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Audit Committee Quarterly

KPMG’s Audit Committee Institute (ACI)

Möglichkeiten und Grenzen der Korruptions-bekämpfung mit Gastkommentar

von Dr. Alexander Dix

Das neue Aufsichts-

ratsprofi l

Neue Vorgaben zur

Managervergütung

II/2009

Impressum

Herausgeber:KPMG’s Audit Committee Institute (ACI)

Ansprechpartner:Dr. Oliver Beyhs (ViSdP)

KPMG AG WirtschaftsprüfungsgesellschaftMarie-Curie-Straße 30, 60439 Frankfurt am MainTelefon 069 9587-3040, Fax 01802 11991-3040E-Mail: [email protected]

An dieser Ausgabe haben mitgewirkt: Dr. Oliver Beyhs, Olaf Clemens, Christina Gasser, Raphael Hausen, Maximilian Heck, Frank Hülsberg, Thilo Kasprovicz, Ivona Kovacevic, Daniela Mattheus, Prof. Dr. Winfried Melcher, Joana Moldor, Stefan Weiss, Andreas Wolsiffer

Gestaltung und Satz: stereobloc, BerlinDruck: dmp, Berlin

Stand: 3. Juli 2009

3 Editorial

Schwerpunktthema

4 Möglichkeiten und Grenzen der Korruptionsbekämpfung

Gastkommentar

10 Dr. Alexander Dix

Im Fokus

12 Das neue Aufsichtsratsprofil 16 Neue Vorgaben zur Managervergütung

Aktuelle Rechtsprechung

18 Wechselseitige Verantwortung von Vorstand und Aufsichtsrat für Aktuali-sierung der Entsprechungserklärung

20 Ausscheiden des Vorstands-vorsitzenden als Insiderinformation

22 Aufsichtsrat muss auf Insolvenzantrag hinwirken

Corporate Governance News

24 Deutschland und EU 32 US/SEC

36 Financial Reporting Update

44 Publikationen

Inhalt

© 2009 KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, eine Konzerngesellschaft der KPMG Europe LLP und Mitglied des KPMG-Netz-werks unabhängiger Mitgliedsfirmen, die KPMG International, einer Genossenschaft schwei ze rischen Rechts, angeschlossen sind. Alle Rechte vorbehalten. KPMG und das KPMG-Logo sind eingetragene Markenzeichen von KPMG International.

Liebe Leserinnen, liebe Leser,

durch Wirtschaftskriminalität entstehen deutschen Unternehmen jährlich Schä-den in Milliardenhöhe. Leider werden im-mer wieder Fälle bekannt, in denen im Rahmen der Korruptionsbekämpfung die Anforderungen des Datenschutzes und der Wahrung der Persönlichkeitsrechte einzelner Mitarbeiter in den Hintergrund treten. Neben rechtlichen Konsequenzen ist der Reputationsschaden für die betrof-fenen Unternehmen enorm. Der Schwer-punkt der Sommerausgabe des Quarter ly 2009 widmet sich deshalb den Möglich-keiten und Grenzen der Korruptionsbe-kämpfung und möchte den Aufsichtsrat eine Hilfestellung zur Diskussion mit dem Vorstand liefern. Im Gastkommentar ana-lysiert Dr. Alexander Dix, Berliner Beauf-tragter für Datenschutz und Informations-freiheit, das Zusammenwirken von Daten-schutz und Korruptionsbekämpfung.

Im Fokus dieser Ausgabe steht einerseits das aktuelle Aufsichtsratsprofi l. Dieses wird unter Berücksichtigung der neues-ten Kodex änderungen und gesetzlichen Anforde run gen, z. B. an den Finanzexper-ten nach dem BilMoG oder an die Auf-sichtsräte in der Finanzbranche, die sich aus dem Gesetz zur Stärkung der Finanz-markt- und Versicherungsaufsicht erge-ben, dargestellt. Darüber hinaus stellen wir die jüngst verabschiedeten Rege-lungen zur Vorstandsvergütung vor.

Der BGH hat erstmals entschieden, dass sowohl Vorstand als auch Aufsichtsrat für die Richtigkeit der Entsprechenserklä-rung verantwortlich sind. Es wurde eben-falls festgestellt, dass die Entsprechens-erklärung auch unterjährig von den Or-ganen aktualisiert werden muss. Dieses Urteil stellen wir in Aktuel le Rechtspre-chung vor. Daneben werden Urteile zum Vorliegen von Insider informationen bei Ausscheiden des Vorstandsvorsitzenden sowie zur Haftung des Aufsichtsrats bei Insolvenz des Unternehmens erläutert.

Editorial

Audit Committee Quarterly II/2009 3

In den Corporate Governance News in-formieren wir unter anderem über wei-tere Änderungen des Deutschen Corpo-rate Governance Kodex (DCGK), die Er-gebnisse des jährlichen Kodex Reports sowie das Abschneiden deutscher Auf-sichtsräte in einer internationalen Ver-gleichsstudie. Mit Blick auf die USA stellen wir unter anderem Anwendungs-hinweise des Financial Accounting Standards Board (FASB) dar, die als Reaktion auf eine SEC-Studie zum Fair Value Accounting erlassen wurden.

Im Financial Reporting Update zeigen wir die wichtigsten Änderungen und Neue-rungen des am 29. Mai 2009 in Kraft ge-tretenen Bilanzrechtsmodernisierungs-gesetzes (BilMoG) auf. Aus den geänder-ten Bilanzierungsvorschriften ergeben sich vor allem Konsequenzen für die Divi-dendenbemessung und -politik sowie für die Besteuerung. Infolge der Erfahrungen aus der Finanzkrise hat der Gesetzgeber jedoch auch eine Konsolidierungspfl icht für Zweckgesellschaften im Konzernab-schluss eingeführt, die sich aus den BilMoG-Entwürfen noch nicht ergab. Wie gewohnt werden weitere Neuigkei-ten zu Rechnungslegungsstandards dar-gestellt.

Wir hoffen, dass die Themenauswahl die-ser Quarterly-Ausgabe Ihr Interesse trifft, und wünschen Ihnen eine angenehme Lektüre.

Mit freundlichen Grüßen,Ihr

Gottfried Wohlmannstetter


4 Audit Committee Quarterly II/2009

Die Bekämpfung von Betrug und Korruption in Wirtschaftsunternehmen ist kein neues Thema. Liest man Pressemeldungen der letzten Monate, scheint jedoch die Frage nach der Verhältnismäßigkeit und Legalität der von Vorständen und Aufsichtsräten gewählten Methoden im Fokus zu stehen, während die zu verhin-dernden Straftaten in den Hintergrund treten. Bei allem berechtigten Interesse, Betrug im Unternehmen zu verhindern, dürfen hieraus keine Gesetzesübertretun-gen resultieren. Unter anderem durch Anforderungen des Datenschutzes und der Wahrung der Persönlichkeitsrechte des einzelnen Mitarbeiters sind Grenzen gesetzt. Werden diese über treten, kann dies neben den rechtlichen Konse-quenzen zu einem großen Repu tationsverlust für das ganze Unternehmen füh-ren. Dieser Beitrag zeigt solche Grenzen insbesondere aus datenschutz-, arbeits- und strafrechtlicher Sicht für deutsche Unternehmen auf.

Unternehmensrisiko Wirtschaftskriminalität

Wirtschaftskriminelle Straftaten gibt es schon so lange, wie es wirtschaftliches Han-deln gibt. Ob es der Diebstahl der chinesischen Seidenraupen 500 n. Chr., das Ent-wenden von Rezepturen zur Herstellung von Medikamenten oder das Auskundschaf-ten geheim gehaltener industrieller Produktionsverfahren im 17. und 18. Jahrhundert war – das Unternehmensrisiko Wirtschaftskriminalität beschäftigte schon immer. In heutiger Zeit haben sich jedoch die Möglichkeiten für Betrug, Untreue und Unterschla-gung drastisch verändert. Ein beinahe unbegrenzter Handel, gefördert durch die glo-bale Vernetzung der Geschäftspartner, lässt wirtschaftskriminelle Straftaten nicht mehr durch Türen und Tresore außen vor halten. Zum einen erleichtert die Digitalisie-rung des Wissens den schnellen und oftmals unbemerkten Zugriff auf große Daten-mengen, zum anderen kommt ein Großteil der Betrugsfälle aus dem Unternehmen selbst, und schließlich war und ist Korruption fester Bestandteil (nicht nur) wirtschaft-lichen Handelns. Deutschen Unternehmen entstehen hieraus jedes Jahr Schäden in Milliardenhöhe.

Wesentlicher Bestandteil der Wirtschaftskriminalität ist neben Vermögensschädi-gungen und der Manipulation der Rechnungslegung die Korruption. Hierunter fallen insbesondere Unregelmäßigkeiten im Ein- und Verkauf sowie Bestechungsfälle durch Ausschreibungsmanipulation und Kick-back-Vereinbarungen.

Die Bereitschaft, eine Straftat zu begehen, liegt in der Regel in persönlichen Einfl uss-faktoren (Unzufriedenheit, fi nanzielle Situation, Wertebewusstsein), gepaart mit dem

Milliardenschäden

durch Betrug, Untreue

und Unterschlagung

Milliardenschäden

durch Betrug, Untreue

und Unterschlagung

Bestandteile der

Wirtschaftskriminalität

Bestandteile der


Mögliche Auslöser

einer Straftat

Mögliche Auslöser

einer Straftat

Schwerpunktthema

Möglichkeiten und Grenzen der Korruptionsbekämpfung




Erkennen einer vermeintlich „günstigen Gelegenheit“. Diese Gelegenheiten zu redu-zieren und Fehlhandlungen aufzudecken, zählt zu den Pfl ichten von Geschäftsleitung und Aufsichtsorgan.

Kontrollaufgaben des Vorstands und Aufsichtsrats

Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer sind nach §§ 93 Abs. 1. S. 1 AktG, 43 Abs. 1 GmbHG verpfl ichtet, bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Grundsätzlich bedeutet dies, dass das Management für die Einhaltung der von dem Unternehmen zu beachtenden Rechtsnormen in ihrer ganzen Breite sorgen muss. Zusätzlich umfasst die Pfl icht zur sorgfältigen Unternehmensleitung auch die Kontrolle der Rechtmäßigkeit (Compliance) des Handelns aller Mitarbeiter. Diese Kontrollpfl icht ist sowohl horizon-tal, also innerhalb der Unternehmensleitung, als auch vertikal und damit gegenüber untergeordneten Hierarchieebenen ausgerichtet. Es reicht daher nicht aus, dass jeder Geschäftsleiter seinen Bereich rechtmäßig organisiert; er muss zugleich auch die Rechtmäßigkeit der Res sort organisation der anderen Geschäftsleiter überwachen.

Für die Einrichtung eines Compliance-Systems gibt es keine gesetzlichen Vorgaben. Dieser Umstand bedeutet aber nicht, dass die Geschäftsleitung vollkommen frei in ih-rer Entscheidung ist, in welchem Umfang sie Risiken, auch den Risiken krimineller Handlungen, vorbeugt. §§ 93 Abs. 2 S. 1 AktG, 43 Abs. 2 und 3 GmbHG normieren die gesamtschuldnerische Haftung der Geschäftsleitung für schuld hafte Pfl ichtverlet-zungen. Dabei trifft die Geschäftsleiter die Beweislast, dass der Vorwurf der Pfl icht-verletzung nicht zutrifft; dies ergibt sich aus § 93 Abs. 2 S. 2 AktG (typisierter Sorg-faltsmaßstab), der auch für GmbH-Geschäftsführer analog anwendbar ist. Wenn es also Rechtsverstöße oder vergleichbares Fehlverhalten in einem Unternehmen gege-ben hat, muss die Geschäftsleitung nachweisen, dass sie diesbezüglich kein Organisa-tionsverschulden trifft. Abgemildert wird dieser strenge Haf tungs maß stab durch die Business Judgement Rule in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG, die Geschäftsleiter von der Haf-tung für unternehmerische Entscheidungen freistellt, die vernünftigerweise zum Wohle der Gesellschaft auf der Grundlage angemessener Informationen gefällt wur-den, wenn sie sich im Nachhinein als nachteilig herausstellen (vgl. zum Compliance

Rechtmäßiges Handeln des

Vorstands

Rechtmäßiges Handeln des

Vorstands

Einrichtung einer

Compliance-Organisation

Einrichtung einer

Compliance-Organisation

Quelle: Association of Certifi ed Fraud Examiners (ACFE), „Fraud Tree“

Korruption Vermögensschädigungen Manipulationen der Rechnungslegung

Bewertung

Irreführender Ausweis im JA

Verschleierung von Schulden/Kosten

Fingierte Umsatzerlöse

Abgrenzung

Umsatzerlösen Außenständen Erstattungen

Interessenkonflikte

Einkauf

Bestechung

Ausschreibungs-manipulation

Kick-back

Vermögens-gegenstände

Missbrauch

Diebstahl

Liquide Mittel

Abzweigung von ...

Diebstahl

Fingierte Ausgaben

Verkauf

Personal- aufwand

Auslagen-erstattung Scheckfälschung

Eingangs-rechnungen




Management Quarterly II/2007, S. 4 ff. und KPMG’s Sonderbroschüre ComplianceManagement-Systeme). Parallel zu den Kontrollpfl ichten der Geschäftsleitung in Bezug auf die operative Geschäftsorganisation und -führung hat der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft vor allem die Pfl icht, den Vorstand bei der Erfüllung seiner Aufgaben unter den Aspekten der Wirtschaftlichkeit, Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit zu überwachen. Keine unmittelbare Überwachungspfl icht kommt dem Aufsichtsrat mit Blick auf die Recht-mäßigkeit des Handelns der Unternehmensmitarbeiter zu; dies sicherzustellen ist origi näre Leitungsaufgabe des Vorstands. Dem Aufsichtsrat obliegt es jedoch zu über-wachen, wie der Vorstand dieser Aufgabe nachkommt.

Wurde durch den Vorstand ein Compliance-System eingerichtet, ist es Aufgabe des Aufsichtsrats, dieses System auf seine Wirksamkeit und Angemessenheit zu über-wachen. Dies wurde im Rahmen des BilMoG in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG n. F. nun auch gesetzlich festgelegt: Der Aufsichtsrat /Prüfungsausschuss muss sich demnach im Rahmen seiner Überwachungsaufgabe auch mit der Überwachung des Risiko-management systems befassen. Das Compliance-System kann wiederum ein sinn-voller Baustein des Risikomanagementsystems sein und wäre somit von der Überwa-chungspfl icht des Aufsichtsrats ebenfalls erfasst. Hat der Vorstand dagegen kein solches System eingerichtet, muss der Aufsichtsrat vom Vorstand eine exakte Dar-stellung verlangen, wie dieser anderweitig die Rechtmäßigkeit des Mitarbeiterhan-delns sicherstellt. Damit ist auch die Aufgabe verbunden zu prüfen, ob die Einrichtung eines angemessenen Compliance-Systems anzu raten wäre; verbindliche Anweisun-gen darf der Aufsichtsrat jedoch nicht an den Vorstand richten.

Mögliche Mittel gegen Betrug und Korruption

Um Betrug und Korruption in einem Unternehmen entgegenzuwirken, müssen einer-seits Gegenmaßnahmen potenzielle Gelegenheiten zu Straftaten eindämmen und andererseits mögliche Einfl ussfaktoren rechtzeitig erkannt werden. Somit sind die Einrichtung von Kontrollen und Kontrollprinzipien an besonders risikobehafteten Stel-len sowie das Monitoring ihrer Einhaltung und klare, nachvollziehbare Unternehmens-strukturen erforderlich. Andererseits müssen Betrugsfälle im Nachhinein aufgedeckt werden. Diese Maßnahmen gegen Betrug und Korruption sollten in ein Compliance-System integriert sein, das die Aspekte Prävention, Aufdeckung und Reaktion bein-haltet. Vor allem sollten aber auch die konkreten Aufgaben bezüglich der durchzufüh-renden Risikominimierungsmaßnahmen klar festgelegt werden.

Die Frage, die sich der verantwortliche Unternehmenslenker zu stellen hat, ist, wie man unterschiedliche Motivationsfaktoren und Täterprofi le präventiv in einem unter-nehmensweiten Compliance-System berücksichtigt. Ein unternehmens-individuell optimierter Mix von Präventionsmaßnahmen ist notwendig. Diese müssen neben physischen oder technischen Möglichkeiten auch persönlichkeitsinduzierte Kompo-nenten der Wirtschaftskriminalität einbeziehen, da verschiedene Täterprofi le unter-schiedliche Präventionsmaßnahmen erfordern.

Präventionsmöglichkeiten können grob in technische („harte“) und persönlichkeits-bezogene („weiche“) Maßnahmen unterteilt werden. Weiche Maßnahmen umfassen

Überwachung durch den

Aufsichtsrat

Überwachung durch den

Aufsichtsrat

Effektive KontrollenEffektive Kontrollen

PräventionPrävention




z. B. die Implementierung einer gelebten Unternehmenskultur, Vorbildfunktionen auf der Leitungsebene und das Hervorheben von Ethik und Integrität im Unternehmen.

Harte Maßnahmen stellen die Einführung und fortlaufende Überprüfung von Prozess-kontrollen dar. Weitere Maßnahmen sind z. B. Integrity Due Diligence-Prüfungen von Lieferanten und Kunden oder das Einholen gezielter Hintergrundinformationen zu Ge-schäftspartnern. Über solche technischen und systemseitig umgesetzten Anti-Fraud-Kontrollen kann der Faktor „Gelegenheit“ effektiv in seinem Gefahrenpotenzial redu-ziert werden.

Trotz aller Präventionsmaßnahmen kann das Vorkommen von Betrugsfällen nicht vollständig ausgeschlossen werden. Insofern müssen Maßnahmen zur Aufdeckung von Betrugsfällen defi niert und umgesetzt werden. Dabei stehen die Sicherung von Beweisen, die Vermeidung von weiteren Schäden und vor allem auch der Mitarbeiter-schutz im Fokus der Bemühungen. Neben Hinweisen, die im Rahmen der Internen Revision aufgedeckt werden, haben sich in den letzten Jahren darüber hinaus soge-nannte „Whistleblowing“-Hotlines (Hinweisgebersysteme) bewährt. In anonymer Form können hier Auffälligkeiten gemeldet werden. Um dieses System effektiv nut-zen zu können, sollten natürlich auch geeignete und strukturierte Reaktionsmechanis-men eingeführt werden, die z. B. arbeits- oder zivilrechtliche Sanktionsmaßnahmen beinhalten. Daneben sollten die Reaktionsaktivitäten auch regelmäßig eine kritische Analyse der Präventions- und Aufdeckungsmaßnahmen im Hinblick auf möglichen Anpassungsbedarf in Folge der Erkenntnisse aus einem aufgedeckten Fall zum Ge-genstand haben.

Grenzen der Betrugs- und Korruptionsbekämpfung

Bei allen Betrugs- und Korruptionsbekämpfungsvorhaben muss grundsätzlich ein Anfangsverdacht bzw. Anlassbezug vorliegen. Ausnahmen sind meist nur als Ultima

Aufdeckung und ReaktionAufdeckung und Reaktion

Gesetzeskonformität

eingeleiteter Maßnahmen

ist unabdingbar

Gesetzeskonformität

eingeleiteter Maßnahmen

ist unabdingbar

Merkmale eines „typischen Täters“*

Alter: 36 bis 55 Jahre alt (70 %)

Männlich (85 %)

Einzeltäter (68 %)

Mitarbeiter des Unternehmens (89 %)

Langjähriger Mitarbeiter im Unter-nehmen (36 % zwischen drei und fünf Jahre, 22 % über zehn Jahre im Unternehmen)

Wiederholungstäter (91 %)

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*Quelle: KPMG-Studie „Profi le of a Fraudster“

Grundaufbau eines Compliance-Systems im Bereich Anti-Fraud

Umfeld für betrügerische Handlungen

Aufsichtsrat

Vorstand

überwacht

AufdeckungPrävention Reaktion

„Günstige Gelegenheit“

Persönliche Faktoren Unzufriedenheit Finanzielle Situation Wertebewusstsein



Ratio möglich. Bevor die konkreten Bekämpfungsmaßnahmen ergriffen werden, müs-sen bestehende rechtliche Vorgaben geprüft und beurteilt werden. Daneben ist zu prüfen, ob die Maß nahmen geeignet, erforderlich und angemessen sind. Die Grenzen der Präventionsmaßnahmen ergeben sich letztlich aus dem grundrechtlich abgesi-cherten allgemeinen Persönlichkeitsrecht der Mitarbeiter, insbesondere dem daraus abgeleiteten Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Dieses Recht ist durch ver-schiedene Gesetze konkretisiert worden, etwa das Telekommunikationsgesetz (TKG) oder das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG). Jede einzelne Präventions- und Über-

Telefon E-Mail/Post Videoüberwachung Physische

Überwachung

Geschützte Daten

Maßnahme Speicherung von ein- / ausgehenden Telefonnummern.

