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Revista de Derechor*ft/'Ius et Ratio"

¡SE ME OLVIDO!

EL DEBER DE LOS BANCOS DE INFORMAR A LAS

CENTRALES DE RIESGO EL PAGO DE LAS DEUDAS2

Jorge Alberto Beltrán Pacheco Magister en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Profesor de las facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad Nacional Ma-

yor de San Marcos, y de la Academia de la Magistratura Especialista en Derecho Civil Patrimonial y Litigación Oral por la Universidad de Buenos Aires y el Centro de

Altos Estudios Judiciales de Santiago de Chile.

SUMARIO:

Casación N° 599-2006 (publicada en El Peruano el 03/10/06); I. Introduc ción.II. El derecho a la tute la jurisdicciona l efectiva y sus manifestaciones. 1. Tutela judicia l efectiva; 2. Funda men tación norm ativa de la afectación a la tute la

jurisd icciona l efectiva; 3. La adec uada m otivación de las resoluciones; 4. La

labor casatoria y los contenidos de la sentencia de casación; 5. Los deberes de pro tecc ión de las en tidades financieras; 6. La respo nsab ilidad por la afectacióndel deber de protección de las entidades financieras po r el no aviso op ortuno a

las centrales de riesgo del pago de un a deuda; III. Conclusiones.

RESÚMEN:A par tir del análisis de la casación citada, se busca de term inar los límites deldeber de info rmación de las instituciones financieras en cuanto al pago de los

adeudo s po r parte de sus clientes, así como la form a de lograr la reparación del

daño efectuado por una incorrecta interpretación de d icho deber.

ABSTRACT:

From the analysis of this appeal is to d etermin e the limits o f the duty ofdisclosure of financial institutions for the paym ent of debts by the ir custom ersand how to achieve repair the damage done by a misinterpretation of that duty.

PALABRAS CLAVE:

Tutela judicial efectiva, casación, motivación, entidades financieras.

Casación N° 599-2006 (publicada en El Peruano el 03/10/06 )

CAS. N° 599 2006 PUNO. Lima, dieciséis de mayo de dos mil seis. La Sala Civil Perm anente de la CorteSuprema de Justicia de la República, vista la causa núm ero quin ientos noventa y nueve guión dos mil seis,con el acompañado, en audiencia pública de la fecha y producida la votación c orrespondiente de acuerdoa ley, emite la siguiente sen tencia; 1. MATERIA DEL RECURSO: Se tra ta en el presente caso del recursode casación interpuesto p or los actores don José Luis Catacora Valdez y doña A ída Consuelo Q uintan illaChacó n c ontra la sentencia de vista de fojas doscientos treinta y cinco, su fecha veinte de d iciembre de dos

1 Basado en el artículo que publiqué en la Revista Diálogo de la Jurisprudencia de Gaceta Jurídica (2007) titulado: “Cobrando, cobrando (....)informando, informando: el deber de los Bancos de informar a las centrales de riesgo el pago de las deudas”

Sirva el presente artículo para agradecer a la Dra. Verónica Marrache Díaz (C oordinadora de la Escuela Académica Profesional de D erecho) ylas demás autoridades de la Universidad Continental de Huancayo p or su amable hos pitalidad en la “Ciudad Incontrastable”.

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Revista de Derecho O u s et Rat io"

mil cinco, emitida por la Sala Civil de la CorteSuperior de Justicia de Puno, que revoca la sentenciaapelada contenida en la resolución númerodiecinueve, su fecha treinta de mayo de dos milcinco, en el extremo que declara fundada en parte

la demanda interpuesta por José Luis CatacoraVáldez y Aída Consuelo Quintanilla Chacón contra

el Banco de Crédito del Perú, sobre indem nización por daños y pe rju icios, em isión de carta de noadeudo y retiro de sus datos como deudores en elRegistro de INFOCORP; y, reformándola, declaraInfundad a la citada demanda. 2. FUNDAMENTOSPOR LOS CUALES SE HA DECLARADOPROCEDENTE EL RECURSO: La Sala medianteresolución de fecha veintitrés de marzo de dos mil

seis, ha estimado procedente el recurso por lascausales de la inaplicación de una norma dederecho material y la contravención de las no rmasque garantizan el derecho a un debido procesoconforme a los agravios que se detallan acontinuación: I) la inaplicación de los artículos1969 y 1970 del Código Civil, sustentado en que laSala Superior revocó la resolución de primerainstancia bajo el fund am ento que “en tal sentido se

verifica que el Banco demandado cumplió con lasobligaciones pactadas en el acuerdo conciliatorio,

por lo que su accionar no ha de rivado en unaresponsabilidad por inejecución de obligaciones(responsabilidad civil obligacional o contractua l)...”;sin embargo, se colige que de los fundamentos desu demanda y los medios probatorios, que lanaturaleza de las pretensiones es de responsabilidadcivil extracontractual. Agregan que la conducta

desplegada por la entidad bancaria generaresponsabilidad ya que al no otorgársele laconstancia de no adeudo, tenía pleno conocimiento

que los recurrentes no podrían acreditar ante laCám ara de Comercio y la Producción de Puno y laCen tral de Riesgo de la Superintende ncia de Bancay Seguros de Puno, que la deuda que contrajeroncon la demandada se encontraba cancelada; por loque, en todo m om ento se les negó la posibilidad de

acceder a tod o préstamo. Con to do ello se acreditóla intención de causar daño a los demandantes,incumpliendo la obligación prevista en los artículos158 y 159 de la Ley 26702; II) la vulnera ción de los

artículos 139 inciso 5° de la Constitución Políticadel Perú, 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,50 inciso 6°, 121 y 122 inciso 4° del Código ProcesalCivil; sustentad a en que en la resolución imp ugnada

no existe motivación alguna, no se invoca ningúndispositivo norm ativo que ampare ni determine la

par te resolutiva de la sentencia de vista. 3.CONSIDERANDO: Primero. Habiéndose

declarado procedente el recurso de casación por la

contravención de norm as que garantizan el derechoa un debido proceso, es necesario que primero se

resuelva dicha causal in procedendo, pues de seramparada resultaría innecesario cualquier

pronunciam iento sobre el fondo de la controversia.Segundo. Que, según lo expresado en la deman dade indemnización por daños y perjuicios porresponsabilidad extracontractual, los actores JoséLuis Catacora Váldez y Aída Consuelo Q uintanillaChacón pretenden que el Banco de Crédito del

Perú Sucursal Puno, le pagu en la suma detrescientos mil nuevos soles por concepto deindemnización p or daños y perjuicios, la emisiónde la carta de no adeudo y el retiro de sus datoscomo deudores en el Registro de INFOCORPSociedad Anónima, alegando principalmente quecomo consecuencia del sobregiro generado en lacuen ta corriente del deman dan te José Luis CatacoraValdez, el Banco demandó al citado y su cónyuge

Aída Consuelo Quintanilla Chacón en un procesode obligación de dar suma de dinero según

expediente número doscientos treinta dos mil yque dicho proceso término mediante conciliacióndonde p or mu tuo acuerdo se reconoció la deuda deonce mil dólares americano s y se acordó el pago encuotas, los cuales se efectuarían en el Banco de la

Nación y a nom bre del Juzgado; adem ás se pac tóque en caso de incum plim iento de una de las cuotas

se da po r cancelada el resto proced iendo el Banco aejecutar el total de la deuda. Que, dicho acuerdofue aprobado por el Juez mediante Resolución

número nueve y abonaron en forma mensual elmonto acordado hasta cubrir el pago de laobligación; por lo que, solicitaron créditos endiversas entidades financieras los cuales les fuenegado porque se encontraban en el Registro Naciona l de INFOCORP, por te ner una deuda

pen diente de pago; razó n por la cual no podía nacceder a ningún préstamo, ocasionándoles

pe rjuicio económ ico y moral . Tercero. Que,

analizando la causal por error in procedendo, cabe

prec isar que el debido proceso y la tutela ju risd icciona l efectiva cons tituyen derechosfundamentales de la persona reconocidos en elinciso 3° del artículo 139 de la Constitución Política

