไดแกผรบโอนดวย อนงผรบโอนจะใชบรมสทธใด ๆ ทตนมอยเกยวดวยสทธเรยกรองในกรณบงคบยดทรพยหรอลมละลายนนกได” 48 ไพโรจน วายภาพ, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหน, หนา 436. 49 ศนนทกรณ โสตถพนธ, ค าอธบายกฎหมายลกษณะหน (ผลแหงหน), หนา 158-175.

ประเดน การแปลงหนใหม การโอนสทธเรยกรอง

ผลทางกฎหมาย

ผลทางกฎหมาย

หนเดม

เมอการแปลงหนเกดขน หนเดมระงบสนไป (มาตรา 349 วรรคหนง)

เมอการโอนสทธเรยกรองเกดขน สทธเรยกรองจากเจาหนผ โอนยอมไปสผรบโอนโดยทหนเดมนนมไดระงบลง

หนอปกรณ ทมประกน

วตถเปนทรพย

หน อ ปกรณท ตกตด ไปกบหนประธานยอมระงบไปดวยแตสญญาจ าน าและจ านองอาจโอนไปไดดวย หากคกรณในการแปลงหนใหมไดตกลงกน แตถาวตถทเปนประกนแหงหนเดมนนเปนของบคคลภายนอก กตองไดรบความยนยอมจากบคคลภายนอกนนดวย (มาตรา 352)

สทธแหงหนอปกรณตามสญญาจ าน าหรอจ านอง ตดไปกบหนประธานทไดโอนไป (มาตรา 305) แมทรพยจ านองหรอจ าน านนจะเปนของบคคลอนกไมตองไดรบความยนยอมกอนจงโอนได

หนอปกรณตามสญญาค า

ประกน

กฎหมายมไดก าหนดไว ดงนนเมอหนประธานเปนสาระส าคญในความเปนอยของหนอปกรณ เมอหนประธานระงบลง หนอปกรณกระงบสนไปดวย ดงนนหนตามสญยาค าประกนยอมระงบ และไมสามารถตกลงกนเองใหโอนกนไดต า งกบสญญาจ าน าจ านองทกฎหมายอนญาตใหคกรณโอนไปไดดวยการตกลงกน (มาตรา 352)

สญญาค าประกนดวยบคคลตดไปกบหนประธานทไดโอนไป โดยผลของกฎหมาย (มาตรา 305) โดยทไมตองการความยนยอมของผค าประกน

จากการเปรยบเทยบการโอนสทธเรยกรองและการแปลงหนทงสองวธน จะเหนไดวามความแตกตาง

กนหลายประการโดยในสวนของวธการในการแปลงหนใหมนนไมมแบบของนตกรรม เพยงท าเปนสญญาดวย

การแสดงเจตนาของคกรณกเปนอนเกดผล แตวธการในการโอนสทธเรยกรองมแบบของนตกรรม หากไมท า

ตามแบบ นตกรรมยอมตกเปนโมฆะ และถาไมไดท าการบอกกลาวไปยงลกหน สทธเรยกรองทไดรบมาจะ

ยกขนเปนขอตอสกบลกหนและบคคลภายนอกมได

ในทางดานคกรณทจ าเปนในการแสดงเจตนาเพอกอใหเกดการแปลงหนใหม โดยเปลยนตวเจาหน

ไดแก เจาหนเดม เจาหนใหม และลกหน ในขณะทการท าสทธเรยกรองนน ตองการเพยงเจาหนผโอนกบผรบ

โอน

ในทางดานผลจะพบวา ผลของการแปลงหนใหมท าใหหนเดมระงบ รวมถงหนอปกรณอนเปนประกน

แหงหนดวยเวนแตจะไดมการตกลงกนไวใหโอนไปกบหนใหมทเกดขนมา แตสญญาค าประกนไมสามารถโอน

ไปได ยอมระงบพรอมกนกบหนประธาน สวนผลของการโอนสทธเรยกรองนน ตวหนเดมยงอย และหนอปกรณ

ทก ๆ อยางไมวาประกนดวยทรพยหรอตวบคคลยอมโอนไปหาผรบโอนสทธพรอมกบตวหนประธานเดม

และในมาตรา 349 วรรคสาม ไดก าหนดหลกเกณฑในกรณทท าการแปลงหนใหมดวยการเปลยนตว

เจาหนนนใหบงคบดวยบทบญญตวาดวยโอนสทธเรยกรอง จงเปนปญหาวาหากตองการเปลยนตวเจาหนดวย

วธแปลงหนใหม จะตองใชวธการใดและควรใหมผลทางกฎหมายเชนไร ซงผเขยนไดรวบรวมความคดเหนของ

นกกฎหมายทมตอประเดนปญหาน อนไดแก

ศาสตราจารย ม.ร.ว.เสนย ปราโมช ไดอธบายไวโดยละเอยดพรอมเหตผลถงสามประการวา50

“…ส าหรบการแปลงหนใหมโดยเปลยนตวเจาหน เมอตองบงคบดวยลกษณะโอนสทธเรยกรองจงเปน

พเศษผดตางกบลกษณะแปลงหนใหมโดยทวไปดงกลาวขางตน กลาวคอ อาจท าไดโดยไมตองใหลกหนยนยอม

ท าสญญาดวย ทงตองท าตามแบบทบงคบไวในมาตรา 306 ดวย และตองอยในขอจ ากดหามเหมอนอยางการ

โอนสทธ โดยถาสภาพไมเปดชองหรอมเจตนาหามไว หรอเกยวดวยสทธทจะยดไมได กจะมการแปลงหนใหม

โดยเปลยนตวเจาหนไมได ประการท 2 การแปลงหนใหมในมาตรา 349 วรรค 1 ระบไวชดวาหนเปนอนระงบ

ไป ฉะนน อปกรณและประกนทงหลายแหงหนจงไดหลดพนระงบไปดวย เวนแตจะไดสงวนกนไวตามความใน

มาตรา 352 ทจะไดศกษากนตอไป แตในการโอนสทธเรยกรองและรบชวงสทธประกนทงหลายยงมอยมได

ระงบไป (มาตรา 305, 226) การแปลงหนใหมโดยเปลยนตวเจาหน เมอจะตองบงคบตามลกษณะโอนสทธ

เรยกรอง จงตองเปนไปอยางเดยวกนในขอทประกนแหงหนยงคงมอยไดเปนประโยชนแกเจาหนคนใหม หา

จ าตองมการสงวนไวไม เพราะเมอบงคบตามลกษณะโอนสทธเรยกรอง ประกนทงหลายจะไมระงบไปตามหน

แตประการสดทายวาดวยลกษณะของความมงหมายนนเองทการแปลงหนใหมโดยเปลยนตวเจาหนยงคง

แตกตางอยได ไมตองเปนไปอยางการโอนสทธ ลกษณะความมงหมายของการโอนสทธเรยกรองไปเพอหาก าไร

หรอยกใหกนอยางทรพยสน ตางกบรบชวงสทธ ซงเปนการเขาใชหนเพอปองกนความเสยหาย ทงสองอยาง

50 ม.ร.ว.เสนย ปราโมช, ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและหน เลม 2 (ภาคบรบรณ), หนา 1145-1147.