Erfassung von E-Mail-Daten (z. B. Absender, Empfän-ger, Versandzeit-punkt, Inhalt etc.).

Einsatz einer Videoüberwachungs-anlage.

Heimliche Über-wachung durch Detektive.

Einsichtnahme und Zugänglichmachen von passwort-geschützten Daten.

Abhören und Aufzeichnen von Telefongesprächen.

Öffnen und Lesen von (elektronischer) Post.

Zu beachten Anlassbezug?

Die Privatnutzung von Mobiltelefonen oder Blackberrys soll-te geregelt sein. Eine Anonymisierung von erfassten Telefon-daten ist anzuraten.

Die Privatnutzung von E-Mail-Systemen sollte geregelt sein.

Eine Videoüber-wachung ist grund-sätzlich offen und nur als Ultima Ratio nach sorgfältiger Interes-senabwägung heim-lich durchzuführen.

Nur bei begründetem Verdacht eines schweren Fehlver-haltens als letztes Mittel zulässig.

Rechtfertigung für Einsichtnahme dürfte nur durch Einwilligung des Mitarbeiters gege-ben sein.

Eine Einwilligung der betroffenen Mitarbeiter ist vorab einzuholen – auch bei rein dienstlichen Telefonaten.

Der Zugriff auf E-Mail-Daten vom bzw. zum PC des Mitarbeiters ohne dessen Einwilligung ist strafrechtlich sanktioniert.

Der Betriebsrat hat über die Einführung und Anwendung mit-zubestimmen.

Ist die private Nut-zung des Telefon-systems erlaubt, unter liegen die Tele-fonverbindungs daten des Mitarbeiters dem Fernmeldege-heimnis.

Ist die private Nut-zung des E-Mail-Systems erlaubt, unterliegen die E-Mail-Daten vom bzw. zum PC des Mitarbeiters dem Fernmeldegeheimnis.

Erkenntnisse aus einer rechtswidrigen Überwachung unter-liegen dem arbeits-gerichtlichen Verwer-tungsverbot.

Werden Fotoaufnah-men von Personen in höchstpersönlichen Lebensbereichen gefertigt, übertra-gen, gebraucht oder zugänglich gemacht, kann dies eine Straf-barkeit bedeuten.

Bei Verschaffung von Zugang zu geschützten Daten (E-Mails, PC-Zugriff) ist ohne Einwilligung des Mitarbeiters eine Strafbarkeit möglich.

Ohne Einwilligung der Betroffenen ist das Abhören und Aufzeichnen von Telefongesprächen unzulässig.

Verletzung des Brief-geheimnisses durch unbefugtes Öffnen und Lesen von Post.

Relevante

Gesetze

§ 201 StGB§ 206 StGB

§ 206 StGB§ 202a StGB§ 202 StGB

§ 6b BDSG § 43 BDSG§ 44 BDSG§ 201a StGB

§ 202a StGB



wachungsmaßnahme kann dabei grundsätzlich zunächst einmal nach dem Daten-schutz-, Straf- und Arbeitsrecht beurteilt werden. Zusätzlich ist es entscheidend, die jeweils eingesetzten Präventions- und Monitoringmaßnahmen nach der Quelle bzw. dem Medium der damit verbundenen personenbezogenen Daten zu strukturieren.

Die Übersicht auf Seite 8 zeigt, welche Maßnahmen zur Aufdeckung von Korruption oder Mitarbeitervergehen denkbar sind und welche rechtlichen Grenzen möglicher-weise überschritten werden.

Zusätzlich ist zu beachten, dass das BDSG in § 3 Abs. 9 besonders sensible Daten defi niert, an deren Erhebung, Verarbeitung und Nutzung strengere Anforderungen gestellt werden. Dies sind personenbezogene Daten über die ethnische Herkunft, po-litische Meinungen, religiöse oder philosophische Überzeugungen, Gewerkschaftszu-gehörigkeit, Gesundheit oder Sexualleben. Die Erhebung derartiger Daten bedarf unter anderem der ausdrücklich hierauf bezogenen Einwilligung des Mitarbeiters.

Handlungsempfehlungen für den Aufsichtsrat

Aus der obigen Diskussion wird ersichtlich, dass das Thema nicht „Korruptionsbe-kämpfung vs. Datenschutz“ heißen kann (vgl. auch S. 10 in diesem Quarterly). Bei derEinführung von Betrugs- und Korruptionsbekämpfungsmaßnahmen geht es immer um die Begründung für oder gegen eine konkrete Maßnahme im Einzelfall und deren Ver-hältnismäßigkeit zum erwarteten Ergebnis. Eine vorgefertigte und allseits anwend-bare Lösung gibt es nicht. Bei der Beur-teilung, ob in einem Unternehmen sowohl auf der Mitarbeiter- als auch auf der Füh-rungsebene Gesetzeskonformität gelebt wird, muss sich der Aufsichtsrat zunächst ein Bild über die implementierten Maß-nahmen zur Prävention und Aufdeckung machen und in einem weiteren Schritt be-urteilen, ob diese angemessen und geset-zeskonform sind.

Bei Verdacht auf Rechtsverstöße muss der Aufsichtsrat auf eine Aufklärung durch den Vorstand hinwirken. Eine un-mittelbare Handlungs- bzw. Aufklärungs-pfl icht, auch gegenüber den Strafverfol-gungsbehörden, besteht dagegen nicht. Vielmehr ist es dem Aufsichtsrat auf-grund seiner Eigenschaft als Innenorgan der Gesellschaft grundsätzlich untersagt, nach außen in Erscheinung zu treten. p

Speicherung personen-

bezogener Daten

Speicherung personen-

bezogener Daten

Kernfragen zu Möglichkeiten und Grenzen der Korruptionsbekämpfung

Fragen zur Implementierung von Präventions- und Aufdeckungsmaßnahmen

Welche Maßnahmen wurden zur Prävention und Aufdeckung von Betrug und Korrup-tion implementiert (z. B. Abdeckung über das Interne Kontrollsystem, Funktions-trennungen, technische Kontrollen, Richtlinien, Einrichtung einer „Whistleblowing“-Hotline etc.)?

Sind interne Richtlinien/Betriebsvereinbarungen eindeutig kommuniziert und ist ein effektives Kontrollsystem zur Überprüfung der Einhaltung der Richtlinien in Kraft gesetzt?

Sind die Maßnahmen für das verfolgte Ziel angemessen?

Sind die Aufdeckungsmaßnahmen geeignet, um kriminelle Handlungen zu identifi-zieren und die Täter zielgenau zu ermitteln?

Sind die angestrebten Maßnahmen in Art und Umfang tatsächlich erforderlich?

Fragen zur Gesetzeskonformität der Maßnahmen

Sind die Präventionsmaßnahmen im datenschutz-, arbeits- und strafrechtlichen Sinne zulässig? (Hierbei ist die Art der Datenerhebung und die Einwilligung der Betroffenen von Relevanz – vgl. Übersichtstabelle auf Seite 8 in diesem Quarterly.)

Ist der Datenschutzbeauftragte über die Maßnahmen der Betrugs- und Korruptions-prävention informiert und wird er bei allen Fragen der Nutzung, insbesondere der automatisierten Nutzung von Mitarbeiterdaten konsultiert?

Wurde der Datenschutzbeauftragte eingebunden, sofern Mitarbeiterdaten ohne deren Kenntnis oder Einwilligung zu Kontrollzwecken genutzt wurden?

Wurde der Betriebsrat beim Design und beim Durchführen von technischen Kontroll- und Überwachungsmaßnahmen von Mitar beitern miteinbezogen?

Ist der direkte Bezug zum Arbeitsverhältnis bei jeder Kontroll- und Überwachungs-maßnahme gegeben, insbesondere bei der Aufnahme bestimmter personenbezo-gener Details in die Personalakte (z. B. Beruf des Ehepartners)?

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Audit Committee Quarterly II/2009 9© 2009 KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, eine Konzerngesellschaft der KPMG Europe LLP und Mitglied des KPMG-Netz-werks unabhängiger Mitgliedsfirmen, die KPMG International, einer Genossenschaft schwei ze rischen Rechts, angeschlossen sind. Alle Rechte vorbehalten. KPMG und das KPMG-Logo sind eingetragene Markenzeichen von KPMG International.

„Vertrauen ist gut, Kontrolle ist besser“ – an diesen Satz Lenins erinnert die Pra-xis ver schiedener Unternehmen in den vergangenen Jahren, die eine fl ächende-ckende, undifferenzierte Überwachung des Verhaltens ihrer Beschäftigten zur Bekämpfung von Korruption, aber auch von Geheimnisverrat als gerechtfertigt, wenn nicht sogar als geboten angesehen haben. Das führte vielfach zu einer Miss-trauenserklärung gegenüber allen Mitar-beitern. Um nicht missverstanden zu wer-den: Bestechung und Bestechlichkeit im ge schäft lichen Verkehr sind Straftaten (§299 StGB), die bekämpft werden müs-sen. Das Gleiche gilt für den Verrat von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen durch Mitglie der des Vorstands oder des Aufsichtsrats, der nach § 404 AktG mit Strafe bedroht ist.

Dass Unternehmen solche Straftaten im eigenen Interesse bekämpfen müssen, liegt auf der Hand. Allerdings stellt sich die Frage nach den Mitteln und Grenzen. Letztlich ist Strafverfolgung eine Auf-gabe der dafür vorgesehenen staatlichen In stan zen, der Staatsanwaltschaft und der Polizei (als ihrem Hilfsorgan). Diese haben bestimmte, in der Strafprozess-ordnung geregelte und begrenzte Be-fugnisse, denen Rechte der Beschuldig-ten gegenüberstehen. Das gesamte Strafverfahren ist rechtsförmlich ausge-staltet und sieht bestimmte Möglich-keiten des Rechtsschutzes vor. Eine

Haupt verhandlung fi ndet in aller Regel öffentlich statt.

Nun können Unternehmen nicht ohne Anfangsverdacht die Strafverfolger ein-schalten, die unter solchen Umständen ein Tätigwerden auch ablehnen müssten. Aber selbst wenn ein Anfangsverdacht besteht, sind Unternehmen erfahrungs-gemäß sehr zurückhaltend mit der Ein-schaltung der Staatsanwaltschaft. Dafür gibt es verschiedene Gründe, die teil-weise durchaus legitim sind. So hat ein Unternehmen in der Regel kein Interesse daran, dass der Vorwurf korruptiver Prak-tiken gegen seine Beschäftigten in einer öffentlichen Hauptverhandlung erörtert wird. In manchen größeren Unternehmen kann man durchaus Tendenzen zu einer „Privatisierung der Strafverfolgung“ aus-machen, die in einem Rechtsstaat nicht akzeptabel sind.

Andererseits ist es wiederum legitim, dass ein Unternehmensvorstand (oder -aufsichtsrat) zunächst bestimmte interne Verfahren vorsieht, um selbst Anhalts-punkte für strafbares Verhalten zu ge-winnen, die ein späteres Einschalten der Staatsanwaltschaft rechtfertigen würde. Dabei geht es um Compliance im weites-ten Sinne, um die Befolgung von Rechts-vorschriften, auch soweit sie nicht straf-bewehrt sind. Daraus ergibt sich zugleich, dass auch die Befolgung von Rechtsvor-schriften nicht um jeden Preis, also unter

Datenschutz und Korruptions-bekämpfung – ein Gegensatz?

Dr. Alexander Dix, LL.M.

Berliner Beauftragter für Daten-schutz und Informationsfreiheit

Vorsitzender der Internationalen Arbeitsgruppe zum Datenschutz in der Telekommunikation („Berlin Group“) und Vertreter der Bundesländer in der Artikel-29-Gruppe der Europäischen Datenschutzbehörden


Gastkommentar von Dr. Alexander Dix


Datenschutz und Korruptions bekämpfung – ein Gegensatz?

Außerachtlassung anderer rechtlicher Bestimmungen, überwacht und durch-gesetzt werden darf.

Insbesondere ist die von manchen Unter-nehmensvorständen geäußerte Annah-me unzutreffend, bei der Korruptionsbe-kämpfung setze sich jeder Vorstand oder Aufsichtsrat selbst der Gefahr strafrecht-licher Verfolgung (Begünstigung, Straf-vereitelung) aus, der auf fl ächendecken-de, undifferenzierte Überprüfungen von Beschäftigten ohne konkrete Verdachts-momente verzichte. Ebenso unzutreffend ist die Annahme, in der Festlegung eines Kreises von Beschäftigten, die in beson-ders korruptionsanfälligen Unternehmens-bereichen tätig sind, liege eine Diskrimi-nierung dieses Personenkreises gegen-über allen anderen Beschäftigten.

Datenschutzrechtlich zulässig sind Daten-erhebungen über Mitarbeiter, bei denen tatsächliche Anhaltspunkte für die Bege-hung einer Straftat vorliegen. Bestehen solche tatsächlichen Anhaltspunkte nicht, so ist ausnahmsweise die präventive Über prüfung einer Gruppe von Beschäf-tigten zulässig, die in besonders korrup-tionsgefährdeten Bereichen des Unter-neh mens tätig ist. Dabei ist jedoch zu be-rücksichtigen, dass nach der Rechtspre-chung des Bundesarbeitsgerichts eine anlasslose und insbesondere heimliche Überprüfung das Gewicht der Freiheits-beeinträchtigung für die gescreenten Mit arbeiter deshalb erhöht, weil ihnen dadurch vorbeugender Rechtsschutz faktisch verwehrt und nachträglicher Rechtsschutz erschwert wird. In aller Regel sind solche Screening-Verfahren zur „Verdachts gewinnung“ deshalb offen durchzuführen.

Für ein derartiges anlassunabhängiges Screening muss ein Vorabkonzept erstellt werden. Vorrangig ist zu klären, ob statt einer personenbezogenen Überprüfung

zunächst als milderes Mittel ein pseudo-nymisiertes Screening durchzuführen ist, mit dem der Kreis der potenziellen Ver-dächtigen eingegrenzt werden kann. Wenn eine Gruppe von Beschäftigten personenbezogen, aber anlassunabhän-gig überprüft werden soll, müssen die Kriterien zur Eingrenzung dieses Perso-nenkreises nachvollziehbar festgelegt werden. Das Ergebnis dieser Maßnahme zur Verdachtsgewinnung muss nach be-stimmten datenschutzrechtlichen Grund-regeln abgearbeitet werden. Dazu gehört vor allem, dass Beschäftigte, bei denen Auffälligkeiten festgestellt wurden, sich vorerst nur „im Vorhof des Verdachts“ befi nden.

Der Umgang mit dieser Information muss den schutzwürdigen Belangen der Be-troffenen in besonderer Weise Rechnung tragen. Insbesondere müssen diese Fälle unverzüglich aufgearbeitet werden, da-mit die unschuldigen Beschäftigten schnell wieder entlastet werden. Die Daten über diesen Personenkreis sind besonders sensibel und dementspre-chend vor unbefugten Zugriffen und zweckwidriger Verwendung speziell zu schützen. Die Personen im Vorhof des Verdachts sind darüber zu benachrichti-gen, dass bei ihnen Auffälligkeiten fest-gestellt wurden, sobald deren Abklärung dadurch nicht behindert wird. Falls der Verdacht sich nicht erhärtet, sind die Da-ten um gehend irreversibel zu löschen. Das gilt auch für private Dienstleister, de-nen ausnahmsweise personenbezogene Daten zur Durchführung von Screening-Ver fahren übermittelt wurden. Die Ein-schaltung solcher Dienstleister setzt oh-nehin die genaue schriftliche Festlegung der Zwecke voraus, zu denen die Daten ausschließlich verarbeitet werden dürfen.

Insgesamt muss Korruption in Unterneh-men intelligent und mit verhältnismäßi-gen Mitteln, also mit „Augenmaß“ be-

kämpft werden. Pauschales Screening von Mitarbeitern ohne konkreten Anlass ist weder intelligent noch verhältnismä-ßig. Es widerspricht auch dem geltenden Datenschutzrecht. Nicht Naivität, sondern Realismus spricht aus dem Gedanken, den Albert Schweitzer formuliert hat: „Vertrauen ist für alle Unternehmungen das große Betriebskapital, ohne welches kein nützliches Werk auskommen kann. Es schafft auf allen Gebieten die Bedin-gungen gedeihlichen Geschehens.“ Auf Kontrolle braucht dennoch nicht verzich-tet zu werden, wenn sie innerhalb der geschilderten Grenzen stattfi ndet. Da-tenschutz und Korruptionsbekämpfung im Unternehmen sind deshalb keine Gegensätze, sondern die Beachtung des Datenschutzes ist geradezu eine Voraus-setzung für effektive Korruptionsbe-kämpfung. p


Das neue Aufsichtsratsprofi l

Im Fokus

Mindestanforderungen für alle AufsichtsratsmitgliederDetaillierte Kenntnisse oder Qualifi ka -tio nen des Aufsichtsrats werden vom Ak tiengesetz nicht explizit gefordert. Zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Überwa-chungsaufgabe müssen jedoch alle Auf-sichtsratsmitglieder grundsätzlich in der Lage sein, die für das Unternehmen wesentli chen wirtschaftlichen Zusam-menhänge und Geschäftsvorfälle auch ohne fremde Hilfe verstehen und sachge-recht beurteilen zu können, d. h. sie müs-sen über Mindestkenntnisse verfügen. Dazu zählen sowohl Kenntnisse über Ge-schäftsmodell und Branche als auch ein Grundverständnis für Bilanzen und an-dere Zahlenwerke. Der erforderliche Kenntnisstand richtet sich dabei auch nach der Größe, Komplexität und dem Gegenstand des Unternehmens. Die ent-sprechenden Kenntnisse und Fähigkeiten müssen bei Amtsübernahme vorliegen.

Darüber hinaus empfi ehlt der DCGK eine ausreichende Anzahl vom Unternehmen unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder (Tz. 5.4.2 DCGK).

Da das BilMoG explizit klarstellt, dass die Überwachung des Rechnungslegungs-prozesses, der Wirksamkeit des Internen Kontrollsystems, des Risikomanagement-systems und des Internen Revisions-systems sowie die Überwachung des Abschlussprüfers zu den Aufgaben des Aufsichtsrats zählen, müssen im Auf-sichtsratsplenum insgesamt entspre-chende Qua lifi kationen vorhanden sein.

Anforderungen an Aufsichtsräte mit besonderer FunktionDer Vorsitzende des Aufsichtsrats muss über Fähigkeiten verfügen, die es ihm er-möglichen, die mit seinem Amt verbun-denen Tätigkeiten (Verfahrensleitung und -koordination sowie Repräsentation des

Die Anforderungen an Aufsichtsräte verändern sich insbesondere in jüngster Zeit stark. Während bislang das Aktiengesetz lediglich allgemeine Anforde-rungen für Aufsichtsräte defi niert, die teilweise durch den Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) konkretisiert werden (vgl. ausführlich Quarterly I/2004, S. 7 ff. und Quarterly I/2008, S. 4 ff.), werden spezifi sche Anforderungen an bestimmte Mitglieder des Aufsichtsrats durch das Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG) gestellt. Die Anforderungen variieren je nachdem, ob es sich um Mitglieder des Aufsichtsratsplenums, Mitglieder von Ausschüssen, deren Vorsitzende oder speziell den Prüfungsausschuss handelt. Darüber hin-aus wurden mit der Verabschiedung des Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarkt und der Versicherungsaufsicht am 2. Juli 2009 spezielle Anforderungen für die Finanzbranche durchgesetzt.

12 Audit Committee Quarterly II/2009 © 2009 KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, eine Konzerngesellschaft der KPMG Europe LLP und Mitglied des KPMG-Netz-werks unabhängiger Mitgliedsfirmen, die KPMG International, einer Genossenschaft schwei ze rischen Rechts, angeschlossen sind. Alle Rechte vorbehalten. KPMG und das KPMG-Logo sind eingetragene Markenzeichen von KPMG International.