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del Estado, por cuanto el derecho a la tutela ju risd iccion al efectiva es un derechoomnicomprensivo que contiene a los derechos deacción, contradicción y debido proceso comoderechos fundamentales específicos contenidos en

aquel derecho fundamental; consecuentementedicha causal se configura cuando en el desarrollo

del proceso, no se ha respetado los derechos procesales de las pa rtes , se han obviado o alteradoactos de procedimiento, la tutela jurisdiccional noha sido efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja demotivar sus decisiones o lo hace en formaincoherente, en clara trasgresión de la norm atividadvigente y de los principios procesales; lo cual no hasucedido en el presente caso, por cuanto según lo

apreciado en la sentencia de vista, a pesar de nocontener expresamente ninguna norma de índole

sustantivo, se infiere de su parte considerativa queel Colegiado Superior ha establecido que la relaciónobligatoria cuyo cumplimento es materia deanálisis es la surgida como consecuencia de laconciliación realizada entre la partes y de losactuados aprecia que la parte demandante hacumplido con su parte en el acuerdo conciliatorio,

según lo reconocido por el Banco; concluyendoque ambas partes han cum plido con sus obligaciones

pactadas, y en el caso del Banco em plazado suaccionar no ha derivado en una inejecución deobligaciones (responsabilidad civil obligacional ocontractual), sino, más que una obligacióncontractu al del Banco, se trata de un a obligación dediligencia ordinaria y común por parte de dichaentidad ante sus clientes que han honrado sus

deudas; dejando a salvo el derecho de losdemand antes para que lo hagan valer de acuerdo aley; por ende, se infiere que los hechos materia de

controversia corresponden a una inimputabilidaden la inejecución de obligaciones po r haber actuadoel Banco con la diligencia ordinaria requerida, loque equivale a que la Sala de mérito ha aplicado lasnormas del Código Civil correspondientes; porende la presente causal no puede prosperar, dado

que la sentencia recurrida contiene sus propiosfundamentos de hecho y de derecho por haberseemitido dentro de los cauces que exige nuestranormatividad procesal. Cuarto.- Que, en cuanto a

la causal por error in iudicando está referida a lainaplicación de los artículos 1969 y 1970 del CódigoCivil; por lo que cabe precisar que dicha causal seconfigura cuando el Juez deja de aplicar al caso

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controvertido normas sustanciales que ha debidoaplicar y que, de haberlo hecho, hab ría determ inadoque la decisión ado ptada en la sentencia recurridafuese diferente de las acoda. Quinto. Que, ladiferencia esencial entre los d istintos aspectos de la

responsabilidad civil contractual y laextracontractual o aquiliana radica en el primer

caso que el daño es consecuencia del incump limientode una obligación previamente pactada y en elsegundo caso es consecuencia del deber jurídicogenérico de no causar daño a los demás; por lo que,la responsabilidad civil contractual presupone elincumplimiento de una obligación nacida delcontrato y contiene los siguientes presupuestos

para su conf iguración: a) debe existir un contrato;

b) un co ntrato válido; c) del cual nació la obligaciónincumplida; y, d) obligación incumplida por uncontratan te en perjuicio del otro contratante. Sexto.Que, en ese sentido y atendiendo a los argumentosdel recurso, se pued e establecer que en el presentecaso, la responsabilidad civil es extracontractual,siendo de aplicación el artículo 1969 del CódigoCivil y no el artículo 1970 del mismo Código; porcuanto la conducta dañosa desplegada por los

representantes del Banco demandado no implicaun riesgo adicional al ordinario; en ese sentido, la

Sala Superior incurren en un error al considerarque los hechos materia de la presente controversiaestán referidos al cumplimento del Acta deConciliación suscrita entre la partes o brante a fojascincue nta y siete a cincuen ta y ocho del expedienteacompañado, su fecha siete de mayo del dos miluno, y que ambas partes han cumplido con sus

obligaciones pactadas y en el caso del Banco suaccionar no ha derivado en una responsabilidadcivil contractual, sino, se trata de un a obligación de

diligencia ordinaria y com ún por parte del Bancoante sus clientes que han honrado sus deudas; porcuanto la cuestión controvertida en el presente

proceso se circun sc ribe en determ in ar si como

consecuencia de la conducta de los representantesdel Banco demandado en no emitir la carta de no

adeudo y el retiro de sus datos com o deud ores en elRegistro de INFOCOR P Sociedad Anó nima les haocasionado u n dañ o a los actores. Sétimo. Que, enefecto según el expediente acompañado dos mil

doscientos treinta, el Banco interpuso demanda deobligación de dar suma dinero contra los hoydemandantes, solicitando el pago de dieciséis mildoscientos cuarenta y uno punto cincuenta y uno

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dólares americanos, el cual concluyó mediante elActa de Conciliación obrante a fojas a cincuenta yocho del acompañado, en el que se pactó reajustarla deuda a once mil dólares americanos y la tomade pago; deuda que fue cancelada totalmente; no

obstante el Banco no cum plió con los deman dantesen emitirles la carta de no adeudo y el retiro de sus

datos como d eudores en el Registro de INFOCOR PSociedad Anónima; a pesar de ser requerido endiversas oportunidades; consecuentemente, laconducta omisiva del Banco configuró el supuesto

ju rídico contenido en el ar tícu lo 1969 del CódigoCivil, por presentarse los elementos constitutivosde la responsabilidad civil, los cuales han sidodebidam ente establecidos por la sentencia apelada,

como son: a) el daño que constituye la lesión de uninterés legítimamente tutelado y las consecuenciasnegativas del mismo; b) la ilicitud (antijuricidad)referida a la verificación que la lesión a un interéslegítimamente tutelado y sus consecuenciasnegativas han contravenido una n orm a de carácterimperativo, el orden público o las buenascostumbres; c) la relación causal que es el nexoentre el hecho generador del daño y la lesión a un

interés legítimamente tutelado, así como susconsecuencias negativas; y por ú ltimo, d) el criterio

de imp utación o factor atributivo que es el supuestoque justifica el atribuir responsabilidad civil alsujeto; además el Banco demandado no acreditóestar dentro de los supuestos del artículo 1971 delCódigo acotado, que regula las causas eximentes deresponsabilidad civil; más aun, cuando éste teníaconocimiento de sus obligaciones contenida en los

artículos 158, 159 y 160 de la Ley General delSistema Financiero y del Sistema de Seguro yOrgánica de la Superintendencia de Banca y

Seguros Ley 26702, concordantes con los artículos1 y 9 inciso c) de la Ley 27489, Ley que Regula lasCentrales Privadas de Información de Riesgos y deProtección al Titular de la Información (CEPIRS)

modificado por el artículo 1 de la Ley 27863 y elartículo 18 inciso 1° de la misma Ley; por lo tanto,

así como el citado Banco tiene el deber de inform arlos endeudam ientos de sus clientes, también lo estárespecto a la cancelación de la deudas de losmismos. Octavo. Por las razones anotadas, el

recurso propuesto debe ser amparado p or haberseconfigurado la causal establecida en el artículo 386inciso 2° del Código Procesal Civil. Noveno. Por

último, no obstante que las normas referidas a la

responsabilidad civil extracontractual del CódigoCivil, no regulan expresamente la valoraciónequitativa del resarcimiento po r parte del Juzgador;se puede inferir del análisis del artículo 1985 delCódigo acotado que la indemnización por d años y

pe rjuicios debe fijarse pru den cialm en te con uncriterio de equidad, de manera tal que el quantumindemnizatorio no constituya un enriquecimiento

indebido de los actores con el consiguiente perjuicioeconómico de la parte demandada; por ende, eldaño ocasionado a la parte demandante, debe sercompensado por la entidad demandada con unasum a de dinero que sea establecida atendiendo a lamagnitud del mismo, a las características

pa rticulares y persona les de los afectados, y al

mo me nto de las circunstancias del evento. Décimo.Que, bajo ese contexto, en el presente caso la sumafijada por el a quo en la sentencia apelada resultaexcesiva, por lo tanto, debe existir una relación

pru dente en tre la pru eb a ap ortada sobre lamagnitud del daño causado y la suma de dineroque la compense; por lo que, la referida sentenciadebe revocarse, en cuan to al mon to, estableciéndoseuna suma adecuada. 4. DECISIÓN: Estando a las

conclusiones precedentes y de conformidad con lafacultad conferida po r el artícu lo 396, inciso 1°, del

Código Procesal Civil: a) Declararon FUNDADOel recurso de casación de fojas doscientos cua rentay tres, interpuesto por don José Luis CatacoraVáldez y do ña A ída Consuelo Qu intanilla Chacón;en consecuencia, decidieron CASAR la sentenciade vista de fojas doscientos trein ta y cinco, su fechaveinte de diciembre de dos mil cinco. b) Actuando

en sede de instancia: CONFIRM ARON la sentenciaapelada de fojas ciento setenta y nueve, su fechatrein ta de mayo de dos m il cinco, en el extremo que

declara FUNDADA en parte la demandainterpuesta contra el Banco de Crédito del Perú,sobre indemnización por daños y perjuicios,emisión de carta de no adeudo y retiro de sus datoscomo deudores en el Registro de INFOCORP;REVOCARON la referida sentencia en cuanto almonto indemnizatorio que señala en diez mil

nuevos soles por daños y perjuicios;REFORMÁNDOLA en ese extremo, establecieron

dicho monto en la suma de seis mil nuevos soles

que deberá pagar el Banco de Crédito a losdemandantes en concepto de indemnización pordaños y perjuicios. c) DISPUSIERON la publicaciónde la presente resolución en el Diario Oficial El

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Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos porJosé Luis Catacora Váldez y otra, con el Bando deCrédito, sobre indemnización por daños y

pe rjuicios y otros conceptos; y los devolvieron.SS. CAROAJULCA BUSTAMANTE, SANTOS

PEÑA, MANSILLA NOVELLA, MIRANDACANALES

LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEÑORVOCAL SANCHEZ PALACIOS PAIVA, SON