เหมอนกนทมใชวธการระงบหน แตการแปลงหนใหมมลกษณะการความมงหมายทจะระงบหนเกากอหนใหม

ขน ความในมาตรา 349 วรรค 1 บงชดวาเปนการระงบหน แมในเรองแปลงหนใหม โดยเปลยนตวเจาหนใน

วรรค 3 กเปนแตใหบงคบตามบทบญญตในลกษณะโอนสทธเรยกรอง มไดบญญตวาลกษณะและความมง

หมายจะตองเปนอยางเดยวตามกนไปดวย ถาเปนอยางเดยวเหมอนกนแลวจะเอามาแยกกลาวไวท าไมวาเปน

การแปลงหนใหมตางหากในมาตรา 349 วรรค 1… ”

สวนศาสตราจารย ดร.เสรม วนจฉยกล เหนวา51 “ถาเปนการเปลยนตวเจาหน แลวกหมายความวา

ลกหนยนยอมรบคนใหมเขามาเปนเจาหนแทนคนเกา และในการนกฎหมายใหใชบทบญญตอนวาดวยการโอน

สทธเรยกรองบงคบ ดงมาตรา 349 วรรค 3 บญญตวา “ถาแปลงหนใหมดวยเปลยนตวเจาหน ทานใหบงคบ

ดวยบทบญญตทงหลายแหงประมวลกฎหมายนวาดวยโอนสทธเรยกรอง” เพราะฉะนน ถามการแปลงหนใหม

โดยเปลยนตวเจาหนลกหนจะยกขอตอสซงมตอเจาหนเดมมาใชตอเจาหนใหมไมได เพราะในการแปลงหนใหม

ลกหนจะไดยนยอมดวยและการยนยอมของลกหนยอมเปนสงส าคญในการแปลงหนใหม…”

ศาสตราจารยจตต ตงศภทย ไดอธบายวา52 “ขอกฎหมายทควรเขาใจใหถกตอง คอโอนสทธเรยกรอง

กบแปลงหนใหมโดยเปลยนตวเจาหนตาม ม.306 กบ 349 ซงเปนคนละเรองกน เปนแต ม.349 ใหน า ม.306

มาใชในการแปลงหนใหมเทานน โอนสทธเรยกรองเปนสญญาระหวางผโอนกบผรบโอน คอเจาหนเดมกบ

เจาหนใหม ลกหนเดมไมตองท าสญญานดวย หนเดมยงคงอยไมระงบไป ไมมหนใหมเกดขนแทนหนเดม เปน

แตโอนสทธเรยกรองกนระหวางเจาหนเดมกบเจาหนใหมเขามาสวมแทนทเทานน สวนแปลงหนใหม กฎหมาย

ระบวาเปนสญญาระหวางคกรณทเกยวของในกรณนคอ เจาหนเดม เจาหนใหม และลกหนเดม สามฝายนตอง

ท าสญญากน จงจะแปลงหน ระงบหนเดม เกดหนใหมขนระหวางเจาหนใหมกบลกหนเดม ซงจะมผลออกไปได

กวางขวาง เชน ค าประกนและอายความ เปนตน รวมทงขอตอสของลกหนเดมดวย”

ศาสตราจารยโสภณ รตนากร มความเหนวา53 “เหตทกฎหมายก าหนดใหน าบทบญญตเรองโอนสทธ

เรยกรองมาใชกบการแปลงหนใหมโดยเปลยนตวเจาหน กเพราะการแปลงหนใหมกรณนท าใหเจาหนคนใหม

เขามามสทธเรยกรองแทนเจาหนคนเดม ท านองเดยวกบการโอนสทธเรยกรอง ผลส าคญในเรองนกคอท าให

ตองน าบทบญญตของมาตรา 306 และ 308 มาบงคบดวย แตเนองจากการแปลงหนใหมเปนกรณทตองท า

สญญาระหวางเจาหนเดม เจาหนใหม และลกหนทง 3 ฝายดวยกนอยแลว ตามบทบญญตของมาตรา 349 จง

51 เสรม วนจฉยกล, ค าอธบายประมวลกฏหมายแพงและพาณชยลกษณะนตกรรมและหน (พระนคร: โรงพมพกรมสรรพามต, 2515), หนา 314. 52 หมายเหตทายค าพพากษาฎกาท 485/2524 53 โสภณ รตนากร, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหน บทเบดเสรจทวไป, หนา 560-561.

ถอไดวาลกหนใหความยนยอมแลวมผลใหลกหนไมอาจยกขอตอสทมอยตอเจาหนเดมมาใชกบเจาหนใหมได

ตามบทบญญตของมาตรา 308 วรรคแรก...”

ศาสตราจารยพเศษไพโรจน วายภาพ เหนวา54 “เมอมาตรา 349 วรรคทายบญญตใหการแปลงหน

ใหมดวยเปลยนตวเจาหนตองบงคบดวยบทบญญตทงหลายแหงประมวลกฎหมายนวาดวยโอนสทธเรยกรอง

การแปลงหนใหมโดยเปลยนตวเจาหนจงตองท าเปนหนงสอและบอกกลาวการโอนไปยงลกหนหรอลกหนได

ยนยอมดวยในการโอนนนโดยท าเปนหนงสอตามมาตรา 306 ซงตางกบการแปลงหนใหมในกรณอนทไมมแบบ

สามารถท าสญญาดวยวาจาได ผลของการแปลงใหมในกรณเชนนกตองบงคบตามมาตรา 308 ดวย”

ศาสตราจารย ดร.ดาราพร ถระวฒน เหนวา “กรณการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหน มาตรา