Im Fokus

Aufsichtsrats und teilweise Vertretung des Unternehmens) ordnungsgemäß zu erfüllen.

Sofern Ausschüsse gebildet werden, gel-ten für deren Mitglieder entsprechend höhere Anforderungen an die fachliche Qualifi kation, um fachkompetent und ef-fektiv ihrer Verantwortung gegenüber dem Plenum nachkommen zu können. Diese Mitglieder werden gerade wegen ihrer be sonderen Fähigkeiten und Kennt-nisse in die Ausschüsse gewählt, und die anderen Aufsichtsratsmitglieder sollen sich darauf verlassen können, dass diese von Spe zialkenntnissen Gebrauch ma-chen. Die Kenntnisse müssen dem jewei-ligen Fachgebiet des Ausschusses Rech-nung tragen.

Anforderungen an Mitglieder des Prüfungsausschusses Bis zur Verabschiedung des BilMoG be-standen keine gesetzlichen Anforderun-gen an den Prüfungsausschuss; es gab lediglich die Empfehlung des DCGK, dass der Vorsitzende des Prüfungsausschus-ses über besondere Kenntnisse in der Anwendung von Rechnungslegungs-grund sätzen und internen Kontrollverfah-ren ver fügen solle (Tz. 5.3.2 DCGK). Im Juni 2009 wurde neu in den Kodex auf-genommen, dass er unabhängig und kein ehemaliges Vorstandsmitglied der Ge-sellschaft sein sollte, dessen Bestellung vor weniger als zwei Jahren endete.

Das BilMoG geht über diese Anforderun-gen noch hinaus und stellt besondere An-forderungen an mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats/Prüfungsausschusses (sogenannter Finanzexperte).

Besetzung mit mindestens einem unabhängigen FinanzexpertenBei kapitalmarktorientierten Gesellschaf-ten im Sinne von § 264d HGB muss min-destens ein Finanzexperte

im Aufsichts- /Verwaltungsrat und in des sen (ggf. freiwillig eingerichtetem) Prüfungsausschuss (§§ 100 Abs. 5, 107 Abs. 4 AktG und entsprechende Ver-weise oder Parallelvorschriften für wei-tere Gesellschaftsformen, z. B. kapital-marktorientierte Europäische Aktien-gesellschaft, Genossenschaft undGmbH etc.) bzw.im obligatorischen Prüfungsausschuss (§ 324 Abs. 2 S. 2 HGB) vertreten sein.

Der Finanzexperte muss über Sachver-stand auf den Gebieten Rechnungsle-gung oder Abschlussprüfung verfügen und gleichzeitig unabhängig sein (§ 100 Abs. 5 AktG). Es muss sich bei ihm im Gegensatz zum DCGK nicht zwingend um den Vorsitzenden des Prüfungsaus-schusses handeln.

SachverstandDer vom Gesetz geforderte Sachver-stand wird angenommen bei:

Angehörigen steuerberatender oder

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Ausgewählte Handlungsempfehlungen

zum unabhängigen Finanzexperten

Festlegung von Beurteilungskriterien für Sachkunde und Unabhängigkeit

Erstellen eines Anforderungsprofils für den Finanzexperten, das auch not-wendige Weiterbildungsmaßnahmen für nicht bereits von Berufs wegen sachverständige Mitglieder enthält

Überprüfung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats /Prüfungsausschus-ses im Hinblick auf den unabhängigen Finanzexperten

Hinterfragen der Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder (unter Berücksichtigung der DCGK-Rege-lungen und der Regelbeispiele der EU-Empfehlung)

Rechtzeitige Analyse der im Auf-sichtsrat vorhandenen und benötig-ten Kompetenzen vor der nächsten turnusmäßigen Aufsichtsratswahl

Benennung eines Stellvertreters für den Finanzexperten, für den Fall, dass dieser seine Unabhängigkeit verlieren sollte

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UnabhängigkeitHinsichtlich der Unabhängigkeit verweist die Gesetzesbegründung auf die Defi ni-tion des DCGK. Danach gilt ein Mitglied als unabhängig, wenn es in keiner ge-schäftlichen oder persönlichen Beziehung zur Gesellschaft oder deren Vorstand steht, die einen Interessenkonfl ikt begrün-det (Tz. 5.4.2 DCGK). Ergänzend nennt die Empfehlung der EU-Kommission vom 15. Februar 2005 Regelbeispiele für man-gelnde Unabhängigkeit (vgl. hierzu aus-führlich Quarterly I /2008, S. 12 f.), u. a.:

Vorstandsmit glieder der vergangenen fünf Jahre;Anteilseigner mit Kontrollbeteiligung;Personen, die bereits über drei Amtszei-ten Aufsichtsratsmitglieder waren, etc.

AnwendungszeitpunktSofern alle Mitglieder des Aufsichtsrats und des Prüfungsausschusses vor dem 29. Mai 2009 bestellt worden sind, be-steht keine Notwendigkeit, wirksam be-stellte Aufsichtsräte /Ausschussmitglie-der vorzeitig auszutauschen (§ 12 Abs. 4 EGAktG), um einen unabhängigen Finanz-experten einzusetzen. Die neuen Anfor-derungen sind dann erst bei der nächsten Aufsichtsratsbestellung anzuwenden (zu den Corporate Governance-Vorschriften des BilMoG und ihren Anwendungszeit-punkten vgl. S. 30 in diesem Quarterly).

Verschärfung der Anforderungen in der FinanzbrancheNeben den dargestellten branchenüber-greifenden Regelungen wurde im Zuge der Finanzmarktkrise insbesondere über die Qualifi kation von Aufsichtsräten in Fi-nanzinstituten diskutiert. Diese Diskus-sion mündete in das „Gesetz zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungs-aufsicht“, das am 2. Juli 2009 vom Bun-destag verabschiedet wurde.

Hierdurch wird im Kreditwesengesetz (KWG) bzw. im Versicherungsaufsichts-

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wirtschaftsprüfender Berufe oder bei Personen mit spezieller berufl icher Aus bildung; Finanzvorständen, fachkundigen Ange-stellten aus den Bereichen Rechnungs-wesen und Controlling, Analysten;langjährigen Mitgliedern in Prüfungs-ausschüssen oder Betriebsräten, die sich diese Fähigkeit durch Weiterbil-dung angeeignet haben.

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Anforderungen

an Aufsichtsräte

AUFSICHTSRATS VORSITZENDER

Qualifikation zur Verfahrensleitung, -koordination, Repräsentation und z.T. Vertretung des Unternehmens

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PRÜFUNGSAUSSCHUSS-

VORSITZENDER (GEMÄSS DCGK)

Kenntnisse über Rechnungslegung und interne KontrollverfahrenUnabhängigkeit (u.a. kein ehemali-ges Vorstandsmitglied, zwei Jahre Cooling-off)

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ALLE AUFSICHTSRATSMITGLIEDER

Jedes einzelne Mitglied:

Mindestkenntnisse überwirtschaftliche Zusammenhänge;Geschäftsmodell und Branche;Geschäftsvorfälle des Unternehmens;Bilanzen/Zahlenwerke.

Gesamtplenum:

Kenntnisse überRechnungslegungs prozess;Internes Kontrollsystem;Risikomanagementsystem;Internes Revi sionssystem; Abschlussprüfung.

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AUSSCHUSS-

MITGLIEDER

Fachkompetenz für die jeweilige Ausschuss-tätigkeitVerlässliche Themen auf-bereitung für das Plenum

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MITGLIEDER

DES PRÜFUNGS-

AUSSCHUSSES

mind. ein Finanzexperte (s. links)

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Im Fokus

gesetz (VAG) geregelt, dass Verwal-tungs- oder Aufsichtsräte zuverlässig und sachkundig sein müssen, um die vom Unternehmen getätigten Geschäfte zu verstehen sowie die damit verbundenen Risiken für das Unternehmen beurteilen, überwachen und falls erforderlich Ände-rungen in der Geschäftsleitung durchset-zen zu können.

Die Sachkunde muss bereits bei Bestel-lung des Aufsichtsratsmitglieds von dem Institut bzw. Versicherungsunterneh-men bei der Bundesanstalt für Finanz-dienstleistungsaufsicht (BaFin)angezeigt werden. Sie muss im Zweifel von dem je-weiligen Aufsichtsratsmitglied nachge-wiesen werden. Die Anforderungen an die Sachkunde richten sich nach der je-weiligen Größe des Unternehmens und der Komplexität der schwerpunktmäßig betriebenen Geschäfte.

Gemäß der Gesetzesbegründung werden Personen als sachkundig angesehen, die

über Erfahrungen im Bereich der Rech-nungslegung oder Abschlussprüfung verfügen,in der Leitung oder an herausgehobe-ner Stelle von Instituten oder Unterneh-men tätig waren,in anderen Branchen oder der öffent-lichen Verwaltung tätig waren,sich berufsbezogen weitergebildet ha-ben,zur entsprechenden Weiterbildung nach Amtsantritt bereit sind oder dieüber spezielle persönliche Erfahrungen verfügen.

Die Beurteilung der Sachkenntnis erfolgt durch die Geschäftsleitung, jedoch kann die BaFin von einem Unternehmen die Abberufung von Aufsichtsräten aufgrund mangelnder Sachkunde oder Zuverlässig-keit sowie bei Verstößen gegen die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Ge-schäftsführung wegen sorgfaltswidriger

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Ausübung der Überwachungs- und Kon-trollfunktion verlangen. Im Einklang mit dem DCGK wurde zur Sicherstellung der Unabhängigkeit gesetzlich festgeschrie-ben, dass nicht mehr als zwei ehemalige Geschäftsleiter dem Kontrollgremium an-gehören und jedes Aufsichtsratsmitglied nicht mehr als fünf Kontrollmandate bei unter der Aufsicht der BaFin stehenden Unternehmen ausüben darf. Ausgenom-men hiervon sind Mandate in Unterneh-men, die demselben institutsbezogenen Sicherungssystem bzw. derselben Versi-cherungs- oder Unternehmensgruppe angehören.

Fazit und AusblickDie neuen gesetzlichen Regelungen des BilMoG und das Gesetz zur Stärkung der Finanzmarkt- und Versicherungsaufsicht konkretisieren Anforderungen an Qualifi -kation und Unabhängigkeit von Aufsichts-räten. Noch sind Auslegungsfragen und optimale Umsetzung dieser Regelungen nicht geklärt. Auch die Rechtsfolge von Verstößen gegen die Unabhängigkeit so-wie sach- und fachkundige Qualifi kation sind noch offen. p



Neue Vorgaben zur Manager vergütung

Die Politik sieht es als eine Lehre der Finanzmarkt- und Wirtschaftskrise, dass von Vergütungsinstrumenten fehlerhafte Verhaltensanreize für die Unternehmens-leitung ausgehen können. Als Reaktion hierauf wurde am 18. Juni 2009 ein von der Regierungskoalition eingebrachtes Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsver-gütung (VorstAG) vom Bundestag verabschiedet (vgl. auch Quarterly I/2009, S. 24 f.). Auf diesen Gesetzesvorstoß hat die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex bereits reagiert und die meisten Regelungen des VorstAG in den Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK)aufgenommen. Diese wurden darüber hinaus teilweise konkretisiert und erweitert.

Regelungen zur Vorstandsvergütung nach dem VorstAGZusammenfassend haben sich die Koali-tionsfraktionen auf folgende Regelungen verständigt:

Die Anreizsysteme bei der Vorstands-vergütung sind an der nachhaltigen Unternehmensentwicklung auszurich-ten und sollen eine mehrjährige Be-messungsgrundlage haben.Die Kriterien der Angemessenheit und die Offenlegung der Vorstandsvergü-tung werden konkretisiert.Der Aufsichtsrat kann nur noch als Plenum über die Gesamtvergütung der einzelnen Vorstandsmitglieder ent-scheiden.Aktienoptionen von Vorständen kön-nen erst nach vier Jahren ausgeübt werden.Bei Verschlechterung der wirtschaft-lichen Lage des Unternehmens sollen die Aufsichtsräte die Vergütung von Vorständen herabsetzen; außerdem soll eine Begrenzungsmöglichkeit für variable Bezüge vereinbart werden.

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Aufsichtsratsmitglieder sollen strenger zur Haftung herangezogen werden, wenn sie eine „unangemessene“ Ver-gütung festsetzen.Der Selbstbehalt bei D&O-Versiche-rungen soll mindestens zehn Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des 1,5-Fachen des ver einbarten Jah-resfestgehalts betragen.Vorstandsmitglieder sollen für die Dau er von zwei Jahren nicht in den Auf-sichtsrat wechseln können, es sei denn die Wahl erfolgt auf Vorschlag von Aktionären, die mindestens 25 Pro zent der Anteile halten.Die Hauptversammlung soll über Vor-standsvergütung beraten und nicht-bindende Beschlüsse fassen können.

Anpassung des DCGKDie Regelungen des VorstAG wurden überwiegend im DCGK in der Fassung vom 18. Juni 2009 berücksichtigt und teil-weise konkretisiert. p

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pQuellenhinweise

Gesetz zur Angemessenheit der Vor-standsvergütung (VorstAG) vom 19. Juni 2009 – BR-Drs. 592/09;

Deutscher Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 18. Juni 2009;

beides online abrufbar unter www.audit-committee-institute.de in der Rubrik Knowledge Center/Corporate Governance/Deutschland

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Im Fokus

§

Gesetz zur Angemessenheit

der Vorstandsvergütung

(verabschiedet am 18. Juni 2009)

Deutscher Corporate Governance

Kodex

(in der Fassung vom 18. Juni 2009)Tz.

Generelle Vergü-

tungsstruktur

§ 107 Abs. 3 S. 3 AktG

Gesamtvergütung der einzelnen Vorstands-mitglieder muss vom Aufsichtsratsplenum beschlossen werden.

Übernahme der Regelung des VorstAG. Tz. 4.2.2 Abs. 1 DCGK

§ 87 Abs. 1 AktG Verpflichtung des Aufsichtsrats, die Ver-gütungsstruktur auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung auszurichten.


§ 87 Abs. 1 AktG Lage der Gesellschaft und die Üblichkeit der Vergütung als Beurteilungskriterien für die Angemessenheit der Vergütung.

Übernahme der Regelung des VorstAG.

Zusätzlich: Generelle Vergütungsstruktur der Gesellschaft als zusätzliches Kriterium für die Angemessenheit der Vergütung.

Tz. 4.2.2 Abs. 2 DCGK

§ 87 Abs. 2 S. 1 AktG

Bei Unbilligkeit der Vergütungsgewährung, verursacht durch Verschlechterung der Gesellschaftslage, soll der Aufsichtsrat die Bezüge auf angemessene Höhe herab-setzen.

Keine Regelung im DCGK.

Zusätzliche Regelungen des DCGK:

Der Aufsichtsrat soll lediglich vom Vorstand bzw. vom Unternehmen unabhängige exter-ne Vergütungsexperten mit der Beurteilung der Angemessenheit der Vorstandsvergü-tung beauftragen.


Kein Vergütungsbestandteil darf zum Ein-gehen unangemessener Risiken verleiten.


Änderungen

bezüglich

variabler Vergü-

tungsanteile

§ 87 Abs. 1 AktG Variable Vergütungsbestandteile sollen eine mehrjährige Bemessungsgrundlage enthalten.


Zusätzlich: Bei der Ausgestaltung der variablen Vergütungsteile soll sowohl positiven als auch negativen Entwicklun-gen Rechnung getragen werden.


§ 87 Abs. 1 AktG Bei außerordentlichen Entwicklungen soll der Aufsichtsrat eine Begrenzungsmöglich-keit vereinbaren (Cap).


§ 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG

Aktienoptionen können erst nach vier Jah-ren ausgeübt werden.


Zusätzliche Regelungen des DCGK:

Als variable Vergütungsbestandteile wer-den beispielsweise die auf das Unterneh-men bezogenen aktien- oder kennzahlen-basierten Vergütungselemente genannt.


Pflicht zur

Vereinbarung

eines Selbst-

behalts bei

Abschluss einer

D&O-Versiche-

rung

§ 93 Abs. 2 S. 3 AktG

Pflicht zur Vereinbarung eines Selbst-behalts für Vorstände bei Abschluss einer D&O-Versicherung.

Höhe: mindestens zehn Prozent des Scha-dens bis mindestens zur Höhe des 1,5-Fachen der festen jährlichen Vergütung des einzelnen Vorstandsmitglieds.


Zusätzlich: Die D&O-Versicherung für den Aufsichtsrat soll ebenfalls einen entspre-chenden Selbstbehalt enthalten.

Tz. 3.8 Abs. 2 DCGK

Weitere

Regelungen

§ 116 S. 3 AktG Ersatzpflicht der Aufsichtsratsmitglieder bei Festsetzung unangemessener Vergütung.


§ 120 Abs. 4 AktG Unverbindliches Votum der Hauptver-sammlung zur Billigung oder Missbilligung des Vergütungssystems möglich.


§§ 285 S. 1 Nr. 9 a) S. 6, 314 Abs. 1 Nr. 6 a) S. 6 HGB

Konkretisierung der Publizitätspflichten für Vorstands- und Aufsichtsratsvergütung im (Konzern-)Anhang.

Übernahme der Regelung des VorstAG. Tz. 4.2.4 DCGK

Vergleichende Übersicht der Regelungen des VorstAG und des DCGK zur Vorstandsvergütung



Wechselseitige Verantwortung von Vor-stand und Aufsichtsrat für Aktualisierung der Entsprechenserklärung Der BGH hat in seinem Urteil vom 16. Februar 2009 die wechselseitige Verant-wortung von Vorstand und Aufsichtsrat für die gesamte Entsprechenserklärung und die jeweiligen, das andere Organ betreffenden Empfehlungen bejaht. Auch wurde erstmals höchstrichterlich entschieden, dass die Anfechtung von Entlas-tungsbeschlüssen der Organe wegen Verstößen gegen den Deutschen Corpo-rate Governance Kodex (DCGK) nicht per se verneint werden kann. Schließlich wurden die Anforderungen an die Aktualisierung der Entsprechenserklärung abermals verschärft.

SachverhaltDer Kläger, Aktionär der beklagten Aktien-gesellschaft, hatte Anfechtungsklage ge-gen den Entlastungsbeschluss von Vor-stand und Aufsichtsrat der Hauptver-sammlung (HV) für das Geschäftsjahr 2002 erhoben mit der Begründung, die vom Aufsichtsrat abgegebene Entspre-chenserklärung gemäß § 161 AktG sei nicht eingehalten worden. In dieser wurde vom Aufsichtsrat erklärt, dass den Empfehlungen des DCGK entsprochen werde. Entgegen dieser Aussage sei ein Interessenkonfl ikt gemäß Tz. 5.5.3 DCGK aufgetreten, indem der Aufsichtsratsvor-sitzende im Februar 2002 als damaliger Vorstandssprecher der beklagten Aktien-gesellschaft in einem Interview die Kre-ditwürdigkeit des Klägers und seiner Un-ternehmensgruppe angezweifelt und da-durch deren wirtschaftlichen Niedergang herbeigeführt habe. Die ursprüngliche Er-klärung sei jedoch bis zur HV aufrecht er-halten worden und auch im Bericht des Aufsichtsrats an die HV wurde der Inter-essenkonfl ikt nicht erwähnt.

Anfechtbarkeit der Entlastungs-beschlüsse beider OrganeDie Entsprechenserklärung wird gemäß § 161 AktG sowohl vom Vorstand als auch vom Aufsichtsrat abgegeben. Laut Gericht ist sie eine Information über die Ein haltung

der DCGK-Empfehlungen im gesamten Bereich der Gesellschaft. Aus diesem Grund gehe die Unrichtigkeit der Entspre-chenserklärung nicht nur zulasten des Or-gans, das von der entsprechenden DCGK-Empfehlung abweicht, sondern jedes der erklärungspfl ichtigen Organe, „(…) soweit ihre Mitglieder die anfäng li che oder später eintretende Unrichtigkeit der Erklärungkannten oder kennen mussten und sie gleichwohl nicht für die Richtigstellung ge-sorgt haben“. Folglich ist der Aufsichtsrat für die Einhaltung der Empfehlungen ver-antwortlich, die den Vorstand betreffen und umgekehrt. Die Unrichtigkeit der Ent-sprechenserklärung stellt daher eine Ver-letzung von Organpfl ichten dar und führt folglich zur Anfechtbarkeit beider gleich-wohl gefassten Entlastungsbeschlüsse.

