ARBITRAGEM NOS CONTRATOS DE CONCESSO E PARTILHA DE

PRODUO NO UPSTREAM BRASILEIRO

ARBITRATION IN CONCESSION AGREEMENTS AND PRODUCTION SHARING

IN THE BRAZILIAN UPSTREAM

Alexandre Ricardo Machado1

Rayanna Brito2

RESUMO

A arbitragem um dos principais mtodos utilizados para assegurar a resoluo de

controvrsias na indstria do Petrleo. Esse mtodo foi abarcado nos contratos de concesso e

partilha de produo previstos no Upstream Brasileiro, no melhor interesse nacional. Dessa

forma, a arbitragem torna-se uma ferramenta imprescindvel nas relaes pblico-privadas.

Diante da inquestionvel relevncia do tema, formulou-se o seguinte problema: a Arbitragem

nos Contratos de Concesso da 1 e 12 Rodada (1999 e 2013), apresentam diferenas

significativas, em comparao com o 1 Contrato de Partilha de Produo no Pr-sal (2013)?

O objetivo desse estudo consiste em verificar se a aplicao da arbitragem no direito do

petrleo corresponde aos novos desafios e aos resultados buscados com as alteraes sofridas

no 1 Contrato de Partilha de Produo. Nesse sentido, justifica-se o presente estudo, em face

da crescente intensificao das atividades de explorao e produo, reflexo da descoberta do

Pr-sal e da crescente disseminao da arbitragem na legislao administrativa. A

metodologia empregada baseia-se no levantamento de material em meios impressos,

eletrnicos, peridicos e contratos aplicados, alm da jurisprudncia ptria.

PALAVRAS-CHAVE: Arbitragem; Contratos de Concesso e Partilha de Produo;

Petrleo e Gs.

ABSTRACT

Arbitration is one of the main methods used to ensure the resolution of disputes in the oil

industry. This method has been utilized in the concession contracts and production sharing

provided for in the Brazilian Upstream, in the best national interest. Thus, the arbitration

becomes an indispensable tool in public-private relations. Given the unquestionable

importance of the topic, was formulated the following problem: Arbitration in the

Concessions of the 1st and 12th Round (1999 and 2013), are significantly different compared

to the 1st Production Sharing Contract in the pre-salt (2013)? The present research aimed to

study the verify that the application of arbitration in law of oil corresponds to the new

challenges and fetched results with the changes suffered in the 1st Production Sharing

Contract. In this sense, justified the present study, due to the increasing intensification of

exploration and production activities, discovery reflection of the pre-salt and the increasing

spread of arbitration in administrative law. The methodology is based on survey material in

print, electronic, journals and applied contracts in addition to the homeland case.

KEYWORDS: Arbitration; Concession Agreements and Production Sharing; Oil and Gas.

1 Professor, Consultor e Advogado Especializado em Direito do Petrleo e Gs, Doutorando em Direito

Ambiental Internacional e Membro do Grupo de Pesquisa em Energia e Meio Ambiente e Tutela Judicial do

Meio Ambiente da Universidade Catlica de Santos. Bolsista CAPES. 2 Advogada, Mestranda em Direito Ambiental pela UNISANTOS, Membro da Comisso de Direito Ambiental

da OAB/Subseo Santos. Bolsista CAPES.

INTRODUO

Diante das novas mudanas na formulao das polticas energticas, que acabaram por

provocar abertura de novas perspectivas na crescente competitividade entre as empresas de

petrleo e os pases hospedeiros, permitindo que a flexibilizao do mercado e a busca por

novos atrativos. Nos pases em desenvolvimento, essa abertura energtica buscou atingir as

reservas ainda inexploradas, pondo em prtica os grandes acordos cooperativos.

Nesse contexto surge a arbitragem como mtodo estabelecido por meio da lei para

assegurar a resoluo de controvrsias fora do Judicirio. Assim, quando aplicada no direito

do petrleo, j amparado pela Lei n 9.478, de 1997, criadora da Agncia Nacional de

Petrleo, Gs Natural e Bicombustvel (ANP), e o Conselho Nacional de Poltica Energtica

(CNPE), reestruturou-se o setor petrolfero, determinando as diretrizes dos novos contratos de

uso e explorao da malha petrolfera brasileira, aplicando-se mtodos alternativos de

resoluo de controvrsias.

A lei estabeleceu a possibilidade de adoo da conciliao e do arbitramento na

soluo de conflitos no mbito da ANP, bem como da aplicao de arbitragem internacional

relacionada aos contratos de concesso para explorao, desenvolvimento e produo de

petrleo e gs natural. Desse modo, estabeleceu-se, por um lado, hipteses de atuao da

prpria ANP como agente conciliador e rbitro de questes no setor regulado e, por outro

lado, hipteses de atuao de um terceiro na resoluo de controvrsias sobre direitos

patrimoniais disponveis entre o concessionrio e o poder concedente.

Em 2010 o Brasil passou a adotar um regime regulador misto que alm da

explorao, produo de petrleo e gs, referentes ao contrato de concesso, passou a adotar o

contrato de partilha de produo, determinado pela Lei n. 12.351, de 2010, para as reas do

polgono do pr-sal3 e outras estratgicas.

Diante da inquestionvel relevncia dos reflexos econmicos do referido tema, e tendo

em vista as grandes transformaes sofridas pelo advento do pr-sal brasileiro, formulou-se o

seguinte problema: A Arbitragem nos Contratos de Concesso da 1 e 12 Rodada (1999 e

2013), apresentam diferenas significativas, com o 1 Contrato de Partilha de Produo

no pr-sal (2013)?

3 Art. 2 inciso IV, assim define - rea do pr-sal: regio do subsolo formada por um prisma vertical de

profundidade indeterminada, com superfcie poligonal definida pelas coordenadas geogrficas de seus vrtices

estabelecidas no Anexo desta Lei, bem como outras regies que venham a ser delimitadas em ato do Poder

Executivo, de acordo com a evoluo do conhecimento geolgico;

O objetivo desse estudo consiste em verificar se a aplicao da arbitragem no direito

do petrleo corresponde aos novos desafios e aos resultados buscados com as alteraes

sofridas no 1 Contrato de Partilha de Produo aplicado ao pr-sal.

Nesse sentido, justifica-se o presente estudo, em face da crescente intensificao das

atividades de explorao e produo, reflexo da descoberta do pr-sal e da crescente

disseminao da arbitragem na legislao administrativa.

A metodologia empregada4 baseia-se no levantamento de material em meios

impressos, eletrnicos, peridicos e contratos aplicados, alm da jurisprudncia ptria.

1. BREVES CONSIDERAES SOBRE ARBITRAGEM

Com o objetivo de identificar as suas caractersticas prprias, em distino aos demais

meios de resoluo de controvrsias, a arbitragem pode ser classificada em trs grupos:

autotutela, autocomposio (unilateral ou bilateral) e heterocomposio (arbitral ou estatal)

(SCAVONE JUNIOR, 2014).

