INCOMPATIBILIDAD ENTRE EL ACUERDO ANTIDUMPING DE LA OMC Y EL RGIMEN DE ADMISIN TEMPORAL1. INTRODUCCIN

La finalidad de establecer un rgimen antidumping es no permitir que se afecte la industria nacional por la importacin de bienes, intermedios o finales, objeto de dumping. Especial importancia tiene en este aspecto el internamiento temporal de mercancas al pas para su transformacin y su posterior exportacin.

El siguiente artculo pondr en evidencia el perjuicio que causa el tratamiento que recibe el rgimen de Admisin Temporal para Perfeccionamiento Activo en el Decreto Legislativo N

1053, Ley General de Aduanas, a las normas que regulan el procedimiento antidumping en el Per, el Decreto Supremo 006-2003-PCM modificado por el Art 1 del Decreto Supremo

004-2009-PCM, conocido como el Reglamento Antidumping.

Tanto la nueva Ley General de Aduanas como el Reglamento Antidumping son normas que son fruto, en mayor o menor medida, de acuerdos internacionales suscritos por el Per en el marco de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) y de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), respectivamente. La Ley General de Aduanas adopta indirectamente mucha de las recomendaciones del Convenio de Kyoto Revisadoi, a travs de la adopcin de las disposiciones de la Decisin 671 de la CAN relativa a la Armonizacin de Regmenes Aduaneros, norma andina que internaliz en su texto el Convenio de Kyoto; por su parte, el Reglamento Antidumping incorpor a la legislacin nacional el Acuerdo relativo a la Aplicacin del Artculo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (en adelante, Acuerdo Antidumping de la OMC o el Acuerdo).

La intencin del siguiente texto no ser establecer cul es la norma ms adecuada a cada caso, sino hallar los motivos que generaron la incompatibilidad entre dichas normas, e intentar encontrar una solucin para que ambas coexistan en nuestro ordenamiento sin vulnerar los intereses protegidos por cada una de ellas ni los compromisos internacionales vigentes, resultado de decisiones soberanas del Per de asumir nuevos derechos y obligaciones.

2. PARA QU SIRVEN LAS MEDIDAS ANTIDUMPING?Para responder esta pregunta sera necesario aclarar el concepto de los derechos antidumping, sin embargo, no existe una concepcin unvoca a nivel internacional de la naturaleza de estos derechos, por lo que slo plantearemos la situacin actual, a efectos de un mejor entendimiento de la finalidad de los mismos.

El Artculo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT por sus siglas en ingls) ha definido al dumping como la prctica que permite la introduccin de los productos de un pas en el mercado de otro pas a un precio inferior a su valor normal. No obstante, ni el artculo VI del GATT ni el Acuerdo Antidumping de la OMC que desarroll la aplicacin de dicho artculo, tienen una definicin para los derechos antidumping, razn por la cual no ha resultado sencillo para los miembros de la OMC determinar la naturaleza de los derechos en su ordenamientoEl nico principio aplicable con el que se cuenta para el entendimiento de los derechos, es el razonamiento esbozado en la resolucin del Asunto Estados Unidos Ley de 1916, donde el rgano de Apelacin de la OMC seal que las medidas antidumping son todas las medidas, provisionales y definitivas, adoptadas contra el dumping.iv. Sin embargo, ms all del fallo citado, no hay nada ms prximo a la OMC - fuente del derecho - que nos ayude a determinar la real naturaleza de los derechos.

A diferencia de la laguna normativa que existe a nivel OMC para definir la naturaleza de las medidas, la finalidad de las medidas antidumping est determinada expresamente en el Art. 11.1 del Acuerdo Antidumping de la OMC:

Un derecho antidumping slo permanecer en vigor durante el tiempo y en la medida necesarios para contrarrestar el dumping que est causando dao.Siendo as, tenemos que la finalidad exclusiva de los derechos antidumping es compensar el dao que gener el producto con dumping a la industria local. En otras palabras, los derechos antidumping deben contrarrestar el dumping que cause dao a la rama de produccin nacional.Es por ello que las autoridades estatales que decidan imponer derechos antidumping a determinadas importaciones tienen la obligacin de probar en su anlisis (i) la existencia del margen de dumping (ii) el dao a la rama de produccin nacional y (iii) una relacin causal entre los dos primeros, porque en la ausencia de alguno de estos supuestos, la imposicin de los derechos antidumping no cumplira con su finalidad compensatoria, con lo cual su imposicin cobrara un sentido perverso de proteccionismo burdo.

3. POR QU ES TAN IMPORTANTE EL DAO A LA RAMA DE PRODUCCIN NACIONAL EN LAS INVESTIGACIONES DE DUMPING?Teniendo que la nica finalidad de los derechos antidumping es contrarrestar el dao que se genere a la industria local por objeto del dumping, el elemento dao resulta gravitante tanto para la imposicin de derechos como para la existencia del derecho mismo. Durante la investigacin realizada por la autoridad, el dao a la rama de produccin nacional es un requisito sine qua non para la imposicin del derecho. Durante la vigencia de las medidas, compensar el dao se convierte en la finalidad exclusiva de los derechos antidumping. Es por ello que el Acuerdo Antidumping de la OMC seala que, en caso se demuestre en un procedimiento de revisin que el derecho antidumping ya no est justificado, es decir, que ya no hay dao que contrarrestar, tal derecho debe suprimirse inmediatamente.

