aspectos relevantes do negÓcio jurÍdico...
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
CAIO RIOS SILVA
ASPECTOS RELEVANTES DO NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL
BRASILEIRO NUMA ANÁLISE DO ARTIGO 190 DA LEI 13.105, DE 16
DE MARÇO DE 2015
CURITIBA
2016
CAIO RIOS SILVA
ASPECTOS RELEVANTES DO NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL
BRASILEIRO NUMA ANÁLISE DO ARTIGO 190 DA LEI 13.105, DE 16
DE MARÇO DE 2015
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador Professor Mestre Rafael Knorr Lippmann
CURITIBA
2016
TERMO DE APROVAÇÃO
CAIO RIOS SILVA
ASPECTOS RELEVANTES DO NEGÓCIO JURÍDICO POCESSUAL
BRASILEIRO NUMA ANÁLISE DO ARTIGO 190 DA LEI 13.105, DE 16
DE MARÇO DE 2015
Trabalho de conclusão de curso julgado e aprovado para a obtenção do título de Bacharel em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, __ de _______ de 2016.
Bacharelado em Direito Universidade Tuiuti do Paraná
________________________________________________ Prof. Doutor Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias Universidade Tuiuti do Paraná
________________________________________________ Orientador: Professor Mestre Rafael Knorr Lippmann
Universidade Tuiuti do Paraná
________________________________________________ Professor
Universidade
________________________________________________ Professor
Universidade
AGRADECIMENTOS
A Rafael Knorr Lippmann, meu orientador pelas críticas, conversas e
sugestões, sobretudo durante a fase de pesquisa do trabalho, mas não esquecendo
do período em que fui seu aluno - e que pretendo por muitos tempo ainda ser -. Se
no trabalho houver algo bom, divido com ele.
Aos colegas do escritório Wambier & Arruda Alvim Wambier - Advocacia e
Consultoria Jurídica, em que desde o primeiro dia como discente da graduação, me
incluo, faço parte e aprendo cada dia. Em especial, aos grandes amigos Carlos
Alberto Nepomuceno Filho, Rafael Pilch de Matos e a Taíla Caproni Ferreira Fortes,
que se não fosse pela confiança, paciência e por acreditarem no meu trabalho, nada
seria possível.
Aos meus pais.
Finalmente, faço questão de agradecer a todas as pessoas que torceram ou
interessaram por mim, mesmo que de forma anônima ou discreta.
RESUMO
Trata dos aspectos relevantes do negócio jurídico processual brasileiro numa análise do artigo 190 da lei 13.105, de 16 de março de 2015. O estudo surgiu da análise fundamental do instituto dos negócios jurídicos processuais, os quais se aproximam de sistemas diversos ao utilizado atualmente no país, diante dos novos anseios sociais e a busca do próprio indivíduo em solucionar seus problemas, através de métodos diversos, não dispostos em normas centrais. Pretende-se identificar o impacto dos negócios jurídicos processuais no direito brasileiro, apresentando-se alguns pontos controvertidos e traçando seus limites. Foram feitas revisões bibliográficas do tema, análise e coleta de jurisprudência, além da análise do conteúdo de argumentos jurisprudenciais do país. Tais análises permitiram deduzir sobre a importância da discussão e as incertezas que pairam em seu torno e que vêm gerando intensos debates em seus mais diversos pontos, tornando-se com mais predomínio, a evidente necessidade de mudança comportamental que o país deve adquirir para o bom aproveitamento da autonomia que o direito brasileiro vem destinando aos indivíduos. Palavras Chave: Processo civil; Procedimento; Adequação procedimental; Flexibilidade procedimental; Negócio jurídico processual
ABSTRACT It deals with the relevant aspects of the Brazilian legal transaction process on an analysis of Article 190 of law nº 13.105 of 16 march 2015. The study arose from the fundamental analysis of the institute of legal transaction process, which approach different systems to the currently used in the country, before the new social expectations and the search of the individual in solving their problems through various methods, not arranged in the central rules. It is intended to identify the impact of legal transaction process in Brazilian law, presenting some controversial points and tracing its limits. They were made of bibliographical review, analysis and jurisprudence collection, as well as content analysis of jurisprudential arguments country. Such analysis allowed deduce about the importance of the discussion and the uncertainties around it and that have generated intense debate in its various points, becoming more predominant, the obvious need for behavioral change that the country must acquire for good use of autonomy that Brazilian law is intended to individuals. Key-words: Civil process; Procedure; Procedural adequacy; Procedural flexibility; Legal transaction process
ABREVIATURAS
AgAI Agravo Regimental em Agravo de Instrumento
AI Agravo de Instrumento
Ap Apelação
CC Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002)
CDC Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11 de setembro
de 1990)
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
CF/1988 Constituição Federal
CPC/1973 Código de Processo Civil (Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973)
CPC/2015 Código de Processo Civil (Lei 13.105, de 16 de março de 2015)
ENFAM Escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados
EREsp Embargos de Divergência em Recurso Especial
FPPC Fórum Permanente de Processualistas Civis
HC Habeas Corpus
il Ilustríssimo
irdr Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
Min Ministro
Rel Relator
REsp Recurso Especial
RMS Recurso Ordinário em Mandado de Segurança
ss seguintes
STJ Superior Tribunal de Justiça
v.g. verbi gratia
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ............................................................................................... 10
2 SISTEMA JURÍDICO ...................................................................................... 15
2.1 CIVIL LAW ...................................................................................................... 16
2.2 COMMON LAW .............................................................................................. 17
2.3 NEOCONSTITUCIONALISMO E JUSTIÇA DIALÓGICA ................................ 19
3 PROCESSO E PROCEDIMENTO .................................................................. 19
3.1.1 Processo jurisdicional ..................................................................................... 21
3.1.2 Arbitragem ...................................................................................................... 21
3.2 FLEXIBILIZAÇÃO PROCEDIMENTAL ........................................................... 22
3.3 NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E PROCEDIMENTO ....................... 25
4 NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS ..................................................... 29
4.1 TEORIA GEAL DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS ............................................... 31
4.2 O NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL NOS PLANOS DA EXISTÊNCIA,
VALIDADE E EFICÁCIA ................................................................................. 32
4.2.1 Plano da existência ......................................................................................... 33
4.2.2 Plano da validade ........................................................................................... 34
4.2.3 Plano da eficácia ............................................................................................ 37
4.3 NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS TÍPICOS ...................................... 38
4.4 NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS ATÍPICOS .................................... 39
4.5 EFETIVAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS ..................... 41
4.6 PONTOS CONTROVERTIDOS ...................................................................... 42
4.6.1 Vulnerabilidade ............................................................................................... 42
4.6.2 Necessidade da intervenção de advogado ..................................................... 44
4.6.3 Quanto à forma escrita do negócio processual ............................................... 47
4.6.4 Microssistema das demandas em massa (ações coletivas e Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas), da intervenção do amicus curiae e do
sistema de precedentes .................................................................................. 49
4.6.5 Negócio Jurídico processual sobre matéria probatória ................................... 51
4.6.6 É possível negociar recursos? ........................................................................ 52
4.6.7 É possível um negócio jurídico processual na recuperação judicial? ............. 54
4.6.8 Negócio Jurídico processual sobre segredo de justiça ................................... 55
4.6.9 Calendário processual .................................................................................... 56
4.7 LIMITES .......................................................................................................... 58
4.7.1 Defeitos e vícios que tornam nulo ou anuláveis os negócios jurídicos
processuais ..................................................................................................... 59
5 CONCLUSÕES .............................................................................................. 61
REFERÊNCIAS......................................................................................................... 63
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1 INTRODUÇÃO
É preciso substituir um pensamento que isola e separa por um pensamento que distingue e une (MORIN, 1999, p. 81) Não é na resignação, mas na rebeldia em face das injustiças que nos afirmaremos (FREIRE, 2002, p. 31) O sentimento da nação não obedece ao exclusivismo de um interesse: forma-se sob a ação múltipla de interesses diversos, conciliados em um ponto de vista superior (BARBOSA, 1884, p. 217)
Parece claro que o homem em seu estado de natureza, tal como indivíduo
solitário, tão igual a seus semelhantes e como toda natureza viva, um ser
completamente material (BAKUNIN, 1998), em sua unidade, necessita única e
exclusivamente de si próprio para sobreviver e dispensa os anseios que a vida em
sociedade possam lhe proporcionar.
Entretanto, em contato com outro, desejando uma mesma coisa, ao tempo que
é impossível ela ser gozada por ambos, estes criam uma divergência e tornam-se
“inimigos”. Por consequência e visando sobreviver em um ambiente social, o próprio
indivíduo cria a figura autoritária da entidade em que hoje chamamos de Estado,
renunciando até mesmo da própria liberdade para tanto (HOBBES, 1979).
O direito, visto como processo de adaptação social, é cultura, produto da
história, indispensável na luta pelo triunfo da liberdade que o Estado retirou do
particular. É seu papel buscar sanar aquelas divergências do cotidiano, garantindo a
realização integral das aspirações mais íntimas e mais generosas de cada indivíduo,
mantendo a boa relação entre semelhantes.
Para tanto, se utiliza de mecanismos objetivos para solução destes litígios, os
quais, tão ligados à condição humana que, por menores que sejam, ou mais
evoluída for a sociedade em que acontecem, nunca poderão ser evitados.
Por consequência disso que esta destinação feita pelo particular, lhe proibiu a
prática da autotutela e destinou naturalmente para um instrumento a eliminação da
prática da chamada “justiça de mão própria”, v.g., do artigo 3451 do Código Penal e
que deixou claro o monopólio do Estado.
1 Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa (BRASIL, 1940, p. única).
11 A “ação”, como ficou conhecida, sempre foi, de maneira polêmica discutida,
contudo, unanimemente entendida como influenciada por aspectos vividos por cada
época, por cada ordenamento jurídico, além dos valores do Estado e da cultura em
que foram formuladas (MARINONI, 2012).
Atualmente em crise, o Estado favorece os interesses de seus governantes,
corroborando politicamente, de maneira negativa aos interesses de determinadas
classes e como não poderia ser diferente, a ação também sofre em decorrência
disso. A princípio cabe a ele a tarefa de unificar os interesses contraditórios das
diferentes classes sociais, o que por óbvio não é o que vem ocorrendo. Por
consequência dessa má gestão, um difícil processo de “filtragem” ocorre,
privilegiando certos interesses como sendo os mesmos do conjunto social,
desconsiderando as demandas dos outros componentes sociais (ALMEIDA, 1998) e
é, diante disso, que há sempre o questionamento de seu poder, ou da política
implementada, a qual, novamente salienta-se, sempre evidencia seu caráter de
classe.
Parece óbvio que uma ampla participação de toda sociedade, ou seja, de todos
os indivíduos, de todas as classes e de todos os setores sociais é essencial para
mudança desse quadro. Para tanto é preciso coragem. Mikhail Bakunin, ao discutir
em sua obra Deus e o Estado sobre a iniciativa popular e a participação geral na
evolução social se expressa no sentido de que:
Em todo desenvolvimento legítimo ou falso, real ou imaginário, coletivo ou individual, é sempre o primeiro passo que custa, o primeiro ato é o mais difícil. Uma vez ultrapassada a dificuldade, o resto se desenvolve naturalmente, como uma consequência necessária (BAKUNIN. 1998. p. 76).
Atualmente o Brasil passa por uma importante modificação em seu sistema
processual civil.
No ano de 2016 passou a vigorar a lei 13.105, a qual, publicada no dia 17 de
março de 2015, é a primeira a regular matéria referente ao processo após o crivo de
debate intenso no cenário do Estado Democrático instituído no país a partir do final
da década de 1980, com a promulgação da Constituição da República Federativa do
Brasil – CF/1988. Tal código valoriza o consenso e o debate, assim como afirmou a
presidente da república em discurso ao sancioná-lo:
12
O texto chega em muito boa hora, veio substituir um código que tinha mais de 40 anos, daí a importância do desafio que foi respondido. Os textos anteriores eram produzidos durante um período de exceção. Portanto, não tinham uma ampla discussão como este tem agora. Agora, enfim, nós incorporamos ao Processo Civil os princípios contidos na Constituição de 1988. O novo código contribui, assim, decisivamente, para a consolidação do Estado Democrático de Direito (ROUSSEFF, 2015).
Esta é a norma com o mérito de valorizar todas as reformas processuais
anteriores, simplificar todo o procedimento e o mais importante, é uma norma que
prestigia as partes no processo, sem o protagonismo de qualquer dos envolvidos,
incluindo o do órgão julgador, figura representativa do poder do Estado.
Durante sua elaboração, a participação de diversos setores sociais foi crucial
para se chegar ao resultado final que se tem hoje.
Teresa Celina Arruda Alvim e Fredie Didier Júnior, juristas diretamente
atuantes na formação da lei 13.105, afirmam que todos opinaram, criticaram,
sugeriram, concordaram e ajudaram, dentre outros adjetivos, durante a elaboração
dos projetos e surpreendentemente, o consenso prevaleceu. Para eles, se
conseguiu elaborar um código “sem sotaque” (ALVIM, 2014, p. única), formulado de
forma totalmente pública.
Em sua essência, características de países anglo-saxônicos, com origens
estruturadas na Common Law2 banham tal regramento, o que demonstra o interesse
natural do país em melhorar seu ordenamento jurídico, diante da mudança
paradigmática proporcionada pela CF/1988, ensejando o aperfeiçoamento do Estado
Democrático de Direito e o cumprimento dos princípios lançados pela Carta Magna,
inspirando-se em aspectos positivos experimentados em outros países.
Mas a grande inovação deste código consiste na criação de modalidade de
procedimento, a qual, já entendida e classificada por alguns como sendo
especialíssima, deriva de negócios jurídicos processuais convencionados entre
partes litigantes de um processo, de modo bilateral e no plano contratual (BASÍLIO,
2016), sem intervenção do magistrado, ou ainda, pelo acordo destas, ocorrido em
juízo.
Ao resolverem consensualmente seus conflitos, as partes têm um envolvimento
muito maior com a tomada de decisão.
2 Superficialmente, tendo em vista que esta questão será retomada à diante, Common Law é a estrutura mais utilizada por países de origem anglo-saxônica como Estados Unidos e Inglaterra, onde o direito se baseia mais na Jurisprudência que no texto da lei, ou seja, se baseia mais nas decisões judiciais.
13 Tal inovação, trazida no artigo 190, autoriza que,
Versando o processo sobre direitos que admitam auto composição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único: De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. (BRASIL, 2015, p. única).
Ou seja, além de convenções tipificadas na lei, que já podiam ser constatadas
no antigo código - a exemplo da possibilidade de realização de acordo de eleição de
foro, da realização de acordo para retirar dos autos o documento cuja falsidade foi
arguida, ou mesmo da convenção de arbitragem ou da transação judicial, dentre
outros 30 negócios jurídicos processuais tipificados (CUNHA, 2015) -, com esta nova
regra, as partes podem dispor sobre seu próprio processo, à livre convenção
(quando realizados de modo bilateral), onde aparentemente podem estabelecer de
comum acordo, qualquer modificação a que acreditam seja interessante para
mitigação de seus próprios conflitos e que deverão ser observados no processo por
todos, seja pela parte, seja o próprio julgador, como sendo a própria disposição
legal (KERN, 2015).
Ao que tudo indica, pela análise do instituto nuclear dos negócios jurídicos
processuais, o que vem ocorrendo é a aproximação a sistemas políticos diversos ao
instituído atualmente, em consonância com todos os anseios do país. Alfredo José
Ribeiro Gaspar, advogado e jurista português, em texto publicado na revista A Ideia,
já em meados de da década de 1980, especulava sobre duas realidades de fato
sobre o indivíduo e sobre um ramo do direito em sentido objetivo, que tem o
costume libertário a definir as soluções de composição amigável ou contenciosa das
situações de conflito: i) a de que os indivíduos vivem em sociedade e; ii) a de que as
suas condutas atualmente vem se organizando em um dado sentido, como no
sistema anárquico, para a satisfação das necessidades e das aspirações próprias de
cada um. “Ou, se se quiser, e por outras palavras: o único direito que pode ser
cumprido na anarquia é aquele que é fixado pelos próprios indivíduos” (GASPAR.