COMO SIGUE: CONSIDERANDO: Primero.-Que conforme a lo dispuesto en el artículo139 inciso 5° de la Carta Política del Estado, es

pr incipio y derecho de la función jurisd iccional , lamotivación escrita de las sentencias, con mención

expresa de la ley aplicable y de los fun dam entos dehecho en que se sustenta. El artículo 122 inciso 3°del Código Procesal Civil, contiene igual exigencia.El artícu lo 12 de la Ley Orgán ica del Poder Judicial,en su texto actual determinado por la Ley 28490,

precisa que los órganos jur isdicciona les de segundogrado, deben expresar sus propias motivaciones.Segundo. La sentencia de vista establece los hechosdel proceso, se refiere a la Exposición de motivos

del Código Civil sin precisar la norma sustantivaa que corresponde la cita, y se funda me nta en citas

de doctrina jurídica (sexto y séptimo motivos); pero salvo la referencia al ar tícu lo 87 del CódigoProcesal Civil para desestimar las pretensionesaccesorias, no se sustenta en norma legal alguna,

para resolver la pre tensión pr incipa l, afectando deeste modo una garantía fundamental del proceso.Tercero. En consecuencia, se pued e decir que

la sentencia bajo análisis tiene fundamentos deDerecho, en cuanto a citas de doctrina; pero no

pu ntual iza ni identif ica las norm as legales que

aplicó, de tal manera que no satisface la exigenciaconstitucional y legal. La norma legal no puedequedar sobreentendida; la cita legal no puede

presum irse; debe señalarse de manera expresa, pu es es la única form a como el justiciab le conocecual es la ley que los jueces aplican. Esto es tam bién

importante para la eventual formulación delrecurso de casación, para que el justiciable puedaconocer las norm as que se aplicaron y si se les dioel sentido propio que les corresponde, identificar

las que no se aplicaron si fuera el caso o las quese aplicaron indebidam ente. Cuarto. Siendo que

la causal in procedendo ha qued ado acreditada, nocorresponde pronunciamiento sobre la causal inindicando. Por estos fundamentos y en aplicacióndel inciso 2°, apartado 2.1, del artículo 396 delCódigo Procesal Civil: MI VOTO es porque

se declare FUNDADO el recurso de casacióninterpuesto por don José Luis Catacora Váldez y

doña Aída Consuelo Ouintanilla Chacón, y enconsecuencia, se declare NULA la sentencia devista de fojas doscientos treinta y cinco, su fechaveinte de diciembre de dos mil cinco, Orden ándoseel reenvío de los autos a la Sala Superior de origen

para que expida nu evo pronunciam iento conarreglo a los preceptos señalados, Recomendandoa los señores magistrados intervinientes mayor

cuidado en sus pronunciamientos jurisdiccionales;en los seguidos con el Banco de Crédito del Perú,sobre indem nización por daños y perjuicios. Lima,veintiséis de mayo de dos m il seis.S. SÁNCHEZ PALACIOS PAIVA.

I. INTRODUCCIÓN

La resolución, objeto de evaluación, será el punto

de partida para la realización de un estudiodetenido respecto de temas esenciales como son:

la motivac ión adecuada de las decisiones judicialesy el uso co rrecto de los preceptos legales referidosa la responsabilidad civil. Pero, del mismo modo,

propic iará el análisis de los deberes de pro tección(de los consumidores bancarios) que asumen lasinstituciones financieras y que im plican situaciones

ju rídicas de desventaja que se desarrollan en un

vínculo jurídico previo que afirma la existencia deun sistema de responsabilidad civil po r inejecuciónde obligaciones y no uno de responsabilidad

extracontractual como de modo equívoco se postula en la sentencia ob jeto de estudio.

II. EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y SUS MANIFESTA

CIONES

1. La tutela judicia l efectiva

De acuerdo a Ferreira2:

“El derecho a la tutela efectiva que emana de la

2 En: Tutela judicial efectiva, amparo residual y medi das cautelares en el Cód igo Procesal Con stitucional, En: Derecho Procesal, III CongresoInternacional, Fondo Editorial de la Universidad de Lima: Lima, 2005. p. 111.

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Constitución se encuen tra consagrado en el artículo139 inciso 3 como principio de la administraciónde justicia y puede desplegarse en cuatro derechos

básicos, conform e lo acepta pacíficamente ladoctrina:

• El derecho de libre acceso a la jurisdicción y al

proceso en las instancias reconocidas.• El derecho de defensa o la prohibición

constitucional de la indefensión.• El derecho a obtener un a resolución funda da en

derecho que ponga fin al proceso.• El derecho constitucional a la efectividad de la

tutela judicial.

De estos cuatro componentes de la tutela judicialefectiva el más representativo para la protecciónde los derechos fundamentales se relaciona con laefectividad de la tutela judicial, por la tramitaciónacelerada del procedimiento de amparo, dada sunaturaleza de proceso urgente y la tramitaciónlata de los procesos de conocimiento (abreviadoy sumarísimo para los procesos contenciososadministrativos) que en muchos casos se exceden

del plazo razonable que debe existir para que seconsagre el principio de la tutela judicial efectiva.”

En el presente proceso se alude a la afectacióndel derecho a obtener una resolución (de vista)fundada en las normas del ordenamiento jurídicoque ponga fin al proceso. Según los recurrentes laresolución, objeto del recurso, afecta las reglas del“debido proceso y la tu tela jurisdiccio nal efectiva”

pue sto que no justifica sus decisiones de modoadecuado incurriendo en errores graves. De estemodo se pronuncia el voto singular del doctor

SANCHEZ PALACIONES PAIVA:

“LOS FUNDAMENTOS DEL VOTODEL SEÑOR VOCAL SANCHEZ

PALACIOS PAIVA, SON COMO SIGUE:CONSIDERANDO: Primero.- Que conforme

a lo dispuesto en el artículo 139 inciso 5° de laCarta Política del Estado, es principio y derechode la función jurisdiccional, la motivaciónescrita de las sentencias, con m ención expresa

de la ley aplicable y de los fundamentos dehecho en que se sustenta. El artículo 122 inciso3° del Código Procesal Civil, contiene igualexigencia. El artícu lo 12 de la Ley Orgánica del

Poder Judicial, en su texto actual determinado por la Ley 28490, precisa que los órganos jurisd iccionales de segun do grado, debenexpresar sus propias motivaciones. Segundo.La sentencia de vista establece los hechos

del proceso, se refiere a la Exposición demotivos del Código Civil sin precisar la no rm a

sustantiva a que corresponde la cita, y sefunda men ta en citas de d octrina jurídica (sextoy séptimo motivos); pero salvo la referenciaal artículo 87 del Código Procesal Civil paradesestimar las pretensiones accesorias, no sesustenta en norma legal alguna, para resolverla pretensión principal, afectando de estemodo una garantía fundamental del proceso.

Tercero. En consecuencia, se pued e decir quela sentencia bajo análisis tiene fundam entos deDerecho, en cuanto a citas de doctrina; perono puntualiza ni identifica las normas legalesque aplicó, de tal manera que no satisface laexigencia constitucional y legal. La normalegal no puede quedar sobreentendida; la citalegal no puede presumirse; debe señalarsede manera expresa, pues es la única forma

como el justiciable conoce cual es la ley quelos jueces aplican. Esto es también imp ortante

par a la eventual form ulac ión del recursode casación, para que el justiciable puedaconocer las normas que se aplicaron y si seles dio el sentido propio que les corresponde,identificar las que no se aplicaron si fuera elcaso o las que se aplicaron indebidamente.Cuarto. Siendo que la causal in proce dendo

ha quedado acreditada, no corresponde pronunciamiento sobre la causal in indicando.Por estos fundamentos y en aplicación del

inciso 2°, apartado 2.1, del artículo 396 delCódigo Procesal Civil: MI VOTO es porquese declare FUNDADO el recurso de casacióninterpuesto por d on José Luis Catacora Valdezy doña Aída Consuelo Quintanilla Chacón, yen consecuencia, se declare NULA la sentencia

de vista de fojas doscientos trein ta y cinco, sufecha veinte de diciembre de dos mil cinco,Ordenándose el reenvío de los autos a la SalaSuperior de origen para que expida nuevo

pronunciamiento con arreglo a los preceptosseñalados, Recomendando a los señoresmagistrados intervinientes mayor cuidado ensus pronunciamientos jurisdiccionales; en los

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seguidos con el Banco de Crédito del Perú,sobre indemnización por daños y perjuicios.Lima, veintiséis de mayo de dos mil seis.S. SÁN CHEZ PALACIOS PAIVA”

Tal com o se indica la Sala de la Corte Superior sólorefiere, en su sentencia, a la exposición de motivos

del Código Civil mas no explica cuál es la norma jurídica, su es tructura y aplicación al caso concreto.Este es un error frecuente en el Poder Judicial. Al

efectuar la motivación de la decisión judicial elma gistrado (colegiado) sólo transcrib e norm aso coloca el número del artículo mas no explica laconstrucción de su razonamiento. El magistradodebe construir su razonamiento argumentando

cómo los hechos demostrados se subsumen en lossupuestos de hecho de las normas jurídicas y porende por qué le son aplicables las consecuencias

jurídicas previstas en éstas. Del mismo m odo debeefectuarse con las citas doctrinarias. No basta concitar (“cual Frankestein”) pasajes de libros pordoqu ier sin argumentación alguna.