Pfl icht zur unterjährigen Aktualisie-rung der EntsprechenserklärungDer BGH hat sich ausdrücklich nicht zur generellen Behandlung eines Verstoßes gegen § 161 AktG geäußert. Er führte je-doch im Detail aus, die entsprechende Erklärung habe einerseits einen Vergan-genheits-, andererseits einen Gegen-warts- und Zukunftsbezug, sie sei daher eine „Dauererklärung“, die binnen Jah-resfrist erneuert und bei vorheriger Ko-dexabweichung umgehend berichtigt werden müsse.


Quellenhinweise

BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 – II ZR 185/07, abgedruckt in BB 2009, S. 796 ff.

Vorinstanz: OLG Frankfurt, Urteil vom 17. Juli 2007 – 5 U 229/05, AG 2007, S. 672 ff.

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Diese Pfl icht zur unterjährigen Aktualisie-rung der Entsprechenserklärung wurde nun auch höchstrichterlich geklärt, nach-dem bereits im Vorfeld eine entspre-chende Tendenz erkennbar war. So hatte bereits das OLG München im August 2008 entschieden, dass durch die Ab-gabe der Entsprechenserklärung ein all-ge meiner, nicht nur auf einzelne An leger bezogener Vertrauenstatbestand geschaf-fen wird. Ein Aufsichtsrats be schluss, der nun entgegen einer bereits abgegebenen Ent spre chens er klä rung eine Kodexemp-fehlung missachtet, ohne dass die Ab wei-chung gleichzeitig bekannt gemacht wurde, verstoße gegen § 161 AktG und sei nichtig.

Praxisrelevanz: permanentes Berichtssystem Aufgrund des vom BGH abgeleiteten Prinzips der kontrollierenden Mitverant-wortung muss der regelmäßige und voll-ständige Informationsfl uss zwischen den Organen gewährleistet sein. Dafür emp-fi ehlt sich vor allem die Schaffung einer effektiven internen Berichtsordnung im Sinne der Tz. 3.4 DCGK. Die wechselsei-tige Verantwortung steht auch im Ein-klang mit der durch das BilMoG verpfl icht-enden Abgabe einer Erklärung zur Unter-nehmensführung gemäß § 289a HGB. In-dem es sich grundsätzlich um eine Erklä-rung der Gesellschaft handelt, obliegt die Abgabe der Erklärung zwar grundsätzlich alleine dem Vorstand, jedoch muss in der Erklärung auch die Arbeitsweise und Zu-

sammensetzung des Aufsichtsrats sowie seiner Ausschüsse beschrieben werden. Der Vorstand ist daher insoweit auf die In-formationen durch den Aufsichtsrat ange-wiesen. Auch muss der Aufsichtsrat die Erklärung zur Unternehmensführung als Bestandteil des Lageberichts prüfen. Vor diesem Hintergrund wird die Bedeutung der gegenseitigen Information umso deut-li cher. Auch um der Pfl icht zur „umge-henden“ Aktualisierung der Entsprechens-erklärung nachkommen zu können, er-scheint ein permanentes Berichtssystem als dringend empfehlenswert. Nur bei einem regelmäßigen Informationsaus-tausch zwischen den Organen können Abwei chun gen von der Erklärung des ei-genen und des jeweils anderen Organs erkannt und die Entsprechenserklärung angepasst werden. So kann gewährleis-tet wer den, dass die tatsächliche Unter- nehmens si tua tion dargestellt wird und damit den (potenziellen) Anlegern als Ka-pitalmarktinformation dienen kann. p

Vertiefungshinweise

Zur fehlenden Entsprechenserklärung als Gesetzesverstoß zuletzt OLG München, Urteil vom 19. November 2008 – 7 U 2405/08, abgedruckt in ZIP 2009, S. 718 ff.

Zur Ablehnung der Anfechtbarkeit von Entlastungsbeschlüssen wegen Verstößen gegen den DCGK: KG Berlin, Urteil vom 26. Mai 2008 – 23 U 88/07, abgedruckt in AG 2009, S. 118 f.

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Ausscheiden des Vorstandsvorsitzenden als Insiderinformation Selten haben zwei Oberlandesgerichte (OLG) über denselben Gegenstand nahezu gleichzeitig zu entscheiden; im vorliegenden Fall vertraten das OLG Stuttgart und das OLG Frankfurt sogar unterschiedliche Ansichten. In beiden Entscheidungen wurden die Auslegungskriterien der „hinreichenden Wahr-scheinlichkeit“ im Sinne des § 13 Abs. 1 S. 3 WpHG konkretisiert bei der Frage nach dem Vorliegen einer Insiderinformation im Falle des einvernehmlichen Ausscheidens des Vorstandsvorsitzenden.

SachverhaltDie Betroffene, eine börsennotierte Ak-tiengesellschaft, veröffentlichte die Infor-mation, dass der Aufsichtsrat der Gesell-schaft an diesem Tag das Ausscheiden des damaligen Vorstandsvorsitzenden (VV) und die Bestellung seines Nachfol-gers mit Wirkung zum Ende des Jahres beschlossen habe. 30 Minuten zuvor hatte sie die zu veröffentlichende Infor-mation der Bundesanstalt für Finanz-dienstleistungsaufsicht (BaFin) mitge-teilt. Nach der Meldung stieg der Aktien-kurs der Betroffenen erheblich. Im Rah-men der Beweiserhebung wurde fest-gestellt, dass ihr Präsidialausschuss be-reits einen Tag früher einstimmig über den Gegenstand beschlossen hatte. Dar-über hinaus deuteten verschiedene Hin-weise darauf hin, dass die Entscheidung über das bevorstehende Ausscheiden des VV bereits früher nach außen bekun-det wurde. Sowohl die BaFin im Verfah-ren vor dem OLG Frankfurt als auch die Anleger der Betroffenen im Verfahren vor dem OLG Stuttgart vertraten die Ansicht, dass diese Information verspätet veröf-fentlicht wurde. Dagegen sei nach Auffas-sung der Betroffenen die Insiderinforma-tion zum vorzeitigen Ausscheiden des VV erst mit der Entscheidung des Aufsichts-rats entstanden und damit rechtzeitig ver-öffentlicht worden.

Beurteilungskriterium „hinreichende Wahrscheinlichkeit“Insiderinformationen müssen gemäß § 15 WpHG unverzüglich veröffentlicht werden, damit dem Markt die benötigten Informa-tionen zur Verfügung gestellt werden und die informationelle Chancengleichheit der Marktteilnehmer gewährleistet ist.

Nach Auffassung des OLG Stuttgart hätte die Information veröffentlicht werden müssen, als die Beschlussfassung auf-grund vorheriger, defi nitiver Abstim-mungsprozesse, hinreichend wahrschein-lich gewesen ist. Dies sei hier zu dem Zeitpunkt der Fall gewesen, als der Präsi-dialausschuss im Vorfeld einstimmig über den Gegenstand beschlossen hatte. Alle Umstände aus dem Vorfeld des Be-schlusses des Präsidialausschusses seien unerheblich, denn man habe erst ab die-sem Zeitpunkt davon ausgehen können, dass auch der Aufsichtsrat eine Entschei-dung entsprechenden Inhalts treffen würde.

Das OLG Frankfurt setzt hierzu noch frü-her an, indem nicht nur Ergebnisse abge-schlossener Entscheidungsprozesse von der unverzüglichen Veröffentlichungs-pfl icht erfasst werden können, sondern auch Umstände aus dem Vorfeld einer Entscheidung, wie z. B. Pläne, Vorhaben und Absichten.

Quellenhinweise

OLG Stuttgart, Beschluss vom 22. April 2009 – 20 Kap 1/08, abge-druckt in ZIP 2009, S. 962 ff.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 12. Februar 2009 – 2 Ss-OWi 514/08

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Bezogen auf den „Vorstandswechsel“ bedeute dies, dass es für die Publizitäts-pfl icht des Unternehmens darauf ankom-me, ab wann der Bereich interner Willens-bildung, z. B. der Wunsch, das Amt nieder-zulegen, gegenüber einem Entscheidungs-träger des Unternehmens als konkrete Tatsache objektiv nach außen getreten sei, beispielsweise durch eine Mitteilung gegenüber einem Aufsichtsratsmitglied.

Konsequenzen für die PraxisDie Pfl icht zur Veröffentlichung von Insider informationen obliegt zwar der Gesellschaft, d. h. dem Vorstand als ver-tretungsberechtigtem Organ. Jedoch er-streckt sich die allgemeine Überwa-chungspfl icht des Aufsichtsrats auch auf die Überwachung der kapitalmarktrecht-lichen Pfl ichten des Vorstands. Dies gilt daher auch für die Einhaltung der Vor-schriften zur Ad-hoc-Publizität gemäß § 15 WpHG. Die unterschiedlichen Be-urteilungsmaßstäbe der Gerichte geben jedoch den Aufsichtsräten keine klaren Kriterien vor, nach denen sie ihre Prü-fungs- und Überwachungstätigkeit aus-richten sollten.

Um einer zu weit gehenden Ad-hoc-Pu-blizität Grenzen zu setzen und diese auch nicht uferlos werden zu lassen, empfi ehlt es sich, verstärkt von der Möglichkeit der Selbstbefreiung von der Publizitätspfl icht (§ 15 Abs. 3 WpHG) Gebrauch zu ma-chen. Entfällt nämlich zwischenzeitlich der Gegenstand der nicht veröffentlich-ten Insiderinformation, besteht weder eine Pfl icht zur Nach holung der Veröffent-lichung noch zur Vornahme einer Mittei-lung an die in § 15 Abs. 4 S. 1 aufgeführ-ten Stellen. p

Glossar: Insiderinformation

Eine Insiderinformation gemäß § 13 Abs. 1 WpHG ist eine konkrete Informa-tion über gegenwärtige oder zu künftige hinreichend wahrscheinliche Umstände:

die nicht öffentlich bekannt sind,

die sich auf einen oder mehrere Emit-tenten von Insiderpapieren oder auf Insiderpapiere selbst beziehen und

die geeignet sind, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsen- oder Marktpreis der Insider-papiere erheblich zu beeinflussen.

Ein Inlandsemittent von Finanzinstru-menten muss Insiderinformationen, die ihn unmittelbar betreffen, unverzüglich veröffentlichen, § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG.

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Glossar: Selbstbefreiung von der

Publizitätspflicht

Die Gesellschaften können von der Pflicht zur Veröffentlichung von Insiderinformationen gemäß § 15 Abs. 3 S. 1 WpHG befreit sein, wenn:

es der Schutz der berechtigten Gesellschaftsinteressen erfordert,

keine Irreführung der Öffentlichkeit zu befürchten ist und

die Gesellschaft die Vertraulichkeit der Insiderinformationen gewähr-leisten kann.

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Vertiefungshinweis

Weitere Informationen zur Ad-hoc-Publizität gemäß § 15 WpHG finden Sie im Emittentenleitfaden der Bundes-anstalt für Finanzdienstleistungsauf-sicht vom 28. April 2009; online abrufbar auf unserer Website www.audit-committee-institute.de unter der Rubrik Knowledge Center/Corporate Gover-nance/Deutschland



Aufsichtsrat muss auf Insolvenzantrag hinwirken In seinem Urteil vom 16. März 2009 hatte der BGH über die Pfl ichten des Auf-sichtsrats einer Aktiengesellschaft und seine Haftung im Vorfeld eines Insol-venzverfahrens entschieden. Auch eine Entscheidung des OLG Brandenburg hatte die Haftung von Aufsichtsräten wegen unterlassenen Hinwirkens auf Insolvenzantrag jüngst zum Gegenstand, hier war jedoch die Tätigkeit des fakultativen Aufsichtsrats einer kommunalen GmbH zu beurteilen (vgl. auch Quarterly IV/2008, S. 22 f.).

Quellenhinweise

BGH, Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 280/07, abgedruckt in BB 2009, 1207 ff.

OLG Brandenburg, Urteil vom 17. Februar 2009 – 6 U 102/07, abgedruckt in ZIP 2009, 866 ff.

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Überwachungspfl ichten des Aufsichtsrats einer AGDer Kläger ist Insolvenzverwalter einer Aktiengesellschaft (Schuldnerin) und be-gehrt Scha dens ersatz vom ehe ma ligen Aufsichtsratsvorsitzenden der Schuld ne-rin wegen Verletzung seiner Aufsichts-pfl ichten. Dieser hatte der Schuld nerin ein Darlehen in Gesamthöhe von 500.000 DM gewährt. Obwohl be reits in einer Auf-sichtsratssitzung wirtschaftliche Schwie-rigkeiten der Gesellschaft erörtert wor-den waren, zahlte die Schuldnerin nach der Sitzung erhebliche Summen an den Beklagten und die ihm gehörende Wer-beagentur. Der Kläger wirft dem Beklag-ten vor, nicht rechtzeitig darauf hinge-wirkt zu haben, dass der Vorstand einen Insolvenzantrag stellt.

Der BGH bejahte den Ersatzanspruch der Schuldnerin und damit des Klägers aufgrund einer Pfl ichtverletzung des Beklagten (§§ 116 S. 1, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG). Die Haftung des Beklagten be-ruhe auf einem Verstoß gegen die ihm als Aufsichtsratsmitglied in Bezug auf die Beachtung des Zahlungsverbots gemäß § 92 Abs. 2 S. 1 AktG obliegenden Pfl ich-ten. Sämtliche Zahlungen an den Beklag-ten verstießen gegen die Pfl icht zur Mas-sesicherung und das damit verbundene Zahlungsverbot. Dieses richte sich zwar an den Vorstand der Gesellschaft, den Aufsichtsrat träfen jedoch Informations-, Beratungs- und Überwachungspfl ichten.

Er müsse sich ein genaues Bild von der wirtschaftlichen Situation der Gesell-schaft verschaffen und insbesondere in einer Krisensituation alle ihm zur Verfü-gung stehenden Informationsquellen aus-schöpfen. Stelle er die Insolvenzreife der Gesellschaft fest, habe er darauf hinzu-wirken, dass der Vorstand rechtzeitig einen Insolvenzantrag stellt und keine Zahlungen leistet, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar seien. Der Aufsichtsrat müsse sogar, falls erfor-derlich, ein ihm unzuverlässig erscheinen-des Vorstandsmitglied abberufen. Um sich von dem Haftungsvorwurf entlasten zu können, müsse das Aufsichtsratsmit-glied darlegen und beweisen, dass es die ihm obliegenden Pfl ichten erfüllt hat oder es jedenfalls an der Nichterfüllung kein Verschulden trifft (§§ 116, 93 Abs. 2 S. 2 AktG). Dies sei dem Beklagten vorliegend nicht gelungen.

Haftung des fakultativen Aufsichts-rats in der GmbHAuch die Mitglieder des fakultativen Auf-sichtsrats in einer GmbH haften nach einem Urteil des OLG Brandenburg vom 17. Februar 2009 für unterlassene Ein wir-kung auf die Geschäftsführung, damit diese ihrer Insolvenzantragspfl icht nach-kommt.

Der Kläger macht hier als Insolvenzver-walter über das Vermögen einer kommu-




nalen GmbH (Schuldnerin) ebenso Er-satzansprüche gegen die Mitglieder des Aufsichtsrats geltend. Die GmbH war zwar nicht verpfl ichtet, einen Aufsichts-rat einzurichten, jedoch wurde im Gesell-schaftsvertrag die Bildung eines fakulta-tiven Aufsichtsrats festgelegt, der ent-sprechend den aktienrechtlichen Vor-schriften die Tätigkeit der Geschäfts-führung überwachen sollte. Die Anwen-dung aktienrechtlicher Haftungsregelun-gen wurde nicht ausdrücklich im Gesell-schaftsvertrag festgelegt. Die Schuld-nerin geriet in eine fi nanzielle Krise, die sich zunehmend verschlimmerte. Der Geschäftsführer informierte den Auf-sichtsrat über die Geschäftslage in eini-gen Aufsichtsratssitzungen. Ende 2001 war die Gesellschaft zahlungsunfähig. Trotzdem wurden noch im Jahr 2002 Zahlungen geleis tet, bevor schließlich der Insolvenzantrag gestellt wurde.

Das OLG kam zu dem Ergebnis, dass die Mitglieder eines fakultativen Aufsichts-rats wegen Verstoß gegen ihre Überwa-chungspfl ichten haftbar sind (§§ 52 Abs. 1 GmbHG, 116 i. V. m. 93 Abs. 2, 3 Nr. 6 AktG). Der Verweis im Gesellschaftsver-trag auf die Überwachungspfl ichten ge-mäß § 111 AktG schließe auch die Haf-tung bei Pfl ichtverstoß ein, obwohl diese nicht ausdrücklich im Gesellschaftsver-trag erwähnt sei. § 52 GmbHG bestimme zwar, dass bestimmte Vorschrif ten des AktG nur gelten, wenn sie nicht durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlos-sen werden, der Ausschluss könne je-doch nur ausdrücklich erfolgen, was vor-liegend nicht geschehen sei.

Die Überwachungspfl icht erfordere auch vom fakultativen Aufsichtsrat, vor allem bei negativer Entwicklung der wirtschaft-lichen Lage der Gesellschaft, die Erhö-hung der Kontrolldichte und des Bera-tungsaufwands; die Ursachen der Krise müssten erforscht und Lösungsmöglich-

keiten gesucht werden. Dies umfasse auch die Pfl icht, auf die Stellung eines Insolvenzantrags hinzuwirken.

Fazit und PraxishinweisBeide Entscheidungen stellen klar, dass die Aufsichtsräte bei Vorliegen der Insol-venztatbestände alle ihnen rechtlich und faktisch zur Verfügung stehenden Ein-wirkungs- und Sanktionsmittel ausschöp-fen müssen, um das Vertretungsorgan der Gesellschaft zur Stellung des Insol-venzantrags zu bewegen. Darüber hinaus kann den Aufsichtsratsmitgliedern einer Aktiengesellschaft seit dem Inkrafttre-ten des MoMiG (§ 15 a Abs. 3 InsO n. F.) selbst eine Insolvenzantragspfl icht im Falle der Führungslosigkeit obliegen.

Um die dadurch bestehenden erheb -li chen Haftungsrisiken zu vermeiden, muss die Überwachungs intensität in der Krise erheblich verstärkt werden und sich jedes Aufsichtsratsmitglied bei Krisensi-gnalen ständig über die Situ ation in der Geschäftsführung informiert halten (zur Aufsichtsratsüberwachung in Krisen-zeiten vgl. auch Quarterly I/2009, S. 12). Hierfür empfi ehlt sich vor allem die Im-plementierung einer Informationsord-nung im Sinne der Tz. 3.4 DCGK. Darüber hinaus sollten der Aufsichtsrat bzw. seine Ausschüsse entsprechend der Geschäfts-lage die Sitzungsfrequenz erhöhen und ggf. außerordentliche und kurzfristige Sit-zungen einberufen. Schließlich muss auch die Dichte der Berichterstattung – sowohl zwischen dem Vorstand und dem Aufsichtsrat bzw. seinem Vorsitzen-den (beispielsweise in Form von Berich-ten aus sonstigen Anlässen gemäß § 90 Abs. 1 S. 3 AktG) als auch zwischen den Aufsichtsratsmitgliedern untereinander – an die wirtschaftliche Situation des Un-ternehmens angepasst werden. p

Vertiefungshinweise

Zu den Überwachungspflichten des Aufsichtsrats bei Gewährung von Upstream-Darlehen BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 – II ZR 102/07, abge-druckt in AG 2009, S. 81 ff.; siehe auch Quarterly I/2009, S. 20 f.


Corporate Governance News – Deutschland und EU

Änderungen des DCGK beschlossenDie Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex hat in zwei Plenarsitzungen am 29. Mai und am 19. Juni 2009 diverse Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) beschlossen, die eine nach-haltigere Unternehmensführung im Einklang mit den Prinzipien der Sozialen Marktwirtschaft sowie eine weitere Professionalisierung des Aufsichtsrats zum Ziel haben. Außerdem wurde der Kodex an das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) entsprechend angepasst (ausführlich zum Vor stAG vgl. auch S. 16 f. in diesem Quarterly).

Nachhaltige Unternehmens führungBisher verpfl ichtete der Kodex den Vor-stand bei Leitung des Unternehmens auf das Unternehmensinteresse und den Shareholder Value. Die Regierungskom-mission hat diese Zielvorstellung infolge der Finanzmarktkrise geändert: Der Kodex stellt nunmehr in der Präambel klar, dass Vorstand und Aufsichtsrat dem Bestand des Unternehmens und einer nachhaltigen Wertschöpfung verpfl ichtet sind und dass hierbei die Prinzi pien der Sozialen Marktwirtschaft beachtet wer-den müssen.