349 วรรค 3 ใหบงคบดวยบทบญญตทงหลายวาดวยการโอนสทธเรยกรอง ดงนนการแปลงหนใหมโดยการ

เปลยนตวเจาหนตองท าตามแบบตามมาตรา 306 คอสญญาแปลงหนใหมตองท าเปนหนงสอระหวางบคคล

สามฝายคอเจาหนเดม ลกหน และเจาหนคนใหม ทงนไมจ าเปนตองมการบอกกลาวเปนหนงสอไปยงลกหน

หรอมความยนยอมเปนหนงสอของลกหนเชนทมาตรา 306 ก าหนดไว เนองจากการแปลงหนใหม ลกหนเปน

บคคลทเปนคสญญาในการแปลงหนใหมอยแลว ถอวาลกหนไดยนยอมแลว มผลใหลกหนยกขอตอสทมอยกบ

เจาหนเดมขนตอสเจาหนคนใหมไมไดอกดวย ถาลกหนไมไดโตแยงอะไรไว” 55 และ “ในกรณทมการแปลงหน

ใหมโดยการเปลยนตวเจาหนทเกดขน ผลประการส าคญคอความระงบแหงหนเดมโดยเฉพาะการระงบหนใน

สวนของหลกประกนของหนเดม ทเจาหนคนใหมจะไมไดรบโอนตามหนใหมทเกดขนจะตองมขอตกลงยนยอม

ของผใหหลกประกนวาจะใหโอนไปประกนหนรายใหมหรอไม...”56

ศาสตราจารย ดร.ศนนกรณ โสตถพนธ มความเหนวา57 “ถาเชนนนบทบญญตมาตรา 349 วรรคทาย

บญญตตอไปวา “ถาการแปลงหนใหมดวยเปลยนตวเจาหน ทานใหบงคบดวยบทบญญตทงหลายแหงประมวล

กฎหมายน วาดวยโอนสทธเรยกรอง” ตองการหมายความวาอยางไร หากใหขาพเจาลองคดด ไมแนวาผราง

กฎหมายอาจจะมงหมายใหมความหมายในลกษณะเดยวกนกบกฎหมายอตาเลยน กลาวคอในกฎหมายอตา

เลยนนนมไดมบทบญญตในเรองการแปลงหนใหมโดยเปลยนตวเจาหน มแตบทบญญตในเร องการโอนสทธ

เรยกรอง สวนในบทบญญตเรองการแปลงหนใหมกมเฉพาะการแปลงหนใหมโดยเปลยนตวลกหนและการ

เปลยนสาระส าคญแหงหนอยางอน แตดวยเหตทมาตรา 349 วรรคทายใชค าวา “การแปลงหนใหม” จงเทากบ

ผกพนวาผลตองเปนไปตามหลกเกณฑของการแปลงหนใหม...”

54 ไพโรจน วายภาพ, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหน, หนา 617. 55 ดาราพร ถระวฒน, กฎหมายหน : หลกทวไป, หนา 240. 56 เรองเดยวกน, หนา 241. 57 ศนนทกรณ โสตถพนธ, ค าอธบายกฎหมายลกษณะหน (ผลแหงหน), หนา 491.

รองศาสตราจารย ดร.พรรณราย ศรไชยรตน ใหความเหนไปในทางทวา ทกฎหมายใหน าบทบญญต

เกยวกบการโอนสทธเรยกรองมาใชบงคบ ผลของการแปลงหนใหมยอมท าใหหนเดมระงบ58 และยงให

ความเหนวเคราะหในสวนของการใหความยนยอมของลกหน โดยอธบายวา59 “เมอมไดจ ากดใหน าเฉพาะ

มาตรา 308 วรรคหนงมาใชกบการแปลงหนใหมโดยเปลยนตวเจาหนเทานน การท าสญญากนระหวางเจาหน

เดมกบเจาหนใหมกมผลเปนการแปลงหนใหม ลกหนไมจ าตองรวมท าสญญาดวย แตกนาคดอยมากวาความ

แตกตางทส าคญระหวางการโอนสทธเรยกรองกบการแปลงหนใหมคอการโอนสทธเรยกรองไม ไดท าใหหน

ระงบ ลกหนยงคงเปนหนตามหนเดม แตการแปลงหนใหมท าใหหนเดมระงบ ลกหนเปนหนตามหนใหม ดงนน

ถาลกหนไมไดตกลงยนยอมดวยในการแปลงหนใหม เหตใดลกหนจงตองผกพนตามหนใหม อยางไรกตาม ถา

ลกหนไมตองผกพนตามหนใหม หนเดมกไมระงบ ลกหนยงตองรบผดช าระหนอยางเดยวกนนนใหเจาหนเดม

ทงทเจาหนเดมเจตนาจะใหเจาหนใหมเปนผมสทธเรยกรองเอากบหนรายน ดงนนจงดจะไมมประโยชนนกหาก

จะตความวาการแปลงหนใหมโดนเปลยนตวเจาหน ถาลกหนไมไดตกลงดวย การแปลงหนใหมนนไมมผล

สมบรณ”

อนง กรมรางกฎหมายไดยกตวอยางอทาหรณการแปลงหนใหมโดยเปลยนตวเจาหนไวเปนตวอยาง

วา60 “ ก. เปนหน ข. 100 บาท ไดจ าน าขนเงนใบหนงไวกบ ข. มขอตกลงกนวา ก. จะใชเงนทคางให ค. ทงน

เปนการแปลงหนใหมดวยเปลยนตวเจาหน ใหน าบทบญญตแหงประมวลกฎหมายนวาดวยโอนสทธเรยกรองมา

ใชบงคบได คอวาสทธจ าน านนตกไปอยแค ค. ตามมาตรา 305”

นอกจากนยงมค าพพากษาฎกาจ านวนหนงทไดวนจฉยในประเดนและขอกฎหมายเกยวกบการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหนไวจ านวนหนง คอ

ค าพพากษาฎกาท 1402/2499 ไดวนจฉยวา การแปลงหนใหมโดยเปลยนตวเจาหนนน กรณตามมาตรา 306 เรองบอกกลาวการโอนหนหรอความยนยอมของลกหนยอมไมเกดขน ถาลกหนไดยนยอมเขาท าหนงสอสญญากบเจาหนคนใหม เนองจากถอวาลกหนไดใหความยนยอมดวยแลว61

58 พรรณราย ศรไชยรตน, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย หน : บทเบดเสรจทวไป , พมพครงท 3 (กรงเทพฯ: ส านกพมพวญญชน, 2559), หนา 246. 59 เรองเดยวกน, หนา 247. 60 กรมรางกฎหมาย, อทาหรณส าหรบประมวลกฎหมายแพงและพาณชยบรรพ 1-2 ฉบบกรมรางกฎหมาย (ม.ป.ท., ม.ป.พ., 2533), หนา 125.