1986, p. 23).
Ainda, concluindo sobre o tema, o jurista justifica que o processo que melhor se
desenha nesses moldes - e que, aliás, na época já tinha início seu ensaio -, é o da
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chamada arbitragem, que consiste nas partes designarem os próprios julgadores
(árbitros) de seus conflitos, e cuja decisão se comprometem a aceitar (GASPAR.
1986), evidenciando uma perspectiva muito mais democrática durante o processo,
não apenas unilateral, imposta pelo Estado (ANDRADE, 2011), mas sim pela
intervenção de árbitros escolhidos pelas próprias partes.
Isso fez com que o legislador, ao elaborar a nova codificação processual no
país, utilizasse de mecanismos que o autorizam o cidadão a dispor sobre as regras
que o envolvem.
Como já é possível perceber, ao se aproximar de sistemas baseados em
acontecimentos do cotidiano, o cidadão retira da mão do Estado o poder central de
julgamento dos conflitos e se torna muito mais atuante e participativo nas decisões.
Isso é constatado pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Teori Zavascki, ao
discutir em palestra proferida no XVIII Congresso Internacional de Direito
Constitucional, o qual explana que “o país caminha a passos largos para o Common
Law” (ZAVASCKI, 2015), ou seja, cada vez mais a estrutura jurisdicional do Brasil dá
importância aos acontecimentos práticos ocorridos na sociedade.
De todo modo, escrever sobre algo novo é delicadíssimo e os negócios
jurídicos processuais, como mecanismo colocado pelo novo código de processo
civil, pode sim ser considerado como algo novo no sistema jurídico do país, mesmo
que, salvo as devidas proporções, os códigos Buzaid3 e o código de 19394, como
dito, já o contemplavam. Para tanto, estudar essa mudança de ótica (SPIRITO,
2015) e os impactos que os negócios jurídicos processuais podem gerar na
sociedade, que sim, serão consequências enormes e que certamente
proporcionaram frutos consideráveis na cultura processual de todo o Brasil, é de
suma importância.
3 Alfredo Buzaid foi um advogado, professor e jurista, ocupante do cargo de Ministro da Justiça entre os anos de 1969 a 1974, durante o período do governo do presidente Emílio Garrastazu Médici. Ocupante também do cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, entre os anos de 1982 a 1984, foi um dos principais juristas diretamente atuantes durante a formação da lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973, que vigeu até 17 de março de 2016 e que versava sobre o código de processo civil brasileiro. Seu nome é geralmente ligado a tal lei por este motivo. 4 Lei 1.608 de 18 de setembro de 1939, que foi a primeira a ordenar o processo civil no país de maneira unificada, diante da ineficiência da divisão de competências legislativas sobre a matéria entre União e Estados Membros. Essa competência foi atribuída pela Constituição Federal de 1934.
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2 SISTEMA JURÍDICO
Facilmente hoje no país, nos deparamos com decisões ruins do poder
judiciário, jurisprudências conflitantes que, não raramente, simplesmente ignoram
fatos já decididos nos Tribunais Superiores, além de juízes que agem com
discricionariedade ou que não evitam solipsismos5, indo na contramão de uma
eficiente prestação jurisdicional e que garanta segurança jurídica, ainda que
revestidas de boas intenções. Afinal, como dito por Agostinho Ramalho Marques
Neto: “quem nos salva da bondade dos bons? ” (MARQUES NETO, 1994, p. 30).
Para que o justo prevaleça, exatamente o contrário é o que deve preferir, onde,
com ajuda mútua de todos os envolvidos na movimentação jurisdicional, eficiente e
em coerência entre si e com as normas, garante a segurança jurídica e mantém o
sistema jurídico como um todo, sólido.
Norberto Bobbio, ao construir sua Teoria do Ordenamento Jurídico, busca
entender o sistema jurídico. Nela, entende o sistema como sendo uma interligação
das normas, as quais apresentam uma relação coerente entre si e adequadas ao
lugar a que são praticadas. Assim explica o autor:
Entendemos por "sistema" uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Para que se possa falar de uma ordem, é necessário que os entes que a constituem não estejam somente em relacionamento com o todo, mas também num relacionamento de coerência entre si [grifo nosso]. Quando nos perguntamos se um ordenamento jurídico constitui um sistema, nos perguntamos se as normas que o compõem estão num relacionamento de coerência entre si, e em que condições é possível essa relação (BOBBIO, 1995, p. 70).
Neste sentido, é evidente a necessidade de se observar o direito como
sistema, como um conjunto de pressupostos ordenados, cujos elementos são
essenciais para seu o bom funcionamento social.
5 Concepção filosófica de que, além de nós, só existem as nossas experiências.
No direito brasileiro, a questão foi alvo de discussão pelo jurista Lênio Luiz Streck, o qual, em sua obra Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica, ao questionar o porquê deveríamos depender de juízos subjetivistas para a concretização dos ideais constitucionais, tem em mente a tese de que as decisões judiciais não devem ser tomadas a partir de critérios pessoais, isto é, a partir da consciência psicologista.
Para ele, “o juiz não pode julgar conforme sua ‘vontade” (STRECK, 2013, p. 117). Partindo dessa premissa, evitaremos decisões do tipo proferida no Embargos de Divergência em Recurso Especial - EREsp nº 279.889, a qual exemplifica tal prática no sistema jurídico brasileiro: “Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. [...] Decido, porém, conforme minha consciência” (BRASIL, 2002, p. 12).
16 E a partir desse cenário, é possível perceber como entendimentos do Poder
Judiciário nacional, muitas vezes podem ser absurdamente conflitantes,
impossibilitando a consagração, a força da segurança jurídica, a qual depende das
decisões judiciais, para que possa produzir efeitos consistentes e harmônicos com
os seus objetivos (DELGADO, 2016).
Historicamente o Estado Brasileiro, culminou nesse cenário, devido suas
circunstancias políticas e culturais, o qual adotou o modelo de tradições jurídicas
baseados em códigos, ou seja, leis escritas devidamente aprovadas pelo poder
Legislativo e Executivo, ambos, braços do comentado falido Estado.
2.1 CIVIL LAW
O civil law, sistema jurídico adotado no Brasil, utiliza como fonte primária para
formação de seu direito, normas escritas e genéricas, promulgadas e sancionadas
pelo Estado, para regulação das condutas humanas e do Poder Judiciário, que, por
sua vez, utiliza delas como fundamento para julgar os casos concretos.
Partindo da premissa que o direito se constitui como um sistema que se utiliza
da linguagem como meio necessário à comunicação da conduta que pretende
regular, cumprindo ao seu cientista, atribuir sentido ao que o legislador utilizou
quando da edificação dos enunciados que compõem o direito positivo, interpretando
o direito e aplicando-o ao caso concreto (CARVALHO, 2008), é possível asseverar,
corroborando com o entendimento de Thomas da Rosa Bustamante, que
O poder de criação do Direito reconhecido pelo Positivismo aos juízes levou a uma abordagem muito estreita dos precedentes judiciais. Já que os juízes não encontravam limites ao seu poder de criação normativa, tornou-se necessário interpretar as regras jurisprudenciais de modo estrito (BUSTAMENTE, 2015, p. 253)
É exatamente aí, afirma Luiz Guilherme Marinoni, que surge o brutal problema
do nosso tempo.
O sistema brasileiro – baseado no civil law, não havia se dado conta de que
esta forma de poder judicial coloca em risco a coerência da ordem jurídica, a
segurança e a igualdade, valores fundamentais em qualquer Estado de Direito
(MARINONI, 2012).
17
2.2 COMMON LAW
Por outro lado, o common law pode ser descrito como um sistema jurídico
fragmentado, não codificado e enraizado profundamente na tradição, cuja principal
fonte é o costume, reconhecido pelos órgãos com autoridade para dizer e interpretar
o direito.
Nele, a submissão aos fatos ocorridos na sociedade, sem, a princípio, ocorrer a
intervenção negativa do Estado - dado que esta não acrescenta utilidades, mas sim
restringe a autonomia dos particulares, sem realização de mudanças, o Estado
recua a respeito dos atos de interesse particular –, propiciou o julgamento pelos
países que adotaram tal sistemática, muito mais adequado aos próprios anseios de
cada qual, o que ensejou o aperfeiçoamento do Estado Democrático de Direito, tão
objetivado por grande parte dos Estados mundiais.
O que se percebe é a aspiração à solução de conflitos consubstanciada na
atuação ativa das partes pertencentes a esse sistema, o que resgata mudanças
positivas através de políticas eficazes para toda a população. Os resultados disso
são que as decisões prolatadas no common law tornam-se muito mais estáveis e
seguras, ao contrário do que ocorre no civil law, onde variam constantemente de
acordo com o sentido atribuído à Lei.
A teoria dos precedentes judiciais, atualmente encampada pelo CPC/2015,
pretende a aproximação do common law (que como visto, vê na jurisprudência as
premissas para resolução do conflito) com o civil law (cujas decisões são baseadas
no construtivismo lógico-semântico normativo, isto é, cabe ao “juiz” dizer e
interpretar o direito escrito), de forma a impor a força dos precedentes como
estabilizador da coerência que deve haver nas decisões judiciais e a perpetuação da
ratio decidendi.
Ressalva-se que somente desvencilhando do modelo cartesiano, reducionista e
simplificador (SILVA, 2016), o qual, por sua vez, utiliza exclusivamente o
construtivismo lógico-semântico, em desprezo aos precedentes existentes,
encontraremos soluções mais adequadas aos problemas atuais e alcançaremos a
almejada segurança jurídica.
Os precedentes judiciais, ou seja, as decisões estabelecidas pelos tribunais,
têm o objetivo crucial de determinar comportamentos com base nas premissas
formadas pelos próprios Tribunais em próprias suas decisões, de forma a permitir
18
que a sociedade saiba como determinado assunto será julgado pelo Poder
Judiciário.
No entanto, como percebem Luiz Roberto Peroba e Rodrigo Martone, em artigo
publicado na revista Valor Econômico, no ano de 2012:
O que se verifica atualmente no Brasil é a constante alteração das decisões dos tribunais, sem qualquer justificativa ou preocupação com a mensagem que é transmitida para a sociedade, o que causa a sensação de insegurança jurídica (MARTONE, 2012, p. única)
E como já salientado anteriormente, mas sempre boa a lembrança, essa
“plurissignificação do texto da lei” (MARINONI, 2010, p. 149) proporcionada pelo civil
law, gera desconfiança e propicia entendimentos conflitantes, sendo o respeito aos
precedentes, portanto, uma condição sine qua non à manutenção de uma ordem
jurídica coesa e que privilegia a segurança jurídica e certeza do direito.
Contudo, importante mencionar neste ponto, que a adoção dos precedentes
judiciais não significa o engessamento da dinâmica do direito, muito menos importa
em abandono da interpretação ou da força criativa dos Magistrados e Tribunais no
julgamento da lide, pois o precedente vigente pode ser superado, caso novos
argumentos, sólidos e relevantes, apontem para a necessidade de um novo
precedente, mais adequado à resolução de determinado conflito.
A respeito da aplicação dos precedentes, ao que tudo indica, é que a legislação
brasileira parece começar a flertar com o que pretende o common law, abandonando
aos poucos o protagonismo que exerce a figura do Juiz enquanto intérprete da
vontade do legislador. Isso fica ainda mais evidente com o CPC/2015 que entrou em
vigor em março de 2016, o qual prescreveu no seu artigo 9266 que as decisões
judiciais deverão ser estáveis e coerentes.
Com o que foi até aqui exposto, já é possível perceber que com a aproximação
desses sistemas (common law e civil law), o cidadão ganha força e retira da mão do
Estado o poder principal de julgamento dos conflitos, se tornando muito mais atuante
e participativo nas decisões a que possam ser absorvidas por ele e pela sociedade
em que se insere, observando circunstâncias fáticas dos precedentes.
6 Artigo 926: Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. [...] §2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.
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2.3 NEOCONSTITUCIONALISMO E JUSTIÇA DIALÓGICA
Contraditório efetivo, decisões formadas em argumentos racionais e que
valorizam os argumentos das partes, dentre outras orientações de comportamento
do Estado (grande parte de caráter participativo), são exemplos do que atualmente é
a chamada justiça dialógica, a qual difere das interações de poder em que
predominam estas relações e o peso da estrutura social desigual.
Tais premissas, criam condições materiais para o debate e consolidação do
estado democrático de direito, que faça valer a democracia participativa, por
intermédio da efetivação dos direitos fundamentais. No Brasil, o instituto do amicus
curiae, por exemplo, que ainda de maneira tímida é utilizado, porém que claramente
demonstra o caminhar em direção às práticas dialógicas, considera tal ideia de
democracia como inspiração para a necessidade de que as decisões do judiciário
espelhem a vontade da sociedade e estejam de acordo com os valores por esta
adotados (ALVIM, 2015).
Fora o citado, porém que do mesmo modo é instrumento hábil às aspirações
reformistas e transformadoras vividas no atual novo período constitucional, o
instituto alvo do presente trabalho também serve de norte capaz de orientar as
necessárias mudanças sociais, as aspirações de hoje e os objetivos de caráter
dialógicos. Todavia, “as aspirações reformistas começam pela educação dos
cidadãos, os quais precisam compreender, criticamente, a sociedade e os possíveis
mecanismos para a sua transformação” (CAMBI, 2016, p. 27).
3 PROCESSO E PROCEDIMENTO
As formalidades da justiça são necessárias à liberdade (MONTESQUIEU, 1973, p. 29) A forma é inimiga jurada do arbítrio e irmã gêmea da liberdade (JHERING, 1934, p.164) Processo e liberdade convivem (DIDIER JÚNIOR, 2015 a, p. 21)
Para buscar a solução de seus conflitos, indivíduos sempre se utilizaram de
métodos, meios pelos quais, a paz era o objetivo. Seja exercendo a chamada
“justiça de mão própria”, onde o indivíduo, muitas vezes à força, retomava
20
determinada situação a um momento anterior ao litigio, seja através de negociação,
onde se discutia sobre o conflito, buscando sua solução.
Ao negociar sobre o problema, pelo menos a violência era algo que as partes
comumente não se valiam e, por vezes, amparavam-se, em mediadores, que
discutiam o tema e auxiliavam na solução do problema. A princípio, esta negociação
era exercida simplesmente por indivíduos. Pessoas pelas quais tinham problemas e
por elas mesmas, o resolviam.
Contudo, por algum motivo ao criar o Estado, figura semelhante ao próprio
indivíduo, este renunciou sua liberdade negocial, que, porém, ainda assim, “estão
submetidas ao poder jurisdicional, dele não podendo escapar” (MARINONI, 2011, p.
399), da solução de alguns destes conflitos, ou mesmo na elaboração das regras
que regerão o método que os soluciona.
Para tanto, burocratizou atos, sistematizando-os e coordenando-os, que por
sua vez, constituíram um procedimento. E ainda, ao organizá-los visando um fim,
criou o processo, o qual possibilitou o exercício do contraditório (WAMBIER, 2016).
Proporcionando o contraditório, contudo, além de direitos, este método de
solução de conflitos gera deveres aos envolvidos.
Os litigantes ganham segurança ao terem analisados de maneira sistemática
seu problema, contudo recebem ônus, que devem ser respeitados, para o saudável
desenvolver do sistema. Fora as partes, também o agente que comanda os
mecanismos pelos quais se desenvolvem os processos diante dos órgãos da
jurisdição, passa a ter não só poderes, mas também deveres relacionados aos
direitos conferidos aos participantes (WAMBIER, 2016), o que, por sua vez, formula-
se uma espécie de relação jurídica entre os envolvidos do processo.
Ao debater sobre o tema, o professor Luiz Rodrigues Wambier, até mesmo
elabora um esquema, no qual explica que “processo = procedimento + relação
jurídica processual” (WAMBIER, 2016, p. 264).