A autotutela caracterizada pela imposio da vontade de uma das partes sobre a

outra, independente da participao de terceiros. Esse mtodo admitido apenas

excepcionalmente pelo ordenamento jurdico, a exemplo da legtima defesa, do exerccio

regular de direito, do estado de necessidade, do desforo imediato para proteo da posse, do

penhor de bagagens por dvida com hospedagem etc. (SCAVONE JUNIOR, 2014).

A autocomposio a "possibilidade de as partes, em conjunto ou isoladamente,

resolverem ou prevenirem o conflito" (SCAVONE JUNIOR, 2014, p.18). Existem vrias

formas de autocomposio5, sendo que todas compartilham da caracterstica da ausncia de

imposio para solucionar o litgio.

A heterocomposio, na qual se inclui a arbitragem, o "mtodo de resoluo de

conflitos em que um terceiro, neutro e imparcial, tem o poder e a incumbncia de resolver

impositivamente o litgio" (SCAVONE JUNIOR, 2014, p.20). Nesse contexto, por meio da

arbitragem "as partes, consensualmente, outorgam poderes a um ou mais particulares para

resolver litgio acerca de direitos patrimoniais disponveis de forma impositiva e sem a

interveno estatal no mrito da disputa" (SCAVONE JUNIOR, 2014).

4 Utilizou-se como base metodolgica para o desenvolvimento da pesquisa, o modelo de estudo sistematizado

bibliogrfico, proposto por Marcelo Lamy (2011). 5 Unilateral: renncia e submisso; bilateral: transao, negociao, conciliao e mediao.

Segundo o professor Leonardo de Faria Beraldo (2014, p. 31), "arbitragem meio

alternativo de soluo de controvrsias tomando-se como referncia o processo estatal - meio

heterocompositivo por certo mais empregado para dirimir conflitos", a terminologia mais

moderna seria, portanto, "meios adequados" de soluo de controvrsias.

O principal requisito legal, entre aqueles que diferenciam a verdadeira arbitragem dos

procedimentos administrativos e dos processos judiciais, diz respeito autonomia da vontade

das partes, prevista nos arts. 1 e 2 da Lei n 9.307, de 1996, denominada Lei de Arbitragem.

Nesse sentido, a preferncia pela via arbitral deve ser livremente pactuada pelas partes, bem

como a escolha do rbitro (ou rbitros), do procedimento arbitral, da lei aplicvel (desde que

no haja violao aos bons costumes e ordem pblica), da possibilidade do julgamento por

equidade, e da restrio da publicidade (confidencialidade) (BERALDO, 2014).

A adoo da via arbitral pactuada mediante conveno de arbitragem6, da qual so

espcies a clusula compromissria, firmada previamente com a finalidade de submeter

arbitragem eventuais litgios suscitados na execuo contratual7, e o compromisso arbitral,

ajustado posteriormente ao surgimento do litgio8.

Uma vez pactuada a conveno de arbitragem, com fundamento no princpio pacta

sunt servanda, as partes devem submeter o objeto do litgio ao juzo arbitral, salvo

recontratao. O juzo estatal somente pode ser acionado justamente com a finalidade de fazer

cumprir a conveno de arbitragem e obrigar a instituio do juzo arbitral (WLADECK,

2014). Essa sistemtica no ofende a garantia constitucional da tutela jurisdicional, uma vez

que somente pode ser objeto de arbitragem questes referente aos direitos patrimoniais

disponveis das pessoas capazes de contratar, se e quando assim elas livremente o decidirem,

com fundamento na autonomia da vontade.

A irrecorribilidade da sentena arbitral, prevista no art. 18, da Lei de Arbitragem,

fundamenta-se na confiana das partes no rbitro. Nesse sentido, pode-se considerar que da

essncia da arbitragem que as partes possam escolher os rbitros e que nestes confiem

(BERALDO, 2014).

Segundo o douto Felipe Scripes Wladeck (2014, p. 46), "a deciso arbitral, de regra,

somente passvel de ser controlada por meio de ao anulatria e impugnao ao

6 Art. 3 da Lei n 9.307, de 1996. 7 Art. 4, idem. 8 Art. 9, idem.

cumprimento de sentena9". Essas excees foram previstas nos arts. 32 e 33, da Lei de

Arbitragem.

A aptido para produzir coisa julgada material (desnecessidade de homologao

judicial), de acordo com os arts. 18 e 31, da mesma lei citada acima, decorre da manifestao

da autonomia da vontade das partes capazes de contratar em excluir da apreciao do

Judicirio a resoluo de controvrsias sobre seus direitos patrimoniais disponveis.

Entre os meios adequados de soluo de controvrsias fora do Judicirio, quando

envolvidos rgos e entidades pblicas federais, existem tambm os procedimentos

administrativos estabelecidos no mbito das agncias reguladoras e da Cmara de Conciliao

e Arbitragem da Administrao Federal, da Advocacia-Geral da Unio (CCAF/AGU, 2008),

que no se confundem com o mtodo institudo pela Lei n 9.307, de 1996, uma vez que no

so voluntariamente eleitos pelas partes, apresentam possibilidades de recursos e resultam em

decises administrativas. Esses meios podem ser considerados mistos, pois mesclam as

caractersticas da autocomposio e da heterocomposio, na medida em que, primeiramente,

buscam uma soluo consensual e, posteriormente, caso essa no seja alcanada, podem

terminar com uma soluo imposta pelo rgo administrativo.

3. ARBITRAGEM E AS EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA

MISTA

As empresas pblicas e as sociedades de economia mista (empresas estatais) formam

parte da administrao indireta e, por isso, vinculam-se aos princpios constitucionais da

administrao pblica. Essas empresas foram criadas com a finalidade de possibilitar a

interveno ou atuao direta do Estado na atividade econmica ou na prestao delegada de

servios pblicos, em igualdade de condies com as empresas privadas. Por isso,

importante analisar os limites e as possibilidades do emprego da arbitragem pelas empresas

estatais, na medida em que se sujeitam ao regime jurdico prprio das empresas privadas e aos

princpios de direito pblico.

Para o professor Paulo Osternack Amaral (2012) a distino entre as atividades

realizadas pelas empresas estatais pode ser compreendida em duas possibilidades: quando o

Estado intervm em rea de titularidade do setor privado (explorao da atividade econmica)

h interveno estatal na atividade econmica em sentido estrito. Quando o Estado atua em

9 Se ajuizada ao de execuo com base em sentena arbitral condenatria.

rea de titularidade pblica (prestao de servios pblicos), h atuao estatal na atividade

econmica em sentido amplo.

Vale lembrar que, o Estado pode ser parte no processo arbitral, de acordo com o

entendimento do STF no julgamento do Caso Lage10, em vista do decreto que autorizava a

submisso do objeto do litgio ao juzo arbitral (autonomia contratual do Estado e carter

consensual da arbitragem). Alm disso, h necessidade de autorizao legal especfica para a

aplicao da Lei de Arbitragem nos contratos administrativos, segundo a jurisprudncia do

TCU11.

