antonio marlasca: fundamentación filosófica de los derechos

Antonio Marlasca López

Fundamentación filosófica de los derechos humanos(Una perspectiva actual. En el 50 aniversario de la proclamación

de los derechos humanos por parte de la ONU: 1948-1998)

Summary: In present times there are manyDeclaration of Rights. There is a basic agree-ment about the particular rights presented in themain declarations, for instance, that of 1948.However, there is no agreement as the reasonsand ultimate justification of them. This task, abasically philosophical one, is the aim of this in-vestigation. In order to fullfil this task, a criticalanalysis ofthe main theories about human rights[undamentation is presented. Then, a justifica-tion of human rights, for the author the most ade-quate, that based upon human necessities, is con-sidered.

Resumen: En nuestro tiempo abundan las de-claraciones de derechos. Suele haber acuerdocon respecto a los derechos concretos proclama-dos en las grandes declaraciones, la de 1948 porejemplo. Pero no hay acuerdos respecto al porqué de esos derechos, o cuál es su fundamentoúltimo. Esta tarea, eminentemente filosófica, esla que se pretende llevar a cabo en la presente in-vestigación. Para ello se hace, en primer lugar,un análisis crítico de las principales teorías quese han elaborado para fundamentar los derechoshumanos. Posteriormente, se presenta la justifi-cación de los derechos humanos que, actualmen-te, nos parece la más atinada, a saber, la basadaen las necesidades humanas.

l. Introducción

Las declaraciones sobre derechos humanoshan aumentado en forma casi exponencial en lasúltimas décadas. Y se ha dado a este respecto una

paradoja. Por una parte, se defiende la unidad dela persona. Por otra, se ha fomentado una atomi-zación del ser humano: derechos del niño, dere-chos de la tercera edad, derechos de las mujeres,derechos de los trabajadores, etc. ¿No es verdadya que los seres humanos tienen todos los mis-mos derechos? ¿No es verdad ya que los dere-chos humanos son universales? Suele haberacuerdo con respecto a los derechos concretosproclamados en esas declaraciones. Pero no hayacuerdo respecto al por qué de esos derechos, ocuál es la fundamentación última de esos preten-didos derechos. Esta tarea es eminentemente fi-losófica -la filosofía ha sido concebida tradicio-nalmente como un saber que investiga las ulti-midades, los fundamentos últimos de las cosas-y es la que pretendemos desarrollar en la presen-te investigación.

En efecto, la pregunta típica y obligada sobrelos derechos humanos, que los filósofos no pue-den eludir, es por qué hay derechos humanos,cuál es la razón última de esos derechos, pues el"oficio" del filósofo consiste precisamente en darrazones de las cosas, aún de aquellas cuya exis-tencia parece obvia y nadie cuestiona (como es elcaso de los derechos humanos).

Para ello, después de hacer algunas aclaracio-nes terminológicas, haremos un análisis críticode las principales teorías que se han venido ela-borando para fundamentar los derechos huma-nos. En concreto, expondremos las siguientesfundamentaciones: la iusnaturalista, la positivis-ta, la ética-dualista y la historicista-relativista.Para terminar esta revisión panorámica, y a mo-do de conclusión, presentaremos la justificaciónde los derechos humanos que, hoy por hoy, nos

Rev. Filosofía Univ. Costa Rica, XXXVI (90),561-578. 1998

fundamento es ineludible't.I Simplemente Bob-bio parte del supuesto de que los derechos, hoypor hoy, ya están fundados o fundamentados, almenos por la vía del consenso. Más en concreto,según el jurista italiano, "no se trata de encontrarel fundamento absoluto de los derechos humanos-empresa sublime pero desesperada-, sino mode-radamente los varios fundamentos posibles -ern-presa legítima y no destinada al fracaso como laotra" _.4 En otras palabras, a pesar de sus afirma-ciones aparentemente tan radicales, lo que Bob-bio rechaza es un fundamento absoluto y no losdiversos fundamentos posibles y relativos de losderechos humanos.

Pues bien, para comenzar nos encontramoscon un problema terminológico, pero no por ellointranscendente, a saber qué se entiende por "de-rechos humanos". Para los efectos de este ensayovamos a tomar prestada la definición de los dere-chos humanos que da el filósofo del derecho, An-tonio E. Pérez Luño. Según este autor, los dere-chos humanos son "un conjunto de facultades einstituciones que, en cada momento histórico,concretan las exigencias de la dignidad, la liber-tad y la igualdad humanas, las cuales deben serreconocidas positivamente por los ordenarnien-tos jurídicos a nivel nacional e internacional't.>

Esta definición, aparentemente anodina e in-transcendente, presenta varias ventajas de las quesu autor es perfectamente consciente. En primerlugar, no es una definición tautológica comoaquella que dijese que "los derechos del hombreson los que corresponden al hombre por el hechode ser hombre", pues en la definición transcritase habla de unas exigencias humanas que debenconcretarse históricamente. En segundo lugar,tampoco es una definición formalista del tipo"los derechos del hombre son los que deben per-tenecer a todos los hombres, y de los que ningúnhombre debe ser privado", pues la definición dePérez Luño incluye la positivación de los dere-chos. En tercer lugar, la definición citada preten-de no ser teleológica -que remitiría a conseguiruna determinada finalidad- como sería la que es-tipulase que "los derechos humanos son aquellosimprescindibles para el desarrollo de la persona-lidad".6 Pero, según su autor, el mayor mérito de

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parece la más atinente y adecuada, a saber, la ba-sada en las necesidades humanas. Unas reflexio-nes finales cerrarán el presente ensayo.