„Diversity“Die aktuelle Diskussion um eine vielfälti ge Besetzung von Vorstand und Aufsichts-rat wurde ebenso von der Kommission aufgegriffen. Der Kodex empfi ehlt, auf „Diversity“ zu achten (Tz. 5.1.2, Tz. 5.4.1 DCGK) mit dem Ziel, eine größere Inter-nationalität und eine angemessene Ver-tretung von Frauen zu erreichen.

Unternehmensziel, „Cooling-off“ und MandatsbeschränkungZur Verdeutlichung der in die Präambel aufgenommenen Neuorientierung der Un-ternehmensführung wurden auch die in Tz. 4.1.1 DCGK statuierten Aufgaben des Vorstands konkretisiert – er leitet das Un-ternehmen „(…) im Unternehmensinter-esse, also unter Berücksichtigung der Be-lange der Aktionäre, seiner Arbeitnehmer und der sonstigen dem Unternehmen ver-bundenen Gruppen (Stakeholder)“.

Nach dem VorstAG darf ein Vorstands-mitglied grundsätzlich nicht vor Ablauf von zwei Jahren nach Beendigung seiner Vorstandstätigkeit in den Aufsichts rat desselben Unternehmens wechseln (Cooling-off-Periode), es sei denn, die Wahl erfolgte auf Vorschlag von mindes-tens 25 Prozent der Aktionärsstimm-rechte (§ 100 Abs. 2 S. 1 AktG). Der Ko-dex empfi ehlt, dass ein Wechsel in den Aufsichtsratsvorsitz eine der Hauptver-sammlung zu begründende Ausnahme sein soll (Tz. 5.4.4 DCGK).

Außerdem empfi ehlt der Kodex, dass ein Vorstand nicht mehr als drei Aufsichts-ratsmandate in konzernexternen börsen-notierten Gesellschaf ten gleichzeitig wahr-nehmen soll (Tz. 5.4.5 DCGK).

Für den Vorsitzenden des Prüfungsaus-schusses regt der Kodex eine Cooling-off-Phase von zwei Jahren an. Er sollte darüber hinaus unabhängig sein (Tz. 5.3.2 DCGK).

VorstandsvergütungHinsichtlich der Vergütung des Vorstands wurden im Kodex vor allem die Änderun-gen des VorstAG als zugrunde liegende gesetzliche Regelung aufgenommen. Diese wurden vereinzelt durch Empfeh-lungen und Anregungen im DCGK konkre-tisiert bzw. erweitert. p

Quellenhinweis

Weitere Informationen zum Deutschen Corporate Governance Kodex sind online abrufbar auf unserer Website www.audit-committee-institute.de unter der Rubrik Knowledge Center/Corporate Governance/Deutschland




Kodex Report 2009 veröffentlicht Seit Einführung des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) führt das Berliner Center of Corporate Governance alljährlich eine systematische Erhe-bung zur Akzeptanz des Kodex durch. Am 2. April 2009 wurde der Kodex Report 2009, der auf dem DCGK Stand Juni 2008 basierte, der Öffentlichkeit präsentiert. Er bestätigt die Trends der vergangenen Jahre: Der Kodex stößt in der Praxis auf eine ungebrochen hohe Anerkennung. Allerdings zeigt sich ein Gefälle hinsicht-lich der Akzeptanz der Empfehlungen und Anregungen von größeren hinab zu kleineren Unternehmen (vgl. zur Vorjahres analyse Quarterly II/2008, S. 22 f.).

Entsprechend der Methodik der Vorjahre beruht die Erhebung auf einer Befragung aller an der Frankfurter Wertpapierbörse gelisteten Unternehmen. Es konnten An gaben von 203 Unternehmen ausge-wertet werden, was auf eine in etwa den Vorjahreswerten entsprechende Rück-laufquote von 30,9 Prozent hinausläuft.

Erhebung zu den Kodexänderungen vom 6. Juni 2008In der Version aus Juni 2008 empfi ehlt der DCGK, dass der Gesamtaufsichtsrat nicht mehr lediglich über die Struktur des Vergütungssystems beraten und dieses über prüfen soll, sondern weitet den Zuständigkeitsbereich dahingehend aus, dass er über das Vergütungssystem beschließen und das gesamte System regelmäßig überprüfen soll. Dies hatte zur Folge, dass die Akzeptanzquote hin-sichtlich des Vergütungsbeschlusses von 90,1 vor Verschärfung auf 84,6 Prozent nach Verschärfung und in Bezug auf die Überprüfungsempfehlung von 91,7 auf 87,6 Prozent gesunken ist.

Die in 2008 neu aufgenommene Emp-fehlung, Halb jahres- und Quartalsfi nanz-berichte zwi schen Aufsichtsrat /Prüfungs-ausschuss und Vorstand vor Veröffent -lichung zu erörtern, wird derzeit von 76,8 Prozent der Stich probe akzeptiert – aller-dings mit zunehmendem Trend: Zukünf-tig, d. h. unter Berücksichtigung der Um-setzungsabsicht ist eine Akzeptanz von 85,2 Prozent zu erwarten.

Insbesondere: Regelungen zu Abfi ndungs-CapsIm Zuge der Kodexänderungen sind drei Anregungen zu Abfi ndungs-Caps zu Emp-fehlungen aufgewertet worden mit der Folge, dass die Gesellschaften eine Ab-weichung von diesen nunmehr in der Ent-sprechenserklärung offenlegen müssen. Diese erhöhte Tranparenzanforderung hatte eine höhere Akzeptanzquote zur Folge. Sie liegt nunmehr (mit weiter stei-gender Tendenz) zwischen 40 und 50 Prozent, während sie sich im Vorjahr noch zwischen 35 und 45 Prozent bewegte. Dies darf indes nicht über das nach wie vor niedrige Gesamtniveau hinwegtäu-schen.

Auswirkungen der Kodexänderungen auf die Erhebung zur Befolgung des KodexDie Aufwertung der Regelungen zu Ab-fi ndungs-Caps hatte Auswirkungen auf die Ergebnisse der Erhebung: So stieg die durchschnittliche Befolgungsquote der Kodex-Anregungen von 57,5 auf 64,0 Prozent*, obwohl die Unternehmen im Durchschnitt nunmehr nicht mehr 13, sondern nur noch 12 An regungen befol-gen. Trotz der gestiegenen Anzahl der Kodex-Empfehlungen auf nunmehr 84 ist deren Befolgungsquote mit 83,9 Prozent konstant geblieben. Die Unternehmen planen, in Zukunft im Mittel einer wei-teren Empfehlung zu entsprechen, es wird daher eine künftige Befolgungs-quote von 85,3 Prozent erwartet. Schon

Durchschnittliche Anzahl akzeptierter

Empfehlungen

DAX 79,8 (94,9 %)

MDAX 76,2 (90,7 %)

TecDAX 70,0 (83,3 %)

SDAX 70,8 (84,3 %)

Prime Standard 67,7 (80,6 %)

General Standard 64,0 (76,2 %)

Neuralgische Kodex bestimmung

Mehrheit-lich abge-lehnte Be-stimmung

Akzeptanzstufen des Kodex Report

90 %

50 %

100 %

0%

Allgemein akzep tierte Kodex bestimmung

*nach Aufwertung zu Empfehlungen


jetzt entsprechen die DAX30-Unterneh-men im Durchschnitt ca. 95 Prozent der Empfehlungen und gut 86 Prozent der Anregungen des Kodex.

Neuralgische und mehrheitlich abgelehnte KodexempfehlungenDie Anzahl neuralgischer Kodexempfeh-lungen variiert je nach Börsensegment zwischen 11 (DAX30) und 52 (General Standard) von insgesamt 84 Kodexemp-fehlungen. Bei den Bestimmungen des Kodex, die die Interessen und die Verant-wortung der Mitglieder der Organe be-treffen, sind sie besonders ausgeprägt. Dies trifft vor allem auf kleinere Gesell-schaften zu. In Zahlen ausgedrückt: Die Empfehlung eines Selbstbehalts bei D&O-Ver sicherungen wird von 81,5 Pro-zent der DAX30-Unternehmen befolgt, in SDAX, Prime Standard und General Standard wird sie aber mehrheitlich abgelehnt.

Wie schon in den Vorjahren werden zwei Empfehlungen mehrheitlich abgelehnt. Es handelt sich hierbei um den schon angeführten Selbstbehalt bei D&O-Ver-sicherungen sowie die Empfehlung zur Einrichtung eines Nominierungsausschus-ses. Bei Letzterer gilt es zu beachten, dass die Funktion eines Nominierungs-ausschusses gerade bei kleineren und nicht mitbestimmten Aufsichtsräten auch vom Gesamtaufsichtsrat übernommen werden kann, ohne dass dies mit Nach-teilen für die Corporate Governance ver-bunden sein muss. Betrachtet man nur das DAX30-Segment, fi nden sich dort keine mehrheitlich abgelehnten Empfeh-lungen.

Neuralgische KodexanregungenAuch hinsichtlich der Anregungen des DCGK ist das Bild davon abhängig, wel-chem Segment man sich zuwendet. Nimmt man DAX30 und MDAX zusam-men, so fi nden sich 9 neuralgische An-

regungen, bei TecDAX, SDAX, Prime Standard und General Standard hingegen ein Durchschnitt von über 16. Besonders sticht hervor, dass alle Anregungen über die Zusammenwirkung von Vorstand und Aufsichtsrat sowie zum Aufsichtsrat als neuralgisch einzustufen sind.

ZusatzerhebungDie Erhebung förderte zwei weitere inter-essante Aspekte zutage. Bei der Selbst-evaluation des Aufsichtsrats bezüglich der Anzahl unabhängiger Mitglieder konnte eine erhebliche Bandbreite der Er-gebnisse festgestellt werden. Während manche Unternehmen kein unabhän-giges Mitglied auswiesen, waren andere in der Lage, bis zu 21 unabhängige Aufsichtsratsmitglie der anzuführen.

Ebenso weit gefächert waren die Anga-ben zu dem tatsächlichen Umfang eines Selbstbehalts bei D&O-Versicherungen. Hier beläuft sich die Bandbreite des Selbstbehalts auf 2.500 bis 100.000 Euro. Inwieweit die Ziele, die der Kodex durch Vereinbarung eines Selbstbehalts ver-folgt, erreicht werden können, wenn sich dieser auf eine lediglich sehr niedrige Summe beläuft, wird als fraglich ange-sehen. p


Neuralgische Empfehlungen aus Sicht

der DAX30-Unternehmen

Angemessener Selbstbehalt bei D&O-Versicherung, Tz. 3.8 (81,5 %)

Aufsichtsratsplenum soll Vergü-tungssystem beschließen, Tz. 4.2.2 Abs. 1 Hs. 1 (88,0 %)

Cap für außerordentliche Entwicklun-gen, Tz. 4.2.3 Abs. 3 S. 4 (88,0 %)

Abfindungs-Cap, Tz. 4.2.3 Abs. 4 S. 1 (65,4 %)

Berechnung des Abfindungs-Cap, Tz. 4.2.3 Abs. 4 S. 2 (80,8 %)

Leistungen bei Change of Control, Tz. 4.2.3 Abs. 5 (56,5 %)

Darstellung von Versorgungszusa-gen, Tz. 4.2.5 Abs. 2 S. 2 (89,3 %)

Kriterien beim Vorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, Tz. 5.4.1 S. 2 (85,7 %)

Wechsel des Vorstands in den Auf-sichtsrat, Tz. 5.4.4 S. 1 (81,5 %)

Begründung vor Hauptversammlung, Tz. 5.4.4 S. 2 (87,5 %)

Erfolgsorientierte Aufsichtsratsver-gütung, Tz. 5.4.6 Abs. 2 S. 1 (89,3 %)

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Vertiefungshinweis

Zur Analyse im Detail vgl. v. Werder/Talalicar, abgedruckt in DB 2009, S. 869 ff.




Quellenhinweise

Empfehlung der Kommission zur Ergänzung der Empfehlungen 2004/913/EG und 2005/162/EG zur Regelung der Vergütung von Mit-gliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften vom 30. April 2009 – SEK(2009)580, SEK(2009)581;

Statement of the European Corporate Governance Forum on Director Remu neration vom 23. März 2009;

beides online abrufbar auf www.audit-committee-institute.de in der Rubrik Knowledge Center/Corporate Gover-nance/Europa

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Neue Vorschläge der EU-Kommission zur VorstandsvergütungAuch auf der europäischen Ebene wurde die Notwendigkeit zur Überprüfung der geltenden Regelungen zur Vorstandsvergütung erkannt. Nachdem das Euro-päische Corporate Governance Forum in seiner Erklärung vom 23. März 2009 den Erlass einer EU-Empfehlung über die grundlegenden Vergütungsprinzipien vor-schlug, folgte eine entsprechende Reaktion der Europäischen Kommission. Inhaltliche VorgabenDie EU-Kommission hat am 30. April 2009 eine Empfehlung abgegeben, in der sie den Mitgliedsstaaten empfi ehlt, folgende Regelungen in nationales Recht umzu-setzen:

Festlegung einer Obergrenze für Abfi n-dungszahlungen (höchstens zwei Jah-resfesteinkommen); diese soll bei Fehl-leistungen gänzlich gestrichen werden könnenVorgabe eines ausgewogenen Verhält-nisses zwischen festem und variablem Vergütungsbestandteil; Letzterer soll an vorher festgelegte und genau mess-bare Leistungskriterien gebunden seinSchaffung eines ausgewogenen Ver-hältnisses zwischen lang- und kurzfris-tigen Leistungskriterien; hierzu soll der variable Bestandteil später ausgezahlt, das Options recht für Aktien mindes-tens drei Jahre nicht ausgeübt und ein Teil der Anteile sogar bis zum Ende des Beschäftigungsverhältnisses zurück-gehalten werden; die Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern soll gar keine Aktienoptionen enthaltenEtablierung eines Rückforderungs-rechts für Unternehmen, die den varia-blen Vergütungsbestandteil auf Grund-lage falscher Daten gezahlt habenAusweitung bisheriger Offenlegungs-anforderungenStärkung der Rolle und Erwei terung des Tätigkeitsumfangs von Ver gü-tungsausschüssen; auch soll min des-tens ein Mitglied des Vergütungsaus-

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schusses über Fachwissen im Be reich von Vergütungssystemen verfügen

Bedeutung der EU-Empfehlung Die EU-Empfehlung ist nicht verbindlich (Art. 249 S. 5 EGV), d. h. die Mitgliedsstaa-ten sind nicht verpfl ichtet, die darin ent-haltenen Anregungen in das deutsche Recht umzusetzen. Auch wirken Empfeh-lungen nicht unmittelbar auf deutsche Unternehmen. Die Kommission beabsich-tigt jedoch, nach einem Jahr einen Be-wertungsbericht über die Anwendung der Empfehlung durch die Mitgliedsstaa-ten zu erstellen. Je nach Ergebnis könnte über das Erfordernis weiterer und even-tuell verbindlicher Maßnahmen entschie-den werden.

Mit Verabschiedung des VorstAG werden bereits einige Regelungen der EU-Emp-fehlung umgesetzt; die Regelung zur Aus-übung des Aktienop tionsrechts geht so-gar über die EU-Empfehlung hinaus. An-dere Vorschläge der EU-Kommission, insbesondere hinsichtlich des Verhältnis-ses zwischen festen und variablen Ver-gütungsbestandteilen oder der Stärkung des Vergütungssauschusses haben hin-gegen keine aus rei chende Würdigung im VorstAG erfahren (ausführlich zum VorstAG vgl. auch S. 16 in diesem Quar-terly). p



Ergebnisse im ÜberblickDie Personalberatung Heidrick & Strug-gles hat erneut die Corporate Gover-nance von 371 europäischen Top-Unter-nehmen aus 13 Staaten untersucht und deren öffentlich zugängliche Unterneh-mensinformationen im Hinblick auf die Erfüllung geltender Corporate Gover-nance-Vorschriften bewertet. Basierend auf 41 Kriterien der Kategorien Transpa-renz, Zusammensetzung und Arbeitsstil erfolgte die Einordnung jedes Unterneh-mens auf einer Skala von 100 Punkten für jedes Beurteilungskriterium.

Deutsche Unternehmen erreichen durch-schnittlich 39 Prozent der insgesamt er-reichbaren Punkte und belegen damit im europäischen Vergleich den drittletzten Platz. Am besten schneiden britische Un-ternehmen mit 77 Prozent ab, der Ge-samtdurchschnitt liegt bei 56 Prozent.

Zusammensetzung des AufsichtsratsBesonders schlecht schneiden deutsche Unternehmen bei der Zusammensetzung des Aufsichtsrats ab: Sowohl beim Anteil ausländischer (8 Prozent, gegenüber 23 Prozent im europäischen Durchschnitt) als auch unabhängiger Aufsichtsratsmit-glieder bildet Deutschland das Schluss-licht im internationalen Vergleich. Der Anteil weiblicher Mitglieder ist mit elf Prozent in etwa halb so hoch wie in den führenden Ländern Schweden und Finn-land.

Unabhängigkeit des AufsichtsratsIn Deutschland sind lediglich 30 Prozent der Aufsichtsratsmitglieder unabhängig. Dies wird teilweise auf die hier geltende Mitbestimmung zurückgeführt. Darüber hinaus ist in mehr als der Hälfte der Un-ternehmen der ehemalige CEO Auf-sichtsratsvorsitzender. Aufgrund der Ge-fährdung der Unabhängigkeit wird dies als „bad governance“ gewertet.

Ebenfalls durch gesetzliche Vorgaben beeinfl usst ist die Größe deutscher Auf-sichtsräte, die im Mittel bei ca. 18 Mit glie-dern liegt (international: ca. 12 Mit glieder). Dies führt aufgrund der angenommenen Ineffi zienzen zu einer negativen Bewer-tung. Andererseits mag hierin auch be-grün det sein, dass deutsche Unterneh-men mit durchschnittlich 4,5 Ausschüs-sen das höchste Niveau in Europa auf-weisen.

Arbeitsstil des AufsichtsorgansDie Frequenz der Aufsichtsratssitzun-gen in Deutschland liegt mit durchschnitt-lich sechs jährlichen Sitzungen deutlich unter dem internationalen Schnitt von fast zehn. Im internationalen Vergleich er-reicht Deutschland hier den vorletzten Platz. Besser ist die Erreichbarkeit des Vorsitzenden – hier liegen deutsche Un-ternehmen auf dem fünften Rang.

Erkennbar ist der Trend zur Evaluierung des Aufsichtsrats. Die Evaluierungsquote

Niedriges Ranking für deutsche Auf-sichtsräte im europäischen VergleichLaut einer Untersuchung der Corporate Governance europäischer Unternehmen liegen deutsche Aufsichtsorgane hinter den internationalen Standards zurück. Schwächen bestehen insbesondere bezüglich der Unabhängigkeit der Auf sichts-räte, der Effi zienz sowie der Internationalität der Gremien. Als positiv werden die überdurchschnittliche Bildung spezialisierter Komitees sowie die Evaluierung der Aufsichtsratsarbeit gewertet.

Bewertungskriterien und durchschnitt-

liche Ergebnisse in Europa

Transparenz:

Offenlegungs niveau von Informationen über

Aufsichtsrats mitgliederVergütungKomitees

p

p

p

85%

Zusammen setzung:

UnabhängigkeitDiversität Zusammen setzung von Komitees

p

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48%

Arbeitsstil:

Sitzungs frequenz/VerfügbarkeitStruktur der KomiteesVerweildauer

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p

51%

Gesamtrating

56%

*Heidrick&Struggles, Corporate Governance Report 2009, S. 3




Quellenhinweis

Der „Corporate Governance Report 2009“ wurde 2009 von Heidrick & Struggles International, Inc. veröffent-licht

ist europaweit auf 75 Prozent angestie-gen. Deutsche Aufsichtsräte unterziehen sich fast durchgängig einer Evaluierung und belegen damit hinter Großbritannien und Schweden Platz drei. Mit Ausnahme der britischen Unternehmen, die mehr-heitlich Details über das Evaluierungspro-zedere veröffentlichen, ist das Verfahren weder in Deutschland noch in anderen Ländern transparent; nur ein Drittel der Unternehmen legt Details hierüber offen.