61 ค าพพากษาฎกาท 1402/2499 ในการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหนซงกระท ากนโดยลกหนท าหนงสอสญญากยมใหเจาหนใหมนนเพยงเทาน กถอไดวามการยนยอมเปนหนงสออยในตวแลว

ค าพพากษาฎกาท 451/2512 วนจฉยวา สญญาแปลงหนใหมกบสญญาโอนสทธเรยกรองแตกตางกนมาตรา 349 หมายเพยงแคใหน าบทบญญตกฎหมายดงกลาวในเรองโอนสทธเรยกรองมาใชบงคบกบสญญาแปลงหนใหม แตลกษณะทางกฎหมายของการแปลงหนใหมกบโอนสทธเรยกรองนนแตกตางกน62

ค าพพากษาฎกาท 2331/2522 วนจฉยผลของการแปลงหนโดยเปลยนตวเจาหนซงมการเปลยนตวของลกหนในสญญาเดยวกน หากตกลงกนดวยวาจาโดยมไดท าเปนหนงสอยอมไมสมบรณ ไมมผลใชบงคบ63

ค าพพากษาฎกาท 485/2524 การแปลงหนใหมทเจาหนใหมไดกลบมาท าสญญากบลกหนวาตนไดช าระราคาแลวครบถวน ถอวาสญญาทท าขนระหวางเจาหนใหมกบลกหนเปนการใหความยนยอมในการแปลงหนใหม64

ค าพพากษาฎกาท 51/2540 วนจฉยวาการแปลงหนใหมโดยเปลยนตวเจาหนตามมาตรา 349 วรรค 3 ซงตองบงคบตามมาตรา 306 เรองโอนสทธเรยกรอง ถาไมไดท าเปนหนงสอยอมไมสมบรณ65

62 ค าพพากษาฎกาท 451/2512 แม พ. จะเปนภรรยาเจาหน แตหนทลกหนมตอ พ. กบหนทมตอเจาหนเปนหนตางรายกน และเปนเจาหนคนละคน ฉะนน การน าเอาหนทมตอ พ. มาแถลงเปนหนของเจาหนจงเปนการเปลยนตวเจาหนซงตองบงคบตามบทบญญตทงหลาย แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยโอนสทธเรยกรองตามมาตรา349 วรรคทายแตคกรณม ไดปฏบตตามบทบญญตของกฎหมายดงกลาวฉะนน การแปลงหนตามเชคในสวนของพ. มาเปนหนเงนกของเจาหน จงไมสมบรณ เจาหนจะน าเอาหนจ านวนนมารวมกบหน ของเจาหนเพอขอรบช าระหนดวยไมได 63 ค าพพากษาฎกาท 2331/2522 การทจ าเลยท 1 ตกลงใหจ าเลยท 2 ช าระเงนแกผเชาและรบโอนสทธการเชาแทนโดยจ าเลยท 1 จะช าระเงนและโอนสทธการเชาคนจากจ าเลยท 2 นน จ าเลยท 1 เปนทงลกหนและเจาหนเมอจ าเลยท 2 ตกลงกบโจทกใหโจทกช าระหนแทนจ าเลยท 1 แกจ าเลยท 2 และจ าเลยท 2 โอนสทธการเชาแกโจทกจงเปนการแปลงหนใหมโดยเปลยนทงตวเจาหนและลกหน และเมอสญญาระหวางโจทกกบจ าเลยท 2 เปนการเปลยนตวเจาหน จงตองบงคบตามบทบญญตเรองโอนสทธเรยกรองดงนนเมอจ าเลยท 2 กบโจทกตกลงกนดวยวาจาโดยมไดท าเปนหนงสอจงไมสมบรณไมมผลใชบงคบ 64 ค าพพากษาฎกาท 485/2524 เดม ห. ท าสญญาจะซอขายทดนพพาทจากจ าเลย ตามเอกสารหมาย จ.3 ช าระราคาแลว ตอมา ผ. ท าสญญาจะซอขายตอจากห. ช าระราคาแลวตามเอกสารหมายจ.2 ตอมาโจทกท าสญญาจะซอขายตอจาก ผ. ไดช าระราคาให ผ. แลว ตามเอกสารหมาย จ.1 ในทสดโจทกกบจ าเลยท าสญญาจะซอขายกนอกตามเอกสารหมายจ.4 ระบวาจ าเลยไดรบเงนถกตองแลว ตอมาจ าเลยไมยอมโอนทดนใหโจทก เชนน การทจ าเลยท าสญญาจะซอขายทดนพพาทให ห. และ ห.ท าสญญาจะขายให ผ. กบ ผ. ท าสญญาจะขายใหโจทกตามเอกสารหมาย จ.3 จ.2 และ จ.1 ตามล าดบ เปนการแปลงหนใหมโดยเปลยนตวเจาหนแลวโดยถอวาหนงสอสญญาจะซอขายทดนท ห. ท ากบ ผ. และท ผ. ท ากบโจทก เปนหนงสอทท าขนในการแปลงหนใหมดงกลาว โจทกเปนเจาหนคนใหมแลว และทจ าเลยท าหนงสอสญญาเอกสารหมาย จ.4 ระบวาโจทกไดช าระราคาแลวแตไมไดช าระ เพราะความจรงจ าเลยไดรบช าระจาก ห. แลว ถอวาเอกสารหมาย จ.4 เปนความยนยอมทท าเปนหนงสอในการแปลงหนใหม จงเกดหนระหวางโจทกกบจ าเลย โจทกยอมมอ านาจฟองขอใหบงคบจ าเลยโอนทพพาทใหโจทกได 65 ค าพพากษาฎกาท 51/2540 ตามสญญาจะซอจะขายระหวางจ าเลยกบ อ. ขอ 2 วรรคสองทก าหนดไววา "สวนเงนทเหลอจ านวน 6,900,000 บาท ผซอจะตองช าระใหแกผขายครบถวนในวนทผขายไปจดทะเบยนขายทดนใหแกผซอ หรอบคคลอนทผซอก าหนดเปนผรบโอนแทน ตอพนกงานเจาหนาท ณ ส านกงานทดน" นน มไดมขอความใดทแสดงวา จ าเลยกบ อ.ตกลงกนให อ.โอนสทธตามสญญาจะซอจะขายใหแกบคคลอนแตอยางใดไดเลย ขอความดงกลาว เปนเพยงขอความตอเนองจากวรรคหนง เกยวกบการช าระราคาทพพาทวาจะช าระกนอยางไร เมอใด โดยระบเปนขอตกลงไววา ผรบโอนทพพาทอาจเปน อ.ผซอ หรอหากไมรบโอนดวยตนเองกจะใหบคคลอนเปนผรบโอนแทนกได ค าวา "บคคลอน" จงมความหมายเพยงเปนบคคลผทจะมชอในขณะทรบโอนตอเจาพนกงานทดนเมอการซอขายนนส าเรจสมบรณแทนชอของผซอทแทจรงเทานน คสญญาจะซอจะขายทพพาทรายนกคอ จ าเลยกบ อ.