Podría argüirse que la tarea que nos propone-mos es eminentemente teórica y consiguiente-mente poco práctica y casi que inútil. En estesentido se han interpretado algunas afirmacionesvoluntariamente polémicas y provocativas delteórico italiano N.Bobbio: según éste, el proble-ma de nuestro tiempo respecto de los derechoshumanos, no es el de fundamentarlos, sino el deprotegerlos. Y aclara: "El problema que se nospresenta, en efecto, no es filosófico, sino jurídi-co y, en sentido más amplio, político. No se tra-ta tanto de saber cuáles y cuántos son estos dere-chos, cuál es su naturaleza y su fundamento, sison derechos naturales o históricos, absolutos orelativos, sino cuál es el modo más seguro paragarantizarlos, para impedir que, a pesar de lasdeclaraciones solemnes, sean continuamenteviolados" .'

En sentido contrario, otro teórico menos cono-cido, Francisco Puy, opina que "en materias ético-jurídicas siempre hay que ocuparse de los funda-mentos". Y para rebatir 10 que él considera un so-fisma de Bobbio narra la siguiente parábola:

"Un hombre le pidió al Mulláh Nasrudin enseñanza es-piritual. El Mulláh le dijo:-Empezaré por los fundamentos.Pero el hombre le dijo:-Déjate de preliminares. No me importan. Vayamos algrano rápido.El Mulláh, entonces, trajo una tinaja desfondada y

empezó a echar cubos de agua en ella. Y preguntó elhombre:-Pero ¿qué estás haciendo?y contestó el Mulláh:-Llenando la tinaja.y dijo el hombre:-Pero esa tinaja no tiene fondo.y respondió el Mulláh:-A mí no me interesa el fondo. Dime cuándo llega elagua arriba nada más".2

El apólogo obviamente se interpreta en el sen-tido de que nunca se puede eludir la cuestión delfundamento. Y en realidad tampoco Bobbio laelude. Como él mismo admite, "el problema del

FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS HUMANOS

su definición radica en que escapa al dilema clá-sico entre iusnaturalismo y positivismo, en elsentido de que la definición propuesta "pretendeconjugar las dos grandes dimensiones que inte-gran la noción general de los derechos humanos,esto es, la exigencia iusnaturalista respecto de sufundamentación y las técnicas de positivación yprotección, que dan la medida de su ejercicio" yeficacia práctica."

Adoptamos esa concepción de los derechoshumanos ya que, como se acaba de decir, evadeel dilema iusnaturalismo-positivismo -o si se pre-fiere incluye ambas posturas contrapuestas- pues,prácticamente todos los intentos de fundamenta-ción de los derechos humanos parten de una deestas dos posturas previas y un tanto aprióricassobre los mismos. Es decir, se parte finalmentede una concepción iusnaturalista o positivista so-bre los derechos. Lógicamente, como se veráposteriormente, se han hecho múltiples intentospara acortar o atenuar las distancias entre estasdos posturas extremas, para buscar posiciones in-termedias o superadoras de las mismas, etc., pe-ro, a la postre los autores vienen a recaer en unade estas dos posiciones al parecer irreductibles.

Continuando con las aclaraciones terminoló-gicas, vamos a precisar también el significado deconceptos tan comunes como los acabados de ci-tar: iusnaturalismo y positivismo, pues la dificul-tad de delimitar el concepto de derechos delhombre -O derechos humanos- es inseparable dela polémica secular entre iusnaturalismo-positi-vismo. Es decir, el problema consiste en si el de-recho es exclusivamente derecho positivo, estoes, el creado o "puesto" por las convenciones olegislaciones humanas (positivismo), o, por elcontrario, existen normas jurídicas anteriores,puntos de referencia para ese derecho positivo, yválidas en cuanto tales e independientemente delas leyes positivas (iusnaturalismo).

A nuestro entender el que mejor clarifica elsentido y alcance de estos términos es el ya cita-do profesor italiano Norberto Bobbio. En formacontundente escribe:

"Por 'iusnaturalismo' entiendo aquella corrienteque admite la distinción entre derecho natural y dere-cho positivo y admite la primacía del primero sobre el

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segundo. Por 'positivismo jurídico' entiendo aquellacorriente que no admite la distinción entre derecho na-tural y derecho positivo y afirma que no existe otro de-recho que el derecho positivo. Obsérvese la asimetríade las dos definiciones ... El iusnaturalismo 'afirma lasuperioridad del derecho natural sobre el derecho po-sitivo; el positivismo jurídico afirma la exclusividaddel derecho positivo. El iusnaturalismo no afirma queexista únicamente el derecho natural, sino que existetambién el derecho positivo aunque en una posición deinferioridad con respecto al derecho natural. Más bre-vemente: por iusnaturalismo entiendo la superioridaddel derecho natural sobre el derecho positivo; por po-sitivismo jurídico la teoría de la exclusividad del dere-cho positivo. El iusnaturalismo es dualista; el positi-vismo jurídico, monista".8

Al margen de las preferencias ideológicas decada quien, es indudable que las delimitacionesconceptuales que hace Bobbio son nítidas y pre-cisas. Al decir del profesor español Gregorio Pe-ces Barba, en la actualidad los sectores iusnatu-ralistas y positivistas más conscientes y menosextremosos tienden a superar la contradicción ensus posturas relativas a los derechos humanos através de un acercamiento de sus respectivas po-siciones teóricas. Más en concreto, según él, sepuede solucionar el dilema "a través de una con-cepción dualista de los derechos humanos comovalores o paradigmas de un derecho futuro y co-mo derecho vigente positivo en una sociedad de-terminada't.?