Vergütung der AufsichtsratstätigkeitMit durchschnittlich 110.000 Euro erhal-ten deutsche Aufsichtsräte die zweit-

höchste Vergütung nach der Schweiz (194.000 Euro). Während in der Schweiz und fünf weiteren Staaten über 90 Pro-zent der Aufsichtsratsvergütung fi x ist, fällt der hohe variable Vergütungsanteil (42 Prozent) deutscher Aufsichtsräte auf.

Ausblick auf Diskussionen in DeutschlandViele der genannten Kritikpunkte werden in Deutschland derzeit diskutiert und teil-weise in Gesetzesvorschläge eingearbei-tet (zur Begrenzung der Aufsichtsratsman-date und Gremiengröße vgl. S. 31 in die-sem Quarterly). p

Durchschnittliche Corporate Governance Ratings 2009

Großbritan./Nordirland

Niederlande

Schweden

Schweiz

Finnland

Frankreich

Italien

Spanien

Belgien

Portugal

Deutschland

Dänemark

Österreich

*Heidrick&Struggles, Corporate Governance Report 2009, S. 2

0 20 40 60 80

39

77

71

66

64

62

60

53

52

47

41

37

36



Corporate Governance nach dem BilMoG – Anwendungszeitpunkte Am 29. Mai 2009 trat das Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG) in Kraft. Neben den bilanzrechtlichen Regelungen bestehen eine Reihe von Bestimmungen, die die Corporate Governance der auf den Kapitalmarkt aus-gerichteten Unternehmen ausbauen und verbessern sollen. Diese Neuerungen gehen auf europarechtliche Vorgaben der Abschlussprüfer-Richtlinie sowie der Abänderungs-Richtlinie zurück. Im Zentrum stehen der Aufsichtsrat und der Prüfungsausschuss, deren Besetzung sowie die weitere Konkretisierung der Über wa chungs aufgaben. Die An wen dungszeitpunkte der einzelnen Regelungen sind unten stehender Übersicht zu entnehmen. p

BilMoG – Vorschriften und Anwendungszeitpunkte

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Anzuwenden ab dem 1. Januar 2010 (Art. 66 Abs. 4 EGHGB)Pfl icht zur Einrichtung eines Prüfungs ausschusses (§ 324 HGB)

Anzuwenden seit Verkündung des BilMoG am 29. Mai 2009 Übergangs vorschrift für die Besetzung ab erster turnus mäßiger Wahl nach Verkündung des BilMoG (§ 12 Abs. 4 EGAktG)

Besetzung des Aufsichtsrats/Prüfungs ausschusses mit mindestens einem unabhängigen Finanzexperten(§§ 100 Abs. 5, 107 Abs. 4 AktG)

Anzuwenden seit Verkündung des BilMoG am 29. Mai 2009Konkretisierte Überwachungspfl ichten des Aufsichtsrats/Prüfungs ausschusses (§ 107 Abs. 3 S. 2 AktG)

Anzuwenden seit Verkündung des BilMoG am 29. Mai 2009Stützen des Vorschlags zur Wahl des Abschlussprüfers auf die Empfehlung des Prüfungsausschusses(§ 124 Abs. 3 S. 2 AktG)

Anzuwenden seit Verkündung des BilMoG am 29. Mai 2009Berichtspfl icht des Abschlussprüfers über seine Unabhän-gigkeit und Schwächen des rechnungs legungsbezogenen Internen Kontroll systems (IKS) und Risikomanagement-systems (RMS) (§ 171 Abs. 1 S. 2, 3 AktG)

Anzuwenden auf Jahres- und Konzernabschlüsse für das nach dem 31. Dezember 2008 beginnende Geschäftsjahr(Art. 66 Abs. 2 EGHGB)

Beschreibung der wesentlichen Merkmale des rechnungs-legungsbezogenen IKS und RMS im (Konzern-)Lage bericht (§§ 289 Abs. 5, 315 Abs. 2 Nr. 5 HGB)

Anzuwenden auf Jahres- und Konzernabschlüsse für das nach dem 31. Dezember 2008 beginnende Geschäftsjahr(Art. 66 Abs. 2 EGHGB)

Erstellung einer Erklärung zur Unternehmensführung inklusive Entsprechenserklärung zum DCGK (§ 289a HGB, § 161 AktG)

AnwendungszeitpunkteVorschriften



Flexibilisierung der Aufsichtsratsgröße Die unternehmerische Mitbestimmung setzt u. a. den Rahmen für Größe und Zusammensetzung der Aufsichtsräte deutscher Gesellschaften. Während es der Europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europaea, SE) möglich ist, mittels einer Verhandlungslösung die Mitbestimmung der Arbeitnehmer – und auch die Größe des Aufsichtsrats – auszuhandeln, steht diese Möglichkeit der deutschen Aktiengesellschaft (AG) nicht offen. Als Konsequenz wechseln immer mehr Un-ternehmen in die Rechtsform der SE. Der Arbeitskreis Unternehmerische Mit-bestimmung hat nun einen Gesetzesvorschlag für die Einführung der Verhand-lungslösung in deutsches Recht erarbeitet, um die Attraktivität der AG zu erhalten.

Größe deutscher AufsichtsräteVerschiedene Studien über die Effi zienz von Aufsichtsräten weisen deutsche Auf-sichtsräte – insbesondere im internatio-nalen Vergleich – als zu groß aus (vgl. S. 28 in diesem Quarterly). Auslöser hierfür ist vor allem das in Deutschland geltende Mitbestimmungsrecht; in mitbestimm-ten Unternehmen sind je nach Anzahl der Beschäftigten insgesamt 12 bis maximal 21 Aufsichtsratsmitglieder vorgeschrieben (§ 95 AktG i. V. m. § 7 Abs. 1 MitbestG).

Bestehende Möglichkeiten der FlexibilisierungEinige deutsche Großunternehmen nut-zen bereits die Möglichkeit, über die Umwandlung aus der deutschen AG in eine SE die Größe des Aufsichtsrats zu verkleinern. In dieser Rechtsform ist es möglich, die Besetzung und Größe des Aufsichtsratsgremiums auszuhandeln (siehe dazu ausführlich Quarterly II/2006, S. 8 ff.). Analoge Möglichkeiten der Ver-handlung des Mitbestimmungsmodells bestehen für die AG oder die GmbH bei Verschmelzung einer ausländischen Toch-tergesellschaft mit der deutschen Mutter.

Initiativen zur MandatsbegrenzungIn Politik und Wissenschaft wurde und wird immer wieder gefordert, die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder in dem Über-wachungsgremium – aus Effi zienzgrün-den – zu begrenzen. So bestehen per

18. Juni 2009 zwei Anträge der Fraktio-nen von FDP und Bündnis90/Die Grünen sowie eine Gesetzesinitiative des Landes Nordrhein-Westfalen, die maximal fünf Mandate fordern. Demgegenüber unter-blieb die ursprünglich geplante Aufnahme eines entsprechenden Passus in den Regierungsentwurf zum Gesetz über die Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG). Unter Berücksichtigung der Mitbestimmungsgesetze hat der Arbeits-kreis Unternehmerische Mitbestimmung, der sich aus sieben Professoren des Un-ternehmensrechts zusammensetzt, fol-genden Reformvorschlag in Form eines Gesetzentwurfs erstellt.

„Europakompatible“ MitbestimmungAuch die AG sollte sich nach Ansicht der Wissenschaft dem Verhandlungsmodell der Mitbestimmung öffnen, insbeson-dere da eine Abwanderung aus der AG in die SE zu beobachten sei. Ziel des Vorha-bens ist einerseits, den Unternehmen mehr Flexibilität bei der Ausgestaltung der Mitbestimmung zu ge ben, anderer-seits aber auch eine Verkleinerung der Aufsichtsräte zu erreichen.

Die Aufnahme des Reformvorschlags durch die Politik bleibt abzuwarten. p


Quellenhinweis

„Entwurf einer Regelung zur Mitbe-stim mungsvereinbarung sowie zur Größe des mitbestimmten Aufsichts-rats“ vom Arbeitskreis Unternehme-rische Mitbestimmung, abgedruckt in ZIP 2009, Heft 19, S. 885 ff.


Corporate Governance News – US/SEC

Ratingagenturen weiter in der KritikIn unmittelbarer Reaktion auf die Krise der weltweiten Finanzmärkte hatte die SEC bereits im Jahr 2008 eine umfang-reiche Studie zur Rolle und Verantwor-tung der Ratingagenturen durchgeführt (vgl. Quarterly III/2008, S. 28 ff.). Die in der Untersuchung gewonnenen Erkennt-nisse über das Verhalten der Ratingagen-turen hat die SEC nun in einer ersten Ver-lautbarung berücksichtigt. Gleichzeitig wurde ein Katalog mit weiteren Maßnah-men zur öffentlichen Diskussion gestellt. Darüber hinaus hat die SEC einen „Roundtable to Examine Oversight of Credit Rating Agencies“ einberufen, der weitere Vorschläge zur Verbesserung der Aufsicht über Ratingagenturen und Rah-menbedingungen für eine Verstärkung des Wettbewerbs auf dem Ratingsektor erarbeiten soll.

Veränderungen in der Aufsicht über Ratingagenturen Die SEC hat mit den zum 10. April 2009 in Kraft getretenen neuen Regeln für Ratingagenturen direkt auf die Erkennt-nisse ihrer Untersuchung reagiert. Die hieraus resultierenden Veränderungen:

Erweiterte Offenlegungspfl ichten für die Einstufungskriterien in Ratingkate-gorien und Statistiken der Entwicklung von Ratings im Zeitablauf sowie der Prozesse und Methoden bei der Rating-ermittlung für Anleihen und struktu-rierte Finanzprodukte;Erstellung und Aufbewahrung von Un-

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terlagen zur Ratingentscheidung;Veröffentlichung der historischen Ent-wicklung einer zufällig ausgewählten Stichprobe von Ratings, die durch den Emittenten in Auftrag gegeben wur-den;Erhöhung des Umfangs der jährlichen Berichterstattung an die SEC

Neue Vorschläge für weitere Verän-derungen in der Aufsicht Über die dargestellten Veränderungen hinaus hat die SEC weitere Vorschläge zur Verschärfung der Aufsicht über die Ratingagenturen veröffentlicht. Die SEC ist insbesondere besorgt über die Funkti-onsfähigkeit von den Ratingagenturen.

Daher stellt sie folgende Vorschläge zur öffentlichen Diskussion:

Veröffentlichung der gesamten histo-rischen Entwicklung aller Ratings einer Agentur seit dem 26. Juni 2007, deren Auftraggeber zugleich Schuldner oder Emittent der Wertpapiere war, inner-halb eines Zeitraums von zwölf Mona-ten ab Ratingvergabe;Verbot der Erstellung von Ratings durch eine von Interessenkonfl ikten beein-fl usste Ratingagentur, es sei denn, die zugrunde liegenden Informationen zur erstmaligen Bewertung und laufenden Überwachung der Finanzprodukte wer-den durch die betroffene Ratingagen-tur oder den Emittenten weiteren unabhängigen Agenturen zugänglich gemacht, die ihrerseits ein entspre-

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Wechsel an SEC-Spitze – Aufsicht über Ratingagenturen wird weiter verschärftDie U.S. Securities and Exchange Commission (SEC) hält auch nach dem Wech-sel an ihrer Spitze an einer Verschärfung der Aufsicht über die Ratingagenturen fest. Zusammen mit der Regierungsübernahme der Demokraten in den Vereinig-ten Staaten wurde der bisherige Chairman der SEC, Christopher Cox, durch Mary L. Shapiro abgelöst. Eine der ersten Maßnahmen unter der neuen Leitung ist die weitere Verschärfung der Aufsicht über die Ratingagenturen.

Quellenhinweise

Release No. 34-59342: Amendments to Rules for Nationally Recognized Statistical Rating Organizations, in Kraft seit 10. April 2009

Release No. 34-59343: Re-proposed Rules for Nationally Recognized Statistical Rating Organizations, veröffentlicht am 2. Februar 2009

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und welche Gegenmaßnahmen wur-den ergriffen?Wettbewerb: Was sind die Marktein-trittsbarrieren in die Branche der Rating-agenturen?Nutzer: Welche Aspekte sind für die Nutzer von Ratinginfor mationen zu be-achten?Aufsicht: Welche Ansätze zur Verbes-serung der Aufsicht über die Rating-agenturen bestehen?

Der erste Roundtable fand am 15. April 2009 in Washington unter Beteiligung einer Vielzahl von Experten und Interes-senvertretern der Ratingagenturen statt.

In der Diskussion wurde unter anderem die Idee erörtert, eine Überwachungs-instanz entsprechend dem Vorbild des Public Company Accounting Oversight Board (PCAOB) zur Beaufsichtigung der Ratingagenturen einzurichten.

Über die Einrichtung einer solchen In-stanz hinaus wurde die derzeitige Vergü-tungspraxis diskutiert, bei der die Rating-agenturen von den Unternehmen bezahlt werden, deren Wertpapiere sie bewer-ten sollen. Um diesem Interessenkonfl ikt entgegenzuwirken, wurden Vorschläge zu einer Änderung des Vergütungssystems geäußert. Danach sollen alle Ratingagen-turen zu einem Modell überwechseln, wonach die Kosten eines Ratings durch die Investoren zu tragen wären. Ein gleichzeitiger Wechsel aller Agenturen würde dabei Wettbewerbsverzerrungen verhindern. Gleichzeitig werden Anreiz-konfl ikte und Interessenkonfl ikte der Agenturen reduziert, da sie unabhängig von den zu bewertenden Unternehmen den Investoren entscheidungsrelevante Informationen liefern könnten.

Neben den Diskussionen über Anpas-sungen des bestehenden Systems wur-den auch Vorschläge besprochen, die

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chendes Ranking erstellen und veröf-fentlichen;Die mit der Bewertung von strukturier-ten Finanzprodukten beauftragte Ra-tingagentur hat gegenüber den ande-ren Agenturen offenzulegen, für welche Transaktionen sie verantwortlich ist;Der Auftraggeber für das Rating desstrukturierten Finanzprodukts hat ge-genüber der beauftragten Ratingagen-tur eine Erklärung abzu geben, dass er die bereitgestellten Infor mationen ebenfalls anderen Ratingagenturen zur Verfügung stellt;Andere, nicht mit dem Rating beauf-tragte Agenturen haben jährlich der SEC eine Bestätigung einzureichen, dass sie die erhaltenen Informationen ausschließlich zur Ratingermittlung ein gesetzt haben und jährlich eine Mindestanzahl solcher Beurteilungen durchführen.

Die SEC will mit der Umsetzung der vor-geschlagenen Maßnahmen erreichen, dass Nutzer von Ratinginformationen sich besser über die Kreditwürdigkeit der Fi-nanzprodukte informieren können, vor allem vor dem Hintergrund der Veröffent-lichung der Ratings von den nicht beauf-tragten Agenturen. Gleichzeitig soll durch die Her stellung der öffentlichen Vergleich-barkeit der Druck auf die beauftragten Ratingagenturen erhöht werden, keine unan gemessen hohen Ratings aufgrund von Interessenkonfl ikten zu vergeben.

Themen des RoundtableDer von der SEC ins Leben gerufene Roundtable soll basierend auf den unter-breiteten Vorschlägen die weiteren Maß-nahmen zur Erhöhung der Verantwort-lichkeit, der Transparenz und des Wettbe-werbs in der Ratingindustrie beraten. Dazu wurden die Themen vier Experten-gruppen zugeordnet:

Ratingagenturen: Welche Fehler wur-den von den Ratingagenturen gemacht

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Vertiefungshinweis

Weitere Informationen zu dem Thema sind online abrufbar unter www.audit-committee-institute.de in der Rubrik Knowledge Center/Corporate Gover-nance/USA & SEC

deutlich umfangreichere Veränderungen am gesamten Kapitalmarkt zur Folge hät-ten. Insbesondere werden bestehende regulatorische Vorschriften infrage ge-stellt, nach denen bestimmte institutio-nelle Anleger wie Versicherungen oder Pensionsfonds nur in Wertpapiere spe-zieller Ratingkategorien, z. B. AAA etc., investieren dürfen. Diese Regelungen bewirkten in der Vergangenheit, dass An-leger keine eigene Risikobewertung der Finanzinstrumente durchführten, son-dern sich ausschließlich auf die Beurtei-lung durch die Ratingagenturen verlie-ßen. Diese Vorschriften könnten durch allgemeiner gefasste Regeln, nur in quali-tativ hochwertige und sichere Wertpa-piere unabhängig vom Vorliegen eines bestimmten Ratings zu investieren, er-setzt werden. Neben einer Reduktion der Abhängigkeit von den Ratingagenturen erlangen die Investoren eine größere Frei-heit bei der Auswahl von Anlagemöglich-keiten, übernehmen damit aber auch wie-der mehr Eigenverantwortung für ihre In-vestitionsentscheidungen. In einem wei-tergehenden Schritt ist es denkbar, die Erstellung von Ratings völlig aufzugeben. An ihre Stelle träten dann die Bewertun-gen der Kreditausfallrisiken, die aus den Marktpreisen entsprechender Sicherungs-instrumente, wie etwa Credit Default Swaps, abgeleitetet werden können. p


FASB ergänzt Hinweise zur Bilanzierung und Fair Value-Ermittlung Das Financial Accounting Standards Board (FASB) reagiert auf die anhaltende Finanzkrise und die Forderungen vieler Marktteilnehmer nach detaillierten Hin-weisen zur Ermittlung des Fair Values von Finanzinstrumenten. Am 9. April 2009 veröffentlichte das FASB drei Anwendungshinweise zur Erkennung und bilan-ziellen Abbildung von nicht nur vorübergehenden Wertminderungen sowie zur Darstellung der Fair Values von Finanzinstrumenten in den Zwischenabschlüs-sen vor dem Hintergrund einer stark eingeschränkten Marktaktivität. Diese neuen Hinweise sollen Bilanzierende bei der Bereitstellung entscheidungsrele-vanter und verlässlicher Rechnungslegungsinformationen unterstützen.

Reaktion auf SEC-StudieDie SEC hatte am 30. Dezember 2008 eine Studie veröffentlicht, welche die Bedeutung des Fair Value Accounting im Zusammenhang mit der Finanzmarkt-krise untersucht (vgl. Quarterly I /2009, S. 30 f.). Zentrales Ergebnis: Bei der Ver-mittlung entscheidungsrelevanter und ver lässlicher Finanzinformationen gibt es keine Alternativen zur Marktbewertung. Allerdings sollte diese durch die Bereit-stellung praktischer Anwendungshinwei-se weiter verbessert werden. Dieser Auf-forderung ist das FASB mit drei Staff Positions nachgekommen, die auf nach dem 15. Juni 2009 endende Berichts pe ri-oden anzuwenden sind.

Marktwertermittlung von Finanz-instrumenten im aktuellen UmfeldDie erste und umfangreichste FASB Staff Position No. 157-4 geht auf die Probleme der verlässlichen Ermittlung des Markt-wertes von Finanzinstrumenten gemäß SFAS 157 in der aktuellen Situation an den Kapitalmärkten ein. Die wesentlichen As-pekte sind Hinweise zur Unterscheidung von aktiven und inaktiven Märkten sowie zur Identifi zierung von marktübli chen und marktunüblichen Transaktionen.

Zentraler Grundsatz bleibt unverändert, dass der Marktwert einem Verkaufspreis (Exit Price) entsprechen muss, der zwi-

schen Marktteilnehmern unter den herr-schenden Marktbedingungen in einer ge-ordneten, d. h. nicht zwangsweise durch-geführten Transaktion zustande kommt. Die Unternehmen müssen jetzt allerdings beurteilen, inwiefern der Markt für das zu bewertende Finanzinstrument einge-schränkt ist. Hierzu nennt die Staff Posi-tion eine Reihe von Umständen, die ein deutliches Absinken der Marktaktivität unterhalb des Normalniveaus anzeigen sollen.

Darüber hinaus werden Hinweise zur Abgrenzung von marktüblichen gegen-über marktunüblichen Transaktionen ge-geben, die zwangsweise oder im Rah-men eines Notverkaufs durchgeführt werden und somit nicht im geschäft-lichen Sinne dem SFAS 157 entsprechen.

Sollte das Unternehmen zu dem Ergeb-nis kommen, dass weder der Markt noch aktuelle Transaktionspreise verlässliche Informationen zur Bewertung liefern kön-nen, hat es entweder Anpassungen auf die entsprechenden Transaktionspreise vorzunehmen oder zu entscheiden, dass nur veränderte oder die Nutzung weiterer Bewertungsmodelle zu einer korrekten Bewertung im Sinne des Standards füh-ren. Die zur Bewertung genutzten Infor-mationen und die verwendeten Modelle sind im Anhang anzugeben.