4. บทวเคราะห

เมอพจารณาหลกกฎหมายเรองการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหนและการโอนสทธเรยกรองประกอบกบความคดเหนทางกฎหมายหลายแนวทางท าใหพบวาประเดนทยงคงเปนปญหาในกฎหมายไทยม 2 ประการดงตอไปน

(1) ขอบเขตในการน าบทบญญตเรองโอนสทธเรยกรองมาใชบงคบกบการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหน

มาตรา 349 วรรค 3 ก าหนดวา ถาแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหน ใหบงคบดวยบทบญญต

ทงหลายแหงประมวลกฎหมายนวาดวยโอนสทธเรยกรอง การทบทบญญตมาตราดงกลาวระบใหน าบทบญญต

เกยวกบการโอนสทธเรยกรองมาใชบงคบนน จากการรวบรวมความคดเหนทางกฎหมายมา จะพบวา นก

กฎหมายสวนใหญเหนตรงกนวา สญญาแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหนจะตองกระท าตามแบบของการ

โอนสทธเรยกรองในมาตรา 306 กลาวคอ จะตองท าเปนหนงสอ มฉะนนไมสมบรณ ใชบงคบไมได และ

แนวทางการวนจฉยของศาลฎกากตดสนในแนวทางเชนนมาโดยตลอด หากแตรายละเอยดเกยวกบผลทาง

กฎหมายเกยวกบการใหความยนยอมของลกหนหรอการบอกกลาวการโอนไปยงยงลกหนตามมาตรา 306

ประกอบมาตรา 308 นกกฎหมายกลบมความเหนแตกตางออกไปเปน 2 แนวทาง ไดแก

แนวทางทหนง โดยศาสตราจารยโสภณ รตนากร 66 ศาสตราจารยเสรม วนจฉยกล67 และศาสตราจารย ดร.ดาราพร ถระวฒน68 เหนไปในลกษณะเดยวกนวา เนองจากการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหน ลกหนเปนบคคลทเปนคสญญาในการแปลงหนใหมอยแลว ถอวาลกหนไดยนยอมแลวตามมาตรา 306 มผลใหลกหนยกขอตอสทมอยกบเจาหนเดมขนตอสเจาหนคนใหมไมได ถาลกหนไมไดโตแยงอะไรไวในขณะท าสญญาแปลงหนใหม ซงจะเหนไดวาความเหนทหนงสอดคลองกบแนวความเหนของนกกฎหมายญปนทเหนวา เนองจากลกหนยอมตองเปนคกรณเกยวของในการแปลงหนใหมอยแลว กควรจะตองถอวา

โจทกกลาวอางมาในฟองวา จ าเลยยนยอมให อ.โอนสทธการซอทพพาทใหแกโจทก จงเปนการแปลงหนใหมโดยเปลยนตวเจาหนตาม ป.พ.พ.มาตรา 349 วรรคสาม ซงจะตองบงคบตามมาตรา 306 เรองโอนสทธเรยกรองเมอไมปรากฏวา การโอนหนระหวางโจทกกบ อ.ไดท าเปนหนงสอ การโอนสทธเรยกรองดงกลาวจงไมสมบรณ ไมอาจใชยนจ าเลยได และมใชเปนกรณรบชวงสทธตาม ป.พ.พ.มาตรา 226 สวนการทโจทกท าสญญาเปนหนสวนกบ จ.และ อ.ในการซอทพพาทเพอน าไปขายเอาก าไร กเปนเรองระหวางโจทกกบผเปนหนสวนกนเอง จ าเลยมไดรเหนหรอรบรดวยแตอยางใด ถอไมไดวาโจทกไดรบโอนสทธตามสญญาจะซอจะขายทพพาทจาก อ. โจทกมใชคสญญากบจ าเลยจงไมมอ านาจฟองบงคบใหปฏบตตามสญญาจะซอจะขายทพพาทและเรยกคาเสยหายจากจ าเลยได 66 โสภณ รตนากร, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหน บทเบดเสรจทวไป, หนา 560-561. 67 เสรม วนจฉยกล, ค าอธบายประมวลกฏหมายแพงและพาณชยลกษณะนตกรรมและหน, หนา 314. 68 ดาราพร ถระวฒน, กฎหมายหน : หลกทวไป, หนา 240.

ลกหนไดตกลงยนยอมใหมการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหน จงไมเกดกรณทลกหนจะตองไดรบการบอกกลาวการแปลงหนใหม69

แนวทางทสอง โดยศาสตราจารย ม.ร.ว.เสนย ปราโมช70 ศาสตราจารยพเศษไพโรจน วายภาพ71 และ

รองศาสตราจารย ดร.พรรณราย ศรไชยรตน72 เหนวา การแปลงหนใหมไมจ าเปนตองท าสญญาระหวางคกรณ

3 ฝาย คอ เจาหนเดม ลกหน และเจาหนใหม แมจะมเพยงเจาหนเดมกบเจาหนใหมท าสญญาแปลงหนระหวาง

กนเปนหนงสอกสมบรณ สามารถเปนสญญาแปลงหนใหมทใชบงคบได ดวยเหตนเมอไมมลกหนท าสญญารวม

ดวย จงตองเปนไปตามสวนทายของมาตรา 306 การแปลงหนใหมนนจะยกขนเปนขอตอสลกหนหรอ

บคคลภายนอกไดแตเมอไดบอกกลาวการแปลงหนโดยเปลยนตวเจาหนไปยงลกหน หรอลกหนจะไดยนยอม

ดวยในการแปลงหนนน โดยค าบอกกลาวหรอความยนยอมนนเปนหนงสอ จงอาจเกดผลตอเน องในมาตรา

308 วรรค 2 เนองจากลกหนไดรบเฉพาะค าบอกกลาวการแปลงหนใหม สบเนองมาจากในการท าสญญาแปลง

หนใหมโดยเปลยนตวเจาหน ลกหนมไดรวมท าสญญาดวย ตามแนวความเหนทสองน บทบญญตในเรองโอน

สทธเรยกรองทน ามาใชเกยวกบการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหนจงมทงมาตรา 306 และมาตรา 308

อยางไรกด นอกเหนอจากทงสองแนวทางความคดเหนขางตน ยงปรากฏแนวความเหนทสามของ

ศาสตราจารย ม.ร.ว.เสนย ปราโมช73 ทเหนวา การน าบทบญญตโอนสทธเรยกรองมาใชบงคบกบการแปลงหน

ใหมโดยเปลยนตวเจาหนวา การน าบทบญญตเรองการโอนสทธเรยกรองมาบงคบใช ยอมหมายถง การแปลง

หนใหมโดยการเปลยนตวเจาหนไมไดเพยงแตเอาแบบแหงนตกรรมของการโอนสทธเรยกรองมาใชเทานน แต

เปนการน าบทบญญตทกมาตราทเกยวของกบการโอนสทธเรยกรองของหนอนจะตองช าระแกเจาหนโดย

เฉพาะเจาะจงตามมาตรา 303-308 มาใชบงคบ เชน การน าบทบญญตเกยวกบหนอปกรณทงหลายตามมาตรา

305 ซงท าใหการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหน กรณของหนอปกรณทงหลาย ทงจากสญญาจ าน า

จ านอง ค าประกนยอมตกตดไปกบหนใหมทเกดขนจากการแปลงหนดวย หรอมาตรา 303 ทการแปลงหนใหม

โดยการเปลยนตวเจาหนจะตองดวาสภาพแหงสทธของหนนนสามารถโอนแกกนได ซงแนวทางนสอดคลองกบ

อทาหรณของกรมรางกฎหมายทยกตวอยางการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหนใหน าบทบญญตวาดวย