Por esta razón discrepamos con la sentencia

casatoria cuando indica:

“Tercero. Que, analizando la causal po r errorin procedendo, cabe precisar que el debido

proceso y la tu te la jurisd icciona l efectivaconstituyen derechos fundamentales de la

per so na re conoc idos en el inciso 3° del artícu lo139 de la Con stitución Política del Estado, po rcuanto el derecho a la tutela jurisdiccionalefectiva es un derecho omnicomprensivo

que contiene a los derechos de acción,contradicción y debido proceso como derechos

funda men tales específicos contenidos en aquelderecho fundamental; consecuentementedicha causal se configura cuando en eldesarrollo del proceso, no se ha respetadolos derechos procesales de las partes, se hanobviado o alterado actos de procedimiento,

la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/oel órgano jurisdiccional deja de motivar susdecisiones o lo hace en forma incoherente, en

clara trasgresión de la normatividad vigente

y de los principios procesales; lo cual no ha

sucedido en el presente caso, po r cuan to segúnlo apreciado en la sentencia de vista, a pesarde no contener expresamente ninguna norma

de índole sustantivo, se infiere de su parteconsiderativa que el Colegiado Superior ha

establecido que la relación obligatoria cuyocumplimento es materia de análisis es la

surgida como consecuencia de la conciliaciónrealizada entre la partes y de los actuadosaprecia que la parte dem andante ha cumplidocon su parte en el acuerdo conciliatorio, segúnlo reconocido por el Banco; concluyendoque ambas partes han cumplido con susobligaciones pactadas, y en el caso del Bancoemplazado su accionar no ha derivado en un a

inejecución de obligaciones (responsabilidadcivil obligacional o contractual), sino, másque una obligación contractual del Banco, setrata de una obligación de diligencia ordinariay común por parte de dicha entidad ante susclientes que han honrado sus deudas; dejandoa salvo el derecho de los deman dantes p ara quelo hagan valer de acuerdo a ley; por ende, seinfiere que los hechos m ateria de controversia

corresponden a una inimputabilidad en lainejecución de obligaciones por haber actuado

el Banco con la diligencia ordinaria requerida,lo que equivale a que la Sala de méritoha aplicado las normas del Código Civilcorrespondientes; por ende la presente causalno puede prosperar, dado que la sentenciarecurrida contiene sus propios fundamentosde hecho y de derecho por haberse emitido

dentro de los cauces que exige nuestranormatividad procesal”. (El énfasis es propio).

Consideramos errado cómo la Sala Supremareconoce la “ausencia de una norma de índolesustantivo” en la Sentencia de Vista mas luegoseñala que “se infiere de su parte considerativaque el Colegiado Superior ha establecido (...)”.La motivación no puede ser el resultado de

una inferencia (la que puede cambiar según elenfoque del intérprete). No debemos olvidar quelas decisiones jurisdiccionales son “declaracionesde voluntad” dirigidas al público usuario y no

a “abogados” por lo que debe tener “claridad y

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precisión” en su argumentación .

¿Qué es la tutela jurisdicc ional efectiva?

La tutela jurisdiccional efectiva se relaciona con

el debido proceso el que puede ser adjetivo osustantivo. El debido proceso adjetivo tiene tres

aspectos que tienen jerarquía constitucional: a) queme die im parcialidad e independencia de los jueces,condición que se vincula con el principio procesalde igualdad de las partes en litigio; b) que todolitigante tenga oportunidad adecuada de defensay prueba y c) que la intervención jurisdiccionalasegure la tutela judicial efectiva en tiempo útil,condición abarcativa del principio de economía

procesal.

Según Gozaíni3

“Cabe recordar los dos aspectos que abarcala noción de debido proceso. Por unavertiente se consideran los aspectos formalesque encolumnan bases, reglas y principios,tales como la bilateralidad, el derecho a la

contradicción, el deber de ser oído, el derechoa la prueba, a obtener sentencia en un plazo

razonable y a ejecutarlo rápidamente sinreabrir la controversia. Se complementa

con el segundo aspecto: el debido procesosustancial que se refiere a la razonabilidad delas decisiones, es un límite a la arb itrariedad yla injusticia”.

En las conclusiones de la VII Cumbre

Iberoamericana de Cortes Supremas y TribunalesSupremos de Justicia se indicó que la función

ju risd icciona l esta sometida a los siguientes princ ip ios (entre otros): a) principio de justiciatransparente (toda persona tiene derecho a recibirinformac ión), b) principio de justicia comprensible(en los actos de comunicación procesal, vistas,comparecencias, resoluciones y sentencias se debeutilizar un lenguaje sencillo y comprensible, c)

Principio de justicia atenta con todas las personas(derecho a ser atendido por los tribunales dentrodel plazo adecuado).

Podemos apreciar que en la sentencia de vista seviola el segundo de los principios pue sto que tienetérminos e ideas que nos entendibles.

Respecto de la imparcialidad y para evitar la

parcial idad objetiva o man ifiesta debe de m otivarselas sentencias, haciendo que la decisión no se

consagre como el acto fundamental y definitivode la jurisdicción si este no está suficiente ydebidamente fundado en la ley. La motivaciónconstituye la operación mental del Juez dirigida adeterminar si todos los extremos de una decisiónson susceptibles de ser incluidos en la redacción desentencia, por gozar de una adecuada justificación

jurídica.

Finalmente en este primer punto, sólo se infringe

este derecho cuando: “a) Se niega u obstaculizagravemente a la persona el acceso a la jurisdiccióno al proceso en el que pued a plantear su pretensiónante los Jueces y Tribunales; b) Se le produceindefensión en el proceso donde se ventila esa

pretensión; c) No obtiene una reso lución razonabley funda da en Derecho4; d) La resolución o btenida

no es efectiva”.

2. Fundamentación normativa de la afectación a la tutela jurisdiccional efectiva

De acuerdo al artículo I del Título Preliminar delCódigo Procesal Civil “tod a persona tiene derechoa la tutela jurisdiccional efectiva par a el ejercicio odefensa de sus derechos o intereses, con sujeción a

un debido proceso”.

Tal como podemos apreciar del artículo en

mención el magistrado (en este caso la SALA)debe conducirse conforme las reglas del debido

proceso (tan to adjetivo como subjetivo) por loque al no m otivar adecuadam ente sus resolucionesni pronunciarse sobre todos los aspectos de unrecurso se incurre en una afectación al mismo.

Así existen diversas Casaciones que resaltan elderecho a un debido proceso como esencial para elaseguram iento de la tutela jurisdiccional efectiva.

3 Funciones del Juez en los procesos constitucionales, En: Derecho Procesal. III Con greso Internacion al, Editorial de la Univers idad de Lima:Lima, 2005, pp. 39 y 40.

4 En el presente caso se aplica el presen te literal en tanto la resolución de la sentencia de vista no efectúa un análisis motivado y fun dad o en Derecho, más aún realiza especulaciones y deriva algunos aspectos fácticos a sentencias distintas. Además no se pronuncia sobre cada uno de losartículos previstos en el recurso como inaplicados.

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Por ejemplo:

Casación N° 3202-2001-La Libertad:

“El debido proceso tiene por función asegurar

los derechos fundamentales consagradosen la Constitución, dando a toda persona

la posibilidad de recurrir a la justicia paraobtene r la tutela jurisdiccional de los derechosindividuales, a través de un procedimientolegal, en el que se dé oportunidad razonabley suficiente de ser oído, de ejercer el derechode defensa, de producir pruebas y de obteneruna sentencia que decida la causa dentro de un

plazo preestab lecido en la ley p rocesa l”

Casación N° 380-2000-Cusco:

“El debido proceso es una garantíaconstitucional, por la cual todo justiciabletiene derecho a la defensa, con pleno respetode las no rma s procesales preestablecidas”.

Casación N° 2356-2001-San Román:

“Se atenta contra el debido proceso cuando

se incurre en arbitrariedad fáctica, cuando seemiten decisiones que fracturan el examende los medios de prueba, porque lejos de seranalizados en conjunto en el fallo se los aislóy dejó como cabos sueltos, haciéndoles perdersu eficacia, así como cuando atribuyen almedio prob atorio o al hecho objeto de prueba

un alcance o sentido que lo priva del que en

verdad tenía”.

El artículo 50 del Código Procesal Civil establece:

“Son deberes de los jueces en el proceso:1. Funda men tar los autos y las sentencias, bajosanción de nulidad, respetando los principiosde jerarquía de las no rma s y la congruencia”.

Por tanto, la Sala de la Corte Superior debió justificar su reso lución adec uan do su co ntenido alo pretendido po r el recurrente y resolviendo cadaaspecto que fue admitido.