Glossar

Bei einer Staff Position handelt es sich um Anwendungshinweise, welche die Umsetzung der FASB Standards in der Praxis verbessern sollen. Die Hinweise werden durch Mitarbeiter des FASB erstellt, den Mitgliedern des Boards zur Genehmigung vorgelegt und finden schließlich Eingang in die FASB-Literatur.

Staff Positions im Überblick

FASB Staff Position No. 157-4: Deter-mining Fair Value When the Volume and Level of Activity for the Asset or Liability has Significantly Decreased and Identifying Transactions That Are Not Orderly

FASB Staff Position No. 115-2 and 124-2: Recognition and Presentation of Other-Than-Temporary Impair-ments

FASB Staff Position No. 107-1 and APB 28-1: Interim Disclosures about Fair Value of Financial Instruments

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Nicht nur vorübergehende Wertmin-derung bei AfS- und HtM-PapierenIm Mittelpunkt der zweiten FASB Staff Position No. 115-2 und 124-2 stehen Wert-papiere der Kategorien „Available for Sale (AfS)“ und „Held to Maturity (HtM)“ und deren Bilanzierung bei nicht nur vor-übergehenden Wertminderungen (Other-Than-Temporarily Impaired Debt Securi-ties). Für beide Kategorien wird der bis-lang nach SFAS 115 geltende Maßstab, die Wertpapiere weiter zu halten und dazu auch in der Lage zu sein (Intent and Ability), angepasst.

Neben ihrer Halteabsicht haben Unter-nehmen zu ermitteln, ob eine Erholung der Wertminderung bis zu einem mög-lichen Verkauf wahrscheinlich ist (more likely than not). Das FASB gibt verschie-dene Hinweise, die eindeutige Anzeichen für eine nicht nur vorübergehende Wert-minderung sind. Die in der Folge vorzu-nehmende Abschreibung orientiert sich an den ausstehenden Zahlungen des Wertpapiers, basierend auf den Erwar-tungen des bilanzierenden Unterneh-mens zum jeweiligen Stichtag.

Entscheidet sich das Unternehmen für einen Verkauf des Wertpapiers oder wird erwartet, dass es das Wertpapier vor einer Werterholung verkaufen muss, sind die Wertminderungen unmittelbar in der Gewinn- und Verlustrechnung auszu-weisen.

Für alle anderen Fälle wird eine neue Buchungssystematik eingeführt. Danach geht lediglich der auf eine Bonitätsver-schlechterung des Schuldners zurückzu-führende Anteil direkt in die Gewinn- und Verlustrechnung ein, während eine darü-ber hinaus verbleibende Wertminderung (z. B. aufgrund einer Illiquidität von Märk-ten) direkt im Eigenkapital (Other Com-prehensive Income) auszuweisen ist. Die Berichterstattung soll sich künftig an der

internen Steuerung, Überwachung und Bewertung der Wertpapiere und den da-mit verbundenen Risiken orientieren.

Erweiterung der Offenlegung und Erhöhung der Frequenz Die dritte FASB Staff Position No. 107-1 und APB 28-1 verlangt von Unternehmen eine häufi gere und erweiterte Offen-legung von Informationen über zum Marktpreis bewertete Finanzinstrumen-te. Durch die Bereitstellung der geforder-ten Informationen bereits in Zwischen-abschlüssen soll nach Ansicht des FASB sowohl die Transparenz als auch die Infor-mationsqualität für die Markt teilnehmer deutlich erhöht werden.

Reaktion des IASBDas International Accounting Standards Board (IASB) erklärte in einer Pressemit-teilung vom 24. April 2009, dass das IASB mit einem umfassenden Projekt den be-stehenden Standard IAS 39 innerhalb von sechs Monaten überarbeiten werde. Da-bei will das IASB insbesondere die For-derungen des Anfang April 2009 stattge-fundenen G-20-Gipfels berücksichtigen und die Komplexität der Rechnungsle-gungsvorschriften für Finanzinstrumen-te reduzieren. In direkter Reaktion auf die FASB Staff Position 157-4 betont das IASB, dass diese im Einklang mit dem Bericht des IASB’s Expert Advisory Panel stehe. Die durch die beiden weiteren Staff Positions verursachten Verände-rungen sollen in der grundsätzlichen Über arbeitung des IAS 39 berücksichtigt werden. p


Vertiefungshinweis

Weitere Informationen zu dem Thema sind online abrufbar unter www.audit-committee-institute.de in der Rubrik Knowledge Center/Corporate Gover-nance/US & SEC.


Financial Reporting Update

Das Bilanzrechtsmodernisierungs-gesetz – die größte Bilanzrechtsreform seit 20 JahrenDas Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG) ist am 29. Mai 2009 in Kraft getreten. Das Gesetz greift tief in die Rechnungslegung des Jahres- und Konzern abschlusses nach nationalem Bilanzrecht ein. Die Neuregelungen sind grundsätzlich erstmalig für Geschäftsjahre ab 2010 anzuwenden. Für Geschäfts-jahre ab 2009 ist eine freiwillige frühere Anwendung der Neuregelungen insge-samt zulässig. In der folgenden Übersicht sind die wichtigsten Änderungen und Neuerungen zusammengestellt.


A. Handelsrechtlicher Jahresabschluss

I. Ansatz

Geschäfts- oder Firmenwert Der entgeltlich erworbene Geschäfts- oder Firmenwert gilt zukünftig als Vermögensge-genstand (§ 246 HGB n. F.); dies führt zur Aktivierungspflicht (bisher: Wahlrecht) und zu grundsätzlich planmäßiger Abschreibung; Wertaufholungsverbot nach außerplanmäßigen Abschreibungen.

Verrechnung von bestimmten Vermögensgegenständen mit Rückstellungen für Altersversorgung

Vermögensgegenstände, die ausschließlich der Erfüllung von Altersversorgungsver-pflichtungen (insbesondere Pensionsverpflichtungen) dienen und auch im Fall der Insolvenz des Unternehmens zur Erfüllung dieser Verpflichtungen zur Verfügung stehen (z. B. mittels Treuhandkonstruktionen, Contractual Trust Arrangements), sind mit den ent sprechenden Schulden zu verrechnen (§ 246 Abs. 2 HGB n. F.; bisher: Verrechnungs-verbot); die Bewertung der verrechneten Vermögensgegenstände erfolgt zum beizule-genden Zeitwert; die Höhe zulässiger Ausschüttungen reduziert sich, wenn der beizule-gende Zeitwert über den historischen Anschaffungskosten liegt (Ausschüttungssperre, § 268 Abs. 8 HGB n. F.).

Entwicklungskosten Einführung eines Aktivierungswahlrechts (bisher: Aktivierungsverbot) von Entwicklungs-kosten, die zu einem selbst geschaffenen immateriellen Vermögensgegenstand des Anlagevermögens führen (§ 248 Abs. 2 i. V. m. § 255 Abs. 2a HGB n. F.); bei Aktivierung wird die Höhe zulässiger Ausschüttungen begrenzt (§ 268 Abs. 8 HGB n. F.).

Rückstellungen für Ausgaben ohne Außenverpflichtung, sogenannte Aufwandsrückstellungen

Aufwandsrückstellungen (z. B. für Instandhaltung, Großreparaturen u. Ä. ) dürfen nicht mehr angesetzt werden (bisher: Wahlrecht); zum Umstellungszeitpunkt noch bestehende Aufwandsrückstellungen dürfen bis zum Anfall der Ausgaben beibehalten oder ergebnis-neutral aufgelöst werden (d. h. zugunsten der Gewinn rücklagen, Art. 67 Abs. 3 EGHGB).

Latente Steuern Neues Ermittlungskonzept*: Alle aktiven und passiven latenten Steuern sind zu berechnen (bisher Pflicht nur bezüglich der passiven latenten Steuern); hinsichtlich eines passiven Überhangs besteht Passivierungspflicht; hinsichtlich eines aktiven Überhangs besteht ein Aktivierungswahlrecht (§ 274 HGB n. F.); bei Aktivierung des Aktivüberhangs wird die Höhe zulässiger Ausschüttungen begrenzt (§ 268 Abs. 8 HGB n. F.).

*bilanzorientierter Ansatz



II. Bewertung

Alle Rückstellungen Künftig erwartete Preis- und Kostensteigerungen bis zum Zeitpunkt der Erfüllung der Ver-pflichtung sind bei der Berechnung der Rückstellung zu berücksichtigen (bisher: unklare Rechtslage); Verpflichtungen mit Laufzeiten von über einem Jahr sind abzuzinsen (§ 253 Abs. 1, 2 HGB n. F.; bisher nur, wenn die Verpflichtung einen Zinsanteil enthielt oder eine Rentenverpflichtung ohne Gegenleistung darstellte).

Sonderregelungen für Pensionsrückstellungen

Erhöht sich die Pensionsrückstellung infolge der neuen Bewertungsvorschriften (dies kann im Wesentlichen infolge der neuen Abzinsungsregeln geschehen), so kann der Erhöhungsbetrag im Jahr der Umstellung in voller Höhe erfasst werden. Alternativ darf er auf maximal 15 Jahre verteilt werden (Art. 67 Abs. 1 EGHGB n. F.).

Nur für Banken: Finanzinstrumente des Handelsbestands

Finanzinstrumente des Handelsbestands sind zum beizulegenden Zeitwert abzüglich eines Risikoabschlags zu bilanzieren (§ 340e Abs. 3, 4 HGB n. F.; die Zeitwertbewertung ist bislang schon Praxis im Bankenbereich, jedoch ohne Risikoabschlag und ohne gesetz-liche Regelung); wegen der Zeitwertbewertung ist zusätzlich ein antizyklisch wirkender Sonderposten auf der Passivseite zu dotieren.

Bildung von Bewertungseinheiten Unternehmen dürfen bilanziell Bewertungseinheiten bilden zwischen Finanzinstrumenten als Sicherungsgeschäften einerseits (z. B. Devisentermingeschäfte, Swaps, Optionen, Forderungen, Verbindlichkeiten) und anderen Vermögensgegenständen, Schulden, schwebenden Geschäften und mit hoher Wahrscheinlichkeit erwarteten Transaktionen als Grundgeschäften andererseits (§ 254 HGB n. F.).

III. Anhang

Nicht in der Bilanz erscheinende Geschäfte

Anzugeben sind Art und Zweck sowie Risiken und Vorteile von nicht in der Bilanz erscheinenden Geschäften (§ 285 Nr. 3 HGB n. F.; z. B. Geschäfte mit Zweck-gesellschaften; bisher: keine Angabepflicht).

Geschäfte mit nahestehenden Unternehmen

Es sind Angaben zu Geschäften mit nahestehenden Unternehmen und Personen zu machen; Pflichtangabe, wenn die Bedingungen des Geschäfts nicht marktüblich sind (§ 285 Nr. 21 HGB n. F.; bisher: überhaupt nicht geregelt).

Haftungsverhältnisse: Risikoeinschätzung

Für nicht bilanzierte Verbindlichkeiten und Haftungsverhältnisse ist anzugeben, warum das Risiko der Inanspruchnahme so eingeschätzt wird, dass es nicht zur Passivierung kommt (§ 285 Nr. 27 HGB n. F.; bisher: keine Angabepflicht).

IV. Lagebericht

Internes Kontrollsystem und Risikomanagementsystem

Die wesentlichen Merkmale des Internen Kontrollsystems und des Risikomanagement-systems im Hinblick auf den Rechnungslegungsprozess sind zu beschreiben (§ 289 Abs. 5 HGB n. F.; gilt nur für kapitalmarktorientierte Unternehmen).

Erkärung zur Unternehmensführung Kapitalmarktorientierte Aktiengesellschaften haben im Lagebericht zum Jahresabschluss (nicht: Konzernabschluss) gesondert oder auf der Internetseite unter der Überschrift „Erklärung zur Unternehmensführung“ die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG auf-zunehmen sowie die angewandte Praxis der Unternehmensführung und die Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat zu beschreiben (§ 289 a HGB n. F.).



DSR veröffentlicht Hinweis zur Prognoseberichterstattung Vor dem Hintergrund der von der aktuellen Wirtschaftskrise beeinträchtigten Prognosefähigkeit zahlreicher Unternehmen hat der Deutsche Standardisie-rungsrat (DSR) am 27. März 2009 einen Hinweis zum Prognosebericht gemäß DRS 15 „Lageberichterstattung“ veröffentlicht.

Prognosebericht nach HGB und DRS § 315 Abs. 1 S. 5 HGB verlangt die Beur-teilung und Erläuterung der voraussicht-lichen Entwicklung mit ihren wesent-

lichen Chancen und Risiken unter Angabe der zugrunde liegenden Annahmen (Pro-gnosebericht). Nach DRS 15 umfasst dies die beiden nächsten Geschäftsjahre.

B. Handelsrechtlicher Konzernabschluss

I. Konsolidierungskreis

Ermittlung der zu konsolidierenden Unternehmen

Bilanzierende Unternehmen müssen solche Unternehmen konsolidieren, auf die beherr-schender Ein fluss ausgeübt werden kann. Beherrschender Einfluss liegt insbesondere bei statu tori schen oder vertraglichen Kontrollmöglichkeiten vor (§ 290 Abs. 2 Nr. 1–3 HGB n. F.; im Wesentlichen wie bisher auch). Beherrschender Einfluss liegt auch bei dem Unternehmen, das die Mehrheit der Risiken und Chancen eines anderen Unternehmens trägt (neues Kon zept für den handelsrechtlichen Konsolidierungskreis: sogenannter Risk and Reward-An satz, übernommen aus der internationalen Rechnungslegung [§ 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB n. F.]).

II. Konsolidierungsmaßnahmen

Zeitpunkt der Erstkonsolidierung Die Erstkonsolidierung ist zwingend zu dem Zeitpunkt vorzunehmen, zu dem das Unter-nehmen Tochterunternehmen geworden ist (§ 301 Abs. 2 S. 1 HGB n. F.). Bislang beste-hende Wahlrechte werden abgeschafft.

Konsolidierungsmethoden Zukünftig unzulässig: Buchwertmethode; nur noch zulässig: Neubewertungsmethode (§ 301 Abs. 1 HGB n. F.). Dies führt zu höherem Ausweis der Anteile anderer Gesellschaf-ter, wenn solche vorhanden sind.

Geschäfts- oder Firmenwert aus Erstkonsolidierung

Es besteht Ausweispflicht für den aus der Erstkonsolidierung stammenden Geschäfts- oder Firmenwert (Goodwill) auf der Aktivseite (§ 301 Abs. 3 HGB n. F.; Badwill ist auf der Passivseite auszuweisen; Aufhebung bisher bestehender Wahlrechte der Verrechnung solcher Posten). Goodwill ist planmäßig über die Nutzungsdauer oder außerplanmäßig bei Vorliegen von Wertminderungsgründen abzuschreiben (§ 309 HGB n. F.; Aufhebung des Wahlrechts der Verrechnung des Goodwill mit den Rücklagen).

Latente Steuern Sowohl aktive als auch passive latente Steuern aus Konsolidierungsmaßnahmen sind anzusetzen (§ 306 HGB n. F.; insofern anders als im Jahresabschluss, bei dem ein Wahl-recht zum Ansatz aktiver latenter Steuern besteht, siehe oben).

III. Anhang und Lagebericht

Im Wesentlichen wie zum handelsrechtlichen Jahresabschluss.




Übereinstimmung mit unterneh-mensinterner KommunikationDie Aussagen im Lagebericht müssen mit unternehmensintern (z. B. vom Vor-stand an den Aufsichtsrat) kommunizier-ten Trendaussagen im Einklang stehen. Ein in der internen Dokumentation als höchstwahrscheinlich beurteilter Trend ist auch im Prognosebericht entspre-chend darzustellen.

Anwendung auch auf andere Bestandteile des PrognoseberichtsDie dargestellten Auslegungen sind ana-log anzuwenden auf die Berichterstat-tung zur erwarteten Entwicklung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, zur Entwicklung der Segmente sowie zur Verdichtung der Erwartungen über die voraussichtliche Entwicklung des Kon-zerns.

Angabe zur eingeschränkten Prognose fähigkeitErfolgt die Prognoseberichterstattung in der allgemeineren Form, so ist dies anzu-geben und zu begründen. p

Hierbei sind Entwicklungs trends und de-ren wesentliche Einfl ussfaktoren sowie die Erwartungen hinsichtlich der Entwick-lung der Ertrags- und Finanzlage mindes-tens als positiver oder negativer Trend an-zugeben. Darüber hinaus ist die erwar-tete Entwicklung der für den Konzern re-levanten wirtschaftlichen Rahmenbedin-gungen darzustellen.

Allgemeinere Darstellung der Trends in der KriseDie Prognosefähigkeit vieler Unterneh-men ist aufgrund der außergewöhnlichen Umstände der aktuellen Weltwirtschafts-krise stark eingeschränkt. Ein vollständi-ger Verzicht auf den Prognosebericht und insbesondere auf qualitative Trendaus-sagen ist dennoch nicht vertretbar. Diese können für das nächste Geschäftsjahr allgemeiner und weniger konkret dar-gestellt werden. Insbesondere können mehrwertige Trendaussagen auf Grund-lage verschiedener möglicher Szenarien gemacht werden. Die Auswirkun gen der wesentlichen Einfl ussfaktoren sind dabei zu erläutern.

Übernahme von IFRIC 12 im EU-Endorsement-VerfahrenDie EU-Kommission hat am 26. März 2009 die Rechnungslegungsinterpreta-tion IFRIC 12 „Dienstleistungskonzessionsvereinbarungen“ im Rahmen des EU- Endorsement-Verfahrens übernommen. IFRIC 12 ist damit erstmalig für Perio-den, die nach dem 29. März 2009 beginnen, verpfl ichtend in IFRS-Abschlüssen von Unternehmen mit Sitz in der EU anzuwenden. Die Interpretation ist vor allem für Unternehmen relevant, die sich in Public-to-Private Partnerships engagieren.

IFRIC 12 erläutert, wie Infrastrukturein-richtungen, die einer Dienstleistungs-konzessionsvereinbarung unterliegen, im Abschluss des Betreibers zu berücksich-tigen sind. Demnach ist zunächst nach der Bau- und der Betriebsphase zu unter-scheiden. Infrastruktureinrichtungen und

damit verbundene Umsatzerlöse und Auf-wendungen sind je nach der Unsicherheit der künftigen Umsatzerlöse des Betrei-bers entweder nach dem Modell des fi -nanziellen Vermögenswertes oder dem Modell des immateriellen Vermögenswer-tes zu erfassen. Die im Rahmen des Pro-

Quellenhinweis

Die vollständige Version des „Hinweis zum Prognosebericht gemäß DRS 15 – Lageberichterstattung des DSR“ ist online abrufbar auf der Website des Deutschen Rechnungslegungs Stan-dards Committee (DRSC) unter www.drsc.de

jekts durch das bilanzierende Unterneh-men zu errichtende Infrastruktur ist nicht als dessen eigenes Sachanlagevermö-gen auszuweisen. p

Quellenhinweis

Zur detaillierten Darstellung des IFRIC 12 vgl. Financial Reporting Update 2006 für Aufsichtsräte – auf einen Blick, S. 28.


HintergrundGegenstand der jährlichen Improvement Projects des IASB sind notwendige, aber nicht dringende Änderungen an beste-henden IFRS, die nicht im Rahmen ande-rer großer Projekte durchgeführt werden. Neben den im Exposure Draft „Proposed Amendments to IFRS“ (August 2008) vorgeschlagenen Änderungen enthalten die veröffentlichten Annual Improve-ments auch Änderungsvorschläge, die bereits im Exposure Draft „Proposed Amendments to IFRS“ (Oktober 2007) sowie teilweise im Exposure Draft „ED/2009/01“ (Januar 2009) veröffent-licht worden sind. Durch die Zusammen-fassung dieser Änderungen in einem Dokument soll der Anpassungsaufwand reduziert werden.

Offen gebliebene FragestellungenDie Überarbeitung zweier Sachverhalte zu IAS 39 „Finanzinstrumente: Ansatz und Bewertung“, die im Entwurf zu den Änderungen der IFRS vom August 2008 enthalten waren, wurde verschoben. Diese Sachverhalte betreffen die Anwen-dung der Fair Value-Option sowie die Separierung von eingebetteten Fremd-währungsderivaten.