Por sua vez, nas lições de Cândido Rangel Dinamarco, há três acepções
distintas acerca do vocábulo processo, sendo uma delas, muito bem colocada para
exata compreensão do presente trabalho. Para ele,
processo é um sistema de técnicas instaladas no plano do direito [sem grifo no original], coordenadas por uma ciência específica e destinadas a pacificar pessoas ou grupos de pessoas envolvidos em conflitos jurídicos (conflitos que comportam solução segundo regas do direito) (DINAMARCO, 2009, p. 23).
21
Complementando, nas palavras do professor Fredie Didier Junior:
O processo é um conjunto de atos teleológicamente organizados para a prática de um ato final, a decisão. Normalmente, são esses atos que compõem o processo aqueles designados como atos processuais [sem grifo no original] (DIDIER JÚNIOR, 2015, p. 372).
Quando utilizado diretamente pelo Estado, ou seja, exercido por uma
jurisdição, pelo legislativo, ou mesmo no âmbito administrativa pelo poder executivo
deste, a exemplo dos procedimentos disciplinares, ou licitatórios (WAMBIER, 2016),
o processo toma ares públicos e reflete no perfil da sociedade. Quando não, ou seja,
exercido por exemplo, por clubes, sociedades, organismos internacionais, etc, o
processo resolve problemas de microuniversos específicos.
Importante é que o método (processo), proporciona a discussão entre os
envolvidos, e a técnica (procedimentos) diminui a demora que a falta de uma técnica
ocasionaria à solução de um conflito, além de minimizar riscos e esforços (SOARES,
2015), ou seja, a “técnica destina eficiência ao método” (SOARES, 2015, p. 205).
3.1.1 Processo jurisdicional
Na hipótese em questão, o processo se reporta a uma das três funções do
Estado, a qual é quem busca a solução dos conflitos, e que mantém a paz social,
atingindo o mérito do Estado, através do cumprimento de sua missão, que é atender
ao interesse público (SOARES, 2015). O poder judiciário, instituição que
exerce/executa esta função, é quem, através do juiz, aplica a vontade concreta das
regras (leis, códigos, normas, etc).
Por sua vez, estas regras foram elaboradas e executadas pelas duas outras
instituições (poder executivo e poder legislativo), que exercem funções do já
comentado falido Estado, o que, por óbvio, já demonstra seu caráter de parcialidade.
3.1.2 Arbitragem
Diz-se que a arbitragem é meio alternativo de solução de controvérsias,
tomando-se como referência o processo estatal.
22 Contudo, pelo fato de ser fruto de livre escolha das partes interessadas, no
exercício de sua autonomia de vontade, as quais pactuam num conflito (ou conjunto
de conflitos, ou futuro conflito) que irá ser julgado por um terceiro imparcial, alheio à
esfera estatal, que atuará segundo as normas do devido processo legal (WAMBIER,
2016) e que não raras vezes detém conhecimento muito mais adequado ao litígio a
que o próprio juiz togado, este é que deve ser considerado como método primeiro
para solução de conflitos, não perdendo de vista o princípio constitucional da
inafastabilidade do controle jurisdicional, estabelecido no inciso nº XXXV do artigo
5º7 da CF/1988.
Certamente esse pensamento banhou o legislador, por exemplo, no momento
de elaboração da lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1996 (com alterações pela lei
13.129/2015), que dispõe sobre a arbitragem.
Fato é que “a arbitragem foi a fonte de inspiração – ou fator de incentivo – para
o legislador instituir essa possibilidade de ampla formatação voluntária do processo
judicial” (TALAMINI, 2016, p. 3) para criação dos negócios jurídicos processuais,
v.g., artigo 190 do CPC/2015, no novo codex que dita as regras do processo estatal
jurisdicional, vigente desde o presente ano. Ora,
se as partes podem até mesmo retirar do Judiciário a solução de um conflito, atribuindo-a a um juiz privado em um processo delineado pela vontade delas, não há porque impedi-las de optar por manter a solução do conflito perante o juiz estatal, mas em um procedimento e (ou) processo também por elas redesenhado (TALAMINI, 2015, p. 3).
Vale lembrar que a arbitragem é, dentre as modalidades extrajudiciais de
solução de conflitos, a que mais se aproxima, em suas características, da jurisdição
estatal (WAMBIER, 2016) e que, devido a autonomia das partes, a que melhor
elimina o caráter totalitarista do Estado.
3.2 FLEXIBILIZAÇÃO PROCEDIMENTAL
De tudo visto até então, compreensível que processo não existe sem
procedimento.
7 Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; [...].
23 Além disso, que muito embora o ordenamento jurídico brasileiro tenha adotado
o princípio da liberdade das formas, onde os atos e os termos processuais
independem de forma determinada, v.g., nos moldes estabelecidos pelo artigo 1888,
do CPC/2015 (salvo, como ressalva o próprio artigo, hipótese expressa da lei). De
todo modo importante é que as normas de direito processual, como regra, são de
ordem pública e cogentes (WAMBIER, 2016, p. 48), especialmente se tratantes de
prazos, sendo sua disposição autorizada na mais restrita exceção, o que
garante segurança e a previsibilidade do sistema, tendo em vista que, por meio
delas, o Estado realiza coativamente a atividade que deveria ter sido exercida de
maneira pacífica e espontânea (THEODORO JÚNIOR, 2016).
O STJ, ressaltando a importância da rigidez procedimental ao julgar o Recurso
Ordinário em Mandado de Segurança - RMS nº 8.005, firmou entendimento que o
formalismo moderado dos procedimentos tem por objetivo gerar segurança e
previsibilidade, sendo dever somente nessa medida, ser preservadas. Eis a ementa
do acórdão:
ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL - FISCAL DE TRIBUTOS - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR- EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DO RELATÓRIO FINAL- NULIDADE DO PROCESSO - NÃO OCORRÊNCIA- PRESCRIÇÃO PUNITIVA AFASTADA- CONJUGAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. 1. O princípio da instrumentalidade das formas, no âmbito administrativo, veda o raciocínio simplista e exageradamente positivista. A solução está no formalismo moderado, afinal as formas têm por objetivo gerar segurança e previsibilidade e só nesta medida devem ser preservadas [sem grifo no original]. A liberdade absoluta impossibilitaria a sequência natural do processo. Sem regras estabelecidas para o tempo, o lugar e o modo de sua prática. Com isso, o processo jamais chegaria ao fim. A garantia da correta outorga da tutela jurisdicional está, precisamente, no conhecimento prévio do caminho a ser percorrido por aquele que busca a solução para uma situação conflituosa [sem grifo no original]. Neste raciocínio, resta evidenciada a preocupação com os resultados e não com formas pré-estabelecidas e engessadas com o passar dos tempos. 2. Neste contexto, despicienda a tentativa de anular todo o processo com base na existência de nulidade tida como insanável. A dilação do prazo para entrega do relatório final em um dia, se deu por conta da complexidade do processo em testilha, oportunidade em que devem ser conjugados os principais da razoabilidade e instrumentalidade das formas. 3. Ademais, restando afastada a prescrição punitiva, não há que se falar em nulidade do processo administrativo, afinal "a extrapolação do prazo para a conclusão do processo administrativo não gera qualquer
8 Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.
24
consequência para a validade do mesmo, podendo importar, porém, em responsabilidade administrativa para os membros da comissão". Precedentes (RMS 6.757- PR; RMS 10.464- MT: RMS 455- BA e RMS 7.791- MG). (STJ. RMS nº 8.005. Relator Ministro Gilson Dipp da 5ª turma. j. 06/04/2000 e publicado no DJ. de 02/05/2000)
Exatamente pelo fato de o processo ser desenvolvido por atos presos e não
espontâneos, senão regrados e organizados em preceitos predeterminados, que
reduzem a opção de comportamento de cada um dos sujeitos do processo, ao que
tudo indica, o que se busca é evitar “situações de extrema complexidade que geraria
incertezas e faria perigar a própria integralidade dos direitos e obrigações da ordem
substancial e a fidelidade do processo aos seus objetivos” (DINAMARCO, 2005, p.
220), em outras palavras, “o formalismo processual contém, portanto, a própria ideia
do processo como organização da desordem, emprestando previsibilidade a todo o
procedimento” (OLIVEIRA, 2006, p. 8).
Contudo, pode acontecer, sendo esse o âmago do problema, que tal
formalismo, pelo seu poder organizador, ordenador e disciplinador, em vez de
concorrer para realização do direito, o aniquila, ou ainda, determina um
retardamento irrazoável da solução do litígio, transformando-se em seu contrário
(OLIVEIRA, 2006), e
exatamente por isto “a experiência aconselha mudá-la quando sua utilização torna estéril e disciplina os fins do processo”. Sendo as regras de procedimento preestabelecidas como garantia, estas normas não podem “substantivar-se, quer dizer, converter-se em um fim próprio por si mesmo. Isso conduz ao formalismo, defeito que deve ser firmemente rechaçado por converter em fim o que não é mais do que um meio” (MENDEZ, 1986, p. 340 apud GAJARDONI, 2007, p. 100).
De qualquer forma, as normas de procedimentos submetem a disciplina do
processo, as quais são técnicas e que são concebidas em função de sua utilidade
para o processo (GAJARDONI, 2007), que de maneira ampla, investe-se para
indicar as fronteiras para o começo e o fim do processo (OLIVEIRA, 2006).
Em conclusão, mostra-se necessário a condução mais aberta das atitudes do
sistema brasileiro, “talvez uma mudança de mentalidade” (OLIVEIRA, 2006, p. 31),
que, tendo por base, como dito, a adoção do princípio da liberdade das formas,
superaríamos a problemática gerada pela antinomia entre justiça e o formalismo
concreto, considerando como válido todo ato se, realizado de qualquer modo, lhe
25
alcançar a finalidade (v.g. artigos 188 e 277, do CPC/2015), dando sentido ao
direito moderno e ao processo, precisamente por sua natureza instrumental.
De todo modo, perceptível é que “o direito brasileiro vem caminhando a passos
largos em direção à ampla tutela aos sujeitos ou grupos titulares de direitos
supraindividuais” (DINAMARCO, 2005, p. 343) sendo que, o artigo 190 do CPC/2015
autoriza a modificação do procedimento e não a criação do mesmo! Existe a
ideia sim de uma liberdade vigiada.
3.3 NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E PROCEDIMENTO
O CPC/2015, permeado por inovações principiológicas, busca trazer ao
processo uma maior cooperação entre os litigantes, a exemplo de seu 6º artigo, que
orienta: “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se
obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva” (BRASIL, 2015, p.
única), o que prestigia a efetiva tutela jurisdicional, com ampla participação dos
sujeitos processuais, desde o início até ao final da atividade jurisdicional (BUENO,
2015).
Contudo, ao contrário do que se possa entender inicialmente, tal cooperação
ainda preserva o sistema adversarial e dialético no processo. Porém, na medida do
possível, e sempre à égide da lei, o que há de novo é que devem os envolvidos na
lide (tais sejam, as partes entre si, e o juiz para com estas), evitar situações de
dúvida, de incertezas, ou mesmo que inseguranças permaneçam, devendo estes
sempre buscar a solução do litígio, de tal forma que questões necessárias ao
deslinde da demanda sejam simplificadas (CARDOSO, 2016).
A exemplo do que pretende, é a oportunidade prevista pelo artigo 471 do
CPC/2015, o qual orienta que:
As partes podem, de comum acordo, escolher o perito, indicando-o mediante requerimento, desde que: I - sejam plenamente capazes; II - a causa possa ser resolvida por autocomposição. §1º: As partes, ao escolher o perito, já devem indicar os respectivos [sem grifo no original] assistentes técnicos para acompanhar a realização da perícia, que se realizará em data e local previamente anunciados. §2º: O perito e os assistentes técnicos devem entregar, respectivamente, laudo e pareceres em prazo fixado pelo juiz. §3º: A perícia consensual substitui, para todos os efeitos [sem grifo no original], a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz (BRASIL, 2015, p. única).
26
Ou mesmo, v.g., artigo 321, em que fica demonstrada a cooperação a que o
juiz deve exercer:
O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado [sem grifo no original]. Parágrafo único: Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial (BRASIL, 2015, p. única).
A partir disso é possível perceber que “o princípio da cooperação é a
institucionalização do ‘bom senso’, tendo como meta a resolução justa do litígio”
(CARDOSO, 2016, p. única).
Essencialmente o direito processual civil é constituído de normas classificadas
como de direito público (REDONDO, 2015), que regulam a atividade e funções entre
o Estado e particulares, onde o juiz (figura representativa do Estado), “munido de um
plexo de poderes e deveres (inclusive, de conformação constitucional), exerce sua
pública função jurisdicional” (ATAÍDE JÚNIOR, 2015, p. 415). Por esse motivo,
muitos dirão que particulares, “dotados de poderes para promover adaptações no
procedimento” (REDONDO, 2015. P. 272), não podem, no direito brasileiro, firmar
pactos entre si, razão pela qual, a ideia de que negócios jurídicos possam dispor
sobre regras de processo ou procedimento, possa vir a ser sustentada.
Ocorre que a disposição sobre a matéria processual já ocorria no CPC/1973, o
qual previa, tipicamente, negócios jurídicos processuais. Já nele, entendem alguns
autores (CAPONI, 2010), o respeito à autonomia da vontade no processo existia.
A autonomia da vontade, ou autorregramento da vontade no processo é outro
ponto de destaque a ser considerado como a inovação nesse novo ditame, já tido
como princípio que permeia a nova lei, mesmo que, como comentado, não seja
propriamente uma inovação (ATAÍDE JÚNIOR, 2015).
Fato é que verdadeiramente houve um rompimento com o código anterior, em
que o CPC/2015, especificamente no artigo 190, estabeleceu uma cláusula geral
que autoriza a realização de negócios jurídicos no processo pelas partes (SPIRITO,
2015), porém com uma liberdade quase que ilimitada para o exercício do poder de
27
autorregramento durante o processo, afastando assim, a ótica do Nanny State9 e
garantindo, por consequência, o saudável e eficiente devido processo legal.
Outrossim, “atribui-se ampla liberdade às partes para, em comum acordo,
modularem o processo judicial, ajustando-o às suas necessidades e expectativas
concretas” (TALAMINI, 2015, p. 3).
Ao tratar sobre o tema, o professor Fredie Didier Júnior, reafirma concepções
trazidas pelo professor Robson Renault Godinho em sua tese de doutoramento, a
respeito da liberdade a que o direito processual brasileiro passa na atualidade,
criticando a visão negativa a que alguns têm, sobre a maior participação das partes
no processo, vejamos:
É curioso, e um tanto contraditório, como processualistas estufam o peito para falar em democratização do processo, defendendo técnicas de facilitação do acesso à justiça, p. ex., e, simultaneamente, ignoram o papel da liberdade, pilar da democracia, no processo. Discurso que afasta a liberdade do ambiente processual tem ranço autoritário. Processo e liberdade convivem. Liberdade não é nem pode ser palavra maldita na Ciência do Direito Processual e no próprio Direito Processual Civil” [sem grifo no original] (DIDIER JÚNIOR, 2015 a, p. 21). A autonomia privada – não é exagerado afirmar – vem recebendo no processo civil estatal uma intolerância automática, uma resistência irrefletida ou uma indiferença constante, como se, ao iniciar o processo, as partes renunciassem à liberdade jurídica [sem grifo no original] (GODINHO, 2013, p. 66). Isso demonstra que um discurso de efetividade do processo pode significar, na verdade, uma ditadura mal disfarçada, inaugurando uma nova ‘fase’ da ciência processual, em que o processo deixa de ser coisa das partes e praticamente passa a ser uma coisa sem partes” [sem grifo no original] (GODINHO, 2013, p. 205).
A cooperação trazida pelo artigo 6º, caracteriza-se exatamente por harmonizar
os tensos papéis das partes e do juiz, resguardando a liberdade individual e o
exercício do poder pelo Estado, assim como o próprio artigo 190.
“Não se propõe uma omissão judicial, mas, sim, um retorno das partes ao
processo” (GODINHO, 2013, p. 205).
Em suma,
um processo que limite injustificadamente o exercício da liberdade não pode ser considerado um processo devido. Um processo jurisdicional hostil ao
9 Expressão que se refere a iniciativas do Estado a respeito do bem estar social, protecionismo, intervencionismo econômico e políticas regulatórias, que vão se tornando práticas burocráticas comuns da centralização que o Estado realiza em torno de si.