โอนสทธเรยกรองมาใชบงคบได โดยยกตวอยางของสทธจ าน าทตกตดไปกบการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตว

เจาหน โดยอาศยบทบญญตมาตรา 30574

69 J.E. De Becker, Annotated civil code of Japan Volume II, p. 116. 70 ม.ร.ว.เสนย ปราโมช, ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและหน เลม 2 (ภาคบรบรณ), หนา 1145-1147. 71 ไพโรจน วายภาพ, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหน, หนา 617. 72 พรรณราย ศรไชยรตน, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย หน : บทเบดเสรจทวไป, หนา 247. 73 ม.ร.ว.เสนย ปราโมช, ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและหน เลม 2 (ภาคบรบรณ), หนา 1145-1147. 74 กรมรางกฎหมาย, อทาหรณส าหรบประมวลกฎหมายแพงและพาณชยบรรพ 1-2 ฉบบกรมรางกฎหมาย, หนา 125.

ผเขยนเหนวา การทมาตรา 349 วรรค 3 บญญตวา “การแปลงหนโดยการเปลยนตวเจาหน ใหบงคบ

ดวยบทบญญตทงหลายแหงประมวลกฎหมายนวาดวยการโอนสทธเรยกรอง” จะตองน าบทบญญตทกมาตรา

เกยวกบการโอนสทธเรยกรองในหนทตองช าระแกเจาหนโดยเฉพาะเจาะจงตามมาตรา 303 -308 มาใช

บงคบทงหมด ดวยเหตผลประกอบ ดงตอไปน

ถอยค าในบทบญญตมาตรา 349 วรรค 3 เอง บญญตวา “ใหบงคบดวยบทบญญตทงหลายแหง

ประมวลกฎหมายนวาดวยการโอนสทธเรยกรอง” (ตวบทภาษาองกฤษใชค าวา the provisions of this Code

concerning Transfer of Claims) ดวยเหตนค าวา “บทบญญตทงหลาย” ยอมตองหมายถง บทบญญต

ทงหมดในเรองโอนสทธเรยกรองนนจะตองน ามาใชบงคบกบการแปลงหนใหมโดยเปลยนตวเจาหน ซงกคอ

บทบญญตในสวนของการโอนสทธเรยกรองในหนทจะตองช าระแกเจาหนโดยเฉพาะเจาะจง

หลกเกณฑเชนนคลายคลงกบบทบญญตในเรองอนของประมวลกฎหมายแพงและพาณชยทก าหนดให

น าบทบญญตทงหมดในบางลกษณะมาใชบงคบ เชน มาตรา 172 วรรค 2 ก าหนดใหน าบทบญญตเกยวกบลาภ

มควรไดมาใชบงคบกบการคนทรพยสนจากโมฆะกรรม ซงถอยค าในบทบญญตระบไววา “ถาจะตองคน

ความคดเหน

ประเดน

ฝายทหนง

ฝายทสอง

ฝายทสาม

หนเดมระงบ / / / ลกหนตองรวมท าสญญา / ตองท าการบอกกลาวการแปลงหน หรอ ไดรบความยนยอมจากลกหน ในการแปลงหนเปนหนงสอ เพอใหการแปลงหนนนสามารถยกขนเปนขอตอสลกหนและบคคลภายนอก

/ /

ลกหนสามารถน าขอตอสทตนม ตอเจาหนเดมยกขนตอสเจาหนใหม

/ /

ทรพยสนอนเกดจากโมฆะกรรม ใหน าบทบญญตวาดวยลาภมควรไดแหงประมวลกฎหมายนมาใชบงคบ”75

หรอ มาตรา 1313 กรณผเปนเจาของทดนโดยมเงอนไขสรางโรงเรอนในทดนแลวตอมาทดนตกเปนของบคคล

อนตามเงอนไข ถอยค าในบทบญญตใชค าวา “…ใหน าบทบญญตแหงประมวลกฎหมายนวาดวยลาภมควรไดมา

ใชบงคบ”76 ซงหมายถงใหน าเอาบทบญญตวาดวยลาภมควรไดตงแตมาตรา 406-419 มาใชบงคบ77

หากกฎหมายตองการใหใชเพยงบทบญญตแคเพยงบางมาตราโดยไมยงคงรกษาหลกเกณฑทเปน

สาระส าคญในเรองนน มกจะใชถอยค าในบทบญญตวา “ใหบงคบดวยบทบญญตทงหลายแหงประมวล

กฎหมายนวาดวย ... โดยอนโลม หรอ ตามความควร เชน มาตรา 427 บญญตใหน าบทบญญตเกยวกบความ

รบผดของนายจางทตองรวมกนรบผดกบลกจางในผลแหงละเมดมาใชบงคบกบกรณของตวการตองรวมรบผด

กบตวแทนในผลแหงละเมดโดยอนโลม ถอยค าในมาตรานใชค าวา “บทบญญตในมาตราทงสองกอนนน ทาน

ใหใชบงคบแกตวการและตวแทนดวยโดยอนโลม” สวนมาตรา 549 ในเรองสญญาเชา ความรบผดของผใหเชา

ในกรณช ารดบกพรองและรอนสทธ ถอยค าในกฎหมายใชวา “…ทานใหบงคบดวยบทบญญตทงหลายแหง

ประมวลกฎหมายนวาดวยการซอขายอนโลมความตามควร”78 หรอบทบญญตมาตรา 835 ในเรองตวแทนคา

ตาง ถอยค าในบทบญญตใชค าวา “บทบญญตทงหลายแหงประมวลกฎหมายนอนวาดวยตวแทนนน ใชบงคบ

ถงตวแทนคาตางดวยเพยงทไมขดกบทบญญตในหมวดน”79

หากบทบญญตกฎหมายเลอกใชถอยค าในลกษณะ “โดยอนโลม” “ตามควร” “เพยงเทาทไมขด”

เปนการทกฎหมายเหนวามบางหลกเกณฑหรอบทบญญตทเคยบญญตไวแลวซ ากนอนจะน ามาบงคบใชไดโดย

อนโลม จงไมอยากท าการบญญตซ าไวอก80 ถอยค าตาง ๆ เชนนเปนการแสดงเจตนารมณของกฎหมายวา ให