No obstante la estricta regulacin que existe para la verificacin del dao como requisito para la imposicin de los derechos, tanto el Artculo VI del GATT como el Acuerdo Antidumping de la OMC autorizan plenamente a sus miembros a que una vez ubicado el dao generado por el dumping, stos, a travs de sus autoridades, puedan compensar el dao imponiendo las medidas antidumping. Ello en razn de una realidad innegable: A pesar de que la OMC no hace ningn juicio de valor sobre las prcticas de dumping, la mayora de Estados concibe a la prctica de dumping como una prctica de competencia desleal.

Dicho de otra manera, el Acuerdo es sumamente estricto para cerciorarse de que el dao producido por el dumping existe, y pone todos los candados para que no se impongan derechos que no justifiquen su finalidad; no obstante, si el dao se llegase a comprobar, y mediante resolucin de la autoridad en el caso peruano, el INDECOPIv- se imponen las medidas antidumping, stas sern totalmente legtimas y conformes al Acuerdo, con lo que debern de cumplirse a cabalidad y sin discrecionalidad hasta que se extingan, o hasta que otro procedimiento las revoque o modifique.

Es verdad que el Acuerdo seala que es deseable que la imposicin de derechos sea facultativavi. Esto quiere decir que la autoridad puede aplicar un derecho menor al margen de dumping, prctica conocida como el uso de la regla de menor derecho; o puede incluso

- ms improbable pero permitido por el Acuerdo - no aplicar el derecho a pesar de que en la investigacin se prob la existencia de dao a la RPN por las importaciones objeto de dumping. No obstante, esta discrecionalidad est vigente hasta que la autoridad impone el derecho antidumping. Una vez emitida la Resolucin que impone la medida, no pueden hacerse distinciones para aplicar el derecho antidumping. El cumplimiento de la resolucin que impone las medidas antidumping a determinados productos que causen dao a la produccin nacional es o debera ser- para todos los casos, ineludible.

En buena cuenta, por qu es tan importante corroborar el dao a la rama de produccin nacional? Porque la existencia del dao es la razn fundamental por la que la OMC autoriza a sus miembros a adoptar medidas antidumping para proteger su industria.

4. ES RELEVANTE EL DESTINO QUE EL IMPORTADOR PERUANO LE D A LAS IMPORTACIONES OBJETO DE DUMPING A EFECTOS DE DETERMINAR SI CAUSARON DAO?Para una comprensin ms sencilla del tema, utilizaremos un caso ficticio que nos acompaar a lo largo del texto para ejemplificar de mejor manera los conceptos y situaciones que se irn describiendo posteriormente.

Un importador peruano de botones, que a la vez es exportador y productor de camisas, importa frecuentemente botones del pas Basutolandia. La razn: le ofrecen los precios ms bajos del mercado. Un da, los productores peruanos de botones solicitan el inicio de un procedimiento de investigacin de prcticas de dumping a dicho producto ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual INDECOPI. La rama de produccin nacional sostiene que se ha visto sumamente perjudicada porque los botones de Basutolandia son importados con precios dumping al Per, lo cual hace que los botones basutolandeses sean artificialmente ms competitivos en el mercado peruano con precios imposibles de superar por los fabricantes locales.

Durante la investigacin se demuestra que existe un dao a la rama de produccin nacional de botones originada por el precio alterado por la prctica de dumping de los botones originarios de Basutolandia, por esta razn, el INDECOPI resuelve imponer derechos antidumping a estos productos. Esto generar que cada vez que el importador de botones de Basutolandia desee importar dichos productos, tendr que pagar, adems de los aranceles y los tributos internos aplicables, los derechos antidumping que se impusieron como medida compensatoria del dao a la rama de produccin nacional.

A partir de qu momento es que se manifiesta el dao a la industria peruana de botones que las medidas antidumping pretenden contrarrestar?

Si bien el art. 3.1 del Acuerdo Antidumpingvii nos puede dar la respuesta, para responder la interrogante planteada echaremos mano de la definicin mercado geogrfico relevante, propia del derecho de la competencia, porque nos permitir llegar a una conclusin ms ilustrativa de lo que queremos demostrar.

Figari, Gmez y Ziga, en el artculo Hacia una metodologa para la definicin del mercado relevante y la determinacin de la existencia de la posicin de dominio han definido al mercado geogrfico relevante de la siguiente manera:

El mercado geogrfico relevante estar definido en funcin del rea geogrfica en donde se encuentren las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante por parte de los consumidores.Asumiendo que los nicos productores de botones son los peruanos y basutolandeses, el dao a la rama de produccin nacional que ahora se ve contrarrestado por los derechos antidumping- se materializaba cuando el producto con dumping estaba disponible en el mercado peruano y an segua siendo ms bajo que el precio nacional. Es decir, el mercado geogrfico relevante del producto botones que abastecen a los compradores peruanos de botones como el importador del ejemplo- es el mercado nacional, porque es en Per donde se encuentra la oferta real que satisface la demanda delos consumidores localesix. Esta oferta real es la oferta importada de Basutolandia y la oferta de la rama de produccin nacional.Es importante precisar en este punto que Basutolandia no es parte del mercado geogrfico relevante, puesto que los botones basutolandeses en su mercado interno, es decir en Basutolandia, si tienen valor normal. Es el botn importado de Basutolandia que tiene el precio dumping disponible en Per, el que realmente compite con la oferta local.