Essa autorizao legal j existe para a resoluo de controvrsias na execuo de

contratos de direito pblico, envolvendo tanto particulares quanto rgos e entidades pblicas,

notadamente nos contratos de concesso e de permisso da prestao de servios pblicos e

de contratos de parceria pblico-privada, bem como na legislao do direito do petrleo.

Os contratos de concesso de servio pblico, nesse contexto, consistem em

instrumentos disposio do Estado para a realizao de seus objetivos na ordem econmica,

como promover a universalizao e a eficincia na prestao de servios pblicos bem como

definir o ritmo e as estratgias de explorao da atividade econmica em sentido estrito. O

Estado estabelece, por meio do contrato de concesso, as formas e condies segundo as quais

determinado servio pblico deve ser prestado (clusulas de servio), bem como o regime de

explorao e produo da atividade econmica, de acordo com os seus objetivos para o setor

(AMARAL, 2012).

O art. 175, da Constituio Federal de 1988, estabelece que a prestao de servios

pblicos pode ser realizada diretamente pelo Estado, bem como delegada a empresas privadas

ou estatais. A atuao das empresas estatais na prestao de servios pblicos d-se por meio

10 AI 52181/GB - GUANABARA - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Relator: Min. BILAC PINTO (...) Ementa:

incorporao, bens e direitos das empresas organizao Lage e do esplio de Henrique Lage. Juzo arbitral.

Clusula de irrecorribilidade. Juros da mora. Correo monetria. 1. Legalidade do juzo arbitral, que o nosso

direito sempre admitiu e consagrou, at mesmo nas causas contra a fazenda. Precedente do supremo tribunal

federal. 2. Legitimidade da clusula de irrecorribilidade de sentena arbitral, que no ofende a norma

constitucional. 3. Juros de mora concedidos, pelo acrdo agravado, na forma da lei, ou seja, a partir da

propositura da ao. Razovel interpretao da situao dos autos e da lei n. 4.414, de 1964. 4. Correo

monetria concedida, pelo tribunal a quo, a partir da publicao da lei n. 4.686, de 21.6.65. Deciso correta. 5.

Agravo de instrumento a que se negou provimento (STF, 1973). 11 Acrdo 1.271/2005 (...) tal entendimento ainda no se encontra consolidado. 7. Primeiro, porque no se

configura plena convergncia no posicionamento que o prprio E. STF tende a adotar. Nesse sentido, de

colacionar a seguinte manifestao do Ministro Maurcio Corra, inserta no RE 248869 (in Informativo STF n

319): "8. A indisponibilidade de determinados direitos no decorre da natureza privada ou pblica das relaes

jurdicas que lhes so subjacentes, mas da importncia que elas tm para a sociedade. O interesse pblico de que

se cogita aquele relacionado preservao do bem comum, da estabilidade das relaes sociais, e no o

interesse da administrao pblica em sentido estrito. Da reconhecer-se ao Estado no s o direito, mas o dever,

de tutelar essas garantias, pois embora guardem natureza pessoal imediata, revelam, do ponto de vista mediato,

questes de ordem pblica". (...) (TCU, 2005).

de concesso precedida de licitao na modalidade concorrncia, da qual as empresas

privadas podem participar em igualdade de condies. A prestao de servios pblicos segue

o regime jurdico de servio pblico, regido pelos princpios do direito pblico e pelas normas

referentes a servio adequado, direitos dos usurios e poltica tarifria estabelecidas na Lei n

8.987, de 1995, conhecida como lei de Concesses.

O 1, do art. 6, da Lei de Concesses estabelece que o "servio adequado o que

satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade,

generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas" (BRASIL, 1995).

As empresas concessionrias da prestao de servio pblico, sejam privadas ou

estatais, portanto, devem seguir as regras e princpios do regime de servio pblico, mas a

aplicao da arbitragem na resoluo de eventuais litgios incidentes na execuo contratual

expressamente autorizada pelo art. 23-A12 da referida lei, desde que sejam restritas a direitos

patrimoniais disponveis e observem os princpios de direito pblico.

J o art. 173, da Constituio Federal, estabelece que a interveno ou atuao direta

do Estado na atividade econmica d-se em razo de imperativo da segurana nacional ou

relevante interesse coletivo. Tais atividades so realizadas por meio de empresas estatais

exploradoras de atividade econmica, em regime jurdico prprio das empresas privadas, com

os mesmos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios13, ressalvadas as

derrogaes parciais decorrentes de norma expressa de direito pblico (DI PIETRO, 2014).

Desse modo, a possibilidade de aplicao da arbitragem na soluo de conflitos

suscitados na execuo contratual de atividades econmicas em sentido estrito realizadas pelo

Estado decorre do prprio regime jurdico-constitucional das empresas estatais (AMARAL,

2012).

A jurisprudncia do STJ reconhece a possibilidade de aplicao da arbitragem

envolvendo sociedade de economia mista exploradora de atividade econmica, com

fundamento no 1, do art. 173, da Constituio Federal, em vista do entendimento

manifestado no julgamento do Recurso Especial 612.439/RS14. Nesse julgado, de 2005,

12 Art. 23-A. O contrato de concesso poder prever o emprego de mecanismos privados para resoluo de

disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua

portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. 13 Inciso II, do1, do art. 173, da Constituio Federal, de 1988. 14 RECURSO ESPECIAL N 612.439 - RS (2003/0212460-3) RELATOR: MINISTRO JOO OTVIO DE

NORONHA (...) EMENTA: PROCESSO CIVIL. JUZO ARBITRAL. CLUSULA COMPROMISSRIA.

EXTINO DO PROCESSO. ART. 267, VII, DO CPC. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DIREITOS

DISPONVEIS. EXTINO DA AO CAUTELAR PREPARATRIA POR INOBSERVNCIA DO

PRAZO LEGAL PARA A PROPOSIO DA AO PRINCIPAL. 1. Clusula compromissria o ato por

meio do qual as partes contratantes formalizam seu desejo de submeter arbitragem eventuais divergncias ou

litgios passveis de ocorrer ao longo da execuo da avena. Efetuado o ajuste, que s pode ocorrer em

discutiu-se especificamente a juridicidade de clusula compromissria firmada por sociedade

de economia mista comercializadora de energia eltrica. O STJ entendeu que a clusula

tratava de direitos patrimoniais disponveis e, por isso, decidiu pela sua validade e eficcia,

determinando a extino do processo sem julgamento do mrito.

Na medida em que o Relator manifestou-se expressamente pela desnecessidade de

autorizao legal para a conveno de arbitragem por sociedade de economia mista

exploradora de atividade econmica em razo do seu regime jurdico-constitucional, essa

deciso pode ser considerada um marco referencial com vistas a pacificar polmicas na

doutrina sobre a possibilidade de adoo da arbitragem por empresas estatais (AMARAL,

2012; WLADECK,2014).

O STJ reconhece, ainda, que a clusula compromissria firmada por sociedade de

economia mista no pode ser afastada por meio de resciso unilateral do contrato, em vista do

entendimento manifestado no julgamento do Mandado de Segurana 11.308/DF15. Nesse

julgado, de 2008, discutiu-se a eficcia da clusula compromissria em face de ato coator do

poder executivo que ratificou resciso unilateral do contrato firmado por sociedade de

economia mista permissionria da explorao de terminal porturio de uso privativo.