28
exercício da liberdade não é um processo devido, nos termos da Constituição brasileira” (DIDIER JÚNIOR, 2015 a, p. 21).
Correlato à isto, a importância dada ao mundo fático, em detrimento ao literário,
é outra característica da nova lei processual brasileira.
Os precedentes, suporte fático a que os tribunais devem ater-se ao
uniformizarem sua jurisprudência, mantendo-a estável, íntegra e coerente, v.g., §2º
do artigo 926 do CPC/2015, referem-se aos fatos ocorridos no seio da sociedade e
que, evidenciando elevada importância à mesma. Tais fatos, que não
necessariamente são idênticos, devem guardar, entre si, identidade suficiente para
reclamar do sistema como um todo, uma mesma solução (ALVIM, 2015).
Isso evidencia a necessidade de que as decisões judiciais devem ser coerentes
e seguras. Para tanto, reitera-se, devem ser estáveis, apresentar continuidade e
devém ser previsíveis (MARINONI, 2010), constituindo valor moral imprescindível
para o desenvolvimento do homem, assegurando uma segurança de expectativas
jurídicas e a garantia do cidadão contra interferências arbitrárias por parte do
governo e de seus agentes (MACCORMICK, 2010). “O mínimo que o cidadão pode
esperar, num Estado de Direito, é o respeito à confiança gerada pelos atos e
decisões do Poder Público. Daí, aliás, a simbiose entre os princípios da segurança e
da confiança” (MARINONI, 2010, p. 03). Com isso, percebe-se que apenas o
sistema que privilegia os precedentes pode garantir a coerência do direito, a
previsibilidade e a igualdade (MARINONI, 2010).
Como já é possível perceber, atualmente o direito de maneira geral, não só o
que se refere ao processo, se aproximou muito da sociedade, “a fim de trabalhar
para atender às necessidades sociais não mais de forma teórica ou apenas
montando a estrutura jurídica, mas sim para operar funcionalmente junto à
sociedade” (ANDRADE, 2011, p. 168). Ainda, percebe-se que não só teorias
relacionadas ao próprio direito são baseadas, mas sim uma interdisciplinaridade
entre ciências, como por exemplo a econômica (NAPOLITANO, 2009), tornando-se
assim muito mais dinâmico e condizente aos anseios sociais.
Contudo, é preciso ter cautela, evitando-se, como já prevê Jaldemiro Rodrigues
de Ataíde Júnior, que a “euforia, normalmente causada pelo novo, venha a contagiar
a processualística brasileira e, assim, impedi-la à defesa em prol de um sem número
de negócios jurídicos processuais inválidos ou ineficazes” (ATAÍDE JÚNIOR, 2015,
p. 398), como cita o autor como sendo o maior exemplo dessa empolgação temos a
29
possibilidade de as partes convencionarem para desconsiderar a coisa julgada, o
que, nem mesmo na arbitragem, instituto privado, haveria tal hipótese.
Importante nesse ponto é a análise do inciso IV do artigo 96610 CPC/2015, que
determina hipótese de rescisão da decisão de mérito já transitada em julgado,
quando houver ofensa à coisa julgada. Ou seja, muito embora possa haver a
possibilidade de se convencionar sobre matéria já julgada, sua rescisão é prevista.
A partir daí, chegamos a um novo foco na discussão, que é da então
inefetividade do negócio jurídico processual. Contudo, devido a relevância do tema,
será exaustivamente discutida em momento oportuno.
4 NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS
Vivemos num mundo assustador, de coisas prontas. Está decidido que as pessoas devem se comportar de tal maneira. Está decidido que devem se preocupar com tais e tais assuntos. Ninguém mais pensa nas coisas que chegam prontas. Não é incrível? Na sociedade de informação, ninguém mais pensa. Esperávamos acabar com o papel, mas na verdade acabamos com o pensamento (CRICHTON, 2015. p. 105).
De início é relevante destacar que tudo que ocorre no plano real, ou seja, que
não permanece no imaginário de alguém e que produz efeitos concretos,
naturalmente perceptíveis no mundo, pode ser considerado como um fato e é
importante para análise humana. Tais fatos, na maioria das vezes, não influem no
bom andamento da vida de todos, ou na boa existência de tudo. Somente são fatos.
O escorregão idiota, num dia de sol, ou mesmo, o gosto do beijo da pessoa que
você ama, são exemplos disso.
Ocorre que, quando abarcado juridicamente por uma norma de direito, este fato
se torna relevante especificamente para uma fatia do mundo real, no caso o jurídico,
tornando-se um fato jurídico (MIRANDA, 1954), o qual é capaz de fazer nascer,
conservar, transferir, modificar ou extinguir direitos.
Em outras palavras, nas lições do jurisfilósofo Miguel Reale, “é da integração
entre fatos e valor que surge a norma” (REALE, 1994, p. 72).
10 Artigo 966 do CPC/2015: A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: [...] IV – ofender a coisa julgada; [...].
30 Sucintamente, Miguel Reale se baseou no fato, no valor e na norma para
fixar sua teoria tridimensional do direito, a qual integra a norma jurídica ao fato
social e aos valores culturais, num processo histórico-dialético, caracterizado pelo
movimento do pensamento produzido na própria história, de implicação e
complementaridade.
Basicamente, a submissão à norma depende da conduta que ela determina
(deve ser) e a questão deve ser analisada sob tal enfoque, razão pela qual à
formação da convicção considera-se além dos elementos fáticos (o que já foi) e
normativos (o que é), também o de valor (o dever-ser), isto é, o axiológico, o que é
justo (REALE, 1994).
Seguindo o raciocínio do exemplo anteriormente apresentado, caso aquela
pessoa que escorregou, ao cair, tenha batido a cabeça em um meio-fio e falecido,
fato é, que agora sua existência terminou e isso se revela importante ao mundo
jurídico (v.g. artigo 6º do Código Civil - CC).
O que se percebe, é que a partir do século XX, após o início da revolução
industrial, o mundo se deparou com um novo paradigma, onde “a globalização e a
tecnologia certamente dinamizaram as relações humanas” (SILVA, 2016, p. 1)
evidenciando dificuldades até então nunca enfrentadas pela sociedade. A expansão
das ideias comunistas, a sociedade massificada e a sobreposição das organizações
privadas aos Estado, consequências diretas de condições da sociedade, as quais
“não podem mais manter sua forma por muito tempo, pois se decompõem e se
dissolvem mais rápido que o tempo que leva para moldá-las e, uma vez
reorganizadas, para que se estabeleçam” (BAUMAN, 2007, p. 7). Foi nesse
contexto, obviamente, que se verificou uma profunda alteração também, na
realidade jurídica (SPIRITO, 2015).
Especificamente à prática contratual, atinente à negociação jurídica, a partir
dessa época se viveu um amplo emprego dos contratos de adesão e das cláusulas
contratuais gerais, muito devido a vertiginosa consagração de poder dos grupos
econômicos sobre os desfavorecidos contratantes e, por consequência, houve o
desaparecimento dos contratos usualmente firmados entre as partes, diretamente ou
por representantes, por mútuo acordo, ou simplesmente como no francês, contrat de
gré à gré.
E a partir disso, impõem-se esclarecer então, que a relação composta por um
complexo de fatos, através da qual, juridicamente se vinculam duas pessoas, tendo
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por objeto um interesse comum, é o que concorre para formação de negócios
jurídicos e, por sua vez, tal relação jurídica, como dito, decorre de fatos jurídicos,
que por consequência, são sua causa, princípio e origem (GONÇALVES, 2000) e
que provêm eficácia jurídica (MIRANDA, 1954).
4.1 TEORIA GEAL DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
Partindo de tais premissas, podemos concluir simplesmente que negócios
jurídicos são atos jurídicos, porém de caráter negocial. Além de que, quando
bilaterais, costumam ser divididos em contratos (DIDIER JÚNIOR, 2015 a).
Nele a vontade se qualifica, visto que no ato jurídico a vontade é simples, ou
seja, realizar ou não o ato que cria, modifica, conserva ou extingue direitos e já no
negócio jurídico, além de realizar ou não o ato, escolhe seu conteúdo, delimita sua
forma, etc. Disso, percebe-se que os efeitos nos negócios jurídicos dependerão mais
da vontade daqueles que o formam, do que propriamente do código, da lei.
Com isso também, por consequências, é possível concluir que os negócios
jurídicos processuais, os quais podem decorrer da incidência de uma norma
(negócios jurídicos processuais típicos), ou ser a gênese da própria norma (negócios
jurídicos processuais atípicos) como será melhor visto nos itens da sequência do
trabalho, incidem na norma de natureza processual, ao processo, ou algo que tem
valor para o processo.
Ao discutir o tema, Giuseppe Chiovenda se referia aos negócios jurídicos
processuais como sendo atos processuais, com efeitos no processo e que se
relacionam imediatamente com a vontade das partes (mesmo que os admitisse de
forma restrita). Contudo para ele, pelo fato do acordo não passar pelas mãos do juiz,
somente seriam válidos quando expressamente previstos em lei (CHIOVENDA,
2009).
Sua relevância para o entendimento do assunto é salutar, visto que, mesmo
não muito adepto ao tema, desde o início do século passado já percebia que os
negócios jurídicos processuais poderiam ocorrer dentro ou fora do processo, ser uni,
ou bilaterais, ou ainda, mesmo que entendidos como norma dispositiva, não deixam
de ser atos processuais, e assim, regulados quanto à forma, à capacidade, e tudo
que lhe disser respeito, pela lei processual. Para ele não existia a hipótese atípica
dos negócios jurídicos processuais (CHIOVENDA, 2009).
32 Fundamentalmente, nos negócios jurídicos processuais, assim como nos
negócios jurídicos materiais, a vontade é o que compõe sua previsibilidade no
mundo jurídico e que visa determinados efeitos jurídicos nesse mundo, seja em um
contrato qualquer, seja especificamente no processo.
O mundo jurídico é o conjunto de fatos comuns que adquiriram relevância para
o direito, através da incidência, ou aplicação de uma norma jurídica. Dessa
perspectiva, decorre a divisão feita por Pontes de Miranda, dessa porção do mundo
em três planos distintos: da existência (composto pelo suporte fático, com a
incidência da norma), da validade (composto pelo que tonam válidos) e da eficácia
(aptidão de produzir efeitos típicos) (MIRANDA, 1954).
Materialmente, o negócio jurídico pode ser entendido como sendo o fato
jurídico, cujo ponto central é a manifestação/declaração consciente de vontade,
dentro de limitações e amplitudes diversas, sobre a escolha de categoria jurídica e
de estrutura do conteúdo eficacial das respectivas relações jurídicas, quanto ao seu
surgimento, permanência e intensidade no mundo jurídico (MELLO, 2012).
Assim, os negócios jurídicos materiais, com premissas tão ligadas ao próprio
fato jurídico, e com regime jurídico próprio (estabelecido pelo CC), têm elementos
nucleares e completantes, referentes a sua própria existência, além de elementos
complementares e integrativos, os quais se referem à sua validade e eficácia.
4.2 O NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL NOS PLANOS DA EXISTÊNCIA,
VALIDADE E EFICÁCIA
No processo, características inerentes ao próprio negócio jurídico são cruciais
para o entendimento do tema.
Do mesmo modo que materialmente, o negócio jurídico no âmbito do processo
deve observar requisitos do CC, porém sob a perspectiva processual (GRECO,
2011) e nele, aplicam-se, de resto, as normas relativas aos defeitos dos negócios
jurídicos em geral, nos moldes dos artigos 138 e ss do CC (TALAMINI, 2016, p. 8).
Por negócio jurídico processual, entende-se “o fato jurídico, em cujo suporte
fático confere-se ao sujeito o poder de escolher a categoria jurídica ou estabelecer,
dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas
processuais” (DIDIER JÚNIOR, 2015 a, p. 376-377).
33 Com isso, o negócio processual, assim como materialmente, pode ser válido e
eficaz, válido e ineficaz, inválido e eficaz e por isso a tríade de planos trazida até
então, porém sob o prisma processual, também deve ser alvo do estudo.
4.2.1 Plano da existência
Quanto ao plano da existência têm como elemento nuclear, a manifesta
demonstração consciente de um, ou ambos envolvidos, “visando o autorregramento
de uma situação jurídica simples ou da eficácia de uma relação jurídica” (ATAÍDE
JÚNIOR, 2015, p. 408), defendendo alguns autores até, que “somente a declaração
de vontade é elemento do negócio jurídico” (AZEVEDO, 2002, p. 83) e elementos
completantes,
(i) a existência de um poder de determinação e regramento da categoria jurídica (no processo civil, tem-se a clausula geral negocial do art. 190, CPC/2015) e, (ii) no caso dos negócios jurídicos processuais (campo dependente, pois), a existência de um processo a que se refira ainda quando sua ocorrência seja exterior, isto é, fora da “sede” processual (ATAÍDE, 2015, p. 408).
“Resta evidenciado que há um poder de autorregramento da categoria jurídica,
no campo processual, conforme estabelecido na clausula geral de negociação
processual (art. 190 do CPC/2015)” (ATAÍDE, 2015, p. 411) que, como dito em
linhas anteriores, é princípio norteador do novo codex.
Fora isso, que o negócio tem determinado tempo, entendido como a data em
que o negócio é celebrado, o qual pode ditar o respectivo conteúdo do objeto
(YARSHELL, 2015).
A partir disso, no negócio processual, a declaração de vontade que lhe confere
existência é de extrema relevância, superior até ao sentido literal da linguagem, v.g.,
do enunciado 404 do Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC,
entendendo alguns autores até, que deve ser expressa, com necessária forma
escrita, muito embora eventualmente possa em audiência, ser oralmente manifesta,
o que obriga sua redução a termo, ou ao menos, seu registro em suporte que
permita sua reprodução (YARSHEL, 2015). Contudo, o tema é contraditório, a
exemplo do que sustentam os professores Freddie Didier Júnior e Robson Renault
Godinho e, devido sua relevância, será alvo de análise mais aprofundada em
capítulo específico.
34
4.2.2 Plano da validade
No que tange o plano da validade, elementos complementares, como a
exigência do negócio ser celebrado por pessoa capaz, possuir objeto e objetivos
lícitos (v.g. artigo 167 do CC), se submeter a forma prescrita ou não defesa em lei e
ser livre de vícios, ou seja, haver perfeita manifestação de vontade (v.g. artigo 171
do CC que é causa de anulabilidade do negócio jurídico), anulam, ou não, o negócio
jurídico. A validade do negócio jurídico processual, assim como enunciado pelo
FPPC e o próprio CC, requer agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou
determinável e forma prescrita ou não defesa em lei (v.g. enunciado 403 do FPPC e
artigo 104 do CC.
No que se refere à plenitude da capacidade, estabelecida pelo caput do artigo
190 do CPC/2015, muito embora alguns autores excluem a possibilidade de que
sejam celebrados por absolutamente, ou relativamente incapazes – ainda que na
pessoa de seus representantes legais, ou por seus tutores (YARSHELL, 2015), esta
supera a simples aptidão civil (personalidade jurídica), a qual confere a capacidade
de ser parte no processo para que seja válido os atos processuais, perfazendo a
necessidade de plena capacidade no próprio processo, ou seja, a capacidade de
estar em juízo, que coincide, em linhas gerais, com a capacidade para o exercício
dos direitos (“capacidade de fato”) no plano do direito material (WAMBIER, 2016).
Em regra, a capacidade civil e de estar em juízo caminham lado a lado,
confundindo-se. Porém, existem casos em que as duas formas da capacidade se
apresentam de maneira dissociada. Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini em
seu Curso Avançado de Processo Civil exemplificam a referida dissociação:
uma criança de dez anos de idade é sujeito de direitos – detendo, portanto, capacidade de ser parte. Mas não pode estar sozinha em juízo porque não detém capacidade para o exercício de seus direitos. Para tanto, dependerá da representação de quem por ele seja responsável (pai, por exemplo) (WAMBIER, 2016).