Por nuestra parte, juzgamos más acertada a es-te respecto la posición de J. Maritain. Para el fi-lósofo francés, en la cuestión de la fundamenta-ción teórica de los derechos humanos, las opinio-nes se dividen finalmente en dos grandes grupos:los que aceptan más o menos explícitamente ylos que rechazan más o menos explícitamente(pero no por ello los niegan) la ley natural comofundamento de los derechos humanos:

"Para los primeros, el hombre, en razón de las exi-gencias de su esencia, posee ciertos derechos funda-mentales e inalienables anteriores (por su naturaleza) ysuperiores a la sociedad. Y por ella misma nace y sedesarrolla la vida social, con cuantos derechos y debe-res implica. Para los segundos, el hombre, en razón deldesarrollo histórico de la sociedad, se ve revestido dederechos de continuo variables y sometidos al flujo del

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devenir, y que son el resultado de la sociedad misma,a medida que progresa al compás del movimiento de lahistoria... Semejante contraste ideológico es irreducti-ble y no admite conciliación en el plano teórico; po-dría, empero, atenuarse algo, siempre y cuando quepor los partidarios de la ley natural se subrayara que, sibien ciertos derechos fundamentales responden a unaexigencia inicial de esta ley, y otros derechos a una exi-gencia posterior o, incluso a un simple anhelo de estaúltima, nuestro conocimiento de unos y otros queda entodo caso sometido a un desarrollo lento y azaroso, porlo cual sólo emergen como reglas de conducta recono-cidas a medida y en virtud del progreso de la concien-cia moral y del desarrollo histórico de las sociedades; ysiempre y cuando que por los adversarios de la ley na-tural se recalcara que, si bien hay derechos que apare-cen como función de la evolución de la sociedad, encambio otros derechos más primitivos aparecen comofunción de la misma existencia de la sociedad't.t?

Es clara, también, la posición de Maritain. Se-gún él, teóricamente las doctrinas iusnaturalista ypositivista son irreconciliables; sin embargo, enel plano práctico pueden acortarse las distanciasy alcanzarse acuerdos operativos concretos.

Una última aclaración: la palabra "funda-mento" referida a los derechos humanos puedetener varios sentidos. Uno de ellos tiene quever con el origen jurídico de los derechos hu-manos, con el modo y manera en que aparecen,nacen o se originan los mismos en la historiadel hombre. Otro sentido tiene que ver con losvalores de la persona a los que intentan prote-ger los derechos humanos, como por ejemplo elvalor de la misma persona humana, el valor dela vida, el valor de la libertad, de la igualdad,etc. Estos valores protegidos por los derechoshumanos serían la realidad que da sentido a losderechos, serían el fundamento de los derechos.En un sentido más amplio e impreciso, inquirirpor el fundamento de los derechos humanosequivale a preguntarse por la razón de ser o elsentido de unos derechos que son consideradoscomo imprescindibles e inseparables del mis-mo sentido de la vida humana. En nuestra ex-posición el término "fundamento" o "funda-mentación" de los derechos humanos en princi-pio no excluye ninguno de esos posibles senti-dos, pero preferentemente, se toma en el prime-

ro de los reseñados. En último caso, será elcontexto concreto el que indique el sentido pre-ciso del término en cuestión.

Sin más preámbulos, abordamos ya directa-mente el tema central de nuestro ensayo expo-niendo, en primer lugar, los principales intentosde fundamentación de los derechos humanos.

11. Principales teorías parafundamentar los derechos humanos

Aunque existen diversas clasificaciones y ter-minologías al respecto, a efectos de una mayorclaridad y sencillez las hemos reducido, como yase apuntó, a las siguientes posiciones:

l. La fundamentación o justificación iusnatu-ralista (los derechos humanos como derechos na-turales o basados en la naturaleza humana).

2. La fundamentación o justificación positivis-ta ( los derechos humanos como derechos positi-vos O basados en leyes positivas).

3. La fundamentación o justificación ética-dualista (los derechos humanos como derechosmorales o valores positivizados).

4. La fundamentación o justificación históri-co-relativista (los derechos humanos como dere-chos históricos y relativos).

1. La fundamentación iusnaturalista

Esta fundamentación es la que ha gozado his-tóricamente de mayor tradición y prestigio. Sebasa en la postulación del derecho natural y seentiende por tal "el que es considerado como queresulta de la naturaleza de los hombres y de susrelaciones, independientemente de toda conven-ción o legislación" .11 Este derecho es previo ysuperior al positivo y se deriva de la misma natu-raleza humana. En este sentido ser persona es lacondición necesaria y suficiente para ser titularde los derechos humanos. Como escribe A. Tru-yol y Serra "decir que hay 'derechos humanos' o'derechos del hombre' en el contexto histórico-espiritual que es el nuestro, equivale a afirmar


que existen derechos fundamentales que el hom-bre posee por el hecho de ser hombre, por su pro-pia naturaleza y dignidad; derechos que le son in-herentes, y que, lejos de nacer de una concesiónde la sociedad política, han de ser por ésta consa-grados y garantizados" .12

La influencia de la teoría del derecho naturalen la historia de los derechos humanos aparececlaramente en una serie de juristas y filósofos dela Ilustración, como por ejemplo Grocio, Puffen-dorf, Spinoza, Hobbes, Locke, Rousseau, Wolf,Kant, etc. Todos estos autores, lo que actualmen-te llamamos derechos humanos, ellos lo designancomo derechos naturales, derivados de la mismanaturaleza humana y comprendidos en el derechonatural. 13

También la influencia de la teoría del dere-cho natural o iusnaturalismo se hace notar ine-quívoca y profundamente en las grandes decla-raciones de derechos del siglo XVIII: en la De-claración de derechos del buen pueblo de Virgi-nia, en la Declaración de Independencia de losEstados Unidos, en la Declaración Francesa delos derechos del hombre y del ciudadano. 14 Entodas estas declaraciones se apela directamentea la naturaleza humana como un dato obvio yobjetivo y se habla expresa y reiteradamente dederechos naturales. Las características más im-portantes de esta fundamentación serían las si-guientes:

El verdadero origen de los derechos humanosno es el derecho positivo, sino precisamente elllamado derecho natural. Como escribe a esterespecto J.Maritain "se trata de establecer laexistencia de derechos naturales inherentes alser humano, anteriores y superiores a las le-gislaciones escritas y a los acuerdos entre losgobiernos, derechos que no le incumben a lacomunidad civil el otorgar sino el reconocer ysancionar como universalmente valederos, yque ninguna consideración de utilidad socialpodría, ni siquiera momentáneamente, aboliro autorizar su infracción't.l>El derecho natural y los derechos humanos enél contenidos y de él deducidos son expresióny participación de una naturaleza humana co-mún y universal para todos los seres humanos.