Sabiendo esto, podemos afirmar que el dao se concreta cuando el producto objeto de dumping que causa dao a la produccin nacional ingresa al Per sin pagar derechos antidumping. De ese modo, resulta totalmente irrelevante el destino que el importador les da a estos botones. Si los botones con precios dumping son importados al Per sin pagar derechos antidumping, causarn dao a la rama de produccin nacional, independientemente de que si estos botones se utilizan como materia prima para productos vendidos en el Per o en el extranjero; porque el mercado geogrfico relevante, vale decir, el mercado donde los productores locales compiten con el producto afectado por el dumping, es el Per.

En otras palabras, si el importador peruano no paga derechos antidumping por los botones provenientes de Basutolandiax, y utiliza estos botones para las camisas que vende en Per, causar el mismo dao que si utiliza estos botones para las camisas que exporta a Costa Rica. El dao que causan los botones de Basutolandia no se produce dependiendo del destino final de los botones, sino cuando el producto importado ingresa al Per (mercado geogrfico relevante) con precios dumping, a competir con los botones locales.

5. QU OPCIONES SE LE PRESENTAN AL IMPORTADOR PERUANO DE BASUTOLANDIA?Siguiendo con nuestro ejemplo, nos preguntamos cules son las opciones que podran barajar los importadores peruanos que extraan el producto de Basutolandia, o mejor dicho, sus atractivos precios para seguir abastecindose de este producto, a pesar de que el INDECOPI les haya impuesto derechos antidumping, por haberse demostrado en un procedimiento regular de investigacin a los botones de Basutolandia, que su precio dumping estaba causando dao a los productores de botones locales.

Consideremos que situaciones pueden darse en la prctica con la intencin de eludir la legislacin antidumping.

Una primera situacin cuando se altera el origen de las mercancas, y en el Certificado de Origen del producto de Basutolandia figura como su origen Finlandia cuyas importaciones no tienen medidas antidumping - para as eludir el pago de los derechos que le corresponde pagar al importador por importar botones de origen basutolands. Este es un fraude evidente que todas las Aduanas en general tienen como prioridad combatir.

Una segunda situacin es el ingreso de mercanca de contrabando, que, con poco riesgo a equivocarnos, podemos afirmar que en todos los Estados es considerado un delito. En el Per es un delito aduanero.Las dos alternativas mencionadas son ilegales. Sin embargo, un tercer supuesto previsto en el marco legal es el siguiente: Los importadores peruanos deciden utilizar el Rgimen de Admisin Temporal para Perfeccionamiento Activo (en adelante RPA o rgimen) para hacerse de los botones de Basutolandia, pero por la naturaleza de tal rgimen aduanero, los adquieren sin el pago de los respectivos derechos antidumping.

Por supuesto que el importador, para obtener un provecho de este rgimen, tiene que tener ciertas caractersticas especficas: como mencionamos, ha de ser un importador de materias primas que a la vez es productor y exportador de un producto terminado. Lo explicaremos con nuestro ejemplo. El importador que antes importaba los botones de Basutolanlandia porque obviamente le resultaba sumamente rentable comprarlos con precios dumping, luego de la imposicin de derechos antidumping ha perdido ese beneficio; a menos que este importador de botones, que a la vez es productor de camisas, destine parte de su produccin de camisas al exterior. De esta manera, podra aprovechar el rgimen de perfeccionamiento activo para importar los botones necesarios para las camisas dispuestas a la exportacin y no pagar los derechos antidumping, ya que la normativa que regula el Rgimen de Admisin Temporal para Perfeccionamiento Activo la cual veremos en seguida- permite que se importen insumos con la suspensin de los derechos antidumping, siempre y cuando estos insumos (botones) se reexporten en productos compensadores (camisas) en un plazo determinado.

Este ltimo supuesto es el que ha motivado este artculoxi. Como hemos explicado al inicio, aunque el producto con dumping que causa dao (botones de Basutolandia) ingrese al Per de manera temporal para ser reexportado en un producto compensador (camisa), igual causar dao al productor nacional (de botones), pues el importador peruano efectivamente dej de comprarle al productor nacional al menos la cantidad de insumos necesarios para los productos destinados a la exportacin- ya que el precio del exportador de Basutolandia es artificialmente ms bajo por el dumping. Siendo as, cabe preguntarnos si sta conducta, amparada en una norma con rango de ley, estara vulnerando otras normas peruanas o compromisos internacionales.

6. QU ES EL RGIMEN DE ADMISIN TEMPORAL PARA PERFECCIONAMIENTO ACTIVO - RPA?Antes de dar respuestas a la interrogante planteada, es necesario definir la concepcin del

RPA en nuestro ordenamiento y ubicar dentro de este concepto nuestro caso piloto.

La Ley General de Aduanas (LGA) define a este rgimen como el rgimen aduanero que permite el ingreso al territorio aduanero de ciertas mercancas extranjeras con la suspensin del pago de los derechos arancelarios y dems impuestos aplicables a la importacin para el consumo y recargos de corresponder, con el fin de ser exportadas dentro de un plazo determinado, luego de haber sido sometidas a una operacin de perfeccionamiento, bajo la forma de productos compensadores.De acuerdo a nuestra ley, las operaciones de perfeccionamiento que pueden sufrir las mercancas importadas bajo este rgimen son las siguientes:

a) La transformacin de las mercancas.

b) La elaboracin de las mercancas, incluidos su montaje, ensamble y adaptacin a otras mercancas; y,

c) La reparacin de mercancas, incluidas su restauracin o acondicionamiento.

Nuestro caso de anlisis se encuadra en el supuesto b). La LGA define a la elaboracin como el proceso por el cual las mercancas se incorporan en la fabricacin de una nueva mercanca En nuestro ejemplo, los botones se incorporaran en la fabricacin de las camisas.