75 มาตรา 172 วรรค 2 บญญตวา “ถาจะตองคนทรพยสนอนเกดจากโมฆะกรรม ใหน าบทบญญตวาดวยลาภมควรไดแหงประมวลกฎหมายนมาใชบงคบ” 76 มาตรา 1313 บญญตวา “ถาผเปนเจาของทดนโดยมเงอนไขสรางโรงเรอนในทดนนน และภายหลงทดนตกเปนของบคคลอนตามเงอนไขไซร ทานใหน าบทบญญตแหงประมวลกฎหมายนวาดวยลาภมควรไดมาใชบงคบ” 77 ประมล สวรรณศร, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวย ทรพย , ปรบปรงเพมเตมโดยพฒฑ เนยมกญชร (กรงเทพฯ: ส านกพมพนตบรรณการ, 2545), หนา 141-142. 78 มาตรา 549 บญญตวา “การสงมอบทรพยสนซงเชากด ความรบผดของผใหเชาในกรณช ารดบกพรองและรอนสทธกด ผลแหงขอสญญาวาจะไมตองรบผดกด เหลาน ทานใหบงคบดวยบทบญญตทงหลายแหงประมวลกฎหมายนวาดวยการซอขายอนโลมความตามควร” 79 มาตรา 835 บญญตวา “บทบญญตทงหลายแหงประมวลกฎหมายนอนวาดวยตวแทนนน ทานใหใชบงคบถงตวแทนคาตางดวยเพยงทไมขดกบบทบญญตในหมวดน” 80 สธร ศภนตย, วจตรา วเชยรชม และไผทชต เอกจรยกร, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยเรยงมาตราวาดวยเชาทรพย เชาซอ จางแรงงาน จางท าของ รบขน ยม ฝากทรพย บรรพ 3 มาตรา 537-679 (กรงเทพฯ: กองทนศาสตราจารยจตต ตงศภทย คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2549), หนา 28.

น าบทบญญตทงหลายมาใชบงคบในลกษณะเปนการอนโลมใชหลกเกณฑ81 เทาทจะสามารถน ามาปรบใชได82

หรอใชบงคบเพยงเทาทไมขด83 โดยพจารณาเปนเรอง ๆ84 กลาวคอ บทบญญตในเรองนนจะสามารถน ามาใช

บงคบไดมากนอยเพยงใดตองพจารณาการขด85 ตอหลกเกณฑและบทบญญตในเรองทถกน ามาใช เพราะ

ดวยเหตนผเขยนจงเหนวา บทบญญตมาตรา 349 วรรค 3 เอง ซงก าหนดใหสญญาแปลงหนใหมโดย

การเปลยนตวเจาหนน าขอบงคบวาดวยบทบญญตทงหลายเกยวกบการโอนสทธเรยกรองมาใชบงคบ ยอมตอง

หมายถง ใหน าบทบญญตทงหมดในเรองโอนสทธเรยกรองในสวนของการโอนสทธเรยกรองในหนทจะตอง

ช าระแกเจาหนโดยเฉพาะเจาะจงทงหมดตามมาตรา 303-308 มาใชบงคบกบการแปลงหนใหมโดยเปลยนตว

เจาหน มใชน ามาเพยงบางมาตรา และการท าสญญาแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหนไมจ าเปนตองท า

สญญาระหวางคกรณ 3 ฝาย คอ เจาหนเดม ลกหน และเจาหนใหม แมจะมเพยงเจาหนเดมกบเจาหนใหมท า

สญญาแปลงหนระหวางกนเปนหนงสอกสมบรณ สามารถเปนสญญาแปลงหนใหมทใชบงคบได ดวยเหตนเมอ

ไมมลกหนท าสญญารวมดวย จงตองเปนไปตามสวนทายของมาตรา 306 การแปลงหนใหมนนจะยกขนเปนขอ

ตอสลกหนหรอบคคลภายนอกไดแตเมอไดบอกกลาวการแปลงหนโดยเปลยนตวเจาหนไปยงลกหน หรอลกหน

จะไดยนยอมดวยในการแปลงหนนน โดยค าบอกกลาวหรอความยนยอมนนเปนหนงสอ

(2) ผลของการแปลงหนเดมใหมโดยเปลยนตวเจาหนตอประกนแหงหน

บทบญญตการโอนสทธเรยกรองไมไดก าหนดผลเรองความระงบแหงหนไว จงเหนไดวาการโอนสทธ

เรยกรองไมไดท าใหหนระงบไป บคคลภายนอกผรบโอนสามารถเขามาสวมสทธของเจาหนผโอนนนและใชสทธ

เรยกรองทโอนมาจากเจาหนบงคบใหลกหนช าระหนไดในนามของตนเองตามหนบนมลหนเดมทตนรบโอนมา

อยางไรกด บทบญญตกฎหมายวาดวยการแปลงหนใหมกลบอยในหมวดความระงบแหงหน และมบทบญญต

โดยชดแจงในมาตรา 349 วรรคหนงวา “…หนนนเปนอนระงบสนไปดวยแปลงหนใหม” อยางไรกด แมความ

คดเหนทางกฎหมายการโอนสทธเรยกรองจะมความแตกตางกนวาการน าเอาบทบญญตการโอนสทธเรยกรอง

มาใชบงคบดวยในการแปลงหนใหมโดยเปลยนตวเจาหน จะใชบงคบมากนอยเพยงใด แตกเปนทเขาใจไป

81 จตต ตงศภทย, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย เรยงมาตรา วาดวย จดการงานนอกสง ลาภมควรได ละเมด , ปรบปรงโดยเขมภม ถาวร , ชวน อนภทร , อ านาจ ต งค รพมาน (กร ง เทพฯ: กองทนศาสตราจารยจตต ต งศภทย คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2557), หนา 206. 82 ศนนทกรณ โสตถพนธ, ค าอธบายกฎหมายลกษณะละเมด จดการงานนอกสง และลาภมควรได , พมพครงท 7 (กรงเทพฯ: ส านกพมพวญญชน, 2560), หนา 196-197. 83 กศล บญยน, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวย ตวแทนและนายหนา , พมพครงท 12 (กรงเทพฯ: ส านกพมพนตบรรณการ, 2541), หนา 170. 84 ประสทธ โฆวไลกล, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยตวแทนคาตางและนายหนา, พมพครงท 6 (กรงเทพฯ: ส านกพมพนตธรรม, 2556), หนา 15. 85 ไผทชต เอกจรยกร, ค าอธบาย เชาทรพย-เชาซอ, พมพครงท 20 (กรงเทพฯ: ส านกพมพวญญชน, 2560), หนา 106.