O STJ entendeu que a clusula somente poderia ser afastada por meio de repactuao

entre as partes, jamais unilateralmente. Ademais, o STJ destacou a aplicabilidade da

arbitragem nos litgios relacionados a direitos patrimoniais disponveis do Estado com

fundamento na distino entre o interesse pblico e o interesse da Administrao, reafirmou a

possibilidade de arbitragem envolvendo empresas estatais e, ainda, mencionou as vantagens

da sua utilizao.

De acordo com a jurisprudncia do STJ, finalmente, a submisso de controvrsias

envolvendo as sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica ao juzo

arbitral no depende, nem mesmo, de previso editalcia ou contratual, uma vez que possvel

a autorizao a posteriori, por meio do compromisso arbitral, quando do surgimento da

hipteses envolvendo direitos disponveis, ficam os contratantes vinculados soluo extrajudicial da pendncia.

2. A eleio da clusula compromissria causa de extino do processo sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267, inciso VII, do Cdigo de Processo Civil. 3. So vlidos e eficazes os contratos firmados pelas

sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou

de prestao de servios (Constituio Federal, art. 173, 1) que estipulem clusula compromissria

submetendo arbitragem eventuais litgios decorrentes do ajuste. 4. Recurso especial parcialmente provido (STJ,

2005). 15 MANDADO DE SEGURANA N 11.308 - DF (2005/0212763-0). RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX (...)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PERMISSO DE REA PORTURIA.

CELEBRAO DE CLUSULA COMPROMISSRIA. JUZO ARBITRAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA

MISTA. POSSIBILIDADE. ATENTADO (STJ, 2008).

controvrsia16, em vista do entendimento manifestado no julgamento do Recurso Especial

904.813/PR17.

Nesse julgado, de 2011, discutiu-se a validade do compromisso arbitral firmado por

sociedade de economia mista na ausncia de previso editalcia e de clusula compromissria.

Ademais, o STJ entendeu que existe repartio de competncias entre o juzo arbitral

(clusula compromissria) e o juzo estatal (clusula de foro), sendo o primeiro competente

para apreciar o mrito dos litgios acerca de direitos patrimoniais disponveis e o segundo para

fazer cumprir a conveno de arbitragem, executar a sentena arbitral, e conceder medidas de

urgncia. O STJ mencionou, ainda, o interesse pblico na celeridade da resoluo do litgio.

A jurisprudncia do STJ favorvel, portanto, ao emprego da arbitragem para a

soluo de controvrsias acerca de direitos patrimoniais disponveis das empresas estatais, em

vista do respectivo regime jurdico-constitucional. De acordo com o STJ, ainda, uma vez

firmada pela empresa estatal, a clusula compromissria no poder ser afastada

unilateralmente. Ademais, segundo o STJ, a submisso ao juzo arbitral de controvrsias

envolvendo empresas estatais prescinde de previso editalcia ou contratual, uma vez que

possvel a autorizao a posteriori, por meio do compromisso arbitral, quando do surgimento

da controvrsia.

4. A ARBITRAGEM NO DIREITO DO PETRLEO

No mbito da indstria do petrleo, as companhias tradicionais, especialmente aquelas

frequentemente envolvidas em joint ventures18, buscam resolver amigavelmente as suas

controvrsias, evitando processos arbitrais e judiciais, com o objetivo de favorecer o

desenvolvimento de futuras parcerias. Esse comportamento justifica-se em razo do alto risco

exploratrio, dos vultosos custos iniciais e do longo prazo de retorno dos investimentos

associados s atividades da indstria petrolfera. O setor do petrleo propicia, por isso,

16 Arts. 3 e 9 da Lei n 9.307, de 1996. 17 RECURSO ESPECIAL N 904.813 - PR (2006/0038111-2) RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI

(...) EMENTA: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LICITAO. ARBITRAGEM. CLUSULA DE

FORO. COMPROMISSO ARBITRAL. EQUILBRIO ECONMICO FINANCEIRO DO CONTRATO. POSSIBILIDADE. (...) 10. A submisso da controvrsia ao juzo arbitral foi um ato voluntrio da

concessionria. Nesse contexto, sua atitude posterior, visando a impugnao desse ato, beira s raias da m-f,

alm de ser prejudicial ao prprio interesse pblico de ver resolvido o litgio de maneira mais clere. 11.

Firmado o compromisso, o Tribunal arbitral que deve solucionar a controvrsia. (...) (STJ, 2011). 18 Joint Venture a "forma ou mtodo de cooperao entre empresas" com objetivo de realizao de um projeto

comum, empreendimento, podendo ser por curto perodo, mas geralmente de carter duradouro. A cooperao

poder ser feita entre empresas da mesma nacionalidade ou de nacionalidade distinta, podendo dar origem a uma

pessoa jurdica (Corporate Joint Venture), ou apenas a uma relao jurdica contratual (Contractual Joint

Venture).

diferente de outros setores econmicos, a associao de empresas com vistas a conjugar

esforos no sentido de dividir riscos e aperfeioar investimentos (ALQURASHI, 2005).

Ademais, a complexidade tcnica dos acordos e contratos existentes na indstria do

petrleo, bem como a diversidade dos regimes jurdicos das pessoas envolvidas, favorece o

emprego da arbitragem, uma vez que o processo arbitral pode ser considerado um esforo

colaborativo das partes e do rbitro em busca de celeridade e de confidencialidade na

resoluo de controvrsias sobre questes especializadas (ALQURASHI, 2005).

A indstria mundial do petrleo pode ser caracterizada pelo paradoxo representado no

conflito e na conciliao entre a soberania estatal e a cooperao internacional, uma vez que

suas atividades so exercidas mediante contratos potencialmente vinculados a mais de um

sistema jurdico quando envolvem Estados nacionais e empresas internacionais. Nesse

contexto, os fundamentos bsicos do Direito Internacional19, justificam a preservao desses

recursos estratgicos20, mas tambm podem ensejar decises polticas pela nacionalizao das

empresas estrangeiras atuantes no pas (GAILLARD, 2014).

A jurisprudncia de laudos arbitrais sobre tais casos originou a lex petrolea21, que

pode ser considerada uma regra de costumes aplicvel a indstria, a exemplo da regra de

prevalncia do direito interno mas com a existncia de clusula de estabilizao, gerando

segurana jurdica em face de alteraes legislativas supervenientes execuo contratual.

A preferncia pela arbitragem nesse setor econmico pode ser justificada, em razo da

segurana jurdica oferecida aos investidores estrangeiros22 e da celeridade do processo

arbitral. A arbitragem , por isso, um meio de resoluo de controvrsias j consagrado pela

indstria mundial do petrleo (MARTIN, 2015) e vem se consolidando no Brasil depois da

edio da Lei n 9.307, de 1996 e das decises aperfeioadas do STF pela respectiva

constitucionalidade do instrumento.