Otro punto importante para entender el RPA es establecer quines son los beneficiarios del rgimen. De acuerdo a la norma dichos beneficiarios seran:

Las empresas productoras exportadoras ubicadas en Per que requieren importar cierto bien para transformarlo, elaborarlo o repararlo, para su posterior venta al exterior en forma de productos compensadores.

Las empresas de maquila, ubicadas en los CETICOS, que ofrecen su mano de obra para cubrir una fase segregada o todo el proceso productivo.

En este punto llegamos a una situacin un poco complicada porque podramos llegar a tener la duda razonable- de que las empresas de maquila no encuadran dentro del caso planteado, ya que por medio de este proceso se ingresa las mercancas solamente para obtener el valor agregado de la mano de obra, tan es as que para solicitar la restitucin de la garanta a la conclusin del rgimen, se tiene que adjuntar la factura del servicio. Podramos alegar que la maquila no debe considerarse en este caso por operar en zonas francas; que el propsito de la maquila es generar empleo, a diferencia de los regmenes aduaneros que tienen como finalidad incentivar las exportaciones, y que en ese sentido, es totalmente inocua para la rama de produccin nacional dado que los proveedores de las empresas extranjeras que utilizan la maquila en el Per no compiten con la rama de produccin nacional.

Es por eso que sin nimo de concluir que los procesos de maquila no encajaran en nuestro caso, centraremos nuestro anlisis en el primer beneficiario el importador de materias primas que a la vez es exportador productor y utiliza el RPA para no pagar los derechos antidumping de la materia prima que utiliza para su produccin destinada a la exportacin-, pues consideramos que el dao a la rama de produccin nacional en este supuesto es indiscutible.

7. RPA VS. REGLAMENTO ANTIDUMPINGLuego de esta precisin inicial, nos abocaremos a dilucidar si es que est conducta es conforme a las normas peruanas y a los compromisos internacionales, e iremos dando nuestra conclusin a travs de la absolucin de tres preguntas:

7.1 Bajo qu dispositivos legales se permite la suspensin del pago de los derechos antidumping en el RPA?El Art. 160 de la LGA dispone que Los importadores y exportadores y beneficiarios de los regmenes, podrn presentar () garantas globales o especficas, que garanticen el pago de la deuda tributaria aduanera, derechos antidumping y compensatorios provisionales o definitivos, percepciones y dems obligaciones de pago que fueran aplicables.Asimismo, el procedimiento aprobado por la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SUNAT para el RPA (INTA-PG.06)xiv seala que Los beneficiarios del rgimen deben constituir garanta a satisfaccin de la SUNAT, por una suma equivalente a los derechos arancelarios y dems tributos aplicables a la importacin para el consumo y recargos de corresponder. (nfasis nuestro).La LGA ha definido a los Recargos como Todas las obligaciones de pago diferentes a las que componen la deuda tributaria aduanera relacionadas con el ingreso y la salida de mercancas.Es necesario precisar que ni en la LGA ni en otra norma que regula el RPA existe disposicin alguna que seale que al reexportar la mercanca en el plazo concedido por el rgimen, el monto de los derechos antidumping se sustrae de la garanta y se queda en el Per. Siendo as, es claro que el marco peruano que regula el RPA permite la suspensin del pago de los derechos antidumping.

7.2 Las normas referidas en la pregunta anterior, son conformes a la Decisin 671 de la Comunidad Andina relativa a la Armonizacin de los Regmenes Aduaneros?La Decisin 671 relativa a la armonizacin de los regmenes aduaneros ha sido desarrollada en funcin a las disposiciones del Convenio de Kyoto Revisado, ello en el marco de Decisiones precedentes y de reuniones del Consejo Presidencial Andino, tendientes a incorporar progresivamente dicho instrumento normativo. El Convenio de Kyoto Revisado es un instrumento normativo internacional que fue elaborado por la Organizacin Mundial de Aduanas para que los Estados que lo suscriban lo adhieran a sus ordenamientos a fin de eliminar las divergencias entre los regmenes y las prcticas aduanerasEl Per no ha suscrito el Convenio de Kyoto Revisado, por tanto no est vinculado directamente a sus disposiciones, sin embargo, la Comisin de la Comunidad Andina ha pretendido crear un nexo para que los miembros de la CAN adopten las disposiciones de dicho Convenio en sus legislaciones - as stos no sean signatarios del mismo - a travs de la Decisin 671. Para ello, la Comisin ha incorporado en dicha Decisin, de la manera que consider ms adecuada para los miembros de la Comunidad, las disposiciones de Kyoto y dispuso en su segunda disposicin transitoria que los Estados miembros deben adecuar su

legislacin nacional a las disposiciones contenidas en ellaxvii.

La Decisin 671 ha definido al RPA de la manera siguiente: Es el rgimen aduanero que permite el ingreso al territorio aduanero comunitario, con suspensin del pago de los derechos e impuestos a la importacin y recargos aplicables, de mercancas destinadas a ser exportadas luego de haber sido sometidas a una operacin de perfeccionamiento, bajo la forma de productos compensadores.Asimismo, la norma define a los Recargos como aquellas medidas destinadas a corregir las distorsiones al comercio en un Pas Miembro de la Comunidad Andina referidas a salvaguardias, derechos antidumping y compensatorios

En ese sentido, es claro que la Decisin 671 permite expresamente la suspensin de los derechos antidumping.