Ou seja, os negócios jurídicos processuais devem ser celebrados por pessoas
capazes de exercer seus direitos no processo (v.g. artigos 70 a 73 do
CPC/2015), ou melhor, por aqueles com capacidade postulatória (v.g. artigo 105 do
CPC/2015) – valendo a ressalva neste ponto, que em iguais condições, a pessoa
35
deficiente, nos termos da lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015, que os protege -,
sendo que, nas lições de Fredie Didier:
Incapazes não podem celebrar negócios processuais sozinhos. Mas se estiver devidamente representado, não há qualquer impedimento para que o incapaz celebre um negócio processual. De fato, não há sentido em impedir negócio processual celebrado pelo espólio (incapaz processual) ou por um menor, sobretudo quando se sabe que, extrajudicialmente, suprida a incapacidade pela representação, há para esses sujeitos mínimas limitações para a negociação (DIDIER JÚNIOR, 2015 a, p. 385).
Dando sequência, a breve discussão de que o juiz (ou o órgão judicial) seja
parte do negócio é necessária. Isso porque, tendo em vista não ser protagonista da
relação material, não é agente do negócio, mesmo que a exemplo do §1º do artigo
190 do CPC/2015 está, juntamente com as partes, vinculado ao calendário
processual (YARSHELL, 2015). Nesse sentido, “não há exagero em se afirmar que o
órgão judicial é partícipe da avença, ficando a ela vinculado” (TALAMINI, 2016, p.
08).
Ainda, no que tange a capacidade, vale a pena lembrar que a possibilidade de
celebração do negócio processual pode não apenas ocorrer “pelos que ostentam
personalidade civil, mas igualmente pelas entidades que, embora despidas daquela
condição, tem aptidão de estar em juízo e, portanto, de ser parte” (YARSHELL,
2015. P. 74).
Adiante, não se pode perder de vista no que se refere à validade dos negócios
processuais, seu objeto, o que para alguns é “o ponto mais sensível e indefinido na
dogmática da negociação processual atípica” (DIDIER JÚNIOR, 2015, p. 387), e
objetivos.
Estes devem: (i) ser lícitos, o que no processo é determinado pelo que proíbe a
norma processual cogente (v.g. artigo 62 do CPC/2015), ou a dispensa de algo que
a norma processual cogente impõe (v.g. inciso II do artigo 489 do CPC/2015), (ii)
somente podem realizar-se em causas que admitam solução por auto composição
(v.g. caput artigo 190 do CPC/205) (DIDIER JÚNIOR, 2015 a), o que não impede a
negociação quanto direitos indisponíveis (v.g. enunciado nº 135 do FPPC) e,
principalmente, (iii) adotar critério “proposto por Peter Schlosser para avaliar o
consenso das partes sobre o processo civil: in dubio pro libertate” (SCHLOSSER,
1968 apud CAPONI, 2010, p. 45). Devem ainda, (iv) obedecer à forma prescrita ou
não defesa em lei (v.g. §3º do artigo 63 do CPC/2015 e enunciado nº 403 do FPPC),
36
além de “sempre que a matéria for de reserva legal, a negociação processual em
torno dela é ilícita” (DIDIER JÚNIOR, 2015 a, p. 388).
Ademais, “sempre que regular expressamente sobre um negócio jurídico
processual, a norma delimitará o contorno de seu objeto” (DIDIER JÚNIOR, 2015 a,
p. 388). A exemplo disso, estão as negociações que por ventura vierem a discutir
sobre a criação de novas espécies recursais, as quais vão de encontro ao rol
taxativo do artigo 99411 do CPC/2015 e por isso são proibidas. A partir desse
entendimento foi elaborado o enunciado nº 20 do FPPC12 e devido também sua
relevância, será alvo de discussão específica, em momento oportuno.
Com isso, superado este arcabouço, percebe-se que sendo seu objeto válido,
até mesmo quando estabelecido em contrato de adesão, é possível firmar negócio
jurídico processual - lembrando que este não pode ser abusivo, em caso sendo, será
nulo (v.g. parágrafo único do artigo 190 do CPC/2015) -. Mas também, é possível
concluir, corroborando com Flávio Yarshell, que ao discutir sobre o tema, entende
que a invalidade só se reconhece diante de concreto prejuízo (YARSHELL, 2015)
decorrente do negócio jurídico processual. Esse é o entendimento firmado pelo
Superior Tribunal de Justiça - STJ, o qual, a exemplo disso, em decisão proferida no
agravo regimental em agravo de instrumento nº 1.191.616, entendeu que as
nulidades gerais no processo, devem se reportar ao princípio pas de nullité sans
grief, ou seja, somente se declarará uma nulidade, quando há completo prejuízo.
Vejamos a ementa do acórdão:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. PROCURADOR AUTÁRQUICO. INTIMAÇÃO PESSOAL. NULIDADE INEXISTENTE. NÃO COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. NÃO ALEGAÇÃO OPPORTUNO TEMPORE. DEFICIÊNCIA DA FUNDAÇÃO. SÚMULA Nº 284/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PERDA DO OBJETO SUPERVENIENTE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 83 DA SÚMULA DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. 1. Em tema de nulidades processuais, o Código de Processo Civil acolheu o princípio pas de nullité sans grief, do qual se dessume que somente há de se declarar a nulidade do feito, quando, além de
11 São cabíveis os seguintes recursos: I - apelação; II - agravo de instrumento; III - agravo Interno; IV - embargos de declaração; V - recurso ordinário; VI - recurso especial; VII - recurso extraordinário; VIII - agravo em recurso especial ou extraordinário; IX - embargos de divergência. 12 Não são admissíveis os seguintes negócios bilaterais, dentre outros: acordo para modificação da competência absoluta, acordo para supressão da primeira instância, acordo para afastar motivos de impedimento do juiz, acordo para criação de novas espécies recursais, acordo para ampliação das hipóteses de cabimento de recursos.
37
alegada oportuno tempore, reste comprovado o efetivo prejuízo dela decorrente [sem grifo no original]. 2. A não indicação expressa do momento da ausência de intimação pessoal do procurador autárquico vicia a motivação do recurso especial, inviabilizando o seu conhecimento. Incidência do enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 3. Esta Corte Superior de Justiça, com fundamento no princípio da causalidade, é firme no entendimento de que, nas hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito, decorrente de perda de objeto superveniente ao ajuizamento da ação, a parte que deu causa à instauração do processo deverá suportar o pagamento dos honorários advocatícios. 4. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". (Súmula do STJ, Enunciado nº 83). 5. Agravo regimental improvido. (STJ. REsp nº 1.191.616, Relator Ministro Hamilton Carvalhido da 1ª turma. j. 23/03/2010 e publicado no DJ. de 23/03/2010)
Por esse motivo, não pode o juiz anulá-lo de ofício, mas ao menos aguardar
instigação da parte (YARSHELL, 2015), para arguir possível nulidade que o negócio
jurídico processual possa vir a apresentar (v.g. artigo 177 do CC).
Já no judiciário, o crivo de validade do negócio processual, assim como dos
atos processuais em geral, deve superar critérios como de competência (v.g. título III
do livro II do CPC/2015) e de imparcialidade (v.g. artigos 144 a 148 do CPC/2015),
além de respeitar critérios de formalismo no processo (petição inicial apta,
formalidades da citação, etc.) (NOGUEIRA, 2011).
Nesse ponto também insta salientar que capítulo específico sobre a anulação e
anulabilidade dos negócios processuais será alvo do presente trabalho.
4.2.3 Plano da eficácia
Por fim, quanto ao plano da eficácia, pode-se afirmar que os negócios jurídicos
são limitados à
esfera jurídica do sujeito de direito a que se refere. Sob pena de ilicitude, salvo os estritos casos em que haja expresso permissivo legal, a eficácia de um ato jurídico não pode afetar a esfera jurídica alheia (MELLO, 2015, p. 45).
E examinar os negócios processuais neste plano significa afirmar a superação
daquele primeiro, ou seja, ele existe no mundo jurídico processual, podendo ser
eficaz. Cumpre observar de antemão também, que os atos processuais, mesmo que
inválidos, ingressam no plano da eficácia.
38 Como já dito, muitos negócios jurídicos processuais interferirão na esfera do
juiz e exigirão um ato integrativo, tal seja, a homologação por parte do magistrado,
quando assim a lei previr, ou seja, para ser eficaz, podem ainda depender de
sequente ato (v.g. parágrafo único do artigo 200 do CPC/2015 e enunciado nº 133
do FPPC). Porém isso não o descaracteriza como negócio (DIDIER JÚNIOR, 2015
a). Contudo, ressaltamos novamente, o juiz essencialmente não é agente do
negócio (YARSHELL, 2015), visto que, “em regra, a eficácia do negócio jurídico
processual independe de prévia homologação ou chancela judicial. Ele produz seus
efeitos desde logo (art. 200, CPC/15)” (TALAMINI, 2016, p. 7), mas quando do juiz
depender de homologação, corresponde a uma condição de eficácia do negócio
processual (v.g. enunciado nº 260 do FPPC).
4.3 NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS TÍPICOS
Vários são os negócios jurídicos processuais lastreados no ordenamento
jurídico brasileiro e que brevemente serão indicados nas linhas a seguir.
O CPC/2015, por exemplo, admite os seguintes negócios processuais: acordo
para modificação de competência (v.g. artigo 63); prorrogação de competência
relativa se o réu não alegue a incompetência em preliminar de contestação (v.g.
artigo 65); consentimento para sucessão das partes na alienação da coisa ou do
direito litigioso por ato entre vivos (v.g. artigo 109, §1º); manifestação quanto a
autocomposição certificada em mandato por oficial de justiça (v.g. artigo 154, §
único); acordo que fixa calendário para a prática dos atos processuais (v.g. artigo
191); renúncia expressa de prazo (v.g. artigo 225); acordo para suspensão do
processo (v.g. artigo 313, inciso II); aceitação da justiça estatal, tendo em vista a
renúncia ao juízo arbitral, diante da ausência de alegação da convenção de
arbitragem (v.g. artigo 337, § 6º); acordo que delimita as questões de fato sobre as
quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos, e
de direito, definindo a distribuição do ônus da prova (v.g. artigo 357, §2º); convenção
para o adiamento de audiência (v.g. artigo 362, inciso I); convenção sobre a
distribuição do ônus da prova, antes ou durante o processo (v.g. artigo 373, §§ 3º e
4º); concordância para o desentranhamento do documento de arguição de falsidade
(v.g. artigo 432, § único); convenção sobre a escolha do perito (v.g. artigo 471);
acordo para desistência da ação (v.g. artigo 485, § 4º); liquidação de sentença
39
quando assim convencionado pelas partes (v.g. artigo 509, inciso I); renúncia do
direito de recorrer (v.g. artigo 999); irrecorribilidade de decisão aceita expressa e
tacitamente (v.g. artigo 1.000).
Ainda, importante é a menção da lei 9.307/1996, que dispõe sobre a arbitragem
e que apresenta em seu rol de artigos, exemplos de negócios jurídicos de
importância para o processo.
Na referida lei, especificamente no capítulo II (artigos 3º e ss), o qual tipifica a
convenção de arbitragem e seus efeitos e onde as partes, como já dito, de comum
acordo e por livre escolha, retiram da esfera estatal o julgamento, como já dito, de
um conflito, um conjunto de conflitos, ou mesmo um conflito a que possa vir a
ocorrer.
4.4 NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS ATÍPICOS
O grande cerne em torno dos negócios processuais é sua possibilidade atípica
permitida pela lei processual vigente, que autoriza no seu artigo 190, as partes
estipularem mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades de sua
causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres
processuais, antes ou durante o processo.
A doutrina ainda tímida, já discute sobre o tema, admitindo diversas hipóteses
permissivas de negócios jurídicos processuais não previstas em lei, bem como
algumas em que não serão admitidas e que a lei assim também não as previu, que
embora taxativas e que buscam limitar aquilo que será possível e aquilo que será
defeso sobre a matéria, não restringem o poder das partes em adequar o
procedimento aos seus interesses. A exemplo disso, são os enunciados do FPPC e
os aprovados no seminário do poder judiciário e o novo código de processo civil
organizado pela ENFAM (v.g. enunciados 19, 21, 262, 490 e 579 do FPPC que
admitem e tentam colaborar para a definição dos negócios jurídicos processuais e
enunciados 20 e 254 do FPPC, bem como o enunciado 36 e 40 do ENFAM, os quais
entenderam não ser admitidos alguns negócios bilaterais).
O referido artigo 190 consiste em cláusula geral que legitima o subprincípio
da atipicidade da negociação das partes sobre matéria processual (e evidencia a
limitação da matéria por ventura do CPC/1973), concretizando o princípio do
autorregramento da vontade no processo civil que, conforme Remo Caponi, é o que
40
melhor comprova a densidade normativa que esse princípio possui no direito
brasileiro (CAPONI, 2010).
Ao não prever rol taxativo de cabimento, o referido dispositivo e, de modo
geral, o próprio CPC/2015, admitem que sejam celebradas as mais diversas
espécies de negócios processuais, pelas partes e pelo juiz, que, com o devido
respeito aos seus pressupostos de cabimento, possibilita a melhor formação do
direito e, por consequência efetiva a justiça.
E é a partir dessa análise que uma questão surge: se o artigo 190 do
CPC/2015 é permissivo, e autoriza, qualquer mudança no procedimento para
ajustá-lo às especificidades da causa, qual a necessidade de rol típico e taxativo de
negócios jurídicos processuais?
A princípio, a análise dos ensinamentos trazidos pelo jurista austríaco Hans
Kelsen pode ajudar na resposta de tal questão. Isso porque, segundo ele, o próprio
negócio jurídico é fonte de norma jurídica, a qual, por si só também compõe o
ordenamento jurídico (KELSEN, 2006). Não se pode perder de vista que, segundo o
autor, na própria acepção do termo, “[...] a palavra ‘negócio jurídico’ é usada tanto
para significar o ato produtor da norma como ainda a norma produzida pelo ato [...]”
(KELSEN, 2006, p.284). Por isso, percebe-se que a atipicidade permissiva trazida
pelo CPC/2015 permissiva pela cláusula geral autorizada pelo artigo 190, de certo
modo, é a própria fonte da norma, ou mesmo o ato produtor de normas, sendo
desnecessária as hipóteses tipificadas na lei.
Tal tese somente corrobora a discussão trazida no presente trabalho, no que
tange a maior abrangência permissiva ocorrida no atual sistema jurídico brasileiro,
que consolida o estado democrático de direito e que devolve às partes o poder
retirado pelo autoritário Estado, de discussão e solução de seus litígios.
Por fim, é provável que com a ampliação do cabimento do acordo
procedimental, ele se torne mais frequente, em especial na formatação de contratos
que não contam com convenção de arbitragem.
As partes não abririam mão da tutela do Estado, mas previamente
estabeleceriam regras procedimentais para o futuro e eventual processo judicial que
possam vir a ter.
41
4.5 EFETIVAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS
Pois bem, como visto, as partes podem “estipular mudanças no procedimento
para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre o seus ônus,
poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo” (BRASIL,
2015). Por sua vez, tal convenção para ser considerada válida, deve ser existente e
eficaz, no caso, no processo.
Contudo, ainda assim, a decisão do juiz que por ventura homologa ou que
recusa a aplicação do negócio processual pode ser impugnada. Em primeira análise,
tal impugnação não poderá ser propugnada por AI, tendo em vista que este não se
aparenta no rol taxativo de seu artigo 1.01513 do CPC/2015. Contudo, conforme
analogia feita pelo professor Fredie Didier, tal ditame prevê o cabimento de AI contra
decisão que rejeita a alegação de convenção de arbitragem. E, tendo em vista que
“essa decisão pode significar recusa de aplicação de uma convenção processual,
que é a convenção de arbitragem [sem grifo no original]” (DIDIER, 2015, p. 390),
parece ser possível
“a recorribilidade por agravo de instrumento da decisão interlocutória que não homologue ou recuse eficácia a um negócio processual. O rol das hipóteses de agravo de instrumento, embora taxativo, pode ser interpretado por analogia [sem grifo no original]. Imagine o absurdo da interpretação em sentido contrário: o juiz não homologa a desistência e o ato não pode ser recorrido imediatamente; o processo prosseguiria contra a vontade do autor” (DIDIER JÚNIOR, 2015 a, p. 390).