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Los derechos humanos "existen y los poseeel sujeto independientemente de que se reco-nozcan o no por el derecho positivo" .16 Enotras palabras, las disposiciones de carácterpositivo no crean los derechos humanos,simplemente los reconocen y garantizan ju-rídicamente. En este sentido el reconoci-miento que el derecho positivo hace de ellosno es un requisito sine qua non sino de suexistencia, sino de su eficacia, protección ogarantía. I7

Crítica de esta teoría

El problema fundamental de esta teoría es quela naturaleza humana puede ser concebida -defacto se ha concebido- de modos muy diversos yhasta contrapuestos. La apelación a la naturalezahumana ha servido para justificar sistemas de va-lores muy diversos e incluso contradictorios en-tre sí, Así tan "natural" sería el derecho a la igual-dad, como el derecho del más fuerte, tan "natu-ral" sería el derecho a la libertad como el derechoa la esclavitud (de hecho, la esclavitud ha sidoreivindicada históricamente como conforme alderecho natural).

Se aduce, además, que dentro de esta teoríase concibe a la naturaleza humana -y a los de-rechos naturales en ella fundados- como algoinmutable, pretrificado e inmóvil, cuando si al-go es evidente es cómo han variado a través dela historia las concepciones y las prácticas so-bre los derechos humanos. Asimismo, históri-camente se han presentado como derechos na-turales (y por tanto intangibles y sacrosantos)cosas que no eran tales, sino privilegios de al-gunas personas o estamentos, como por ejem-plo, el "derecho divino de los reyes" (a reinar),o el derecho irrestricto e ilimitado a la propie-dad privada de la tierra, etc. Más aún, como se-ñala N. Bobbio, la apelación a este fundamentoabsoluto -la naturaleza humana- de hecho haservido de pretexto para defender posicionesreaccionanas:

"Es conveniente recordar que históricamentela ilusión del fundamento absoluto a algunosderechos establecidos ha servido de obstáculopara la introducción de nuevos derechos, parcial

2. La fundamentación positivista


o totalmente incompatibles con aquellos. Piénse-se en las trabas puestas al progreso de la legisla-ción social por la teoría iusnaturalista del funda-mento absoluto del derecho de propiedad, o laoposición casi secular contra la introducción delos derechos sociales que se ha hecho en nombredel fundamento absoluto de los derechos de li-bertad't.lf

La objeción más seria contra la fundamenta-ción iusnaturalista sería que, dentro de esta teo-ría, el concepto clave, como se ha visto, es "na-turaleza humana" y este concepto no es claro nipreciso, sino ambiguo y equívoco, como lo prue-ba de forma incontestable las diversas formas enque históricamente se ha entendido la naturalezahumana. Como ha señalado certeramente HansWelzel: "Toda apelación a lo 'conforme a la na-turaleza' va precedida de una decisión axiológicaprimaria no susceptible de prueba". 19De un mo-do semejante escribe A.Ross: "No hay ideologíaqua no pueda ser defendida recurriendo a la leynatural".20

En otras palabras, lo que parece fundamentalo natural en una época o en una cierta cultura noes fundamental o natural en otra época o en otracultura. Insistiendo en este mismo punto de vistael profesor costarricense E. Haba sostiene acerta-damente: "Qué soluciones jurídicas son las más'naturales' y cuáles son 'antinaturales' es algoque dista mucho de ser evidente ..." Y por lo de-más, "tan evidente o tan poco evidente, según co-mo se mire, es la distinción entre lo natural y lono natural, como entre lo humano y lo no huma-no, si estas calificaciones se usan para tratar dedistinguir derechos que deben ser reconocidos acada persona". 21

En definitiva, como sentencia N.Bobbio, "nopuede haber un fundamento absoluto de derechoshistóricamente relativos".22

Por otra parte, hoy en día es incuestionableque los llamados derechos naturales solamentepueden ser considerados como auténticos dere-chos si están recogidos previamente en unanorma jurídica del derecho positivo. En casocontrario, podrán ser valores, intereses, exigen-cias humanas, etc., pero estrictamente no sonderechos al no poder ser exigidos por la vía ju-rídica.

Desde mediados del siglo pasado se comen-zó a rechazar la idea de un derecho natural, en-tre otros motivos, porque al ser metapositivo oanterior a la ley dificultaba la construcción deuna ciencia del derecho. Las normas jurídicas,para ser tales, se arguyó, tienen que estar ela-boradas y determinadas por el legislador. Encierto sentido el positivismo jurídico es tam-bién formalismo jurídico. Desde esta perspec-tiva es casi más importante la formalidad quehay que seguir para establecer una norma jurí-dica que su mismo contenido material. Noexiste más derecho que el creado por la volun-tad del legislador. No existe derecho ni normasobjetivamente válidas, anteriores o superioresal derecho positivo, al derecho "puesto" por elEstado.

Lógicamente el fundamento último de losderechos humanos radicará en el ámbito del po-der y de la voluntad soberana del Estado inde-pendientemente de su contenido interno. "LosDerechos Humanos sólo son derechos en cuan-to resulten reconocidos por el ordenamiento le-gal y respaldados por la tutela jurídica del Es-tado".23 Asimismo, las declaraciones de dere-chos no serían ya ratificaciones solemnes deunas exigencias emanadas de la naturaleza hu-mana sino instrumentos realmente constitutivosde tales derechos. Su positivación es la verda-dera causa eficiente de su nacimiento, y de suexistencia y de su realidad. Como escribe A.E.Pérez Luño, "el problema de la positivación (delos derechos) será siempre visto desde estaspremisas no como un acto de reconocimiento odeclarativo, sino como acto de creación, y portanto, constitutivo. Con anterioridad a la positi-vación podrán reconocerse expectativas de de-recho o postulados de justicia, pero nunca dere-chos".24

Dentro de la explicación positivista no seexcluyen unos contenidos o antecedentes pre-vios a los que la sociedad preste algún tipo deacuerdo o consenso, como base de los dere-chos. Pero, antes de su determinación y concre-ción en normas positivas no son propiamentederechos.

FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS HUMA OS

Crítica de esta teoría

El positivismo jurídico, en general, ha sido so-metido a una crítica implacable. Así, se ha argu-mentado que, dentro de la perspectiva positivis-ta, la ley más infame ha de ser tenida por obliga-toria con tal de que haya sido producida de unmodo formalmente correcto.é-

En el mismo sentido el profesor G. Peces Bar-ba -que no es precisamente un defensor del ius-naturalisrno- arguye que, dentro de la lógica delpositivismo jurídico -que él denomina positivistavoluntarista- se podría sostener, por ejemplo,"que una hipotética norma jurídica, en el períodonazi, en Alemania, que otorgase a los ciudadanosde raza aria la facultad de exterminar directamen-te a los judíos sin tener que pasar por los órganosdel Estado o del Partido y, por supuesto, sin queeso fuera constitutivo de delito, era un derechofundamental de los ciudadanos alemanes".26 Pe-ro esas consecuencias serían inaceptables. Segúnel autor citado, si bien una norma jurídica pro-fundamente inmoral es una norma válida si hacumplido con los requisitos formales para sucreación desde el punto de vista legal, esa normano puede crear un derecho fundamental, porque"los valores que aparecen en la historia como de-rechos humanos -aunque no sean derechos, sin suincorporación al sistema positivo- tienen unasustantividad propia, una realidad propia, uncontenido objetivo que no se puede cambiar ca-prichosamente por la voluntad del gobernante.Una cosa es, por consiguiente, que esos valoresno sean derecho, sin su incorporación a un siste-ma normativo, y otra cosa es que todo sistemanormativo pueda crear, a su voluntad, su propiosistema de derechos fundamentales ... El poder nopuede por su voluntad crear fuera de contexto eincluso con principios contradictorios derechosfundamentales ... No puede bautizar como dere-cho fundamental a aquello que está en las antípo-das de estos valores creados en el mundo moder-no, que no son permanentes, que son históricos,pero que no son arbitrarios't.é?

De hecho, el relativo renacimiento del iusna-turalismo después de la Segunda Guerra Mundialse debió en buena parte al argumentum ad homi-nem- o a la reductio ad Hitlerum, como también

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se lo ha llamado- esgrimido por sus partidariosfrente al positivismo jurídico, argumento segúnel cual la responsabilidad última por los atenta-dos monstruosos cometidos contra los derechoshumanos bajo el régimen de Hitler habría queatribuirla al positivismo jurídico.28 En efecto, lasleyes que se promulgaron durante el gobierno delnacional-socialismo en Alemania contra el pue-blo judío y la obediencia que alegaron quienesacataron las órdenes son perfectament.e acepta-bles dentro de la lógica y la óptica del positivis-mo jurídico. Sin embargo, los famosos juicios deNuremberg, tras la victoria de los aliados, en elfondo implican un rechazo frontal a las tesis cen-trales del positivismo jurídico: no solamente esimportante lalorma en que una norma se ha pro-mulgado, sino también, y si cabe, más, su conte-nido moral o inmoral. 29

En definitiva, se rechaza el positivismo jurídi-co porque puede conducir al totalitarismo y alirrespeto de los más sagrados derechos humanos.La voluntad del legislador sería la última instan-cia de lo humano y de lo inhumano. "El positivis-mo jurídico no es sólo una teoría, sino una doc-trina que se impone por la fuerza de la coaccióndel Estado, al margen de cualquier consideraciónintelectual o ética. Ningún Estado consiente enque se dejen de aplicar sus leyes, por inhumanasque sean. Desde esta perspectiva, la situaciónpuede cobrar un dramatismo insospechado encuanto tal legislación está en contradicción conlos derechos humanos't.J?

3. La fundamentación o justificaciónética y dualista

Las restantes fundamentaciones que vamos aexponer a continuación no constituyen, como severá, teorías totalmente novedosas y distintas delas anteriores. Son más bien variaciones, matiza-ciones, adaptaciones de las dos posiciones ante-riormente estudiadas y que, al decir de J.Mari-tain, '''teóricamente son irreconciliables".

La llamada fundamentación ética la defiendeespecialmente Eusebio Fernández y con ella in-tenta superar el binomio iusnaturalismo-positi-vismo.U Según él, el origen y fundamento de los

la existencia de los derechos humanos aún en elcaso de que éstos no se hallen incorporados al or-denamiento jurídico (en este caso, su existenciaes parcial e incompleta, pero ... si no aceptamosesa existencia moral previa no es posible ni criti-car a cualquier ordenamiento jurídico porque nolo reconoce, ni defender la necesidad de su incor-poración al derecho positivo)".34

Una teoría muy parecida a la de E.Fernández,aunque con distintas matizaciones y terminolo-gía, es la que sustenta el profesor Gregorio PecesBarba.J> Este autor denomina "dualista'' a su teo-ría -a nuestro entender, un tanto sutil y alambica-da- y pretende también superar y armonizar lasperspectivas iusnaturalistas y positivistas. Bási-camente distingue el autor el momento de los va-lores fundamentales (término que prefiere al dederechos humanos, por parecerle menos confuso,ya que, afirma, todos los derechos son "huma-nos") que deben ser estudiados en un primer ni-velo plano axiológico, y el momento de la inser-ción de esos valores en normas jurídicas que im-plica un segundo nivel de estudio jurídico. Al pri-mer nivel 10 l1ama Filosofía de los derechos fun-damentales y ahí se estudia el concepto y origende los derechos desde la perspectiva económica,social, cultural, política filosófica, etc. de cadaépoca histórica. Al segundo nivel 10 l1ama Dere-cho de los derechos fundamentales y ahí se supo-ne la inserción de los valores en normas jurídicasdel derecho positivo y la configuración de los de-rechos fundamentales como derechos públicossubjetivos. Es necesario el reconocimiento deuna norma jurídica positiva para que esos valo-res, transformados, formen parte de .10 jurídico.Sólo desde ese momento se podrán exigir jurídi-camente ante los tribunales correspondientes.F'


derechos humanos no puede ser jurídico, sinoprevio a lo jurídico. El derecho positivo no crealos derechos humanos, sino que, al reconocerlosy convertirlos en normas jurídicas, los garantizajurídicamente. Más en concreto, el autor citadoentiende por fundamentación ética o axiológica"la idea de que ese fundamento no puede ser másque un fundamento axiológico o valorativo, entorno a exigencias que consideramos imprescin-dibles, como condiciones inexcusables de una vi-da digna, es decir, de exigencias derivadas de laidea de dignidad humana". 32