3. La adecuada motivación de las resoluciones

Conforme lo establece Taruffo5cuan do refiere a laexperiencia errada de la motivación establece que“el llamado razonamiento decisorio se articula en

diversas fases: una es aquella en la cual la decisiónes formulada y comprende el entero desarrollo

del proceso, antes que la verdadera y propiadeliberación. Aquí se tiene como ya se ha dichoal inicio, un procedimiento de “descubrimiento”y de formulación del juicio que en parte sigue eldesarrollo del proceso, pero que básicamente secoloca en el nivel de los procedimientos mentalesque el juez realiza para alcanzar la decisión”.

Este error es el que habitualmente cometen los jueces en el Perú pue sto que no expresan susrazones o justificaciones y simplemente repitenlos actuados y remiten sus fundamentos a otrassentencias: así por ejemplo es común leer ensentencias de vista la frase “y por los fun dam entosde la sentencia apelada”. Por otro lado, se hacenapreciaciones de los hechos y de las pruebas sinindicar el contenido de éstas. En nuestro caso, la

Sala Superior sólo alude a fundamentos jurídicossuperfluos y sin contenido puntual.

¿Cómo debe motivarse?

De acuerdo a este autor “la motivación tiene algode más porque puede emplear argumentos noutilizados para decidir; tiene algo de menos, porqueno contiene todos los factores que han influído

sobre la decisión; y po r último, tiene algo diverso, porque su función fundam en ta l es justificativa y noheurística”. Desde nuestro punto de vista y tal com o

se establece en la Academia de la Magistraturala motivación reúne distintos momentos: a)Determinación de los hechos (completos); b)Delimitación o selección del material jurídico(normativo, doctrinario, jurisprudencial, entreotros); c) Demostración de los hechos mediante la

pru eb a idóne a y form ac ión de la premisa menor;d) Interpretación y subsunción: El juez debeinterpretar el supuesto de hecho de la premisamayor y debe subsumir el hecho demostrado en

dicha norma; e) Construcción de la Conclusión yvalidación de lo concluido (justificación interna).

5 Taruffo, Michelle, El con trol de la mo tivac ión de la sent enc ia civil, Palestra: Lima, 2005, p. 196.

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Además el magistrado debe justificar sus premisase interpretaciones med iante la llamada justificaciónexterna.

A fin de lograr una justicia eficiente y objetiva

dicha motivación debe ser clara y adecuadamente justificada. La lab or de la Sala Superior al em itir su

sentencia debió implicar un re-examen o controlde la motivación de la sentencia apelada:

“A su vez, la diferencia entre reexamen de mérito y

control de la motivación se mu estra evidente, si seconsidera que en la lógica, como en general en laargumentación racional, siempre es posible arribara un a conclusión “verdadera” o “justa” sobre la base

de argumentaciones equivocadas o de premisasfalsas. Esto comporta el deber de tener en cuentaque una cosa es la conclusión (la decisión) y otra laargum entación que la justifica (la motivación). Asífrente a la observación por la cual “el hecho F esverdad ero en base al argumen to A” son posibles dos posiciones. La p rim era consiste en negar la ve rdadde F, es decir, en afirmar que F no se ha verificado.La segunda consiste en negar la aceptabilidad de

A en este caso aún no se ha dicho nada en torno ala verdad o falsedad de F (que podría también ser

verdadero sobre la base de un diverso argumentoA1). En el prim ero de los casos, negan do la verdadde un a aseveración se ingresa, como diría el jurista,en el mérito de ella. En el segundo caso se niega lavalidez de un argumento justificativo, pero no setoca “el mérito” de la aserción: el control sobre lavalidez racional de la justificación no implica, en

absoluto, la reformulación ex novo de tal aserción,sino, únicamente significa establecer si ella está ono sostenida por argumentaciones racionalmente

aceptables, en el contexto en el cual ha sidoformulada”6.

4. La labor casatoria y los contenidos de la sentencia de casación

No obstan te nues tro estudio está referido, princ ipalmen te , al análisis de la ad ecuadamotivación de las decisiones jurisdiccionales dela Corte Superior de Justicia también, creemos

per tinen te , debe evalua r la argumen tación de lassentencias de Casación. Ello tiene como principal

justificación los errores frecuentes en los que

incurre la Corte Suprema de la República al señalarque la sentencia casatoria sólo debe efectuar unadescripción general de los fund am entos del recursosin pronunciarse sobre los hechos acaecidos ni

evaluar el valor dem ostrativo de las pruebas. Si bienes cierto que el Recurso de Casación no implica la

existencia de una nueva instancia consideramosque sólo será posible determinar la existencia deun error en la aplicación de las reglas procesales oen la aplicación del Derecho efectuando un “nuevoestudio de los hechos desde el re-examen de la

prueba”.

Con forme lo establece Carrión7:

“El control del recurso de casación sobrelos hechos y los medios probatorios, en los primeros años, fue rechazado tajantemen te yreiteradamente, bajo el argumento de que eltexto del ordenamiento jurídico en materiacasatoria no lo permite. Sin embargo, en vistadel reclamo permanente de los litigantes afin de que se admita un cierto control de

los hechos frente a sentencias arbitrarias,absurdas e injustas, jurisprudencialmente,

de modo excepcional, en nuestro país, conevidente prudencia, se viene permitiendola expansión del control casatorio hacia laapreciación de los hechos y la valoración de losmedios probatorios, específicamente cuandose advierten resoluciones manifiestamentearbitrarias, absurdas e injustas”.

En el presente proceso la sala casatoria debióobservar que la sentencia casada realizó una

evaluación superficial de los hechos.

También resulta interesante citar la idea que elautor antes citado indica respecto de los jueces:

“(... ) No cabe duda que en estos casos la

tendencia jurisprudencial es contraria a latendencia legalista, que recogen un grannúmero de operadores del derecho. No

podem os negar esta realidad. Es que la ma yoría

de los operadores del derecho en nuestro países legalista. Se ha acuñado incluso en la jerga

6 Ver Taruffo, Michelle, Ob. Cit.

7 Car rión Lugo, Jorge, El recurs o de casación en el Perú, Grijley: Lima, 2003.

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judicial una denominac ión per uana para losque se apegan rígidamente al texto de la ley:los denominados codigueros”8.

La labor casatoria tiene por finalidad controlar la

observancia correcta de la norma jurídica paratal propósito debe evaluar si es que los hechos

alegados y demo strados pueden ser subsumidosen el contenido de la norma jurídica. Ello seconoce como labor “silogística” es decir unhecho concreto (que forma la premisa menor)debe ser interpretado para incorporarse en elsupuesto de hecho de una norma (que debe serevaluada y también interpretada) a fin de que sele aplique la consecuencia jurídica y se construya

una nueva premisa conclusiva. En nuestro país,habitualmente, no se efectúa de modo adecuadoesa labor y por ello simplemente se transcriben

normas y se limitan a una aplicación literal de lasmism as. Ello limita la labo r creativa e interpretativadel juez convirtiéndolo en un simple aplicador delderecho escrito. En la resolución casatoria la Saladebe pronunciarse sobre lo pretendido por losrecurrentes y por tanto tam bién tiene que efectuar

una labor silogística puesto que debe realizar unre-examen de la aplicación normativa desarrollada

por la instan cia casada. Así al a dm itirse un recursode casación la Sala debe estudiar los preceptos

jurídicos presentados (los que son inaplicados,indebidamente aplicados o mal interpretados porla instancia casada) y efectuando un análisis orevisión de la valoración fáctica realizada por lasentencia de vista determ inar si es que debe casarsela sentencia al incurrirse en error in iudicando. a

propósi to de ello Carrión nos dice:

“Es verdad y no hay duda que la subsunciónde un hecho o de determinados hechos dentrode alguna norma o de una categoría jurídicaes una cuestión de derecho. Lo que se quiereresaltar es que hay supuestos en los cuales se

presenta dificu ltad para separar una cuestión

de hecho de una cuestión de derecho. En la

doctrina mayoritaria el recurso de casación seha establecido para corregir errores de derecho.Empero, el recurso es usado también enalgunos ordenamientos para corregir erroresde hecho en que puede incu rrir un juez.”9

Resulta evidente que si es posible efectuar un

control de los hechos también lo será sobre las pruebas que son los med ios dem ostrat ivos delos hechos, es decir, los medios para acercarnosa los supuestos fácticos (y reconstruir la verdadaparente), por tanto, un juez que no conocelos hechos puesto que se acerca a los mismosmediante las pruebas, puede incurrir en error alvalorar las pruebas (consideramos impo rtante que

el magistrado deba indicar en el contenido de laresolución el valor positivo o negativo que le da ala prueba a fin de evitar la arbitrarieda d), po r tantotambién es posible efectuar un re-examen de lalabor probatoria e fectuada po r el ma gistrado o Salacasada20.