Nesse contexto, o Brasil considera seus recursos minerais bens da Unio23 e as

respectivas atividades de pesquisa e lavra so reservadas a este monoplio, cuja realizao

pode ser contratada com empresas estatais ou privadas por meio de concesses de explorao

desse bem pblico24. Dentre as condies dessa contratao, tanto a Lei n 9.478, de 1997

(Lei do Petrleo) quanto a Lei n 12.351, de 2010 (Lei da Partilha e do Fundo Social)

estabeleceram a possibilidade de aplicao da arbitragem.

19 Soberania permanente dos recursos naturais e direito de autodeterminao. 20Independncia econmica e segurana nacional 21 Especializao da lex mercatoria 22 Neutralidade e especialidade dos rbitros 23 Incisos V e IX do art. 20 da Constituio Federal, de 1988. 24 1, do art. 177, idem.

5. OS CONTRATOS DE PETRLEO NO UPSTREAM BRASILEIRO

O seguimento Upstream materializou-se de forma mais ampla e detalhada com a

aprovao da Lei n 2.004, de 195325, assegurando, na prtica, o monoplio estatal da

atividade petrolfera no Brasil e marcada pela criao da empresa de Petrleo Brasileiro S.A -

Petrobrs.

No somente presses internacionais, mas necessidades internas influenciaram na

modificao relacionada ao monoplio, sobretudo a partir do descobrimento da Bacia de

Campos, no Rio de Janeiro. Esse novo depsito petrolfero atraiu diversas empresas

internacionais ocasionando a primeira abertura do mercado, a partir dos chamados contratos

de risco26. Esse foi o incio das privatizaes do setor que levou a sua "flexibilizao",

embasado pela Emenda Constitucional n 9, de 199527, considerada um marco para o

desenvolvimento social, tecnolgico e cientifico do Pas.

Com a assinatura da Lei n 9.478, de 199728, conhecida como Lei do Petrleo,

criadora da Agncia Nacional de Petrleo, Gs Natural e Bicombustvel (ANP), e o Conselho

Nacional de Poltica Energtica (CNPE), reestruturando o setor petrolfero e determinando as

diretrizes dos novos contratos de uso e explorao da malha petrolfera brasileira.

Em 2010 o Brasil passou a adotar um regime regulador misto que alm da

explorao, produo de petrleo e gs, referentes ao pr-sal incluiu outras reas consideradas

estratgicas. De acordo com Jacques Vieira Gomes (2009) o referido modelo permite estimar

a diversidade dos riscos geolgicos e os possveis volumes existentes em cada bloco licitado.

Os principais modelos adotados de contrato para explorao e produo de petrleo e

gs no Brasil so: i) a concesso, com base na Lei n. 9.478, de 1997 (Lei do Petrleo), ii) o

contrato de partilha de produo, determinado pela Lei n. 12.351, de 2010, para as reas do

polgono do pr-sal29 e outras estratgicas30, e, iii) a cesso onerosa, institudo pela Lei n

25 Essa Lei foi revogada e dispunha sobre a Poltica Nacional do Petrleo e definia as atribuies do Conselho

Nacional do Petrleo, autorizou a constituir, na forma da lei, a sociedade por aes - Petrleo Brasileiro S. A. 26 Em decorrncia da instabilidade poltica no Oriente Mdio, a alta do preo do petrleo permanece e a crise

econmica, iniciada em 1974, continua a abalar o mundo. A economia brasileira atingida e o Governo autoriza a assinatura de contratos de risco, permitindo que a iniciativa privada explore petrleo no Brasil. 27 Modifica a redao da Constituio Federal de 1988, o 1 do art. 177 passa a vigorar com a seguinte redao:

"1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das atividades previstas nos

incisos I a IV deste artigo observadas as condies estabelecidas em lei." 28 Dispe sobre a poltica energtica nacional, as atividades relativas ao monoplio do petrleo, institui o

Conselho Nacional de Poltica Energtica e a Agncia Nacional do Petrleo, passa a reger os Contratos de

Concesso. 29 Art. 2 inciso IV, assim define - rea do pr-sal: regio do subsolo formada por um prisma vertical de

profundidade indeterminada, com superfcie poligonal definida pelas coordenadas geogrficas de seus vrtices

12.276, de 2010, criado exclusivamente para a Petrobrs, e que no ser discutido nesse

estudo.

5.1 Anlise das Clusulas de Arbitragem nos Contratos de Concesso da 1a e 12a Rodada

de Licitaes e na 1 Rodada do Contrato de Partilha de Produo pr-sal

Diante do surgimento de novos modelos de contratao e com a consequente

melhoria do aproveitamento do Petrleo Brasileiro, fez-se necessrio estabelecer hipteses de

soluo extrajudicial de controvrsias incidentes na execuo desses contratos, entre as quais

a arbitragem internacional, com a finalidade de oferecer segurana jurdica aos

concessionrios e favorecer a atrao de investimentos estrangeiros nas atividades de

explorao e produo, bem como a competitividade no setor de petrleo e gs natural.

Os referidos dispositivos, na Lei do Petrleo tratam de meios extrajudiciais de

resoluo de conflitos, mas somente o inciso X do art. 43 cuida do mtodo previsto pela Lei31,

uma vez que os demais tratam de procedimentos administrativos de competncia da ANP, os

quais no podem ser considerados verdadeira arbitragem, porque no h autonomia da

vontade das partes, nem irrecorribilidade das decises (AMARAL, 2012).

J na Lei n 12.351, de 2010, a qual refere-se a Partilha de Produo e do Fundo Social

estabelece a possibilidade de aplicao da arbitragem em seu inciso XVIII do art. 29, mas no

especifica como arbitragem internacional, como na Lei do Petrleo32.

O Contrato da Primeira Rodada de Licitaes de Petrleo e Gs (R1), realizada em

1999, apresentou disposies expressas sobre arbitragem nas clusulas primeira e vigsima-

nona bem como no Anexo VIII Modelo de Garantia de Performance.

A Clusula Primeira cuida das definies legais e contratuais vlidas para fins e

efeitos do contrato de concesso, cujo pargrafo 1.2.27 estabelece: 'Regras da CCI'33, essa

estabelecidas no Anexo desta Lei, bem como outras regies que venham a ser delimitadas em ato do Poder

Executivo, de acordo com a evoluo do conhecimento geolgico; 30Art. 2 inciso V, assim define: rea estratgica: regio de interesse para o desenvolvimento nacional, delimitada

em ato do Poder Executivo, caracterizada pelo baixo risco exploratrio e elevado potencial de produo de

petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos; 31 Art. 20. O regimento interno da ANP dispor sobre os procedimentos a serem adotados para a soluo de

conflitos entre agentes econmicos, e entre estes e usurios e consumidores, com nfase na conciliao e no

arbitramento. (...)

Art. 43. O contrato de concesso dever refletir fielmente as condies do edital e da proposta vencedora e ter

como clusulas essenciais: (...)