7.3 Teniendo en cuenta el anlisis de las dos preguntas anteriores Las normas peruanas que regulan el RPA y/o la Decisin 671 vulneran otras normas peruanas y/o compromisos internacionales?Esta es la pregunta central en el anlisis de nuestro artculo, saber si las normas peruanas que regulan el RPA y la Decisin 671 colisionan con otras normas peruanas y con compromisos internacionales. Para ello, (i) evaluaremos los acuerdos internacionales que ha asumido el Per relativos al dumping y las normas peruanas que regulan los procedimientos antidumping para verificar qu intereses jurdicos protegen estas normas; y (ii) analizaremos si dichos intereses jurdicos se ven afectados con la regulacin peruana y la regulacin comunitaria andina del RPA.

Acuerdos internacionales.- En este punto creemos necesario recordar que la OMC no obliga a los miembros a imponer derechos antidumping, slo autoriza a los miembros a condenar el dumping bajo determinadas reglas. Esto debido a que la OMC no ha emitido un juicio de valor sobre si el dumping constituye una prctica de competencia desleal. Aclarado este punto revisaremos los acuerdos.

Los miembros de la OMC han aprobado el texto del GATT de 1994, el cual a su vez comprende las disposiciones del GATT de 1947. El Art. VI de ste ltimo instrumento dispone lo siguiente:

Las partes contratantes reconocen que el dumping, que permite la introduccin de los productos de un pas en el mercado de otro pas a un precio inferior a su valor normal, es condenable cuando causa o amenaza causar un dao importante a una rama de produccin existente de una parte contratante o si retrasa de manera importante la creacin de una rama de produccin nacionalPosteriormente, la OMC lo ha interpretado en ese mismo sentido:

"En lo que concierne al efecto del artculo VI [del GATT 1947] en la prctica del dumping, el Grupo de trabajo estim que del prrafo 1 de dicho artculo se deduce que las partes contratantes deberan en el marco de su legislacin... (abstenerse de alentar) el recurso al dumping, segn se define en dicho prrafo, practicado por las empresas comerciales privadas. El Per es miembro fundador de la OMC. Al haberse adherido sin formular reservas, las disposiciones del GATT le son aplicables en todos sus trminosxxi. Siendo as, el Per reconoce que: (i) tanto l como los otros miembros tienen el derecho de condenar el dumping que genere dao a la rama de produccin nacional; y (ii) debe abstenerse de alentar el recurso al dumping Normas peruanas que regulan el procedimiento antidumping.- El Per, a travs del Reglamento Antidumping, ha reglamentado en nuestro ordenamiento el Acuerdo Antidumping de la OMC. Esta norma rige para los miembros de la OMC. Por otro lado, el Decreto Supremo N 133-91-EF, el cual entr en vigencia antes de crearse la OMC, es la norma aplicable a los procedimientos de los pases no miembros.

Ambos reglamentos expresan que las importaciones objeto de dumping sern condenadas con derechos antidumping cuando se compruebe que estn causando dao o amenaza de dao a la rama de produccin nacionalxxiii.

Dicho esto, es hora de hacer un recuento del anlisis inicial del dao a la rama de produccin nacional, del anlisis de las normas antidumping, y del anlisis de las normas relativas al RPA, para verificar si existe incompatibilidad entre los intereses jurdicos que protegen normas involucradas:

Se ha demostrado, en la primera parte de este artculo que el dao que genera el dumping a la rama de produccin nacional se produce independientemente de si el producto final es consumido en su propio pas o en el extranjero. Esto quiere decir que es completamente irrelevante para la existencia del dao a la produccin local, que el importador, que ingresa botones de Botonlandia por el RPA, venda sus camisas en el exterior, porque el dao a la rama de produccin nacional se produce desde el momento en que esta mercanca con dumping ingresa al Per sin pagar los derechos.

Asimismo, hemos llegado a la conclusin de que esta estrategia de compra practicada por el importador peruano, que a su vez es productor exportador de camisas, est permitida por las normas peruanas que regulan el RPA y la Decisin 671 de la CAN, relativa a la Armonizacin de los Regmenes Aduaneros.

Hemos evaluado el marco jurdico internacional y pudimos apreciar que el artculo VI del GATT autoriza a las partes contratantes a que adopten medidas contra el dumping, porque se reconoce que el dumping puede ser condenable por los Estados cuando causen dao a la rama de produccin nacional. Sin embargo, advertimos que la OMC no obliga a los miembros a sancionar el dumping, slo autoriza a hacerlo.

Finalmente vimos que las normas peruanas que incorporan el Acuerdo Antidumping al ordenamiento nacional recogen en sus textos que las importaciones objeto de dumping sern condenadas con derechos antidumping cuando se compruebe que estn causando dao o amenaza de dao a la rama de produccin nacional.

El problema central consiste en que tanto las normas peruanas que regulan el RPA como la Decisin 671 de la CAN, al permitir el ingreso de mercancas con dumping sin el pago de los derechos antidumping, colisionan (i) con decisiones nacionales provenientes de compromisos multilaterales firmados por el Per que autorizan a nuestro pas a imponer derechos antidumping, y (ii) con la normativa peruana resultante de dichos acuerdos, porque mediante el uso regular de los beneficios que otorgan las normas cuestionadas, se permite que la rama de produccin nacional siga siendo afectada por las importaciones con dumping, a pesar de existir una resolucin previa del rgano competente (INDECOPI) que impuso derechos antidumping.