Por otro lado, respecto de la función de enseñanz ade la Casación tenemos que “si la finalidad

pr incipal del recu rso de casación es lo gra r lacorrecta aplicación de la norm a jurídica en general

en la solución de las controversias que se sometena la decisión de los Jueces, qué mejor mecanismo

procesal pued e hab er que no sea la reso lucióncasatoria para impartir mediante ella, por laCorte Suprema a las instancias inferiores, criteriosrelativos a la aplicación debida, a la interpretacióncorrecta, a la aplicación pertinente, etc, de las

normas jurídicas para solucionar conflictos”. Porende, resulta preocupante que en los recursosde Casación en el Perú se limiten sólo a una

descripción genérica del contenido del recurso yuna explicación tím ida de los co ntenidos de la Ley,sin mayor estud io interp retativo de los alcances delos preceptos jurídicos y su relación con los hechosde un proceso. Es indispensable que ustedes form enun criterio para que esta experiencia cambie en

nuestro país.

8 Es interesante obser var que un argum ento frecuen te de la Co rte Suprem a es indicar que: “no es tarea de la sala casatoria el efectuar una nuevaactividad probatoria, debiendo ser ello una labor de las instancias de mérito”. Pero no se pide una nueva labor proba toria sino un re-examende la labor probatoria efectuada por la instancia inferior para determ inar si hubo o no inaplicación de las normas que consideramos deben ser

aplicadas al caso concreto.9 Op. cit., p. 82

10 Así tenem os al Códig o de Procedim ientos Civiles de Bolivia en su artículo 253-3. También tenem os al Códig o de procedim iento penal de Chileen su artículo 546-7 CPP-CHI. Al Código de Procedimientos Penales de El Salvador en su artículo 51-9 CPP-El Sal. A la ley de EnjuiciamientoCrimin al de España en su artículo 849 numeral 2 que se pronuncian al respecto.

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Por tanto no debemos desentendernos de la laborevaluativa de los hechos y de las pruebas porqueello determina daños y afectaciones a derechosconstitucionales com o el que nos corresp onde sobrela tute la jurisdicc ional efectiva. Así Hitters nos dice:

“No obstante la fría regla expuesta (alude a la reglafijada como principio por las Supremas Cortes de

Buenos Aires y otras provincias de la Argentina,de que los jueces de grado son soberanos en lafijación de los hechos litigiosos y en la valoraciónde las pruebas, las que están excluidas del controlcasatorio) admite importantes excepciones, con loque se demuestra el disimulado afán de la Corte(se refiere especialmente a la Suprema Corte de laProvincia de Buenos Aires) de no desentenderse

del todo de las cuestiones de hecho, ya que éstosen definitiva gobiernan la aplicación del derecho, ysi los cimientos están mal, seguramente el edificioque se apoye en ellos padecerá del mismo efecto”.22

5. Los deberes de protección de las entidades financieras

Un aspecto polémico, en la sentencia objeto de

estudio, es el referido a la naturaleza del deber dela entida d financiera de inform ar a las centrales de

riesgo sobre el pago de la deuda anotada. Así enel contenido de la decisión es considerado comoexpresión de un “deber de diligencia” que es ajeno alos deberes “contractuales”. De este modo se indica:

“Tercero. Que, analizando la causal po r errorin procedendo, (...)según lo apreciado en

la sentencia de vista, a pesar de no contenerexpresamente ninguna norma de índole

sustantivo, se infiere de su parte considerativa

que el Colegiado Superior ha establecido quela relación obligatoria cuyo cumplimentoes materia de análisis es la surgida comoconsecuencia de la conciliación realizada entrela partes y de los actuados aprecia que la partedemandante ha cumplido con su parte en el

acuerdo conciliatorio, según lo reconocido porel Banco; concluyendo que ambas partes hancumplido con sus obligaciones pactadas, y enel caso del Banco emplazado su accionar no h a

derivado en una inejecución de obligaciones(responsabilidad civil obligacional o

Revista de D erech o _______________________________________

contractual), sino, más que una obligacióncontractual del Banco, se trata de unaobligación de diligencia ordinaria y comú n p or

par te de d icha entidad ante sus clien tes que hanhonra do sus deudas; dejando a salvo el derecho

de los demandantes para que lo hagan valerde acuerdo a ley; por ende, se infiere que los

hechos m ateria de controversia correspondena una inimputabilidad en la inejecución deobligaciones por haber actuado el Bancocon la diligencia ordinaria requerida, lo queequivale a que la Sala de mérito ha aplicadolas normas del Código Civil correspondientes;(...). Sexto. Que, en ese sentido y atendien do alos argum entos del recurso, se puede establecer

que en el presente caso, la responsabilidad civiles extracontractual, siendo de aplicación elartículo 1969 del Código Civil y no el artículo1970 del mismo Código; por c uanto la conduc tadañosa desplegada por los representantesdel Banco demandado no implica un riesgoadicional al ordinario; en ese sentido, la SalaSuperior incurre en un error al considerar que

los hechos materia de la presente controversia

están referidos al cumplimento del Acta deConciliación suscrita entre la partes obrante

a fojas cincuenta y siete a cincuenta y ochodel expediente acompañado, su fecha sietede mayo del dos mil uno, y que ambas

par tes han cumpl ido con sus obligaciones pac tadas y en el caso del Banco su accionarno ha derivado en una responsabilidad civilcontractual, sino, se trata de una obligación

de diligencia ordinaria y común po r parte delBanco ante sus clientes que han honrado susdeudas; por cuanto la cuestión controvertida

en el presente proceso se circunscribe endeterminar si como consecuencia de laconducta de los representantes del Bancodeman dado en no emitir la carta de no adeudoy el retiro de sus datos como deudores en elRegistro de INFOCORP Sociedad Anónima

les ha ocasionado un daño a los actores.Sétimo. Que, en efecto según el expedienteacompañado dos mil doscientos treinta, elBanco interpuso demanda de obligación de

dar sum a dinero co ntra los hoy demandantes,solicitando el pago de dieciséis mil doscientos

11 Hitters, Carlos, Técnica de los recursos extraord inarios y de la casación, p. 340. Ob ra citada por Ca rrión Lugo, Jorge, Op. Cit.

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Revista de Derecho l" Ius et Ratio"

cuarenta y uno pun to cincuen ta y uno dólaresamericanos, el cual concluyó medianteel Acta de Conciliación obrante a fojas acincuenta y ocho del acompañado, en el quese pactó reajustar la deuda a once mil dólares

americanos y la toma de pago; deu da que fuecancelada totalmente; no obstante el Bancono cumplió con los demandantes en emitirles

la carta de no adeudo y el retiro de sus datoscomo deudores en el Registro de INFOCORPSociedad Anónima; a pesar de ser requeridoen diversas oportunidades; consecuentemente,la conducta omisiva del Banco configuró elsupuesto jurídico contenido en el artículo1969 del Código Civil”. (El énfasis es propio).

De este mod o pode mo s resumir el razonamiento dela Sala de la Corte Superior y el de la Sala Suprema:

- Respecto de la Corte Superior (Sentencia deVista): Al no cumplir el banco con emitir la cartade no ad eudo y el retiro de los datos como deudoresen el Registro de Infocorp S.A. de los recurrentesentonces no estamos ante un incumplimiento

del acuerdo conciliatorio y de las obligacionesasumidas po r ambas partes sino ante la inejecución

de un deber de diligencia ordinario y común(extracontractual).- Respecto de la Corte Suprema (SentenciaCasatoria): Al no cumplir el banco con emitir lacarta de no adeudo y el retiro de los datos comodeudores en el Registro de Infocorp S.A. de losrecurrentes entonces se ha ocasionado un daño

que debe indemnizarse conforme a lo dispuestoen el artículo 1969 del Código Civil por lo queno debemos referirnos al cumplimiento o no del

Acuerdo Conciliatorio.

Conforme lo apreciamos ninguna de las sentenciasrefiere adecuadamente a la naturaleza jurídicadel deber de emitir la carta de no adeudo y el

retiro de los datos del registro de deudores deInforcorp. Desde nuestro punto de vista dicho

deber (que se desarrolla en un vínculo preexistente) es consecuencia de imperativos legalesque se incorporan al contrato (negocio jurídico)y que refieren al “deber de diligencia” (expresión

del deber de buena fe dispuesto en el artículo1362 del Código Civil) por lo que no es ajeno alcontenido contractual. El propósito de dicho deberrecae en la protección de la integridad de intereses

ju rídicam en te pro tegidos del consu midor bancario.

¿Qué es un deber de protección?22

Es una situación jurídica de desventaja(subordinación) por la que un sujeto tendrá querealizar un comportamiento para satisfacer uninterés (ajeno) protegido por el ordenamiento

ju rídico y que no refiere directam en te a la pres tación

(conducta com prometida en el contrato).