Superado estes requisitos, o negócio jurídico processual ainda assim pode ser
inadimplido, mesmo que as partes estabeleçam outros deveres e sanções para o
caso do descumprimento da convenção (v.g. enunciado 17 do FPPC), a exemplo da
convenção conter cláusula penal, ou salvo hipótese de distrato (v.g. artigos 472 e
473 do CC e enunciados 411 e 495 do FPPC).
É preciso ter em mente que mesmo o CPC/2015 ser pautado em princípios
como boa-fé e cooperação, as partes ainda assim estão em um ambiente de litígio e
13 Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; II - mérito do processo; III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI - exibição ou posse de documento ou coisa; VII - exclusão de litisconsorte; VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º; XII - (VETADO); XIII - outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.
42
podem muitas vezes não agir conforme uma conduta proba, deixando de cumprir o
estabelecido no contrato.
Fato é que a convenção estabelecida deve ser cumprida e o inadimplemento
do negócio jurídico processual acarreta na autorização de se executar a prestação
devida ou a implantação da situação jurídica pactuada, a qual,
[...] diferentemente do que ocorre com a execução de negócios jurídicos não processuais, dá-se no bojo do próprio processo, sem necessidade de ajuizamento de uma ação executiva” (DIDIER JÚNIOR, 2015 a, p. 391-392).
Por sua vez, partindo desta premissa, importante salientar que mesmo sem
necessidade de ajuizamento de ação executiva própria, a aludida não deve ocorrer
de ofício, depende do requerimento da parte (v.g. enunciado 252 do FPPC).
4.6 PONTOS CONTROVERTIDOS
A partir desse tópico tentaremos trazer à análise, algumas discussões já
enfrentadas, assim como projeções do que pode vir a ser alvo de problemas, sobre
elementos que compõem o próprio negócio jurídico processual e como, do nosso
ponto de vista, poderão ser vividos no dia-dia do direito.
4.6.1 Vulnerabilidade
Mesmo superados os requisitos de formação dos negócios jurídicos
processuais, como capacidade, por exemplo, muitas vezes seus agentes, entendem
alguns autores (DIDIER JÚNIOR, 2015 a), ainda podem sofrer, devido uma suposta
“hipossuficiência jurídica”, numa composição.
“As posições jurídicas de consumidor e de trabalhador costumam ser
apontadas como posições vulneráveis, nada obstante envolvam sujeitos capazes”
(DIDIER JÚNIOR, 2015 a, p. 386). Contudo é preciso ter em mente que essa
vulnerabilidade, a exemplo de países como a França14, não deve ser um impeditivo
para celebração de negócios jurídicos no processo, somente algo a ser considerado
afim de se consolidar igualdade entre as partes. Afinal, no processo do trabalho por
exemplo, mesmo sendo amplamente considerado como vulnerável, o trabalhador no 14 Com a lei 89/1010 (FRANÇA, 1989), o Estado Francês preocupou-se muito com o consumidor super endividado, o qual, contudo, simplesmente foi considerado vulnerável, não o eximindo da autonomia de solucionar seus conflitos consumeristas, através de amistosa negociação sobre dívidas.
43
processo, não pode compor com seu patrão, e receber algo que muitas vezes não
concorde? (v.g. artigos 846 e 850 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT).
O que deve ser assegurado então, é a igualdade entre os envolvidos no
negócio jurídico, o que, in concreto, será preciso ser demonstrado que a
vulnerabilidade atingiu a formação do negócio jurídico, desequilibrando-o (DIDIER
JÚNIOR, 2015 b).
O parágrafo único do artigo 190 do CPC/2015, não por acaso, autoriza o juiz
controlar a validade dos negócios jurídicos processuais, recusando-se, nas
situações “em que alguma parte se encontre em manifesta situação de
vulnerabilidade” (BRASIL, 2015, p. única).
Com isso, percebe-se que nada impede a celebração de negócios jurídicos nos
processos que envolvem direito do consumidor, ou matéria trabalhista, cabendo ao
juiz, verificar se a negociação foi feita em condições, ou não, de igualdade
(concretizando o próprio artigo 7º15 e o inciso I do artigo 13916 do CPC/2015).
Outro ponto a que merece destaque, referente à vulnerabilidade das partes, é o
indício, quando a parte celebra acordo de procedimento sem assistência técnico-
jurídica (v.g. enunciado nº 18 do FPPC), ou seja, sem intervenção de um advogado.
“Esse fato não autoriza, por si, que se presuma a vulnerabilidade da parte, mas
indiscutivelmente é uma pista para elas” (DIDIER, 2015, p. 386). O próprio artigo
10517 do CPC/2015, apresenta uma lista de atos para os quais o advogado
necessita de poder especial, sendo muitos negócios, ou seja, nos casos em que a
convenção incidir sobre algumas daquelas situações, previstas nesse artigo, “há
necessidade que o advogado tenha poder especial para praticá-lo em nome da
15 É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. 16 O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: I - assegurar às partes igualdade de tratamento; [...] 17 A procuração geral para o foro, outorgada por instrumento público ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, exceto receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica, que devem constar de cláusula específica. § 1o A procuração pode ser assinada digitalmente, na forma da lei. § 2o A procuração deverá conter o nome do advogado, seu número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e endereço completo. § 3o Se o outorgado integrar sociedade de advogados, a procuração também deverá conter o nome dessa, seu número de registro na Ordem dos Advogados do Brasil e endereço completo. § 4o Salvo disposição expressa em sentido contrário constante do próprio instrumento, a procuração outorgada na fase de conhecimento é eficaz para todas as fases do processo, inclusive para o cumprimento de sentença.
44
parte” (DIDIER JÚNIOR, 2015 a, p. 386). O tema será especificamente tratado no
próximo tópico.
4.6.2 Necessidade da intervenção de advogado
A ética é um dos pilares do direito. A lei 10.406 (CC), instituída em 2002 é
exemplo claro disso, na qual a boa-fé ganha proeminência muito superior em
comparação com a codificação anterior. Trata-se de um enfoque diferenciado, que o
processo civil não podia ir de encontro.
A cooperação entre negociantes garimpa seu espaço, sendo a boa-fé pilar de
extrema relevância.
Nesse diapasão, o papel do advogado, como sendo técnico da aplicação das
leis, se torna, em primeira análise, irrelevante. Isso porquê, a noção do agir diligente,
premissa estabelecida na atualidade, busca evitar o desconforto entre os indivíduos,
além do dano indenizável.
Um exemplo prático de como a boa-fé e a ética individual é cada vez mais
requisitada no mundo, é o conceito trazido pelo princípio do duty to mitigate the loss,
onde a própria parte litigante, ativamente tem o dever de mitigar o prejuízo sofrido
ou que possa vir a sofrer, com o fim de que o devedor não suporte qualquer ônus
superior à que é compelido. Isso fica claro conforme se observa na decisão proferida
pelo il. Rel. Min. Vasco Della Giustina, quando do julgamento do recurso especial nº
758.518/PR:
DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICO-JURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos contratantes em todas as fases [sem grifo no original]. Condutas pautadas pela probidade, cooperação e lealdade. 2. Relações obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos direitos dos contratantes na consecução dos fins. Impossibilidade de violação aos preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico. 3. Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade [sem grifo no original].
45
4. Lição da doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuízo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de zelo com o patrimônio do credor, com o consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiriam a extensão do dano. 5. Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Caracterização de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária, (exclusão de um ano de ressarcimento). 6. Recurso improvido. (STJ. REsp nº 758.518. Relator Ministro Vasco Della Giustina da 3ª turma. j. 17/06/2010 e publicado no DJ. de 01/07/2010).
Em um primeiro momento, nos parece que o país não está preparado para
viver tal expectativa, com individualismo cada dia mais evidente, onde interesses
mesquinhos, consomem as boas relações. Contudo, ao atentarmos aspectos que
derrubam essa posição, fica claro que à cada passo, caminhamos para uma tão
sonhada utopia.
Ao destinar muito mais poder às partes litigantes, por exemplo, o legislador
retoma essa esperança de garantir uma boa relação entre as pessoas, devolvendo-
as parte de sua liberdade, e, por consequência, ratifica as expectativas pretendidas
pelo CC e pela própria CF/1988. A exemplo disso, é possível citar o artigo 11318 do
CC, o qual, mesmo podendo o legislador ter sido mais claro ao estabelecer que a
boa-fé é um critério de interpretação para toda relação jurídica e não apenas para
relação negocial, evidencia a importância da boa-fé nas relações civis brasileiras.
Nesse mesmo passo foi a ideia do enunciado nº 405 aprovado pelo FPPC em 2015,
em que as interpretações dos negócios jurídicos processuais devem ser ocorrer
conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Contudo é preciso deixar claro e ter em mente que entre as pessoas,
queiramos ou não, há um estado de informação, muitas vezes desigual, isto é, uma
sempre vai saber mais do que a outra e, quem sabe mais, pode se aproveitar de
quem não sabe. É disso que a boa-fé impõe. O dever de informação. De modo que a
pessoa desinformada não retenha os riscos de transação e o desequilíbrio entre
elas, por consequência, seja reduzido (SPIRITO, 2015). “Para a boa formação e
execução dos contratos, é preciso muita informação” (SPIRITO, 2015, p. 155), assim
as partes têm a liberdade, inimiga da corrupção, necessária para construir seus
consentimentos negociais, livres, necessários ao reconhecimento da força 18 Artigo 113: Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
46
obrigatória dos contratos (SPIRITO, 2015) e, por essência, este, ser bilateral,
portanto indivisível, “significa a liberdade [sem grifo no original] dos dois e não
somente a liberdade do contratante mais forte” (SPIRITO, 2015, p. 154).
Com isso, é possível perceber que contratualização saudável, ocorre e é
garantida a partir de uma boa relação entre os contratantes, que se percebem
como parte integrante do contrato e não sob condição da presença de alguém que
detém o conhecimento técnico sobre determinado tema, ou seja, um advogado.
Isso fica claro quando se percebe a assinatura de um contrato de locação, por
exemplo. A validade do contrato não é posta em questão, quando este não é
observado por advogado.
Por sua vez, como é possível constatar, o negócio jurídico processual, nada
mais é do que o contrato no âmbito do processo, e sua validade também não está
condicionada à presença de advogado (YARSHELL, 2015), muito embora, assim
como em qualquer situação a que envolva o mundo jurídico, seja desejável sua
presença, por se tratar de matéria técnica, que presumivelmente escapa ao
conhecimento do leigo. Fato é que
o negócio ter por objeto atos que integram o procedimento e posições jurídicas que compõem a relação processual não é suficiente para tornar obrigatório a presença do advogado [sem grifo no original] no ato de celebração do negócio (YARSHELL, 2015, p. 76).
Nesse sentido foi que através do enunciado nº 18, aprovado pelo FPPC,
entendeu-se que “há indício [sem grifo no original] de vulnerabilidade quando a
parte celebra acordo de procedimento sem assistência técnico-jurídica”, ou seja,
trata-se de restrição de conteúdo do negócio processual e não da capacidade dos
envolvidos no negócio (YARSHELL, 2015), exigindo somente, que
resulte de processo volitivo caracterizado por adequada consciência da realidade, em ambiente de liberdade de escolha e de boa-fé [sem grifo no original] (SPIRITO, 2015, p. 158).
Para se exigir a obrigatoriedade, seria indispensável previsão expressa na lei,
assim como nos atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, que, além de
expresso, comina taxativa sansão de invalidade, quando seu registro nos órgãos
competentes, não foram observados por advogados (v.g. artigos 1º, § 2º, da lei
8.906/1994).
47 Em conclusão, o que se percebe é que a presença de advogado não é
requisito de validade do negócio jurídico processual, tendo em vista que, “indubitável
que as convenções celebradas extra-judicialmente, não se exige a capacidade
postulacional, de modo que as partes podem agir por si mesmas [...]” (MOREIRA,
1984, p. 159). A priori, a negociação não é atividade privativa da advocatícia, sendo
somente necessária quando a convenção seja celebrada extrajudicialmente, onde “o
respectivo instrumento (no caso de negócio escrito) deverá ser levado aos autos por
meio de advogado, que é quem detém capacidade postulatória para o ato”
(AMARAL, 2015, p. 140).
Ainda, insta esclarecer que eventuais negócios jurídicos processuais atinentes
a destinação dos honorários fixados em juízo, ou seja, devidos ao advogado,
conforme disciplina do artigo 2319 e 24, §§ 3º e 4º20, da lei 8.906/1994, são
ineficazes e imponíveis perante os causídicos, salvo aquiescência do profissional
pelo ao ato e anuído (YARSHELL, 2015).
4.6.3 Quanto à forma escrita do negócio processual
Como já discutido, no negócio jurídico processual, a declaração de vontade
que lhe confere existência é de extrema relevância, superior até, v.g., enunciado
404 aprovado pelo FPPC, ao sentido literal da linguagem.
Para alguns autores, a exemplo de Flávio Luiz Yarshell e Trícia Navarro Xavier
Cabral, tal declaração de vontade deve ser expressa e necessariamente ter forma
escrita,
Assim ocorre porque a documentação – aqui entendida como inserção de dados num determinado suporte (ainda que eletrônico) é indissociável da realidade do processo [sem grifo no original]. O brocardo “o que não está nos autos não está no mundo” não se limita a garantir o contraditório e a publicidade, mas a permitir que tudo quanto produzido no processo seja concretamente acessível a todos que se habilitem para tanto; durante e,
19 Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor. 20 A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial. [...] § 3º É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência; § 4º O acordo feito pelo cliente do advogado e a parte contrária, salvo aquiescência do profissional, não lhe prejudica os honorários, quer os convencionados, quer os concedidos por sentença.
48
eventualmente, até mesmo depois de encerrado o processo” (YARSHELL, 2015, p. 65). Com efeito, no campo material, o magistrado deve atentar para o abjeto convencionado seja lícito e disponível. A forma deve ser a escrita [sem grifo no original] e os sujeitos envolvidos devem atender à capacidade civil (CABRAL, 2015, p. 512).
Contudo, é preciso ter em mente que devido a atipicidade da convenção, a
forma como se apresenta não deve seguir padrões presos. A convenção deve ser
pactuada de forma absolutamente livre (MOREIRA, 1984) e consciente (GRECO,
2011). “Assim, é possível negócio processual oral [sem grifo no original] ou
escrito, expresso ou tácito, apresentado por documento formado extrajudicialmente
ou em mesa de audiência etc.” (DIDIER JÚNIOR, 2015 a, p. 389), salvo casos
excepcionais (v.g. artigo 107 do CC), a exemplo dos artigos 63, §1º do CPC/2015 e
artigo 4º, § 1º da lei 9.307/1996, em que a lei exige forma escrita dos negócios
jurídicos.
Importante, ressalta-se, é que a declaração de vontade das partes é de
extrema relevância. No direito civil, por sua vez, a doutrina muito debateu acerca
da necessidade da vontade como condição geradora dos mais diversos negócios
jurídicos, sendo ou não declarada, que “na seara processual, fica claro que toda a
vontade para a criação de um negócio jurídico processual carecerá de formalização
e, por isso, de ostensividade” (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 332), ou melhor,
patriarcado de forma intencional.
Porém, mesmo que escrito, o fato jurídico, assim como os negócios jurídicos
processuais, podem ser maculados. Muitas vezes os interesses postos à termo não
expõem a real vontade das partes, ao passo do que pode ser verificado na decisão
exarada pelo STF e STJ, na ação constitucional de Habeas Corpus – HC nº 79.481
e na petição no AgRg no AREsp nº 5.475:
HABEAS CORPUS. PETIÇÃO CONFUSA E QUE, ADEMAIS, IMPUGNA CONDENAÇÃO EM PROCESSO EM QUE JÁ HOUVE DECRETAÇÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO PACIENTE. NÃO-CONHECIMENTO. A impetração é confusa e não faz, sequer, a prova do constrangimento que teria sofrido o paciente, capaz de levar à declaração de nulidade da ação penal [sem grifo no original]. Ademais, segundo consta dos autos, se foi julgada extinta a punibilidade do paciente, com fulcro no art. 107, IV, do Código Penal, inexiste constrangimento à liberdade de locomoção, sendo imprópria a via do habeas corpus. Não-conhecimento. (STF. HC nº 79.481. Relator Ministro Ilmar Galvão da 1ª turma. j. 15/02/2000 e publicado no DJ. de 28/04/2000).