En el marco multilateral, no puede alegarse que existe responsabilidad internacional del Per por ir en contra del Acuerdo Antidumping de la OMC y del artculo VI del GATT, de tal manera que la respuesta a la primera parte de la pregunta 3 es que no se vulneran compromisos internacionales. Tal afirmacin sera incorrecta, pues como mencionamos, la OMC no obliga a los pases a que condenen el dumping que cause dao. En materia internacional, slo estaramos evidenciando una profunda contradiccin entre la decisin del Per de optar por condenar el recurso al dumping frente a la decisin de legislar el RPA en un sentido de desautorizarnos ante la OMC en condenar estas prcticas.

Sin embargo, lo que es preocupante es que el tratamiento nacional y andino que recibe el RPA s vulneran los intereses protegidos por el Reglamento Antidumping, que si bien tiene un rango menor a la LGA, se fundamenta en una decisin soberana amparada en un compromiso multilateral de la OMC de tener la facultad estatal de condenar el dumping. Siendo as, la respuesta a que si las normas del RPA colisionan con normas peruanas es afirmativa.

Creemos que esta contradiccin en la normativa peruana nace de una serie de compromisos adoptados por el pas sin tener un norte claro de lo que se busca proteger o promover. Resulta un despropsito regular los procedimientos antidumping, gastar tiempo, dinero y recursos en las investigaciones, si los importadores van a poder tener salidas proporcionadas por el propio ordenamiento para no pagar una parte de estos derechos, ocasionando finalmente que la rama de produccin nacional se siga viendo afectada.

8. EN BUSCA DE UNA SOLUCINEn el plano estrictamente nacional, la solucin ms efectiva al problema consistira en la modificacin de la LGA para limitar el beneficio de la suspensin del pago solamente a los tributos, tal como lo hacen las normas federales de Estados Unidos.

Sin embargo, el problema no es tan sencillo de solucionar, teniendo en cuenta que la Decisin 671 dispone que los pases miembros adecuen su legislacin nacional a lo estipulado en ella. Ello crea un conflicto normativo entre la reglamentacin en el ordenamiento peruano de un acuerdo multilateral y una ley peruana adecuada a una norma comunitaria. El problema se torna ms complejo cuando el acuerdo multilateral no obliga a regular sobre la materia, sino que slo autoriza a que los miembros puedan hacerlo.

La solucin planteada no va, como adelantamos al inicio de este artculo, por determinar la jerarqua normativa, sino por encontrar mediante un anlisis comparativo el nivel idneo con el que la CAN debe adoptar el Convenio de Kyoto revisado, porque est visto que actualmente la Decisin 671 tal como est redactada, colisiona con los ordenamientos de los Estados miembros de la CAN, que a la vez son miembros de la OMC y que han regulado el Acuerdo Antidumping en su legislacin.

Para hallar la solucin, analizaremos si en la legislacin de la Unin Europea (en adelante UE) efectivamente se suspenden los derechos antidumping cuando se hace uso del RPA. Cabe resaltar que la UE es parte signataria del Convenio de Kyoto Revisado, por tanto le es vinculante en todos sus trminos.

8.1 Anlisis del Cdigo Aduanero de la Unin EuropeaEl Convenio de Kyoto Revisado permite en el RPA la suspensin del pago de los derechos y los impuestos a la importacin, [de] ciertas mercancas destinadas a ser exportadas luego de haber sido sometidas a una transformacin, elaboracin o reparacin. (nfasis nuestro).Este instrumento a su vez define a los derechos e impuestos a la importacin como los derechos aduaneros y todos los otros derechos, impuestos o recargos percibidos en la importacin o con motivo de la importacin de mercancas, salvo los recargos cuyo monto se limite al costo aproximado de los servicios prestados o percibidos por la Aduana por cuenta de otra autoridad nacional xxiv. (nfasis nuestro).

Como podemos apreciar, el Convenio de Kyoto Revisado no define en su texto qu es Recargo, por lo que no se puede afirmar con total certeza que los derechos antidumping estn incluidos.

Por otro lado, el Cdigo Aduanero de la Unin Europea (en adelante Cdigo Aduanero UE o Cdigo) seala en lneas generales que el rgimen de perfeccionamiento activo permitir elaborar en el territorio aduanero de la Comunidad, para que sufran una o varias operaciones de perfeccionamiento, mercancas no comunitarias destinadas a ser reexportadas fuera del territorio aduanero de la Comunidad en forma de productos compensadores sin que las mercancas estn sujetas a derechos de importacin ni amedidas de poltica comercialxxv xxvi.A primera vista, este texto parecera indicar que la lgica de la UE para internalizar el Convenio de Kyoto Revisado en su Cdigo Aduanero, es la misma que la utilizada por la CAN en la Decisin 671: Bajo el RPA se suspenden los derechos antidumping. Sin embargo, si bien este artculo del Cdigo parece bastante firme, la regulacin especfica del RPA le quita mucho protagonismo, tanto as que nos atreveramos a afirmar que lo torna prcticamente inaplicable. Sin ir muy lejos, el Art. 115 del Cdigo dispone lo siguiente:Se podrn adoptar medidas, con arreglo al procedimiento del Comit, encaminadas a prohibir o limitar el recurso a las disposiciones del apartado 1 (nfasis nuestro). Desde ya este artculo nos indica que el Comit puede limitar los beneficios indicados en el

Art.114.

Si bien el Art. 115 nos produce cierto desencanto del artculo anterior, es la regulacin especfica la que prcticamente descarta que los derechos antidumping se suspendan por la va del RPA.