Así, los derechos humanos aparecen como de-rechos morales, es decir, como exigencias éticasy derechos que los seres humanos tienen por elhecho de ser tales y, por tanto, con un derechoigual a su reconocimiento, protección y garantíapor parte del poder político, derecho igual basa-do en el hecho de que todos los hombres sonesencialmente iguales y portadores de humani-dad, "salvo que se sostuviera, como algunos par-tidarios de la esclavitud y del aborto han pensa-do, que la humanidad es una propiedad que pue-de presentarse en diferentes grados")3

Con la terminología "derechos morales",E.Fernández pretende hacer la síntesis entre losderechos humanos entendidos como exigenciaséticas o valores y los derechos humanos entendi-dos paralelamente como derechos. El calificativo"morales" aplicado a derechos expresa tanto laidea de fundamentación ética como una delimita-ción en el número y contenido de los derechoshumanos (a saber, los que tengan que ver más di-rectamente con la idea de dignidad humana). Elsustantivo "derechos" designa la necesidad y pre-tensión de que para su auténtica realización losderechos humanos estén incorporados en el orde-namiento jurídico.

Es clara la intención superadora, por parte deE. Fernández, de la secular polémica entre iusna-turalismo y positivismo. En relación con el ius-naturalismo, porque "no se queda en la simpledefensa de la existencia de los derechos huma-nos, como derechos naturales, independiente-mente de su incorporación al derecho positivo ...si no que propugna la exigencia de reconoci-miento, protección y garantías jurídicas plenas.En relación con el positivismo, porque defiende

Crítica de estas teorías

La crítica principal que se puede hacer a lafundamentación ética es que es una variante -unaversión atenuada, si se quiere- del iusnaturalismoy, por tanto, todos los reparos que se han hecho aaquel1a teoría serían válidos también en el casopresente. En efecto, la fundamentación ética sos-tiene "la existencia de los derechos humanos aun


en el caso de que éstos no se hallen incorporados alordenamiento jurídico". Esta es precisamente, co-mo se vio, una de las tesis centrales del iusnatura-lismo. En el fondo, a pesar de todas las sutilezas aque recurre el autor de la teoría, no se ve muy bienla diferencia que habría entre lo que los iusnatura-listas llamaban precisamente "derechos naturales"y lo que nuestro autor denomina "derechos mora-les". En el fondo, según una expresión castiza, se-rían "los mismos perros con distintos collares".

Tal como sostiene lúcidamente Pérez Luño,"cualquier intento de cifrar la fundamentación delos derechos humano en un orden de valores ante-rior al derecho positivo, es decir, preliminar y bási-co respecto a éste (y esto es concretamente lo quehace E. Fernández), se sitúa, consciente o incons-cientemente, en una perspectiva íusnaturalista't.F

Por otra parte, si en el caso del iusnaturalismose objetaba que el concepto de "naturaleza huma-na" era ambiguo, en el caso presente se podríahacer una objeción análoga. En efecto, el deno-minar o calificar a los derechos humanos comoderechos "morales" obliga a averiguar previa-mente a qué moral se refiere uno. ¿Se trata de unamoral individualista, o de una moral social, o deuna moral religiosa? ¿de la moral occidental o dela moral hindú o confuciana? ¿En cuál de las mu-chas teorías éticas no coincidentes nos basaremospara fundamentar los derechos humanos?

Por lo demás, el mismo autor parece recono-cer que las diferencias de su teoría con el iusna-turalismo son más que todo terminológicas y quelas fundamentaciones iusnaturalista y ética sonbastante semejantes.V

Algo parecido se podría decir de la fundamen-tación o teoría "dualista" de G. Peces Barba. Sibien este autor sostiene que su posición "esta le-jana del modelo iusnaturalista y del modelo vo-luntarista-positivista", a los que pretende supe-rar,39 ello no siempre está claro para el lector.Unas veces parece defender tesis positivistas, co-mo cuando sostiene que si un derecho humano nose halla reconocido y amparado por una normajurídica, no es derecho, sino un simple valor.Otras veces parece tener "resabios iusnaturalis-tas", como cuando niega carácter jurídico a unaordenación de la sociedad que atente al derechodel hombre, absolutamente fundamental, a ser re-

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conocido siempre como persona humana. Denuevo caemos en las ambigüedades del iusnatu-ralismo: ¿quién decide si una sociedad respeta ono a un ser humano como persona? ¿qué implicaconcretamente ser persona? Suscribimos plena-mente a este respecto el juicio un tanto duro so-bre el pensamiento de Paces Barba que emite uncolega suyo, el profesor De Castro Cid: "El re-chazo general del iusnaturalismo por parte delprofesor Peces Barba Martínez es, por lo demás,constante, lo que no impide que en sus escritospueden encontrarse abundantes elementos de loque podría calificarse como iusnaturalismo ver-gonzante o criptoiusnaturalismo't.év

4. La fundamentación o justificaciónhistoricista y relativista

Incluimos dentro de esta denominación untanto elástica las teorías de los autores que sostie-nen que los derechos humanos son variables y re-lativos a cada momento histórico-social. En estesentido se enfatiza la historicidad, variabilidad yrelatividad de los derechos y su origen social.Los derechos humanos están en función de losvalores asumidos y defendidos en una comuni-dad histórica concreta. Y así como cambian losvalores de una época a otra, de una cultura a otra,así también varían los derechos humanos.