49
PETIÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Em uma petição confusa e com afirmações desconexas e ininteligíveis, o requerente aborda questões não discutidas por esta eg. Quinta Turma no julgamento do agravo regimental. Em verdade, inviabilizada a compreensão da controvérsia [sem grifo no original], o que atrai a incidência do verbete n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Petição não conhecida. (petição no AgRg no AREsp nº 5.475. Relatora Ministra Marilza Maynard da 5ª turma. j. 18/12/2012 e publicado no DJ. de 01/02/2013)
A lição de Mark Twain21, de que dá mais trabalho fazer manifestações sucintas
e claras, visto que requerem melhor entendimento e identificação mais precisa das
questões de fato e de direito, são de extrema relevância nesse ponto, onde,
exatamente por isso que é extremamente difícil demonstrar a exata vontade na
elaboração de um acordo no processo.
O que fica claro é que a formalização escrita do negócio jurídico processual
deve ocorrer de maneira recomentada, o que será fundamental para se aferir a real
vontade das partes (AMARAL, 2015), contudo, mesmo na hipótese, não garante tal
demonstração.
Importante é que, se pactuado verbalmente antes, ou no curso do processo,
extrajudicialmente, caberá à parte que o invoca, produzir prova, v.g., a
testemunhal, da sua existência, do seu conteúdo, da sua validade e da sua eficácia
no âmbito daquele processo, o que, em contrapartida, se o pacto ocorrer no
processo, em uma audiência, por exemplo, a avença será reduzida à termo, ou
gravada em suporte confiável (AMARAL, 2015).
4.6.4 Microssistema das demandas em massa (ações coletivas e Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas), da intervenção do amicus curiae e do
sistema de precedentes
Não há dúvida que a lei 7.347, de julho de 1985 e a 8.078, de 11 de setembro
de 1990, comumente conhecidas como Lei da Ação Civil Pública e Código de
Defesa do Consumidor, respectivamente, originaram um verdadeiro microssistema
processual coletivo (CAVALCANTI, 2016), ao passo que o CPC/2015 trouxe o
denominado microssistema normativo de litigiosidade repetida, um conjunto de instrumentos processuais e técnicas de julgamento destinados a
21 No original: I didn't have time to write a short letter, so I wrote a long one instead.
50
promover, a um só tempo, a aceleração no trâmite dos processos e (primordialmente) a isonomia material (LIPPMANN, 2015, p. 2).
Nessas demandas de massa em que as decisões possam gerar precedentes
vinculantes, fora ainda as causas onde se admite a intervenção de amicus curiae, o
interesse público se torna evidente. Isso fica claro quando analisamos os §§ 1º e 2º
do artigo 97622 do CPC/2015, os quais não impede o julgamento de incidentes de
resolução de demandas repetitivas - irdr, quando a parte desistir ou abandonar o
processo, sendo que o Ministério Público intervirá obrigatoriamente no incidente,
assumindo sua titularidade no mesmo caso.
Nessa estirpe, o código com a égide da autonomia da vontade, que instituiu um
microssistema de demandas de massa, de precedentes, além de prever a
participação da figura do amicus curiae, para assegurar que o interesse público
se sobressaia ao particular, o que torna a princípio a ampla possibilidade de
celebração de negócios jurídicos processuais, algo questionável.
Algumas destas ponderações já foram alvo da doutrina, a qual até mesmo
apresenta a seguinte questão:
É possível um negócio jurídico processual firmado em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em causa na qual fora admitida a intervenção de amicus curiae em virtude da repercussão social da controvérsia? Em se admitindo negócios jurídicos processuais nessas hipóteses, sobre o que poderiam versar? (ATAÍDE JÚNIOR, 2015, p. 419)
Na tentativa de resposta, ter em mente que “para que tais convenções
processuais coletivas sejam celebradas, é preciso que haja legitimação negocial
coletiva por parte do ente que a celebre” (DIDIER JÚNIOR, 2015 a, p. 393), é algo
crucial, o que, como já visto, pode ocorrer não só “pelos que ostentam personalidade
civil, mas igualmente pelas entidades que, embora despidas daquela condição, tem
aptidão de estar em juízo e, portanto, de ser parte” (YARSHELL, 2015. P. 74).
Fora isso, também importante que “autocomposição abrange qualquer
modalidade de solução extrajudicial do litígio” (TALAMINI, 2016, p. 05), sendo que
assim,
22 É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente: [...] § 1º A desistência ou o abandono do processo não impede o exame de mérito do incidente. § 2º Se não for o requerente, o Ministério Público intervirá obrigatoriamente no incidente e deverá assumir sua titularidade em caso de desistência ou de abandono. [...]
51
causas objeto de ações coletivas, em muitos casos, comportam autocomposição (mediante termo de ajuste de conduta). Causas que envolvem a Administração Pública também a admitem (mediante regular processo administrativo), inclusive as fiscais (processo administrativo fiscal). Em todos esses exemplos, cumpre-se o requisito geral objetivo para a celebração de negócios jurídicos processuais [sem grifo no original] (TALAMINI, 2016, p. 05-06).
Com efeito, é possível entender então, que é admissível a celebração de
convenção processual coletiva, v.g., enunciado 255 do FPPC, o que,
indiscutivelmente “resultará na definição de uma tese jurídica a respeito de uma
controvérsia de direito em forma de uma decisão-quadro abstrata” (LIPPMANN,
2015, p. 4), os quais deverão ser atentados pelos tribunais ao criar, ou mesmo editar
sua jurisprudência (v.g. artigo 926, § 2º do CPC/2015), ou mesmo cabendo a cada
órgão jurisdicional julgar individualmente cada caso concreto, aplicando (no
momento processual adequado) a decisão-quadro estabelecida (LIPPMANN, 2015).
4.6.5 Negócio Jurídico processual sobre matéria probatória
De tudo exposto, fica claro que o acordo consubstanciado na vontade daqueles
que o formam é o que determina existente o negócio jurídico processual, além de
que “devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua
celebração”, conforme entendimento aprovado pelo FPPC, enunciado no nº 405 e o
artigo 113 do CC; ao passo que, o ajuste probatório pode retratar um ato de vontade
das partes, podendo, por exemplo, restringir a instrução à prova meramente
documental, visto que desejam um procedimento mais rápido e simplificado, assim
porque querem.
Nessa hipótese, adenda o professor Luiz Rodrigues Wambier, a simples
consideração de documentos pode interferir no resultado final do processo, visto que
esta pode não ser o suficiente para reconstruir o passado, além de que por tal via
pode ser impossível provar um fato que efetivamente ocorreu e que
necessariamente ensejaria a aplicação de outras normas, que não sendo
consideradas, acarreta solução jurídica diversa da que com a plenitude probatória
(WAMBIER, 2016).
De qualquer forma, o artigo 190 do CPC/2015 permite que as partes
convencionem sobre “ônus, poderes, faculdades e deveres processuais”, não
havendo dúvida, portanto, que se admite que disponham de forma diversa da
52
contida em lei, do que se atine na esfera probatória (AMARAL, 2015), sendo que,
vale aqui a ressalva, a convenção sobre matéria probatória, como ato de vontade,
apenas pode ser admitido quando diante de direitos materiais disponíveis
(TALAMINI, 2016), ao passo que, “com efeito, direito disponível refere-se à
espécie de direito subjetivo que pode ser abdicado pelo respectivo titular [sem
grifo no original] e contrapõe-se ao direito indisponível, que é insuscetível de
disposição por parte do seu titular” (BRASIL, 2004, p. única) e, “hipótese em que,
declarada e conscientemente, a parte opta por uma solução mais simples, mas que
pode, todavia suprimir lhe direito material” (TALAMINI, 2016, p. 18).
Disso, portanto, “admite-se que as partes convencionem não apenas acerca
dos meios de prova que serão admissíveis em seu caso, mas também a repartição
de seu ônus” (AMARAL, 2015), decorrendo, por conseguinte, a possibilidade de que
o acordo entre as partes dispunham, por exemplo que
(i) somente será admissível a produção de prova documental; (ii) caberá todos os meios de prova, exceto a prova pericial; (iii) não caberá audiência, de modo que os depoimento deverão ser documentados extrajudicialmente e então ser trazidos aos autos; (iv) é vedada a prova emprestada, devendo as provas constituendas serem produzidas no caso específico; (v) todas as provas devem ser trazidas aos autos com a petição inicial e a defesa, vedada dilação probatória; (vi) a ausência de impugnação à alegações fáticas ou documentos trazidos pelas partes não implicará presunção de veracidade ou de autenticidade; (vii) ampliação de prazo para os assistentes técnicos se manifestarem sobre o laudo pericial; (viii) as partes poderão formular apenas um pedido de esclarecimento em relação ao laudo pericial; (ix) vedação participação de assistentes técnicos no processo (AMARAL, 2015, p. 139)
Contudo, importante salientar que a clausula geral do artigo 190, destina às
partes liberdade de celebrar negócios jurídicos processuais, sobre todos os aspectos
na esfera probatória, envolvendo, fundamentalmente, convenção sobre meios de
prova, restrições probatórias e modificações procedimentais, o que não significa que
equivale a retirada da incumbência do legislador sobre a criação de meios de provas
típicos e da prévia definição dos ônus probatórios das partes (AMARAL, 2015).
4.6.6 É possível negociar recursos?
A regra geral trazida pelo artigo 190 do CPC/2015, autoriza nas causas que
admitem autocomposição, as partes celebrarem acordos pertinentes à aspectos
inerentes ao processo, como por exemplo, convencionar algo que preveja o
53
julgamento da ação em um único grau de jurisdição, hipótese em que haverá a
supressão do cabimento de um recurso (TALAMINI, 2016).
Contudo, sempre que a matéria da convenção for de reserva legal, como a
hipótese dos recursos, onde os quais observam regra de taxatividade, que somente
existem aqueles previstos em lei, especificamente no artigo 99423, do CPC/2015, ou
nas causas que se submetem obrigatoriamente ao duplo grau obrigatório, como a
remessa ou o reexame necessário contido no artigo 49624, do CPC/2015, tais
hipótese não devem ser admitidas (CUNHA, 2015, p. 59), dizendo autores, que a
negociação em torno de tais matérias é ilícita (DIDIER JÚNIOR, 2015 a), sendo
assim,
[...] não se pode criar recurso por negócio processual [sem grifo no original] (um recurso ordinário para o STF diretamente contra decisão de primeira instância, por exemplo) nem se pode alterar regra de cabimento de recurso [sem grifo no original] (agravo de instrumento em hipótese não prevista em lei, por exemplo) (DIDIER JÚNIOR, 2015 a, p.388).
No final das contas, nestes casos se estaria negociando sobre competência
funcional, que é absoluta; conforme o artigo 63, do CPC/2015, somente é permitido
acordo de competência relativa (DIDIER JÚNIOR a, 2015).
De todo modo, em contrapartida, a afirmação inversa é verdadeira: É possível
negociar a desistência de um recurso antes da prolação de uma decisão!
Isso porque, “a insatisfação geradora da vontade de recorrer, nada mais é do
que u’a [sic] manifestação do princípio dispositivo na fase recursal” (NERY JÚNIOR,
2014, p. 81), sendo que, respeitando o princípio da voluntariedade recursal, fica
claro que mesmo taxativo, recorrer é ônus da parte o que por si só é disponível e o
que por conclusão, sua negociação no processo é possível.
Nessa toada, uma questão é posta em discussão, na medida que previamente
ao saber a disposição das partes sobre a interposição de determinado recurso em
face de alguma decisão, o magistrado poderia, maliciosamente, decidir abaixo das
expectativas técnicas das partes, sem por exemplo, fundamentar sua decisão, o
23 São cabíveis os seguintes recursos: I - apelação; II - agravo de instrumento; III - agravo interno; IV - embargos de declaração; V - recurso ordinário; VI - recurso especial; VII - recurso extraordinário; VIII - agravo em recurso especial ou extraordinário; IX - embargos de divergência. 24 Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.
54
que, diante do negócio processual firmado, impediria as partes em recorrer de tal
decisão. Contudo, é preciso ficar claro que mesmo vinculado ao negócio jurídico
processual, o juiz, no caso específico apresentado, ainda deve se submeter à outras
regras do direito processual civil, como que todas suas decisões devam ser
fundamentadas (v.g. artigo 93, inciso IX da CF/1988 e artigo 11 e 489, §1º do
CPC/2015).
4.6.7 É possível um negócio jurídico processual na recuperação judicial?
O procedimento da recuperação judicial, regulado no Brasil pela lei 11.101, de
9 de fevereiro de 2005, tem início com a apresentação em juízo pela sociedade
empresária do plano de recuperação e publicado edital, a fim de cientificar todos os
credores, abrindo-se a possibilidade de apresentação de objeção ao plano de
recuperação judicial pelos mesmos. A partir disso, “o juiz deve, então, convocar a
Assembleia dos Credores para discutir e votar o plano de recuperação judicial da
devedora, eventuais planos alternativos, bem como as objeções aduzidas”
(COELHO, 2016, p. 78).
Percebe com isso que é ampla a possibilidade de discussão pelos credores na
recuperação judicial, sendo que seu plano segue para deliberação em assembleia,
bem como para as demais matérias.
Contudo, tendo em vista que “a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar
a superação da crise econômico-financeira do devedor [...]” (BRASIL, 2005, p.
única), fica claro que ela é constituída por um cenário em que o mercado
(representado pelos credores da empresa em recuperanda), tenta encontrar saídas
para “salvação” da empresa, ou seja, é o mercado que constitui parte interessada no
processo de recuperação judicial, não podendo um credor (elemento que representa
e constitui o todo do mercado) praticar abuso frente outros credores, promovendo,
assim, a não preservação da empresa, de sua função social e o desestimulando a
atividade econômica (BRASIL, 2005), em interesse próprio.
O abuso de direito contradiz aquilo que se procura tutelar, que,
cumulativamente, viola direitos de terceiros.
Nesse sentido, o Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal
aprovou o enunciado nº 35 na I Jornada de Direito Comercial, considerando que em
sede de crise numa empresa, havendo necessária recuperação, “o magistrado pode
55
desconsiderar o voto de credores [sem grifo no original] ou a manifestação de
vontade do devedor [sem grifo no original], em razão de abuso de direito”
(JORNADA DE DIREITO COMERCIAL, 2012, p. 55).
Dessa discussão, o que fica evidente é o perigo de se formar um negócio
jurídico processual no processo de recuperação de empresas, maculado pelo abuso
de direitos de um credor, sendo que, na hipótese, seus efeitos negativos se
estendem a todos os demais credores do processo.
Um exemplo negativo disso é a hipótese de convencionar elastecer prazos
para habilitação de crédito na recuperação judicial. Em contrapartida, durante o
processo, estabelecer micro negócios, somente para alguns aspectos, v.g., nomear
procedimento de mediação prévia à assembleia, ou mesmo a hipótese de
suspensão da assembleia, caso não se chegue a um consenso após o início do
processo de recuperação, é algo positivo necessário para evolução das
recuperações de empresas no país.
O que fica claro é necessidade de renovação da lei de recuperação judicial,
extrajudicial e falência do empresário e da sociedade empresária, com a
observância da maior autonomia das partes no cenário jurídico atual e elementos
que melhor propicie segurança a todos os credores.
4.6.8 Negócio Jurídico processual sobre segredo de justiça
No Brasil, a CF/1988 preza pela publicidade do processo como garantia
fundamental dos direitos e deveres individuais e coletivos, a qual a lei só poderá
restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o
interesse social o exigirem (v.g. artigo 5°, LX da CF/1988), admitindo que todos os
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, sendo que as decisões
administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública (v.g. artigo 93, IX
e X da CF/1988).