6. La responsabilidad por la afectación del deber de protección de las entidades financieras por el no aviso oportuno a las centrales de riesgo del pago de una deuda

Conforme a lo concluido en el punto precedentelos deberes incumplidos por la entidad financiera

se incorporan al contrato y su inejecucióndetermina un supuesto de “responsabilidad civil

por inejecuc ión de obligaciones” por lo que

12 Existen distintas teorías sobre la naturaleza jurídica de los deberes de protección, así Cabanillas, A. Los deberes de protecció n del deudo r en elderecho civil, en el merca ntil y en el laboral, Civitas: Madrid , 2000; indica:“Teorías sobre la naturaleza de los deberes de protección: contractual, extracontractual y legal:Respecto de la naturaleza de los deberes de protección se han concebido diversas teorías las que proponen distintos enfoques. Estas teorías se

pu eden clasifica r en:a. Tesis que propone la ubicación de los deberes de protección fuera del ámbito contractualSe establece que los deberes de protección están fuera del ámbito de las denominadas lesiones contractuales positivas, correspondiendo al Derecho delictual. El Derecho contratual sólo refiere al interés de cumplimiento de los deberes que se insertan en el programa de prestación. Estatesis establece que el Derecho delictual protege de mejor modo a los deberes de protección dañados porque su cobertura es mayor (al aplicar lateoría de la causa adecuada y existir ventajas probatorias que no existen en la responsabilidad por inejecución de obligaciones o “contractual”).Así autores como H uber prop ugn a la supresión de la categoría de la lesión contractu al positiva: “el nuevo concepto de incum plimie nto (Nich-terfullung) a introdu cir en el derecho de obligaciones alemán sería la piedra angular del Derecho de los imp edimentos de la prestación, que enlo que no cubr iese debe ría ser rem itido al derecho delictu al”. MEDICUS en la mis ma línea establece que “el caso de los deberes de protecció n seencuadra mejor en el derecho Delictual”.Una posición más radical respecto a la corriente delictual la tenemos con Jourdain quien establece:“La seguridad no tiene nada que ver con el contrato. Toda persona que ejerce un a actividad cualquiera está obligada a respetar la seguridad deotro”.En el caso francés la tendencia es la mism a así “se advierte en la jurisprude ncia más reciente una corriente más severa hacia el deudor que se manifiesta no en la sustitución de la obligación de medios por la de resultado, sino en la preferencia dada hoy en día a la responsabilidad delictual

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discrepamos con la aplicación errada del artículo

1969 del Código Civil y las reglas de responsabilidadextracontractual que efectúan tanto la CorteSuperior com o la Corte Suprema de Justicia:

“Sexto. Que, en ese sentid o y atendiendo a losargumentos del recurso, se puede establecerque en el presente caso, la responsab ilidad civiles extracontractual, siendo de aplicación el

artículo 1969 del Código Civil y no el artículo1970 del mism o Código; po r cuanto la condu cta

dañosa desplegada por los representantes

del Banco demandado no implica un riesgoadicional al ordinario; en ese sentido, la SalaSuperior incurren en u n error al considerar que

los hechos materia de la presente controversia

estan referidos al cumplimiento del Acta deConciliación suscrita entre la partes obrantea fojas cincuenta y siete a cincuenta y ochodel expediente acompañado, su fecha siete de

mayo del dos mil uno, y que ambas partes hancumplido con sus obligaciones pactadas y en

0 cuasi delictual, finalmente m ás pro tector a de las víctimas” (al respecto Cass. Civ del 10 de enero de 1990, RTDC, 1990, 481, obs. Jourdain).Por otro lado, VINEY criticando el enfoque contractualista de los deberes de protección (teniendo como ejemplo al deber de seguridad en loscontratos de transporte) establece: “Si, en efecto, el Tribunal de Casación descubrió en 1911 la obligación de seguridad en el contrato de trans porte , fue con un fin m uy preciso , el de su str aer los acc idente s co rpora les del tran sp or te a la apl icac ión de los pr incip ios de la respon sabil idaddelictual, a fin de dar ciertas facilidades probatorias a las víctimas. Pero luego, llevados por el impulso inicial, los tribunales han extendido elámbito de la obligación de seguridad a otros muchos contratos, en los que esta protección especial no se precisa de ningún modo y donde,además, la obligación de seguridad ha sido concebida de manera menos estricta, de tal manera que, lejos de dar a las víctimas una ventaja, estatransposición de la responsabilidad delictual al plano contractual las ha situado en un a posición m enos favorable, privándoles principalmente dela posibilidad de prevalecerse del régimen de la respons abilidad delictual de pleno derec ho del artículo 1.384.1 del Código Civil. La constru cción

juris prud en cia l h a adq uirido así prop orcio ne s ex cesivas y apa rece h oy e n día co mo u na excrecenc ia bastan te inju sti ficada d e la resp onsab ilidadcontractual en el ámbito de los accidentes corporales donde la aplicación de los principios de la responsabilidad delictual sería más natural”.Así esta posición que establece que los deberes de protección están en el plano delictual propone como principal idea en defensa de su tesis lasiguiente:“Lo que resulta sorprendente es que el retroceso de la obligación contractual de seguridad, lejos de reducir la protección de las víctimas deaccidentes, lo que ha hecho al contrario ha sido mejorarla. En efecto, el lugar dejado libre por esta r etirada ha sido o cupado inmediatamente po r la resp on sab ilidad de lictual , en pa rt icul ar por el prin cip io de resp onsab ilid ad po r el he cho d e la s co sas ob ten ido del art ícu lo 1.384, p árrafo1 del Código Civil, lo que ha perm itido que las víctimas puedan beneficiarse de una responsabilidad de pleno derecho, más ventajosa que laque podían pone r en m archa sobre el fundam ento de la obligación de seguridad que había sido calificada, en las hipótesis contempladas, como

obligación de m edios”.Finalmente esta posición esboza como crítica principal a la teoría contractualista su carácter desigual en los siguientes términos:“Pero más que imprecisión, es la desigualdad entre las víctimas de hechos idénticos que aparece hoy en día como la consecuencia más critica

ble de la v inc ula ció n de la obl igación de segu rid ad al con tra to. En efecto, cu an do la obligación de segu rid ad es cali fica da c om o obl igació n demedios, que es hoy en día el caso más frecuente, la víctima cocontratante está sometida entonces a un régimen de responsabilidad por culpa,mien tras que el tercero, si es víctim a exactamente del mism o hecho, po drá a menud o, utilizar el artículo 1.384, escapar a la exigencia de la pruebade la culpa. Esta disparidad es tanto m ás incomprensible cuanto que es fundándose sobre la existencia de un crédito de seguridad reconocido en pr inc ipio e n be nef icio del cocontra tan te q ue se prete nd e jus tif ica r es ta d isc rim inac ión q ue jueg a preci sam ente e n s u de trimen to. El coc on tra tan -te resulta menos protegido que el tercero porqu e es beneficiario de un crédito de seguridad que no tiene otro efecto(por el juego de la regla de lano acumulación de las responsabilidades contractual y delictual) que el de privarle de una protección que hubiese adquirido sino hubiese sidogratificado con este regalo; he aquí la obra m aestra de las absurdidades a las que puede conducir el razonam iento jurídico cuan do es llevado deuna m anera puram ente abstracta, sin consideración a las consecuencias prácticas que entraña”.

b. Tesis q ue cr ític a la a uton om ía d e los d eberes d e p rot ecc ión en el m arc o de la relación o bligator iaEsta tesis pone de relieve el carácte r superfluo de los deberes de pro tección en la estruc tura de la relación obligatoria, porq ue en s ustancia ya están incluidos en el deber primario de ejecutar la prestación debida. Así se establece que el respeto a los bienes e intereses primarios del acreedor

está inmerso en el deber de diligencia.Esta tesis es defendida principalmente en Italia, así tenemos a juristas como NATOLI quien establece que:“La do ctrin a italiana domina nte sigue el criterio acogido en el Derecho Alemán, en base al &278 BGB, deduciend o del artícu lo1.175 C.C italiano una p articular categoría de “deberes” llamados integrativos, deno minados deberes de protección (doveri di protezione), correspondientea los que en la doctrina alemana son comúnm ente denom inados Schutzpflichten, que tienen la específica función de tutela de la persona y los

bienes de la ot ra parte de la relación. La Doc tr ina ital iana, cedie nd o a l a sugest ión del mo delo (el a lem án) ha ido pro gresiva me nte añad ien dootros deberes, primarios y secundarios, autónomos o no, instrumentales o preparatorios del cumplimiento. Esta ampliación no ha contribuidociertamente a la claridad de la construcción”.Los deberes de protección, por tanto, aparecen como “momentos en los que se especifica la prestación principal”. Es decir el deudor realizará susdeberes de prestación, tanto el principal como los accesorios, buscando la plena satisfacción del crédito.Se coloca a propósito de esta posición un ejemplo relacionado con el contrato de transporte:“En el transporte de persona, la obligación del transportista no se agota en el traslado del viajero de un lugar a otro, como parece deducirse delartículo 1.678 del Código Civil, ya que del artículo 1.681, que determina la responsabilidad del propio transportista por los eventuales siniestrossufridos po r el viajero, se deduce que la prestación consiste, en efecto, en el traslado de éste sin daño (p ara su perso na o para su equipaje). Quela ley distinga, al menos en apariencia un a responsabilidad del transportista “por el retraso o por el incump limiento en la ejecución del trans

po rte”, n o sign ifica que ven gan en con sid era ció n dos obl igac ion es diversas, es d ecir, la de traslad ar al v iaje ro de un lug ar a o tro y la ob liga ción(¿de protección?, ¿de seguridad?) que tenga por objeto el cuidado de la persona el propio viajero. Se trata de los diversos aspectos del incumplimiento de la mism a obligación, que, por co modida d de análisis pueden ser distintos, pero que no sirven para romp er el contenido unitario dela prestación”.Así se indica que “la llamada obligación de protección o de seguridad, aunque no sea precisamente prevista en la ley, aparece, en realidad,