X - as regras sobre soluo de controvrsias, relacionadas com o contrato e sua execuo, inclusive a conciliao

e a arbitragem internacional; (BRASIL, 1997). 32 Art. 29. So clusulas essenciais do contrato de partilha de produo:

XVIII - as regras sobre soluo de controvrsias, que podero prever conciliao e arbitragem;

redao no esclarece se seriam aplicveis as regras em vigor na data da assinatura do

contrato ou na data da instaurao da arbitragem, por isso pode ensejar ambiguidade em caso

de mudana de regras no mbito da CCI.

A CCI uma organizao internacional com tradio no desenvolvimento das relaes

comerciais e possui uma comisso especializada no estudo das regras de arbitragem e de

outros mtodos de resoluo de controvrsias, bem como uma corte internacional de

arbitragem (MARTIN, 2015). A ANP adotou as regras da CCI com a finalidade de atenuar

riscos de ingerncias sobre o processo arbitral e atender ao princpio da moralidade, mediante

a escolha de tribunais arbitrais de notria imparcialidade e probidade (GAILLARD, 2014).

A Clusula Vigsima-Nona cuida do regime jurdico aplicvel ao contrato de

concesso (R1), o qual estabelece uma preferncia pela busca de uma soluo amigvel entre

as partes em caso de controvrsias contratuais34.

Nesse sentido, as partes devem inicialmente buscar a conciliao, a qual pode ser

alcanada por meio de acordo pela interveno de um perito internacional encarregado de

oferecer um parecer fundamentado para encerrar a disputa, o qual enquanto no for emitido

impede a submisso do conflito ao processo arbitral. A conciliao e o parecer do perito

internacional no vinculam as partes e no impem a soluo do litgio (GAILLARD, 2014;

33 CCI - Regras de Conciliao e Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional, em vigor. 34 CLUSULA VIGSIMA-NONA - REGIME JURDICO

Lei Aplicvel - 29.1 Este Contrato ser executado, regido e interpretado de acordo com as leis brasileiras, que

sero rigorosamente cumpridas pelo Concessionrio no exerccio dos seus direitos e na execuo de suas

obrigaes aqui previstas.

Foro - 29.2 Fica eleito o foro da Cidade do Rio de Janeiro para resolver quaisquer dvidas, controvrsias,

conflitos ou pendncias surgidas entre as partes em decorrncia da execuo ou da interpretao deste Contrato,

que no possam ser solucionados de forma amigvel ou por meio de arbitragem.

Conciliao - 29.3 As Partes envidaro todos os esforos no sentido de resolver entre si, amigavelmente, toda e

qualquer disputa ou controvrsia decorrente deste Contrato ou com ele relacionada. Podero tambm, desde que

firmem acordo unnime por escrito, recorrer a perito internacional, para dele obter um parecer fundamentado que

possa levar ao encerramento da disputa ou controvrsia. 29.3.1 Firmado um acordo para a interveno de perito internacional, nos termos do pargrafo 29.3, o recurso arbitragem, previsto no pargrafo 29.4, somente poder

ser exercido depois que esse perito tiver emitido seu parecer fundamentado.

Arbitragem - 29.4 Observado o disposto no pargrafo 29.3.1, se a qualquer momento uma parte considerar que

inexistem condies para uma soluo amigvel de disputa ou controvrsia a que se refere o pargrafo 29.3,

ento essa parte poder submeter essa disputa ou controvrsia a arbitragem, dando incio ao processo respectivo,

de acordo com os seguintes princpios: (a) a arbitragem ser realizada de acordo com as Regras de Conciliao e

Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional, ou qualquer outra norma acordada por todas as Partes

envolvidas. (b) Sero trs os rbitros, escolhidos um por cada Parte (com todos os Concessionrios agindo como

uma s Parte) e o terceiro, que exercer as funes de presidente, nomeado de acordo com as Regras da CCI; (c)

o lugar da arbitragem ser a cidade do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, Brasil; (d) o idioma a ser

utilizado no processo de arbitragem ser a lngua portuguesa, sendo que as partes podero submeter depoimentos

ou documentos em ingls (ou qualquer outro idioma se os rbitros assim decidirem), sem necessidade de traduo oficial; (e) quanto ao mrito, decidiro os rbitros com base nas leis substantivas brasileiras; (f) o laudo

arbitral ser definitivo e obrigar as Partes, podendo ser executado perante qualquer juzo ou tribunal competente

(ANP, 1999).

MARTIN, 2015; ICC, 2012). O juzo arbitral, porm, pode ser acionado desde logo caso as

partes entendam que a soluo do impasse no seria possvel nem por meio da conciliao

nem da convocao do perito ad hoc.

O juzo estatal, nesse regime jurdico, apresenta competncia residual, na medida em

que somente pode ser acionado para resolver matrias que no possam ser objeto de

conciliao ou arbitragem. Desse modo, segundo a clusula de foro desse contrato de

concesso, o juzo estatal competente apenas para apreciar litgios acerca de direitos

indisponveis ou impor atos de fora a fim de fazer cumprir as sentenas arbitrais.

O procedimento arbitral adotado pela ANP, portanto, segue as Regras da CCI,

realizado em lngua portuguesa e na cidade do Rio de Janeiro, e decidido com fundamento na

lei substantiva brasileira e sem a possibilidade de soluo por equidade (princpio da

legalidade), por trs rbitros, sendo um escolhido por cada parte e o terceiro de acordo com as

regras da CCI. A clusula compromissria pactuada na R1 limitou, desse modo, a atribuio

de elementos estrangeiros na arbitragem internacional prevista pela Lei do Petrleo adoo

das Regras da CCI, possibilidade de produo de provas testemunhais ou documentais em

idioma estrangeiro, por deciso unnime dos rbitros, e nacionalidade dos rbitros

(GAILLARD, 2014; MARTIN, 2015; ICC, 2012).

Uma vez que o lugar da arbitragem foi definido em territrio nacional, apesar de a Lei

do Petrleo prever a possibilidade de arbitragem internacional, o contrato de concesso

adotou a arbitragem domstica, de acordo com o pargrafo nico do art. 34 da Lei de

Arbitragem: considera-se sentena arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do

territrio nacional (BRASIL, 1996). Ademais, a lei aplicvel somente poderia ser a brasileira,

por fora do art. 9 do Decreto n 4.675, de 1942 (Lei de Introduo s Normas do Direito

Brasileiro), que assim dispe: para qualificar e reger as obrigaes aplicar-se- a lei do pas

em que se constiturem (BRASIL, 1942).

No h estipulao na clusula compromissria, entretanto, quanto necessidade de

distino entre as nacionalidades de rbitros e partes, renncia explcita imunidade de

jurisdio por eventual concessionria representada por empresa estatal estrangeira, bem

como determinao da instituio responsvel pela conduo do processo arbitral ou

possibilidade de arbitragem ad hoc (WLADECK, 2014). Segundo Martin (2015), as regras da

CCI exigem que o terceiro rbitro no seja da nacionalidade de nenhuma das partes.

No se estipulou na clusula compromissria dos contratos da R1, ainda, a

responsabilidade pelos custos do processo arbitral. Existe previso contratual nesse sentido

somente em caso de a Unio ser demandada por danos ambientais causados pelo

concessionrio, uma vez que a clusula de responsabilidade por danos e prejuzos ao meio

ambiente estabelece que o concessionrio dever indenizar a Unio e a ANP por toda e

qualquer ao, recurso, demanda ou impugnao judiciais, juzo arbitral, auditoria, inspeo,

investigao ou controvrsia de qualquer espcie (BRASIL, 1999).