Por esta razão, “não se admite acordo de segredo de justiça” (DIDIER JÚNIOR,
2015 a, p. 389), visto que, “perante o juízo estatal, o processo é público, ressalvadas
exceções constitucionais, dentre as quais não se inclui o acordo entre as partes”
(DIDIER JÚNIOR, 2015 a, p. 389).
Tal posição diverge de outros países, como a exemplo da França e seu Code
de procédure civile, o qual autoriza em seu artigo 435 que:
56
O juiz pode decidir que os debates sejam interrompidos ou continuem na Câmara do Conselho, se caso o resultado de sua publicidade viole a privacidade da intimidade da vida privada, ou se solicitada por todas as partes [sem grifo no original], ou se houver distúrbios suscetíveis de perturbar a serenidade da justiça25 (FRANÇA, 1975, p. única, tradução do autor)
É cediço que a legislação processual de tal país é consubstanciada em
características como o formalismo e a imperatividade, no entanto existe uma série
de exceções à regra, dizendo o professor francês Jean-Jacques Barbiéri em La
procédure civile que a
“A tendência atual dos redatores do Código é de colocar em prática um formalismo que se deseja eficaz sem ser restritivo em excesso [sem grifo no original]. Existe, assim, uma graduação sensível no formalismo” (BARBIÉRI, 1995, p. 8-9 apud MARQUES, 2010, p. 99).
Ou seja, muito se discutiu até então sobre a aproximação da cultura jurídica do
país aos tidos países “mais maduros juridicamente” e a sistemas diversos ao
Commom Law, contudo, como se percebe, é preciso ter em mente que tal
aproximação ainda é insípida e o CPC/2015 somente corrobora esse movimento
brasileiro e a noção de evolução do país.
Porém ainda, o que temos, “caso desejem um processo sigiloso, as partes
deverão optar pela arbitragem” (DIDIER JÚNIOR, 2015 a, p. 389).
4.6.9 Calendário processual
O artigo 191 do CPC/2015, autoriza que:
De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso. § 1º: O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados. § 2º: Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário (BRASIL, 2016, p. única)
25 No original: Article 435 - Le juge peut décider que les débats auront lieu ou se poursuivront en chambre du conseil s'il doit résulter de leur publicité une atteinte à l'intimité de la vie privée, ou si toutes les parties le demandent, ou s'il survient des désordres de nature à troubler la sérénité de la justice.
57 Ou seja, o referido ditame estabelece que as partes podem, por intermédio de
negócio jurídico processual, fixar um calendário aos seus processos. Contudo,
superada as condições estabelecidas pelo artigo 190, é preciso que ocorra a
manifesta vontade de um terceiro elemento, tal seja, a concordância também do
órgão jurisdicional.
Em outras palavras, a convenção processual acerca de prazos no processo,
apenas será possível se houver comum acordo entre as partes e o órgão
jurisdicional (CONCEIÇÃO, 2016), sendo que estabelecido, vinculará tanto as
partes, como juiz (WAMBIER, 2016) e somente poderá ser modificado
excepcionalmente, mediante comprovada justa causa.
Ocorre que, observada a disposição estabelecida no artigo 1226 do CPC/2015
(influenciado pelo princípio da isonomia), o calendário processual estabelecido
através do artigo 191 “não poderá o julgamento de determinada causa
previamente a outra que tem preferência na ordem cronológica de ida dos
autos à conclusão, sob pena de violação” (CONCEIÇÃO, 2016, p. 354).
“Porém a regra não é absoluta. [...] Seja como for, se, ao se pactuar o calendário, já se convencionar também que a sentença será dada em audiência, estar-se-á diante de hipótese em que a lei excluir a aplicação da ordem cronológica de conclusão (art. 12, § 2º, I, do CPC/2015)” (WAMBIER, 2016, p. 520).
Em primeiro momento, a fixação de calendário somente é um simples ajuste de
agenda. Direitos, deveres ou ônus processuais não serão influenciados, ao paço que
26 Os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. § 1º A lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores. § 2º Estão excluídos da regra do caput: I - as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido; II - o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos; III - o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas; IV - as decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932; V - o julgamento de embargos de declaração; VI - o julgamento de agravo interno; VII - as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça; VIII - os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal; IX - a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada. § 3º Após elaboração de lista própria, respeitar-se-á a ordem cronológica das conclusões entre as preferências legais. § 4º Após a inclusão do processo na lista de que trata o § 1o, o requerimento formulado pela parte não altera a ordem cronológica para a decisão, exceto quando implicar a reabertura da instrução ou a conversão do julgamento em diligência. § 5º Decidido o requerimento previsto no § 4º, o processo retornará à mesma posição em que anteriormente se encontrava na lista. § 6º Ocupará o primeiro lugar na lista prevista no § 1o ou, conforme o caso, no § 3o, o processo que: I - tiver sua sentença ou acórdão anulado, salvo quando houver necessidade de realização de diligência ou de complementação da instrução; II - se enquadrar na hipótese do art. 1.040, inciso II.
58
pode ser avençado inclusive em causas que não comportam autocomposição
(WAMBIER, 2016).
Nessa toada, importante ter em mente também, que a fixação de um calendário
para o processo não se restringe a um único grau de jurisdição, sendo possível
também sua estipulação nos Tribunais.
Pode-se discutir também a respeito do limite de tal dispositivo e que o torna
válido, ou eficaz, atinentes ao tempo e ordem dos prazos processuais. A exemplo
disso é que não poderá se firmar acordo para que uma audiência se realize em um
domingo (v.g. artigo 212 do CPC/2015), sendo que o tema será melhor discutido nas
linhas sequentes.
4.7 LIMITES
Com o intuito de se impedir a má utilização do instituto, o próprio artigo 190 do
CPC/2015 define alguns limites para os negócios jurídicos processuais, os quais,
importante asseverar, devem ser considerados a partir de premissas estabelecidas
até aqui, ou mesmo de outras lições do direito, sendo que o estudo dos planos da
existência e da validade no ordenamento definem vários requisitos para os negócios
jurídicos em geral, relativos ao controle de sua formação e de seu conteúdo, que de
certo modo, condicionam certos limites (SPIRITO, 2015).
O próprio artigo 190 estabelece alguns limites ao negócio jurídico.
De maneira geral, podemos citar a participação de pessoas capazes na
negociação, a impossibilidade de sua aplicação em casos de nulidade, ou mesmo a
inserção de abusos em contrato de adesão, este último sendo alusão direta ao artigo
42427 do CC.
Contudo, não se pode perder de vista dispositivos diversos ao 190, que
também limitam de maneira geral a negociação jurídica. São eles: (i) os artigos 21,
inciso XIII; 22, inciso XVII; 25 e 48, inciso IX da CF/1988, que impossibilitam a
disposição sobre a organização judiciária (YARSHELL, 2015); (ii) o artigo 5º, incisos
LIV, LV e LVI da CF/1988; os artigos 1º, 7º, 9º e 10º do CPC/2015 e o artigo 21, §2º
da lei 9.307/1996, que impossibilitam o afastamento de normas inerentes ao devido
processo legal (SPIRITO, 2015); (iii) o artigo 5º, incisos XXXV, LV e LXXVIII da
27 Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.
59
CF/1988, que impede afastar ou mitigar o direito fundamental à tutela jurisdicional
adequada, efetiva e tempestiva (SPIRITO, 2015); (iv) o artigo 5º, inciso XXXV da
CF/1988, que proíbe a criação de obstáculos ao acesso à justiça; (v) o artigo 1º,
inciso III; 226, § 7º e 230 da CF/1988 e o artigo 8º do CPC/2015, que garantem o
respeito à dignidade da pessoa humana; (vi) os artigos 6º e 327, § 2º do CPC/2015
que proíbem a adequação da negociação ao procedimento, evitando tumulto do
exercício da jurisdição (YARSHELL, 2015), além do (vii) artigo 171 do CC, que
apresenta hipóteses de anulabilidade dos negócios jurídicos. Fora alguns pontos já
comentados que também limitam os negócios jurídicos, dentre os quais, a
disposição sobre matéria reservada em lei (disposição de recursos, por exemplo), a
presença de pressupostos do plano da existência do negócio jurídico e forma escrita
do contrato.
No que tange a limites específicos, o artigo 190 do CPC/2015, impede
negociação sobre (i) à natureza dos direitos para os quais se permite o pacto
processual, ou seja, só é possível negociar sobre direitos que admitam
autocomposição; (ii) o objeto negociável, limitando-o materialmente, visto que é
possível convencionar sobre o procedimento, os ônus, os poderes, as faculdades e
deveres processuais e (iii) questões abusiva em contrato firmado com parte que se
encontre em manifesta situação de vulnerabilidade, assim como já estudado em
ponto específico.
4.7.1 Defeitos e vícios que tornam nulo ou anuláveis os negócios jurídicos
processuais
Para o início dessa discussão, a percepção de que é o plano da existência que
traça limites entre o que é, e o que não é jurídico (NOGUEIRA, 2011) é de suma
importância para o entendimento desse ponto e, somente superando-o, pode-se
cogitar a validade, invalidade, eficácia ou ineficácia do ato jurídico, como aduz
Marcos Bernardes de Mello (MELLO, 2012) e por analogia, dos negócios jurídicos
processuais.
Disso, é preciso ter em mente a noção de que somente se conjectura da
nulidade, anulabilidade, ou qualquer outro vício que torne inválido ou ineficaz o
negócio processual, daquilo que existe no mundo jurídico.
60 Se no seu processo de formação houver falha, desvio, omissão, vício de
vontade (v.g. enunciado nº 132 do FPPC), o negócio, embora exista no mundo
jurídico, pode ser considerado invalido. De todo modo,
a invalidade é um valor negativo, representa uma pena, a consequência, a sanção civil que atinge determinado negócio, por ter sido ele praticado ao arrepio da lei, apresentando lacunas ou vícios na manifestação de vontade (VELOSO, 2005, p. 22).
E assim como qualquer negócio jurídico, o negócio jurídico processual pode ser
invalidado apenas parcialmente (v.g. enunciado nº 134 do FPPC).
Contudo, como já visto, a anulação do negócio depende de pedido da parte,
“desconstituído por demanda autônoma” (YARSHELL, 2015, p. 77) e não pode ser
declarada de ofício nos termos do artigo 17728 do CC. Fredie Didier, ao discutir
sobre o tema, apresenta exemplo que esclarece a necessidade, em um caso prático,
da necessidade de alegação pelo interessado:
Imagine-se o acordo de instância única: as partes negociam que ninguém recorrerá. Se, por acaso, uma das partes recorrer, o órgão jurisdicional não pode deixar de admitir o recurso por esse motivo; cabe à parte recorrida alegar e provar o inadimplemento, sob pena de preclusão. O não-cabimento do recurso em razão do negócio jurídico processual não pode ser conhecido de ofício pelo juiz (DIDIER JÚNIOR, 2015 a, p. 391).
Com efeito, legisladores já conferiram a consequência de nulidade para um
variado número negócios jurídicos, os quais, por analogia, devem ser estendidos ao
processo, a citar: negócios jurídicos relativos (i) à previsão de condições contrárias à
ordem pública ou aos bons costumes (v.g. artigo 122 do CC), (ii) à capacidade do
agente (v.g. artigo 166, inciso I, do CC), (iii) à observância da função social dos
contratos (v.g. artigo 2.035, parágrafo único do CC), (iv) à observância de
solenidade exigida pelo ordenamento (v.g. artigo 166, inciso V do CC), (v) aos casos
em que essa qualificação é expressa na lei (v.g. artigo 166, inciso VII do CC), (vi) à
ilicitude, à impossibilidade ou à indeterminabilidade do objeto do negócio jurídico
(v.g. artigo 166, inciso II do CC), (vii) à previsão de condições que privam de todo o
efeito o negócio jurídico (v.g. artigo 122 do CC), (viii) à observância da forma
prescrita em lei (v.g. artigo 166, incido IV do CC), (ix) ao objetivo de fraudar lei
imperativa (v.g. artigos 166, inciso VII e artigo 2.035, parágrafo único do CC), (x) à
28 A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade
61
configuração de simulação (v.g. artigo 167 do CC), (xi) à observância da boa-fé
objetiva (v.g. artigo 2.035, parágrafo único do CC), (xii) à renúncia em contratos de
adesão, a direito inerente à natureza do negócio (v.g. artigo 424 do CC), (xiii) à
subordinação do negócio a condição impossível, ilícita ou contraditória (v.g. artigo
123, incisos I, II, III do CC) e (xiv) à previsão de cláusulas abusivas (v.g. artigo 51 do
CDC).
Contudo, não se previu recurso contra a decisão interlocutória que torna nulo,
ou ineficaz o negócio jurídico processual, com exceção da decisão que rejeitar a
convenção de arbitragem, a qual caberá AI, nos termos do inciso III, do artigo 1.015
do CPC/2015. Eduardo Talamini, no artigo “Um processo pra chamar de seu: nota
sobre os negócios jurídicos processuais”, orienta que, querendo a parte rediscutir a
questão, deverá fazê-la como preliminar de eventual apelação contra a sentença,
nos termos do artigo 1.009, §§ 1º e 2º do CPC/2015, não sendo viável ampliar o
elenco de hipóteses de recorribilidade da interlocutória. Segundo ele,
“havendo situação grave e urgente, que não possa aguardar eventual e futura apelação, o remédio será o emprego do mandado de segurança (CF, art. 5º, LXIX; Lei 12.016/09, art. 5º, II, a contrário sensu) (TALAMINI, 2016, p. 9).
Por fim, se a decisão invalidando ou tornando ineficácia à negócio jurídico
processual, constituir um capítulo da própria sentença, deverá também ser
diretamente atacado na Ap, mesmo quando for questão da convenção arbitral (v.g.
artigo 1.099, § 3º do CPC/2015) (TALAMINI, 2016).
5 CONCLUSÕES
O objetivo do presente estudo foi traçar os principais aspectos acerca dos
negócios jurídicos processuais.
A partir do estudo, fica claro a importância da discussão e as incertezas que
pairam em seu torno e que vêm gerando intensos debates em seus mais diversos
pontos, tornando-se com mais predomínio, a evidente necessidade de mudança
comportamental que o país deve adquirir para o bom aproveitamento do instituto.
É preciso ter em mente que através da utilização de meios diversos (dentre os
quais estão os negócios jurídicos processuais), que tornam o processo método mais
volitivo/alterável, corroboram positivamente com a lei estanque, em obtenção de
62
resultados positivos ao direito e à sociedade de maneira geral, como por exemplo a
obtenção da tão discutida celeridade do processo. É a partir do resultado disso,
que consequências se tornam evidentes!
Isso fica claro, e ficará ainda mais no decorrer do tempo, por exemplo, ao
analisarmos a afirmação de Tiago Gagliano Pinto Alberto, juiz da 2ª Vara da
Fazenda Pública de Curitiba, que, juntamente com seu colega magistrado, Mário
Dittrich Bilieri, celebraram o primeiro negócio jurídico em execução coletiva no
Paraná, o qual afirma que “a participação ativa dos envolvidos teve fundamental
relevância no sucesso do encontro, cada um contribuindo significativamente
para o trâmite futuro até o resultado final do processo [sem grifo no original]”
(ALVES, 2016, p. 4), demonstrando que experiência é muito eficiente, e que “o
sucesso da prática leva-me a crer ser o negócio processual um instrumento
oportuno a viabilizar a justiça colaborativa [sem grifo no original]” (ALVES, 2016,
p. 4).
Importante salientar também, contudo novamente exaltando a positividade do
instituto, que o negócio jurídico processual não está tentando contratualizar o
processo!
O processo como instituto constitucional, continua assim o sendo e não deve
ser considerado como um contrato. A destinação de maior poder às partes não deve
ser considerada como um retrocesso histórico, mas sim um avanço. Que cada dia
mais, deve ser melhor utilizado.
No mais, escrever sobre algo novo é delicadíssimo e através do presente
trabalho, tentamos fazê-lo da melhor maneira possível.
63
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