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el caso del Banco su accionar no ha derivadoen una responsabilidad civil contractual,sino, se trata de una obligación de diligenciaordinaria y común por parte del Banco antesus clientes que han honrado sus deudas; por

cuanto la cuestión controvertida en el presente proceso se circunsc ribe en determ in ar si

como consecuencia de la conducta de losrepresentantes del Banco demandado enno emitir la carta de no adeudo y el retirode sus datos como deudores en el Registrode INFOCORP Sociedad Anónima les haocasionado un daño a los actores. Sétimo.Que, (...) consecuentemente, la conductaomisiva del Banco configuró el supuesto

ju rídico contenido en el artícu lo 1969 delCódigo Civil, por presentarse los elementosconstitutivos de la responsabilidad civil, loscuales han sido debidamente establecidos porla sentencia apelada, como son: a) el daño queconstituye la lesión de un interés legítimam entetutelado y las consecuencias negativas delmismo; b) la ilicitud (antijuricidad) referidaa la verificación que la lesión a un interés

legítimamente tutelado y sus consecuenciasnegativas han contravenido una norma de

carácter imperativo, el orden público o las buenas costum bres; c) la relación causal quees el nexo entre el hecho generador del dañoy la lesión a un interés legítimamente tutelado,así como sus consecuencias negativas; y porúltimo, d) el criterio de imputación o factoratributivo que es el supuesto que justifica el

atribuir responsabilidad civil al sujeto”. (Elénfasis es propio).

El error en el que incurren ambas salas se debe a laausencia de un estudio adecuado de la naturaleza

ju rídica del de be r de pro tecc ión pues to queconsideran que éste es ajeno al contrato. Incluso

en la sentencia de la C orte Suprem a se realiza unadiferencia entre el sistema de responsabilidad civilextracontractual con el de responsabilidad civil

por inejecuc ión de obligaciones (mal llam ado“contractual”) considerándose que el últimorequiere los siguientes presupuestos:

“Quinto . Que, la diferencia esencial entre

los distintos aspectos de la responsabilidadcivil contractual y la extracontractual oaquiliana radica en el primer caso que eldaño es consecuencia del incumplimientode una obligación previamente pactada y enel segundo caso es consecuencia del deber

ju rídico gené rico de no causar dañ o a losdemás; por lo que, la responsabilidad civilcontractual presupone el incumplimiento

de una obligación nacida del contrato ycontiene los siguientes presupuestos para su

configuración: a) debe existir un contrato; b) un contrato válido; c) del cual nació laobligación incumplida; y, d) obligaciónincumplida por un contratante en perjuiciodel otro con tratan te”. (El énfasis es propio) .

Dicha enumeración (de presupuestos) no

como un mom ento esencial del contenido de la obligación, que se determina autom áticamente en base a la naturaleza de la prestación y que se proyect a sobre el q ua ntum de la dil ige ncia nec esa ria pa ra su ejec ución. Es decir, po r ejem plo, qu e el t rans po rt is ta tie ne el d eber (ac cesorio)d eadoptar “todas las medidas idóneas para evitar el daño” a la persona o al equipaje, sólo significa que él mismo habrá desarrollado la diligenciarequerida para la ejecución de la obligación sólo si hubiera adop tado en concreto la medid a aludida, lo que le eximiría de responsabilidad si, estono obstante, el siniestro se verifica.”.Así tenemos que esta tesis propone que el deber de protección es de carácter accesorio y por tanto corresponde al deber de prestación y su realización, siendo un a “típica especificación de la prestación pr incipal”.c. Tesis que reconoce n la existencia de autónom os deberes contractuale s de protección:Esta tesis sostiene que el ámbito de protección del contrato no sólo se extiende a garantizar el correcto cumplimiento de lo acordado junto conlos deberes que respecto a la prestación imponga la buen a fe sino a otros intereses del contratante, como ocurre con la integridad física y la propied ad.Así, tod a obligación se sustenta en la buena fe y ésta no sólo alcance al deber de prestación sino también a todo deber incorp orado en el contrato(deber accesorio de protección).Al respecto STAUB a propós ito de la teoría de las lesiones contractuales positivas no s establece que es evidente que los daños que el cump limie nto inexacto provoca en el objeto del contrato han de repararse en base a los principios contractuales, pero igualmente introduce este autor en elmarco de la protección contractual los daños que a través de un a prestación no cuidadosa (unsorgfáltige Leistung) se causen a bienes diversos delos que constituyen el objeto de la prestación, resultando así incluido el interés a la integridad ( Integritátsinteresse)- física y en la propiedad- en

el ámbito de la protección del contrato. Así, cuando alguien vende a otro manzanas con gusanos y por esta razón se pierden igualmente otrasque eran del comprad or y junto a las que se situaron las que estaban en m al estado, el vendedor será responsable.A propósito de esta tesis MEDICUS nos dice que “las lesiones que acecen después de la celebración del contrato son calificadas como lesiones posit iva s del c réd ito (po sit ive Forderu ngsve rle tzu ng) . Así, po r ejem plo, cu an do un cliente resbal a en un alm acé n al p isa r u na m on da de plá tanoo una hoja de verdura y se lesiona, debe mantenerse el mismo resultado si el accidente sucede antes o después de la realización de la compra”Por tales razones esta teoría afirma que el deber de protección es parte del contrato y se integra a la obligación. Así se formula como idea central

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8/19/2019 belktran



considera que en el contenido contractual también pued en inco rpor arse man datos legales de carácterimperativo y que no nacen de la voluntad de las

par tes y que, como los deberes de protección, bu scan la tu te la de la in tegridad de intereses de las

par tes contratantes.

Finalmente, la aplicación del criterio de equidad par a la determinac ión del contenido de lasindem nizaciones es “arbitraria” (en tanto subjetiva)

per o no pued e conllevar a u na m enor p ro tecc ión ala víctima o afectado, po r lo que el ma gistrado (eneste caso la Sala Suprema) no debe olvidar que alemitir su pronunciamiento (sobre la existencia de

un daño y su consiguiente satisfacción) es necesario

cum plir con las funciones de la responsabilidad civilcomo son: la función compensatoria, la funciónsatisfactoria, la función punitiva, la función deafectación equivalente, la función preventiva y lafunción actitudinal.

III. CONCLUSIONES

- Toda decisión jurisdiccion al debe estar claramente

motivada expresándose los fundamentosnormativos y dogmáticos con claridad así como el

valor demostrativo de las pruebas y su utilidad enla formación de la convicción del magistrado.

- La tutela jurisdiccional efectiva tiene relacióndirecta con el debido proceso y con los principios yderechos que éste incorpora.

- Al contenido contractual pueden incorporarse

mandatos legales (imperativos) que tienen porfinalidad la protección integral de los intereses

de los sujetos del contrato. Estos mandatosimponen deberes a las contratantes (deberes de

protecc ión) cuya inobservan cia determ ina unsupuesto de responsabilidad civil por inejecuciónde obligaciones y no uno de responsabilidadextracontractual.

- El deber de dar aviso (cursando la carta de “no

adeudo”) es un deber de protección que implicano sólo comunicar (informar) el pago de la deudasino también el deber de verificar el cum plimien to

del retiro de las anotaciones del registro de lacentral de Riesgo (INFOCORP, en el caso) comomanifestación del “debe r de buena fe” nor m ado enel artículo 1362 del Código Civil.

- La determinación del contenido indemnizatorio

mediante el uso del criterio de equidad debecorresponder a las funciones de la responsabilidad

civil buscando, principalmente, la satisfacciónintegra del interés afectado.

de esta posición la siguiente:“El ámbito de protección del contrato no sólo se extiende a garantizar el correcto cumplimiento de lo acordado junto con los deberes que res

pecto a la p resta ció n impo ng a la b ue na fe, sino a otr os inte reses d el con tra tan te, com o ocur re con la integ rid ad fí sica y la p rop ied ad, y sean estos

dañados directam ente a través de la prestación objeto del contrato o sólo con ocasión del mismo. El interés para incluir la protección en el ámbitocontractual puede, en ocasiones, respo nder a exigencias de la lógica y así ocurre con los daños derivados de defectos de prestación- casos, porejemplo, de los daños causado s directam ente po r el objeto del contrato o po r el ejercicio de la actividad que constituye la prestación debid a- quese indemnizan con fund amen to en las lesiones contractuales positivas y que no responden sino a un criterio amplio de cumplimiento; pero, enotros casos (por ejemplo, accidente sufrido por quien ab andona u n establecimiento después de haber a dquirido un objeto) parece más bien quese persigue huir de la posibilidad que, en base al &831 BGB, tiene el titular del negocio de exculparse, razón, ésta, que no es sino la que ha im-

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