O regime jurdico aplicvel ao contrato de concesso estabelece, ainda, a competncia

da ANP para decidir, justificadamente e na qualidade de agncia reguladora do setor, em caso

de risco segurana operacional, sobre a suspenso das atividades enquanto durar a disputa.

O contrato da R1 estabeleceu, por fim, a previso expressa acerca da arbitragem no

Anexo VIII Modelo de Garantia de Performance, nos seguintes termos: 10. Qualquer

controvrsia relativa interpretao desta Garantia ser resolvida, em termos exclusivos e

definitivos, mediante arbitragem realizada consoante as regras da CCI. Assim, o garantidor

da empresa concessionria deve concordar com a vinculao da competncia do juzo arbitral

para a discusso de dvidas a respeito da garantia assumida.

J o contrato da Dcima Segunda Rodada de Licitaes de Petrleo e Gs (R12),

realizada em 2013, apresentou, disposies expressas sobre arbitragem na clusula trigsima-

terceira e excluiu qualquer referncia em sua clusula primeira. No houve conveno de

arbitragem sobre a garantia de performance.

A Clusula Primeira, que dispe sobre as definies legais e contratuais vlidas para

fins e efeitos do contrato, apresentou alterao significativa em relao ao seu pargrafo

correspondente no contrato da R1, a qual era explcita quanto a utilizao das regras da CCI,

agora (1.3.27), apenas generaliza a legislao aplicvel.

A Clusula Trigsima-Terceira, que dispe sobre o regime jurdico dos contratos de

concesso da R12, em comparao sua correlata da R1, apresentou alteraes importantes,

inicialmente quanto a precedncia da conciliao bem como a definio de procedimentos que

se apresentavam em aberto35.

35 CLUSULA TRIGSIMA TERCEIRA - REGIME JURDICO (ANP, 2013)

Lei Aplicvel - 33.1 Este Contrato ser executado, regido e interpretado de acordo com a as leis brasileiras.

Conciliao - 33.2 As Partes se comprometem a envidar todos os esforos no sentido de resolver entre si,

amigavelmente, toda e qualquer disputa ou controvrsia decorrente deste Contrato ou com ele relacionada. 33.3

As Partes podero, desde que firmem acordo formal e por escrito, recorrer a perito independente para dele obter parecer fundamentado que possa levar ao encerramento da disputa ou controvrsia. 33.3.1 Caso firmado tal

acordo, o recurso arbitragem somente poder ser exercido aps a emisso do parecer pelo perito.

Suspenso de Atividades - 33.4 A ANP decidir sobre a suspenso ou no das atividades sobre as quais verse a

disputa ou controvrsia. 33.4.1 O critrio a fundamentar a deciso dever ser a necessidade de evitar risco

pessoal ou material de qualquer natureza, em especial no que diz respeito s Operaes.

Arbitragem - 33.5Caso, a qualquer momento, uma das Partes considere que inexistem condies para uma

soluo amigvel de disputa ou controvrsia a que se refere o pargrafo 0, dever submeter tal questo a

arbitragem ad hoc, utilizando como parmetro as regras estabelecidas no Regulamento de Arbitragem

(Arbitration Rules) da United Nations Comission on International Trade Law UNCITRAL e em consonncia

Em comparao clusula compromissria da R1, foi alterada a sistemtica de

submisso de controvrsias conciliao, no mais submetida ao perito internacional e sim ao

perito independente, arbitragem e ao juzo estatal. A redao da clusula compromissria

da R12 apenas passou a definir expressamente a competncia residual do Judicirio para fins

da apreciao de direitos indisponveis e da adoo de medidas acautelatrias.

Houve alteraes significativas quanto s regras aplicadas na arbitragem, no mais

utilizando a CCI, mas agora, sob o Regulamento de Arbitragem (Arbitration Rules) da United

Nations Comission on International Trade Law, (33.5) (UNCITRAL,2010).

Quanto regra de definio do terceiro rbitro, o qual passou a ser escolhido pelos

dois rbitros indicados pelas partes, e no mais segundo as regras da CCI, dessa forma, criou-

se a possibilidade de acordo entre as partes para utilizao de apenas um rbitro, desde que, os

valores envolvidos no sejam de grande vulto, bem como, quanto produo de provas

testemunhais ou documentais em idioma estrangeiro, a qual passou a no depender de deciso

unnime dos rbitros para ser admitida.

Acrescentou-se a clusula de responsabilidade pelos custos do processo arbitral, a qual

no era prevista na R1, agora essas despesas sero suportadas exclusivamente pelo

Concessionrio. A ANP somente ressarcir tais valores em caso de condenao final, na

forma como decidido pelos rbitros, valores que no caso da ANP deveram ser quitados

atravs de precatrio judicial, salvo em caso de reconhecimento administrativo do pedido.

com os seguintes preceitos: a) A escolha dos rbitros seguir o rito estabelecido no Regulamento de Arbitragem

da UNCITRAL; b) Devero ser escolhidos trs rbitros. Cada Parte escolher um rbitro. Os dois rbitros assim

escolhidos designaro o terceiro rbitro, que funcionar como presidente; c) Mediante acordo das Partes poder ser determinado um nico rbitro nas hipteses em que os valores envolvidos no sejam de grande vulto. d) A

cidade do Rio de Janeiro, Brasil, ser a sede da arbitragem e o lugar da prolao da sentena arbitral; e) O idioma

a ser utilizado no processo de arbitragem ser a lngua portuguesa. As Partes podero, todavia, instruir o

processo com depoimentos ou documentos em qualquer outro idioma se os rbitros assim decidirem, sem

necessidade de traduo oficial; f) Toda e qualquer despesa necessria instalao e desenvolvimento da

arbitragem, tais como custas e adiantamento de honorrios arbitrais e periciais, sero suportados exclusivamente

pelo Concessionrio. A ANP somente ressarcir tais valores em caso de condenao final, na forma como

decidido pelos rbitros; g) No mrito, os rbitros decidiro com base nas leis substantivas brasileiras; h) A

sentena arbitral ser definitiva e seu contedo obrigar as Partes. Quaisquer valores porventura devidos pela

ANP sero quitados atravs de precatrio judicial, salvo em caso de reconhecimento administrativo do pedido; e

i) Havendo necessidade de medidas cautelares, preparatrias ou incidentais, ou outras medidas acautelatrias antes de instituda a arbitragem, a Parte interessada poder requer-las diretamente ao Poder Judicirio, com

fundamento na Legislao Aplicvel.

33.6 As Partes, em comum acordo, podero optar por institucionalizar a arbitragem na Corte Internacional de

Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional ou perante outra cmara de arbitragem notoriamente

reconhecida e de reputao ilibada, em consonncia com as regras da cmara escolhida, desde que observados os

preceitos estatudos nos itens b ao i do pargrafo 0. 33.6.1 Caso a disputa ou controvrsia envolva exclusivamente entes integrantes da Administrao Pblica

Federal, a questo poder ser submetida Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal CCAF, da Advocacia-Geral da Unio.