ในทางเดยวกนทงหมดจากความคดเหนทางกฎหมายและแนวทางค าพพากษาจากศาลฎกาวา การโอนสทธ

เรยกรองไมท าหนประธานไมระงบ แตการแปลงหนใหมหนประธานเดมทแปลงนนตองระงบสนไป

ทวา แมหนประธานจะระงบโดยผลของการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหน กรณนจงกอใหเกด

ค าถามวา เมอแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหนอนท าใหหนประธานนนระงบสนไปแลว แลวหนอปกรณท

เปนประกนแหงหนซงตกตดอยกบหนประธานจะระงบดวยหรอไม เนองจากวาความเปนอยของหนประธาน

เปนสาระส าคญในความเปนอยของหนอปกรณ แตเมอการแปลงหนใหมโดยเปลยนตวเจาหน กฎหมายใหใช

บงคบโดยบทบญญตตาง ๆ วาดวยการโอนสทธเรยกรอง เมอเปนเชนนแลว หนอปกรณทเปนประกนแหงหน

จะตองระงบไปตามหนประธานตามบทบญญตของการแปลงหนใหมหรอไม ซงนกกฎหมายไดมความเหน

แตกตางออกไปเปน 2 แนวทาง ไดแก

แนวทางทหนง โดยศาสตราจารย ดร.ดาราพร ถระวฒน และ ศาสตราจารย ดร. ศนนทกรณ โสตถ

พนธ86 เหนไปในทางวา ผลของประกนหนใหเปนไปตามบทบญญตของการแปลงหนใหม โดยประกนแหงหนท

ตกตดอยกบหนประธานเดมทถกแปลงโดยเปลยนตวเจาหนนนจะตองระงบไปดวย

แนวทางทสอง โดย ศาสตราจารย ม.ร.ว. เสนย ปราโมช87 รองศาสตราจารย ดร.พรรณราย ศรไชย

รตน88 และ อทธาหรณกรมรางกฎหมาย89 เหนไปในทางวา แมการแปลงหนใหมโดยเปลยนตวเจาหนเกดขน

และสงผลท าใหหนเดมระงบ หากแตผลของหนอปกรณทเปนประกนหนใหเปนไปตามบทบญญตของการโอน

สทธเรยกรอง ประกนหนซงตกตดกบหนประธานเดมทถกแปลงจะไมระงบ แตจะตกตดไปกบหนประธานทได

ท าการแปลงขนมาใหมดวย โดยคสญญาไมจ าเปนจะตองตกลงกนใหมใหประกนหนตกตดไปกบหนประธาน

เพราะประกนหนยอมตกตดไปกบการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหนดวยผลของบทบญญตเกยวกบการ

โอนสทธเรยกรองทกฎหมายใหน ามาใชบงคบ ซงกคอโดยผลของมาตรา 305 ประกนหนทงหลายจงไมระงบไป

ตามหนเดมทระงบไป

ผเขยนเหนดวยกบแนวทางความเหนทสอง ดวยเหตวา แมการแปลงหนจะท าใหหนเดมระงบ เกดเปน

หนใหมขนมา หากแตการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหนมไดสงผลใหหนอปกรณทเปนประกนหนระงบ

สนไปตามหนเดม เพราะ มาตรา 349 วรรคสาม บญญตไววาใหน าบทบญญตทงหลายเกยวกบการโอนสทธ

เรยกรองมาใชบงคบกบการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหน ดงทผเขยนไดใหเหตผลไวในขอ 1 วา ยอม

ตองหมายถง ใหน าบทบญญตทงหมดในเรองโอนสทธเรยกรองในสวนของการโอนสทธเรยกรองในหนทจะตอง

86 ศนนทกรณ โสตถพนธ, ค าอธบายกฎหมายลกษณะหน (ผลแหงหน), หนา 491. 87 ม.ร.ว.เสนย ปราโมช, ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและหน เลม 2 (ภาคบรบรณ, หนา 1146. 88 พรรณราย ศรไชยรตน, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย หน : บทเบดเสรจทวไป, หนา 251. 89 กรมรางกฎหมาย, อทาหรณส าหรบประมวลกฎหมายแพงและพาณชยบรรพ 1-2 ฉบบกรมรางกฎหมาย, หนา 125.

ช าระแกเจาหนโดยเฉพาะเจาะจงทงหมดตามมาตรา 303-308 มาใชบงคบกบการแปลงหนใหมโดยเปลยนตว

เจาหน มใชน ามาเพยงบางมาตรา ประกนหนจงตองตกตดไปกบการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหนโดย

ผลของบทบญญตเกยวกบการโอนสทธเรยกรองทกฎหมายใหน ามาใชบงคบ ซงกคอโดยผลของมาตรา 305

ประกนหนทงหลายจงไมระงบไปตามหนเดมทระงบไป

5. บทสรป

โดยปกตกฎหมายมไดก าหนดแบบของการแปลงหนใหมไวจงสามารถท าสญญาไดดวยเพยงการแสดง

เจตนา แตบทบญญตมาตรา 349 วรรค 3 ก าหนดใหการแปลงหนใหมดวยการเปลยนตวเจาหน ตองน า

บทบญญตทงหลายวาดวยการโอนสทธเรยกรองมาใชบงคบ ผเขยนจงเหนวา การแปลงหนใหมโดยเปลยนตว

เจาหนจะตองน าบทบญญตทงหมดในเรองโอนสทธเรยกรองในหนทจะตองช าระแกเจาหนโดยเฉพาะเจาะจง

ทงหมดตามมาตรา 303-308 มาใชบงคบกบการแปลงหนใหมโดยเปลยนตวเจาหน มใชน ามาเพยงบางมาตรา

การแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหนจงมผลพเศษทตางกบลกษณะการแปลงหนใหมในกรณเปลยน

สาระส าคญแหงหนอน กลาวคอการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหน ตองท าตามแบบเปนหนงสอ

เชนเดยวกนกบการโอนสทธเรยกรอง และตองอยในขอจ ากดเกยวกบมาตรา 303-304 และดวยผลของมาตรา

305 สทธประกนในหนทงหลายมไดระงบไปดวยเมอมการแปลงหนใหมโดยการเปลยนตวเจาหน ดงนนการ

แปลงหนใหมโดยเปลยนตวเจาหนเมอตองน าลกษณะการโอนสทธเรยกรองมาบงคบดวยแลว ประกนแหงหนก

ไมระงบสนไป แตใหตกตดไปกบหนใหมทไดแปลงขนมา และการท าสญญาแปลงหนใหมโดยการเปลยนตว

เจาหนไมจ าเปนตองท าสญญาระหวางคกรณ 3 ฝาย แมจะมเพยงเจาหนเดมกบเจาหนใหมท าสญญาแปลงหน

ระหวางกนเปนหนงสอกสมบรณ ทงนตองเปนไปตามสวนทายของมาตรา 306 คอการแปลงหนใหมนนจะ

ยกขนเปนขอตอสลกหนหรอบคคลภายนอกไดแตเมอไดบอกกลาวการแปลงหนโดยเปลยนตวเจาหนไปยง

ลกหน หรอลกหนจะไดยนยอมดวยในการแปลงหนนน แตสงหนงทการแปลงหนใหมโดยเปลยนตวเจาหนไม

จ าเปนตองเปนไปตามการโอนสทธเรยกรองกคอลกษณะของการโอนสทธเรยกรองซงตองการสงวนหนเดมไว

ในขณะทการแปลงหนใหมมลกษณะส าคญทจะระงบหนเดมและเกดเปนหนใหมขนมาแทน