Alle anderen Sachverhalte aus diesen drei Entwürfen sind mit den veröffent-lichten Änderungen abgeschlossen wor-den oder wurden aus dem Arbeitspro-gramm des IASB entfernt.

Betroffene VerlautbarungenDie Änderungen betreffen im Einzelnen folgende Verlautbarungen und Rege-lungsbereiche:

IFRS 2 „Aktienbasierte Vergütung“: Anwendungsbereich von IFRS 2 und IFRS 3 (überarbeitet 2008);IFRS 5 „Zur Veräußerung gehaltene langfristige Vermögenswerte und auf-gegebene Geschäftsbereiche“: An-hangangaben;IFRS 8 „Geschäftssegmente“: Anhang-angaben zu Segmentvermögenswer-ten;IAS 1 „Darstellung des Abschlusses“: Klassifi zierung von wandelbaren Instru-menten als kurz- oder langfristig;IAS 7 „Kapitalfl ussrechnungen“: Klassi-fi zierung von Ausgaben für nicht ange-setzte Vermögenswerte als Cashfl ow aus Investitionstätigkeit;IAS 17 „Leasingverhältnisse“: Klassifi -zierung von Leasingverhältnissen bei Grundstücken und Gebäuden;IAS 18 „Erträge“: Feststellung, ob ein Unternehmen als Auftraggeber oder Vermittler agiert; IAS 36 „Wertminderung von Vermö-genswerten“: Unit of Accounting für den Goodwill Impairment-Test; IAS 38 „Immaterielle Vermögens-werte“: Nachträgliche Folgeänderun-gen aus IFRS 3 (überarbeitet 2008), Bewertung des Fair Values eines bei einem Unternehmenszusammen-schluss erworbenen immateriellen Ver-mögenswertes;IAS 39 „Finanzinstrumente: Ansatz und Bewertung“: Behandlung von Vorfälligkeitsentschädigungen als eng verbundenes eingebettetes Derivat, Ausnahme von Verträgen über Unter-nehmenszusammenschlüsse aus dem Anwendungsbereich, Bilanzierung der Absicherung von Zahlungsströmen;

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IASB veröffentlicht Annual ImprovementsDas International Accounting Standards Board (IASB) hat am 16. April 2009 die Annual Improvements 2007–2009 veröffentlicht, wodurch die Änderung von zehn International Financial Reporting Standards (IFRS) und zwei Interpreta tionen des International Financial Reporting Interpretations Committee (IFRIC) erfolgt.



Geplante Änderungen zur Bilanzierung von Ertragsteuern Das International Accounting Standards Board (IASB) hat am 31. März 2009 den Entwurf eines neuen Standards zur Bilanzierung von Ertragsteuern, ED/2009/2 „Income Tax“, veröffentlicht. Die Änderungen sollen unter anderem offene Fra-gen aufgreifen und Ausnahmetatbestände reduzieren sowie Differenzen zu den Regelungen nach US-GAAP verringern.


Hintergrund und Ziel der vorgeschla-genen ÄnderungenDer vorgelegte Entwurf des IASB soll den bestehenden IAS 12 „Ertragsteuern“ ersetzen. Zudem sollen die Interpretatio-nen SIC-21 „Ertragsteuern – Realisierung von neubewerteten, nicht planmäßig ab-zuschreibenden Vermögenswerten“ so-wie SIC-25 „Ertragsteuern – Änderungen im Steuerstatus eines Unternehmens oder seiner Eigentümer“ in den neuen Standard integriert werden.

Das grundlegende Konzept der Abgren-zung latenter Steuern, basierend auf dem bilanzorientierten Ansatz (Temporary Concept), wird beibehalten.

Wesentliche vorgeschlagene Ände-rungen

Die Defi nition des Steuerwertes (Tax Basis) sowie der temporären Differen-zen wurde angepasst. Zudem wurden Defi nitionen für Steuergutschriften (Tax Credit) und Investitionsgutschrif-ten (Investment Tax Credit) eingefügt.

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Die Ausnahmeregelungen beim erst-maligen Ansatz (Initial Recognition Exception) von Vermögenswerten und Schulden wurden gestrichen. Latente Steuern auf temporäre Differenzen beim Erstansatz sind unabhängig da-von anzusetzen, ob die Differenzen in Zusammenhang mit einem Unterneh-menserwerb stehen oder aus einem anderen Grund resultieren. Latente Steu ern aus der erstmaligen Erfassung eines Geschäfts- oder Firmenwertes werden weiterhin nicht erfasst.Für Differenzen zwischen dem im Kon-zernabschluss angesetzten Nettover-mögen eines Tochter- oder Gemein-schaftsunternehmens und dem steu-erlichen Wert der Anteile im Einzelab-schluss der Muttergesellschaft (Out-side Basis Differences) hat künftig ent-gegen der derzeit gültigen Regelung grundsätzlich ein Ansatz zu erfolgen. Soweit es sich jedoch um auslän di-sche Tochterunternehmen oder Ge-meinschaftsunternehmen handelt, er-folgt keine Erfassung latenter Steuern,

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IFRIC 9 „Neubeurteilung eingebet te-ter Derivate“: Anwendungsbereich von IFRIC 9 und IFRS 3; IFRIC 16 „Absicherungen einer Netto-investition in einen ausländischen Ge-schäftsbetrieb“: Änderung hinsichtlich der Beschränkung des Unternehmens, das Sicherungsinstrumente haltenkann.

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InkrafttretenDie meisten Änderun gen treten für Be-richtsjahre in Kraft, die am oder nach dem 1. Januar 2010 beginnen. Eine vorzeitige Anwendung ist zulässig. p

Vertiefungshinweis

Für weitere Informationen siehe Beyhs/Fuchs: Neue Vorschläge des IASB zur Bilanzierung von Ertragsteuern – Einführung in den aktuellen Exposure Draft des IASB: ED/2009 „Income Tax“, abgedruckt in WPg 2009, S. 636 ff.


Änderung der Ausbuchungsregeln von FinanzinstrumentenDas International Accounting Standards Board (IASB) hat am 1. März 2009 den Standardentwurf des IAS 39 und des IFRS 7 mit Änderungen hinsichtlich der Regeln für die Ausbuchung von Finanzinstrumenten (Derecognition) veröffent-licht.

HintergrundDie Änderungen zielen auf die Vereinfa-chung und Vereinheitlichung mit den An-forderungen nach US-GAAP ab. Außer-dem beinhalten sie die Reaktion des IASB auf die aktuelle Finanzmarktkrise sowie die Empfehlungen des Financial Stability Forums. In diesem Zusammen-hang soll auch dem Bedarf nach mehr Transparenz vor allem in Bezug auf Ver-briefungstransaktionen Rechnung getra-gen werden.

FragestellungDie wesentliche Änderung ist die Ab-schaffung der Kombination unterschied-licher Ausbuchungskonzepte für fi nan-zielle Vermögenswerte (Component Approach, Risk and Rewards Approach, Control Approach und Continuing Involve-ment Approach) im derzeit gültigen IAS 39 zugunsten eines einheitlichen Control Approach (Übertragung der Verfügungs-macht). Durch diese Änderung wird ins-besondere der Test zur Beurteilung der


wenn in absehbarer Zeit voraussicht-lich keine Umkehrung erwartet wird. Assoziierte Unternehmen fallen künf-tig per se nicht mehr unter die Ausnah-meregelungen.Aktive latente Steuern sind nach dem Vorschlag des IASB nunmehr in einem ersten Schritt vollständig anzusetzen. In einem zweiten Schritt sind anschlie-ßend Wertberichtigungen auf diese aktiven latenten Steuern vorzunehmen, sodass der Nettobetrag dem höchsten Wert entspricht, dessen Nutzung als „more likely than not“ eingeschätzt wird.Die Regelungen zur Zuordnung von Veränderungen latenter Steuern zu den Komponenten der Erfolgsrechnung werden geändert.Die Berücksichtigung von Steuerrisi-ken, die im bisherigen IAS 12 nicht geregelt ist, soll anhand des Erwar-tungswertes der jeweiligen Ertragsteu-erposten erfolgen.

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Bei unterschiedlichen Steuersätzen für ausgeschüttete oder thesaurierte Ge-winne soll die erwartete Dividenden-ausschüttung bei der Ermittlung des anzuwendenden Steuersatzes berück-sichtigt werden.Nach den vorgeschlagenen Änderun-gen soll die Klassifi zierung der latenten Steuern in kurz- und langfristig grund-sätzlich nach Fristigkeit der zugrunde liegenden Vermögenswerte und Schul-den erfolgen.

Fortgang des Verfahrens Kommentare zu den Änderungsvorschlä-gen sind bis zum 31. Juli 2009 beim IASB einzureichen. Der Entwurf steht auf der Homepage des IASB (www.iasb.org) zum Download zur Verfügung. Das IASB er-wartet die Veröffentlichung eines neuen Standards in 2010. p

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Entwurf zur Berichtigung von IFRIC 16 veröffentlicht Das International Accounting Standards Board (IASB) hat am 30. Januar 2009 den Entwurf zur Berichtigung von IFRIC 16 „Absicherung einer Nettoinvestition in einen ausländischen Geschäftsbetrieb (Hedges of a Net Investment in a Foreign Operation)“ veröffentlicht.

HintergrundIFRIC 16 wurde im Juli 2008 verabschie-det und behandelt Sonderfragen zur Ab-sicherung einer Nettoinvestition in einem ausländischen Geschäftsbetrieb. Die Be-richtigung betrifft die Frage, bei welchen Konzerngesellschaften das Sicherungs-instrument gehalten werden kann.

FragestellungDer bisherige IFRIC 16 regelt, dass das Sicherungsinstrument von jeder Konzern-gesellschaft – mit Ausnahme des auslän-dischen Geschäftsbetriebs, der Gegen-stand der Absicherung ist – gehalten wer-den kann. Nach Ver öffentlichung von IFRIC 16 sind Konstel lationen bekannt ge-worden, bei denen infolge der Anwen-dung der Interpretation eine unbeabsich-

tigte erfolgswirksame Berücksichtigung der Währungsdifferenzen in der Konzern-gewinn- und -verlustrechnung erfolgt.

Vorgeschlagene BerichtigungDie Berichtigung von IFRIC 16 sieht vor, die Bilanzierung einer Sicherungsbezie-hung auch auf Ebene der Nettoinvestition zu erlauben, solange die Voraussetzun-gen für die Bilanzierung von Sicherungs-beziehungen nach IAS 39 erfüllt sind. Dies würde die o. g. Erfolgswirksamkeit der Währungsdifferenzen vermeiden.

Die Kommentierungsfrist zu dem Ent-wurf endete am 2. März 2009. p


Risiken und Chancen aufgehoben. Darü-ber hinaus werden spezifi sche Anforde-rungen an Vereinbarungen zur Weiterlei-tung der Zahlungsfl üsse gestellt. Das IASB geht davon aus, dass die Er-gebnisse der neuen Ausbuchungsregeln in vielen Fällen ähnlich wie unter den be-stehenden Regeln sein werden.

Weiterhin modifi zieren die vorgeschla-genen Änderungen den Ansatz zur Aus-buchung fi nanzieller Verbindlichkeiten. Ziel ist, eine größere Übereinstimmung mit dem IFRS-Rahmenkonzept zu errei-chen.

AnhangangabenDie vorgeschlagenen Änderungen im IFRS 7 sollen die Anhangangaben so er-weitern, dass der Abschlussadressat die Risiken und Ergebnisauswirkungen in Bezug auf die übertragenen fi nanziellen Vermögenswerte besser einschätzen kann.

Fortgang des VerfahrensDer Standardentwurf sieht noch keinen defi nitiven Erstanwendungszeitpunkt vor. Der Entwurf steht auf den Internetseiten des IASB zum Download zur Verfügung. Stellungnahmen sind bis zum 31. Juli 2009 beim IASB einzureichen. p


Publikationen

Jelinek, Britta / Hannich, Manfred

(Hrsg.): Wege zur effi zienten

Finanzfunktion in Kreditinstituten.

Compliance & Performance

Wiesbaden 2009

Aufgrund der Finanzmarktkrise werden derzeit zahlreiche Diskussionen über Maßnahmen zur nachhaltigen Stabilisie-rung des Finanzsystems geführt. Daraus resultiert eine weitere Zunahme regula-torischer Anforderungen, die eine er-höhte Transparenz sicherstellen sollen. Auch das Informationsbedürfnis des Aufsichtsrats als Berichtsadressat wird steigen. Damit ist abzusehen, dass die interne und externe Berichterstattung künftig noch umfangreicher und schnel-ler werden muss. Die Effi zienz als Lö-sung des Spannungsdreiecks aus Kos-ten, Compliance und Performance liegt dabei auf der Hand.

Das vorliegende Werk illustriert anhand von Theorie- und Praxisbeiträgen von über 40 Autoren Wege zur Effi zienzstei-gerung in Kreditinstituten.

Insbesondere Mitglieder des Prüfungs-ausschusses von Kreditinstituten können von den vertieften Einblicken in die Praxis profi tieren. p

Beckmann, Stefanie: Die Informa-

tionsversorgung von Mitgliedern

des Aufsichtsrats börsennotierter

Aktiengesellschaften. Diss.

Erlangen-Nürnberg 2008

Wichtigste Grundlage einer effektiven Über wachungstätigkeit durch den Auf-sichtsrat ist seine Informationsversor-gung. Sowohl die wissenschaftliche Forschung als auch der Fokus des Ge-setzgebers haben sich in den vergan-genen Jahren zunehmend diesem Feld gewidmet.

In der vorliegenden Dissertation werden die Auswirkungen der normativen Ände-rungen in AktG, HGB und im Deutschen Corporate Governance Kodex hinsichtlich der Informationsversorgung untersucht.

Auf Basis einer empirischen Untersu-chung wird der Stand der Aufsichtsrats-information beleuchtet. Insbesondere wird der Frage nachgegangen, ob eine einheitliche Informationsversorgung aller Aufsichtsratsmitglieder erfolgt. Daneben wird ebenfalls erhoben, welche Art der Informationsversorgung von den Auf-sichtsräten bevorzugt wird. p

Cromme, Gerhard (Hrsg.): Corpo-

rate Governance Report 2008.

Vorträge und Diskussionen der

7. Konferenz Deutscher Corporate

Governance Kodex

Stuttgart 2008

Auf der im Jahresturnus in Berlin statt-fi ndenden Konferenz zum Deutschen Corporate Governance Kodex diskutieren Aufsichtsräte und Vorstände mit Vertre-tern aus Wissenschaft, Wirtschaft und Politik über die Grundlagen einer guten Corporate Governance.

In dem Tagungsband der Konferenz des Jahres 2008 sind alle Beiträge doku-mentiert, wobei die Zweisprachigkeit (Deutsch/Englisch) als besonderer Vor-zug dieser Ausgabe angesehen werden kann.

Der Band enthält unter anderem Beiträge von Brigitte Zypries und Klaus-Peter Müller sowie vom Commissioner der SEC, Paul S. Atkins, und von C. Boyden Gray, dem ehemaligen EU-Botschafter der USA, die der Diskussion eine inter-nationale Ausrichtung gaben.

Insgesamt betrachtet liefert das Werk einen Überblick über den Stand der Dis-kussion zur Corporate Governance. p


Ausgewählte Zeitschriftenartikel

Rolf Nonnenmacher / Klaus Pohle / Axel von Werder: Aktuelle Anforderungen an Prüfungsausschüssein: DB 2009, S. 1447–1454Nachdem das Berlin Center of Corporate Governance (BCCG) im Jahre 2005 erst-mals einen Leitfaden für Prüfungsaus-schüsse veröffentlichte, wurde diese Fas-sung nunmehr mit Blick auf die Verab-schiedung des BilMoG nochmals erörtert und – auch vor dem Hintergrund wach-sender Praxiserfahrungen – wiederum fortgeschrieben. Beschrieben werden Anforderungen, die an den Prüfungsaus-schuss hinsichtlich seiner Besetzung, Aufgabenstellung und Arbeitsweise zu stellen sind. Es wird auch zum Ausdruck gebracht, wie Prüfungsausschüsse und ihre Tätigkeit in deutschen kapitalmarkt-orientierten Gesellschaften nach Auffas-sung des BCCG-Roundtable zweckmäßi-ger gestaltet werden sollen. p

Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebs-wirtschaft e. V.: Anforderungen an dieÜberwachungsaufgaben von Aufsichts-rat und Prüfungsausschuss nach § 107Abs. 3 S. 2 AktG i. d. F. des Bilanzrechts-modernisierungsgesetzesin: DB 2009, S. 598– 619Das BilMoG konkretisiert in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG originär dem Aufsichtsrat zu-kommende Aufgaben, namentlich die Überwachung der Wirksamkeit des Inter-nen Kontrollsystems, des Risikomanage-mentsystems und des Internen Revisi-onssystems. Wie die Überwachungsauf-gabe in diesen Bereichen zu verstehen ist, wird derzeit diskutiert. Im vorliegenden Aufsatz werden die Thesen der Schma-lenbach-Arbeitskreise AKEU und AKEIÜ präsentiert. p

Marcus Lutter: Professionalisierung des Auf sichtsratsin: DB 2009, S. 775–779Basierend auf der Darstellung des Wan-dels des Aktienrechts der letzten zehn Jahre wendet sich der Autor den traditio-nellen Aufgaben des Aufsichtsrats zu und beleuchtet diese aus heutiger Sicht. Hier-auf aufbauend folgt die Analyse, wie sich die Entwicklungen auf die Zusammen-setzung und die Arbeit des Aufsichtsrats auswirken. p

Georg Lanfermann / Victoria Röhricht: Pfl ich ten des Prüfungsausschusses nach dem BilMoGin: BB 2009, S. 887– 891Das BilMoG führt eine gesetzliche Rege-lung zur Einrichtung eines Prüfungsaus-schusses ein und konkretisiert in diesem Zusammenhang die Pfl ichten des Prü-fungsausschusses und des Aufsichtsrats. Die Verfasser greifen diese Regelungen auf und geben der Praxis wertvolle Um-setzungstipps. p

Axel von Werder: Wirtschaftskrise und persönliche Managementverantwortung: Sanktionsmechanismen aus betriebswirt-schaftlicher Sichtin: ZIP 2009, S. 1021–1031Während Unternehmer den Folgen ihres Handelns häufi g aufgrund persönlicher Haftung unmittelbar ausgesetzt sind, ist das Topmanagement von Großkonzernen von den Risiken der Unternehmung weit-gehend abgeschirmt. In der Wirtschafts-krise wurde deutlich, dass dies Fehl anreize schaffen kann. In diesem Beitrag wer den betriebswirtschaftliche Mechanismen diskutiert, um entsprechen den An reiz -strukturen entgegenwirken zu können. p

Publikationen

Petra Buck-Heeb: Informationsorganisa-tion im Kapitalmarktrechtin: CCZ 2009, S. 18–25Die Zurechnung von Wissen ist schon im allgemeinen (Zivil-)Recht komplex. Tre-ten als Parteien juristische Personen und Konzerne auf, so potenzieren sich die Pro bleme. Gerade vor dem Hintergrund der Compliance ist die Notwendigkeit einer optimalen Informationsorganisation evident. Bei der Erörterung dieses Pro-blemkreises wird der Schwerpunkt auf das Umfeld des Kapitalmarktrechts ge-legt. p

Wienand Schruff / Winfried Melcher (Hrsg.): Umsetzung der HGB-Moderni-sierungin: DB 2009, Beilage Nr. 5 zu Heft Nr. 23Die nach dem Inkrafttreten des BilMoG aktualisierte Sonderbeilage bietet einen Überblick und ausgewählte kritische Dis-kussionsbeiträge zu den betroffenen The-menbereichen, u. a. zur Bilanzierung selbst geschaffener immaterieller Vermögens-gegenstände und Finanzinstrumente, zu steuerbilanzrechtlichen Auswirkungen und zu den einzelnen Corporate Gover-nance-Implikationen. Hier erläutern die Verfasser u. a. die neuen Offenlegungs-pfl ichten zur Corporate Governance, die Wirksamkeitsüberwachung interner Kon-troll- und Risikomanagementsysteme und die Neuerungen im Hinblick auf die Ab-schlussprüfung und die Einrichtung eines Prüfungsausschusses. p



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audit committee quarterly · quelle: association of certiﬁ ed fraud examiners (acfe), „fraud...

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