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Imposto sobre Serviçosde Qualquer Natureza

ISS

Julia de Menezes Nogueira

Constituição Federal

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

§ 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar:

I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas;

II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior.

III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.


Aspectos constitucionais relevantes

Princípio federativo Princípio da autonomia municipal Princípio da territorialidade Serviços tributáveis

– “serviços de qualquer natureza” X “serviços listados”

– exceção ao art. 155, II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.


Aspectos constitucionais relevantes

Escolha do ‘verbo’

Escolha do ‘sujeito passivo’

Limitação da competência – serviços prestados no município

Exportação e importação de serviços

O papel da lei complementar

Lei Complementar

Outras funções da Lei Complementar

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

Lei Complementar 116

- Antes da CF/88, o regramento do ISS era feito pelo DL 406/68, que foi recepcionado com força de lei complementar. Hoje, é feito pela LC 116/2003.

Fato Gerador

Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.


O que são “serviços”?

- Primeira possível interpretação -

- A lei tributária não poderá alterar definições de direito privado utilizadas pela Constituição na outorga de competências (art. 110 do CTN).

- Código Civil não define.

- O Código de Defesa do Consumidor define o conceito de serviço como sendo qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo decorrentes de caráter trabalhista” ( art. 3º, parágrafo 2º, da Lei n. 8.078/90).


- O que são “serviços”?

Doutrina –

“A prestação de serviços configura uma utilidade material ou imaterial pela aplicação do trabalho humano, como execução de obrigação de fazer, e não de dar coisa”.

“Não é um contrato para prestar serviço, mas a efetiva e real execução daquele contrato”


- Que serviços são tributáveis ?

Doutrina –

“Prestado a terceiro, excluindo-se os serviços que a pessoa executa em seu próprio benefício, como o transporte de mercadoria de um estabelecimento a outro da mesma pessoa jurídica”.

“Executado sem vínculo de subordinação jurídica, mas em caráter independente, razão pela qual excluem-se os serviços prestados pelos empregados a seus empregadores e pelos servidores públicos.”


Doutrina –

“Serviço habitual, e não meramente eventual”.

“Deve ser objeto de circulação econômica, executado com objetivo de lucro, excetuando-se os serviços gratuitos ou de cortesia beneficentes ou a preços baixos, como alimentação servida a empregados gratuitamente ou a preço de custo.”

“Serviço prestado em regime de direito privado (por pessoa física ou jurídica, empresa pública ou sociedade de economia mista); se público, haverá imunidade, exceto para aquele serviço dado em concessão ou permissão a terceiro”.


Jurisprudência ref. “obrigações da dar X fazer” –

“(...) Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável – artigo 110 do Código Tributário Nacional”

“(...) De fato, configura obrigação de dar, consistente na entrega do bem locado e não de fazer, esta última, própria da locação de serviços(...)” (STF, RE 116.121-3, DJU 25.05.2001, Rel. Min. Octávio Gallotti)


ISS Leasing – RE 547245 / SC - SANTA CATARINA, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. EROS GRAU, Julgamento: 02/12/2009.

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back. Recurso extraordinário a que se dá provimento”.


- Prevenção de conflitos de competência

§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.


- Exportação de serviços

Art. 2o O imposto não incide sobre:

I – as exportações de serviços para o exterior do País; (...).

Parágrafo Único - Não se enquadram no disposto no inciso I os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior.


- Alíquotas máximas

Art. 8o As alíquotas máximas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza são as seguintes:

I – (vetado – 10% para jogos e diversões públicas, exceto cinemas)

II – demais serviços, 5% (cinco por cento).

A alíquota máxima de 5% foi prevista pela LC 100/99.

Código Tributário Nacional

- Alíquotas mínimas (EC 37/

Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo:

I - terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968;

II - não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I."

Código Tributário Nacional- Contribuinte

Art. 5o Contribuinte é o prestador do serviço.

Responsabilidade por substituição

Art. 6o Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

§ 1o Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.

Regra matriz possível - Doutrina

A Cm - Prestar (verbo) serviços listados em lei complementar, exceto aqueles sujeitos ao ICMS (complemento)

Ce – No território do município

Ct – Momento da prestação dos serviços.

RMIT

C Sp – Pessoas físicas ou jurídicas, prestadoras de serviços

Sa – União Federal

Cq – base de cálculo – preço do serviço

alíquota – cf. legislação, entre 2 e 5%

RMIT na substituição tributária

A Cm - Tomar (verbo) serviços listados em lei complementar, exceto aqueles sujeitos ao ICMS, prestados no território do município (complemento)

Ce – No território do município

Ct – Momento da prestação dos serviços

RMIT

C Sp – Pessoas físicas ou jurídicas, tomadoras de serviços

Sa – União Federal

Cq – base de cálculo – preço do serviço

alíquota – cf. legislação, entre 2 e 5%


- Importação de Serviços

§ 1o O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.

- Tributação na importação (mediante substituição)

§ 2o Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1o deste artigo, são responsáveis:

I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;.

-


- Controvérsia – local da prestação dos serviços.

- DL 406/68 – Deviam os contribuintes recolher o imposto no local onde eles estão sediados (art. 12, a), com uma exceção – os serviços de construção civil cujo imposto deveria ser pago no local da obra.

“Art. 12. Considera-se local da prestação do serviço:

a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador;

b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação.

c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada”


- STJ – Primeira Seção entendeu que o tributo é devido no local da efetiva prestação de serviços, em qualquer hipótese, em razão do princípio constitucional da territorialidade

Para Aires Barreto, tal decisão implicou em considerar inconstitucional o artigo 12, letra a do DL 406/68.

- LC 116 - Critério misto, podendo o imposto ser devido:

a) no local do estabelecimento prestador, ou

b) onde os serviços são prestados, conforme o caso (art. 3º).

-


- LC 116 - Definição do local do “estabelecimento”

“Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.”

Doutrina – Entende que andou bem o legislador complementar na definição que deu ao local de estabelecimento para fins de ISS, prestigiando, justa e economicamente, o Município onde os serviços foram executados e, consequentemente, o princípio da territorialidade.


- Base de cálculo do ISS -

“Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.”

Problema – Exceção aos “serviços pessoais” – DL 406/68

Art. 9º (...) § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.


• Dispositivo não foi nem revogado, nem reproduzido.

• O Município de São Paulo, desde o ano de 2004, tributa os Autônomos e as Sociedades de Profissionais através do chamado Regime Especial de Recolhimento.

• Nesta sistemática a base de cálculo não é o preço do serviço ou a importância paga a titulo de remuneração do próprio trabalho. O regime especial fixa um valor mensal sobre o qual deve ser aplicada a alíquota correspondente ao serviço prestado.

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