En una investigación que elaboró la UNES-CO, en 1947, sobre los fundamentos de la Decla-ración de los derechos del hombre, la fundamen-tación historicista fue explícitamente defendidapor el filósofo italiano B. Croce. Según este pen-sador, los llamados pomposamente derechos uni-versales del hombre "hay que reducirlos, a lo su-mo, a derechos del hombre en la historia. Estoequivale a decir que los derechos son aceptadoscomo tales para hombres de una época particular.No se trata, por consiguiente, de demandas eter-nas, sino de derechos históricos, manifestacionesde las necesidades de talo cual época e intentosde satisfacer dichas necesidades'i+! Es obvio elsentido claramente relativista e historicista de lasafirmaciones del filósofo italiano.

Una postura relativista e historicista sostienetambién un compatriota de Croce, el reiteradamente

grado". Hoy no parece tan evidente ese supues-to derecho natural+' Actualmente nos pareceobvio que no se puede torturar a los detenidos.y sin embargo, la tortura -y no una tortura espo-rádica, sino una tortura sistemática, meticulosa-mente determinada y reglamentada- ha sidoaceptada y defendida como un procedimientojurídico perfectamente normal, comenzando porlos tribunales de la Santa Inquisición de la San-ta Iglesia Católica, Apostólica y Romanai> Enel pasado a casi todos los filósofos, teólogos yjuristas les ha parecido evidente, al reflexionarsobre la violencia, que "es lícito rechazar lafuerza con la fuerza" (="vim vi repellere licet",reza un axioma clásico), mientras que ahora es-tán en boga teorías de la no-violencia que recha-zan ese principio.

A estos ejemplos que cita Bobbio, podemos,por nuestra parte, añadir otros: en el siglo XVIIIse consideraba evidente que ciertos derechos ina-lienables habían sido otorgados directamente porDios a los hombres. Así, en la proclamación deindependencia de los Estados Unidos podemosleer literalmente: "Consideramos como incontes-tables y evidentes por sí mismas (to be self-evi-dent) las verdades siguientes: que todos los hom-bres han nacido iguales; que han sido dotados porel Creador con ciertos derechos inalienables; queentre esos derechos deben colocarse en primerlugar: la vida, la libertad y la búsqueda de la fe-licidad ...".46 Sin embargo, en nuestra época se-cularizada, ya no resultan tan obvias las autoevi-dencias de tipo religioso, como por ejemplo, quelos hombres han sido creados por Dios, y nece-sitan ser fundamentadas racionalmente. Los ra-cistas, por otra parte -que todavía abundan-,nunca han aceptado como evidente la igualdadde los hombres. Los mejores y más grandes filó-sofos y teólogos de la antigüedad y el medievo(Platón, Aristóteles, San Agustín, Santo Tomás,por citar sólo algunas "luminarias") considera-ron evidente que algunos hombres, en determi-nadas circunstancias, podían y debían ser con-vertidos en esclavos. En la actualidad esto loconsideramos todos una aberración. En fin, enpleno Renacimiento se consideraba evidente quela tierra no se movía. "Eppure si muove ...", dicenque dijo Galileo.


citado Norberto Bobbio. En un trabajo ya clásico-Presente e avvenire dei diritti dell'uomo(1967)42 - nos aseguraba este autor que el princi-pal problema de nuestro tiempo con respecto alos derechos humanos no era el de fundamentar-los sino el de protegerlos: no estaríamos, pues,ante un problema filosófico sino ante un proble-ma jurídico e incluso político. Específicamente,sostenía Bobbio, "consideramos el problema delfundamento no como inexistente, sino, en ciertosentido, resuelto de tal modo que no debemospreocupamos más por su solución. En efecto, hoyse puede decir que el problema del fundamentode los derechos humanos ha tenido su soluciónen la Declaración universal de los derechos hu-manos aprobada por la Asamblea general de lasNaciones Unidas ellO de diciembre de 1948".43Esta declaración universal de derechos humanosrepresentaría la mejor o la única prueba por laque un sistema de valores se considera humana-mente fundada: "esta prueba es el consenso gene-ral acerca de su validez".

En opinión de Bobbio habría tres modos prin-cipales de fundamentar los valores o los derechoshumanos:

- En primer lugar, deducirlos de un dato obje-tivo constante, como por ejemplo, la naturalezahumana. Bobbio rechaza esa posibilidad por lasaporías a las que conduce (y que, por nuestra par-te, expusimos anteriormente hablando de la fun-damentación iusnaturalista, y que no vamos a rei-terar aquí).

- En segundo lugar, considerarlos como ver-dades evidentes por sí mismas. Este intento defundamentación lo rechaza igualmente Bobbioporque de una forma apriórica se sitúa más alláde toda prueba y rechaza cualquier posible argu-mentación de carácter racional.

En realidad, arguye Bobbio, si sometemos aun análisis histórico los valores proclamados co-mo evidentes, veremos que lo que algunos consi-deran como evidente en un momento histórico,otros, en otra época, no lo consideran tal. Ejem-plos o pruebas históricas de lo dicho abundan alrespecto: a los autores de la Declaración France-sa de los derechos del hombre de 1789 debió pa-recerles evidente el derecho natural a la propie-dad privada, como un derecho "inviolable y sa-


En definitiva, las verdades presentadas comoevidentes suelen distar mucho de ser tales.