En primer lugar, el RPA no es un rgimen automtico que debe cumplir solamente requisitos de admisibilidad. Para poder efectivamente beneficiarse de este rgimen en la UE, se necesita la autorizacin previa de las autoridades aduaneras. Uno de los requisitos a verificar es que la importacin pueda contribuir a crear las condiciones ms favorables para la exportacin o reexportacin de productos compensadores, siempre que no se perjudiquen los intereses esenciales de los productores de la Comunidad (condiciones econmicas) Tan solo con la verificacin de este requisito, las autoridades aduaneras tienen la completa potestad de negar la suspensin de los derechos antidumping, aduciendo con toda razn- que la suspensin de derechos afecta a los productores de la Unin (rama de produccin nacional).

Pero el Cdigo no slo faculta a que las Aduanas puedan prohibir la suspensin del derecho antidumping. La regulacin aduanera de la UE podra incluso limitar la utilizacin del RPA para las importaciones objeto de medidas antidumping. Nos explicamos. Otro de los requisitos establecido en los reglamentos aplicables es que las mercancas que se quieren importar por el RPA no se deben producir en la UExxviii. Evidentemente, si las mercancas que se exportan a la UE tienen que pagar derechos antidumping, quiere decir que existe una rama de produccin nacional en la UE que produce el mismo tipo de mercancas; de lo

contrario, el procedimiento antidumping por el que se investig dichas mercancas y se les impuso el derecho no hubiera siquiera iniciado, ya que el solicitante del inicio de investigacin es la rama de produccin nacional afectada. Por tanto, este requisito indirectamente niega que se acojan los productos que estn con este recargo en la importacin.

Es verdad que un importador tendra recursos, establecidos en la misma ley, para defender su importacin a travs del RPA. El importador vlidamente podra alegar que si bien las mercancas se producen en la Unin, estas no se producen en cantidad suficiente, o a precios excesivos, o a condiciones poco competitivas, o cualquier otra razn contemplada en la norma. Pero lo cierto es que al existir un marco legislativo aduanero que permite excluir la suspensin de los derechos antidumping en el RPA, e incluso prohibir el uso del rgimen para las mercancas que estn sujetas al pago de derechos antidumping, depender exclusivamente de la autoridad aduanera ajustar o flexibilizar la rigurosidad de la norma

8.2. Comparacin con la Decisin 671Como hemos visto, la regulacin que recibe el RPA en el Cdigo hace que en la prctica sea sumamente difcil suspender los derechos antidumping, pero no slo ello, el marco legislativo de la UE le otorga potestad a las aduanas para que incluso puedan prohibir la importacin de mercancas con dumping por este rgimen.

Como seala Mara Jos Borreguero Figols: La posibilidad de una empresa de acogerse a este rgimen est condicionada al hecho de que realmente tenga dificultades para proveerse de las mercancas que quiere importar en el mercado interior, es decir la UE.xxxSiendo as la concepcin del RPA para la UE es la de un rgimen residual, utilizado solamente cuando los productores nacionales sean insuficientes para abastecer las necesidades del importador. En los casos de productos con imposicin de derechos antidumping por parte de la UE, al existir una rama de produccin nacional afectada por el dumping de un pas que no es parte de la Unin, se evidencia claramente la existencia de una rama de produccin nacional capaz de producir un producto similar dentro de la Unin por lo que la opcin de la utilizacin del RPA en estos casos se ve bastante limitada.

Asimismo, el control efectuado por las Aduanas en el RPA exige una evaluacin ex ante por parte de las mismas, ya que existe una Comisin que evala todos los requisitos establecidos por la norma para que la mercanca pueda gozar del RPA, adems de la evaluacin ex post que se ve reforzada con los artculos dedicados a los tipos de elusin del dumping contenidos en el Reglamento Antidumping de la UE - Reglamento que regulan las importaciones objeto de dumping por parte de pases no miembrosLa Decisin 671 por el contrario, no fija requisitos sustanciales para quienes gozan del RPA y expresamente permite la suspensin del pago de los derechos. Por su parte, el Per no cuenta con ninguna medida antielusiva para evitar el fraude a la normativa antidumping.

Con estas consideraciones, es claro que ha habido una internalizacin del Convenio de Kyoto Revisado en la Decisin 671 que no ha analizado las implicancias que puede tener en los pases miembros que regulan la imposicin de derechos antidumping.

Entendemos las razones por las cuales la CAN decide legislar la suspensin de los tributos en los regmenes aduaneros. En el documento Regmenes Aduaneros, del Proyecto de Cooperacin UE-CAN Asistencia Relativa al Comercio I, se explican los fundamentos de la no exportacin de impuestos en los regmenes aduaneros suspensivos:

La ventaja de este rgimen es que permite a la industria ya instalada en el territorio Aduanero de un pas, tener acceso, en condiciones internacionales, a materias primas de terceros pases, para producir bienes de exportacin.xxxiiLa tarifa arancelaria se concibe en su acepcin ms moderna como el nivel mnimo de proteccin con que cuenta la economa y la produccin nacional para su proteccin dentro de su mercado interno. Tal tarifa, fruto de los acuerdos de integracin con los mecanismos ligados al Arancel Externo Comn, se justifica en la medida que un producto determinado es consumido en el pas. Por esa razn, una mercanca que no es consumida finalmente dentro del territorio nacional no debe ser incidida en sus costos con los valores del impuesto.Es innegable que un producto debe competir en el mercado internacional de manera neutral, sin verse afectados por los tributos que finalmente elevaran el costo y haran menos competitivo su producto en el exterior. Ms all de ello, gravar la exportacin es un contrasentido porque los impuestos internos involucrados en la venta de bienes, son los impuestos al consumo (Impuesto General a las Ventas y/o Impuesto Selectivo al Consumo), que buscan gravar la riqueza que ostenta el consumidor cuando consume, es decir, cuando compra bienes en el mercado local o los importa. Si este consumidor se encuentra fuera del pas, no hace sentido que se grave el consumo de los bienes exportados, puesto que el consumidor est fuera del pas. Si se hiciera eso, adems de lo poco competitivo de nuestras exportaciones, ya que evidentemente el exportador cargara el impuesto en el precio, existira una doble tributacin al mismo consumo, producto de una legislacin defectuosa.