Ademais, definiu-se expressamente a adoo do processo arbitral ad hoc (ou no

institucional), segundo o qual as prprias partes se comprometem com o provimento das

condies necessrias conduo do juzo arbitral (GAILLARD, 2014), bem como o lugar de

prolao da sentena arbitral (Rio de Janeiro/Brasil), de modo que a arbitragem nesse contrato

pode ser considerada nacional, com fundamento no pargrafo nico do art. 34 da Lei n 9.307,

de 1996.

Inovando, passa admitir a institucionalizao da arbitragem na Corte Internacional de

Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional ou perante outra cmara de arbitragem

notoriamente reconhecida e de reputao ilibada..., ainda contempla a possibilidade de

escolha da Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal CCAF, da

Advocacia-Geral da Unio, quando se tratar, exclusivamente, de entes integrantes da

Administrao Pblica Federal.

J no contrato de Partilha de Produo da Primeira Rodada de Licitaes de Petrleo e

Gs do pr-sal (R1 pr-sal), realizada tambm em 2013, apresentou as mesmas disposies

contidas na R12 sobre arbitragem (clusula trigsima-sexta), da mesma forma que excluiu

qualquer referncia na clusula primeira.

Inova ao acrescentar a arbitragem (clusula dcima-primeira) ao tratar da

inadimplncia, arbitragem e lei aplicvel, nesse caso, detalha como seria tratado o contrato

no caso de inadimplncia de um dos consorciados, firmando o posicionamento de que a lei

aplicvel ao contrato de consrcio a lei brasileira. Tambm no houve conveno de

arbitragem sobre a garantia de performance, como na R12.

A Clusula Trigsima-sexta, que dispe sobre o regime jurdico dos contratos de

partilha de produo (R1 pr-sal), em comparao sua correlata da (R12), no apresentou

alteraes.

De igual modo, destaca-se como na R12 a possibilidade de instituir arbitragem na

Corte Internacional de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional, da mesma forma,

contempla a possibilidade de escolha da Cmara de Conciliao e Arbitragem da

Administrao Federal CCAF, da AGU, quando se tratar, exclusivamente, de entes

integrantes da Administrao Pblica Federal (CCAF/AGU, 2008).

Vale lembrar que por fora de lei, a operadora principal em reas do Polgono do pr-

sal, sempre ser a Petrobras, que nesse caso, levar a arbitragem para a CCAF, quando tratar

de litigios junto a ANP36.

CONCLUSO

Este estudo teve seu escopo delimitado pelo seguinte problema: A Arbitragem nos

Contratos de Concesso da 1 e 12 Rodada (1999 e 2013), apresentam diferenas

significativas, com o 1 Contrato de Partilha de Produo no pr-sal (2013)?

O objetivo desse estudo consistiu em verificar se a aplicao da arbitragem no direito

do petrleo corresponde aos novos desafios e aos resultados buscados com as alteraes

sofridas no 1 Contrato de Partilha de Produo aplicado ao pr-sal. Nesse sentido, justifica-se

o presente estudo, em face da crescente intensificao das atividades de explorao e

produo, reflexo da descoberta do pr-sal e da crescente disseminao da arbitragem na

legislao administrativa.

Preliminarmente, verificou-se que a arbitragem pode ser adotada na resoluo de

controvrsias sobre direitos patrimoniais disponveis suscitadas na realizao de atividades

pblicas, envolvendo rgos e entidades pblicas e particulares, desde que o respectivo

processo seja ajustado aos princpios da Administrao Pblica, a exemplo da legalidade e da

publicidade. Nesse sentido, a indisponibilidade do interesse pblico perseguido pelo Estado

no se confunde com a disposio dos bens destinados sua realizao por meio das

atividades pblicas.

A submisso desses conflitos ao juzo arbitral, entretanto, segundo o entendimento do

TCU, depende de autorizao legal especfica. A lei administrativa autoriza expressamente a

adoo da arbitragem nos contratos de concesso de servios pblicos e de parcerias pblico

privadas, por exemplo, bem como nos contratos de explorao, desenvolvimento e produo

de petrleo e gs natural, e de partilha da produo.

As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, embora estejam vinculadas

administrao indireta e aos princpios constitucionais da Administrao Pblica, foram

criadas para desenvolver a atuao direta do Estado na economia e, por isso, sujeitam-se ao

regime jurdico prprio das empresas privadas. Essas empresas estatais podem, portanto, em

36 Abarca os Contratos de Partilha de Produo, determinado pela Lei n. 12.351, de 22 de dezembro de 2010,

para as reas do polgono do pr-sal, os de Cesso Onerosa, institudo pela Lei n 12.276, de 2010, criado

exclusivamente para atender a Petrobrs.

igualdade de condies com as empresas privadas, adotar a arbitragem para dirimir litgios

sobre direitos comerciais, com fundamento no respectivo regime jurdico-constitucional.

A conveno de arbitragem pelas empresas estatais, ademais, segundo a jurisprudncia

do STJ, prescinde de previso editalcia ou contratual e, depois de firmada, no pode ser

afastada unilateralmente pela Administrao Pblica.

A arbitragem foi admitida pela Lei n. 12.351, de 2010, para as reas do polgono do

pr-sal como mtodo de resoluo de controvrsias suscitadas na execuo dos contratos de

partilha da produo. A edio do referido marco legal decorreu das perspectivas de baixo

risco exploratrio e alta produtividade associadas s descobertas das enormes jazidas do pr-

sal. Em vista disso, foram introduzidas inovaes a fim de assegurar ao Estado melhor

controle sobre a riqueza potencial dessas jazidas e maior participao na renda petrolfera, a

exemplo do regime de partilha da produo.

A Lei do Petrleo, por sua vez, foi editada no contexto de escassez da produo e

regulamentou a flexibilizao do exerccio do monoplio da Unio com vistas abertura do

mercado. Essa lei admitiu a possibilidade de arbitragem internacional, mas o poder

concedente determinou contratualmente a arbitragem domstica.

Conclui-se que as clusulas arbitrais da 1 e 12 Rodadas do contrato de concesso e

da 1 Rodada do Contrato de Partilha de Produo no impuseram alteraes relevantes acerca

da aplicao da arbitragem no direito do petrleo. Desse modo, a consolidao e o

aperfeioamento da adoo da arbitragem domstica, verificada nos contratos de concesso

regidos pela Lei do Petrleo, teve seguimento nos contratos de partilha da produo regidos

pela Lei n. 12.351, de 2010.

Da mesma forma, acredita-se que a conjugao da arbitragem e dos demais mtodos

adequados de soluo de conflitos fora do Judicirio pode desempenhar um importante papel

com vistas a assegurar os resultados esperados por ambas as partes do negcio.

A metodologia empregada baseou-se no levantamento de material em meios

impressos, eletrnicos, peridicos e contratos relacionados, alm da jurisprudncia ptria.

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