Sin embargo, este anlisis basado en la promocin a las exportaciones y en la doble tributacin, no puede extenderse a los derechos antidumping pues estos no son tributos, bsicamente porque tiene una naturaleza y una finalidad distinta. En primer lugar, no son dados por una norma con rango de ley, sino por una Resolucin administrativa de la Comisin de Dumping y Subsidios del INDECOPI; En segundo lugar, no tienen vocacin de permanencia, sino que es una medida temporal destinada a contrarrestar el dao a la rama de produccin nacional; y lo ms importante, no tienen un fin recaudatorio, sino compensatorio del dao generado a la industria local del producto idntico o similar al producto importado objeto de dumping.

Consideramos que debe existir un contrapeso entre los dos intereses que se buscan proteger y que actualmente se ven contrapuestos: promocin de las exportaciones vs. proteccin a la rama de produccin nacional daada con el dumping, para que ninguno de ellos se vea afectado. As como por un afn recaudatorio no sera correcto que se graven con impuestos las exportaciones de los productos compensadores de las mercancas que ingresaron al pas por el RPA, tambin es un error pretender que se suspendan los derechos antidumping mediante la importacin de bienes por este rgimen.

9. CONCLUSIONESConsideramos que la CAN tiene dos opciones. Puede adoptar candados como los de la Unin Europea para que en la prctica las aduanas tengan la potestad de negar la suspensin de los derechos antidumping. Esto sera sumamente complicado porque el nivel de integracin que tiene la CAN es distinto al de la UE, una regulacin semejante podra producir ms confusiones en el ordenamiento nacional de sus miembros; por tanto no es recomendable. La otra opcin, que recomendamos, es modificar el texto de la Decisin 671 retirando el beneficio de la suspensin de los derechos antidumping para el RPA. Esta opcin lograra una legislacin menos enrevesada que la de la UE y lo ms importante, una Decisin coherente con los acuerdos multilaterales de la OMC que han celebrado los miembros de la CAN y que tienen la facultad para sancionar las prcticas de dumping o dejar de hacerlo.

No debemos olvidar que los tratados, son fruto de negociaciones donde se ponen sobre la balanza intereses contrapuestos y todas las partes o acuerdan o ceden; por eso, no puede cercenarse una parte del Acuerdo Antidumping y asumir que el estado miembro de la CAN desea renunciar en todos los casos que se utilice el RPA a sancionar las prcticas de dumping simplemente porque no es free trade. Mientras la facultad exista y los Estados miembros no renuncien a ella, la CAN no debe regular en un solo sentido, sino que debe tener en cuenta la realidad internacional de sus miembros.

Como mencionamos al inicio, es cierto que el Acuerdo seala que es deseable que la aplicacin de las medidas antidumping sea facultativa. Sin embargo, tambin es cierto que, una vez que la autoridad competente impone el pago de los derechos antidumping a los productos que estim conveniente, esta medida se impone por igual a todos los productos incluidos en el mandato. Hacer discriminaciones posteriores por uso del producto

usos intermedios o finales en nuestro caso - atentara contra el derecho de la OMC que otorga a sus miembros la plena facultad de condenar el dumping que cause dao a su industria. Siendo as no sera coherente que la CAN suponga de manera tcita que la regulacin del RPA es uso soberano de la facultad que proporciona el Acuerdo Antidumping de la OMC de imponer o no derechos. Esta no sera una interpretacin adecuada.

Estaramos vulnerando el Convenio de Kyoto Revisado? Como Estado no lo estaramos haciendo porque el Per no lo ha suscrito, si lo suscribiera se ahorrara muchos problemas; como miembros de la CAN frente a la Organizacin Mundial de Aduanas tampoco, porque creemos que una interpretacin lgica y saludable del Convenio de Kyoto Revisado es una que no sea incompatible con los Acuerdos que la OMC tiene con sus miembros.BIBLIOGRAFIA:EFECTOS DEL DUMPING EN LA COMUNIDAD ANDINA - Tesis presentada por William Rodrguez Barzola

Medidas antidumping. Instrumento del neoproteccionismo. DE Fernando Gutirrez Solsona

Dumping, Antidumping y Fundamentos del Antidumping - Raul J. Crespo

El concepto y tipos de dumping. DE Krugman, P.R. y M. Obstfeld (2006)

Dumping y medidas antidumping Daniel Mavila Hinojoza - Antonio Luyo Quiroz

EL DUMPING - Klaus Desmet Universidad Carlos III de Madrid

Dumping Pedro Fernandez Lalanne

http://biblio3.url.edu.gt/Libros/el_dumping/2.pdf http://www.monografias.com/trabajos5/dump/dump.shtml http://www.monografias.com/trabajos65/dumping/dumping.shtml http://www.monografias.com/trabajos7/dump/dump.shtml