- Queda, al decir de Bobbio, un tercer modode fundar los derechos humanos, que es precisa-mente el propugnado y defendido por él: funda-mentarlos en el consenso y, así, un determinadovalor o derecho estará mejor fundamentadocuanto más compartido sea. "Con el argumentodel consenso -dejemos argüir in extenso a Bob-bio- se sustituye la prueba de la objetividad, con-siderada imposible o extremadamente incierta,por la de la intersubjetividad. Ciertamente se tra-ta de un fundamento histórico y, como tal, no ab-soluto; pero el histórico del consenso es el únicofundamento que puede ser probado factualmen-te ... (Así) la Declaración universal de los dere-chos humanos puede ser aceptada como la ma-yor prueba histórica que nunca haya existido del'consensus omnium gentium' acerca de un siste-ma de valores. Por primera vez en la historia unsistema de principios fundamentales de la con-ducta humana ha sido libre y expresamenteaceptado, a través de sus gobiernos respectivos,por la mayor parte de los hombres que habitan latierra. Con esta declaración un sistema de valo-res es universal no en principio sino de hecho, encuanto que el consenso sobre su validez e ido-neidad ha sido explícitamente declarado ... Des-pués de la Declaración podemos tener la certi-dumbre histórica de que la humanidad compartealgunos valores comunes y podemos creer final-mente en la universalidad de los valores en elúnico sentido en que tal creencia es histórica-mente legítima, es decir, en el sentido en queuniversal significa lo objetivamente acogido porel universo de los hornbres't.é?

En resumen, según Bobbio, la Declaraciónde 1948 constituye, vía consensus, la únicaposible fundamentación válida de los dere-chos humanos Esta declaración representa laconciencia histórica que la humanidad, en lasegunda mitad del siglo XX, tiene de sus pro-pios valores y aspiraciones. Esta declaraciónes una síntesis del pasado y una inspiracióndel porvenir, pero sus tablas no han sido es-culpidas de una vez y para siempre: comocualquier documento histórico es revisable ymodificable.

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Crítica de la teoría de Bobbio

La postura de Bobbio les parece demasiadooptimista a algunos autores para quienes las co-sas no están tan claras como para el jurista italia-no. Para comenzar, y desde un punto de vista me-ramente fáctico, el pretendido "consenso univer-sal" acerca de los derechos humanos no es tanuniversal. Los orientales, por ejemplo, conside-ran a los derechos humanos como propios, por nodecir exclusivos, de la cultura occidental; paraellos, los derechos son inconcebibles si se los se-para de los deberes. Por otra parte, como el mis-mo Bobbio admite, el reconocimiento de los de-rechos humanos es un proceso "in fieri", que es-tá en marcha, y nada ni nadie puede garantizar lacontinuidad y permanencia del consenso corres-pondiente.

En realidad el consenso a que llegó la Asam-blea General de las Naciones Unidas para votarpositivamente la declaración de los derechos hu-manos, al parecer no pasó de ser un "consensofáctico" o un acuerdo contingente, o, al decir deBobbio, un simple hecho histórico, que se limitóa establecer un compromiso estratégico de laspartes interesadas, en lugar de ser la conclusiónde una discusión racional entre las mismas. (Re-cuérdese la conocida anécdota de Maritain: losdiferentes miembros de la Comisión de derechoshumanos estaban de acuerdo acerca de la lista delos derechos a aprobar, pero a condición de queno se les preguntara "por qué": con el "por qué"comenzaba el desacuerdoj.ff

En este sentido un acuerdo colectivo de carác-ter fáctico -como parece ser el acuerdo de las Na-ciones Unidas de 1948-no puede tener en sí mis-mo su propio fundamento racional, dado que lafacticidad de tales acuerdos no puede garantizarpor sí sola su racionalidad.

Más claro: desde un punto de vista meramentelógico, el consenso -por muy universal que sea-nunca puede garantizar la verdad, ni tan siquiera laracionalidad, de los acuerdos consensuados ...Nuestros consensos o nuestras convenciones pue-den servir lo mismo para avalar normas injustasque normas justas: igualmente, lo mismo podránservir para fundamentar derechos humanos que de-rechos inhumanos ... Pues, desgraciadamente "nada


hay que excluya la posibilidad de que la decisióndemocrática de una mayoría sea injusta, y el hechode que las decisiones no mayoritarias ni democrá-ticas también lo puedan ser -y muy probablemente,o con toda seguridad, aún más injustas- no nos pro-porciona ningún consuelo ético ... para fundamen-tar los derechos humanos't.é?

Desde otro punto de vista, esta vez práctico,otros autores objetan al planteamiento de Bob-bio, al que califican de optimista, que "la cons-tante violación de los derechos humanos muestrala falta de arraigo y la precariedad de esas preten-didas 'convicciones generalmente compartidas' yla consiguiente necesidad de seguir argumentan-do en su favor".50

En resumidas cuentas: el consenso que, segúnBobbio, es, hoy por hoy el único fundamento vá-lido de los derechos humanos, lo mismo puedefundar o avalar derechos justos que derechos in-justos, derechos humanos que derechos inhuma-nos. Tampoco, pues, por la vía histórica y relati-vista hemos avanzado mucho. Admitimos, noobstante, de buen grado que la fundamentaciónconsensual ha adquirido en los últimos años nue-vos bríos e ímpetu gracias a los diferentes tiposde neocontractualismo, tan en boga hoy y repre-sentados principalmente por Rawls, Habermas yApel. Pero también es necesario advertir que lassituaciones ideales que en general diseñan estosautores para posibilitar consensos supuestamenteracionales son sencillamente eso: "situacionesideales" que distan mucho de realizarse y de po-der realizarse en la práctica.

III. Una nueva alternativa:Derechos humanos y necesidades

humanas básicas

En la exposición de las teorías anterioresincidentalmente ha aparecido alguna vez elconcepto de "valores" y "necesidades huma-nas" como base de los derechos. Ahora quere-mos explorar explícitamente las posibilidadesde esta nueva perspectiva que, por lo demás,no es absolutamente novedosa y, aunque no esmuy conocida, ya ha sido propuesta por algu-nos autores.

El prestigioso jurista español Joaquín Ruiz Ji-ménez en una conferencia dada en Costa Rica en1984, patrocinada por el Instituto Interamericanode Derechos Humanos, sostenía lo siguiente:

"Los valores, que forman el contenido de losderechos humanos" no pueden concebirse comoprincipios absolutos pertenecientes al mundoideal, ni como meros deseos o intereses de los in-dividuos, sino que tienen una fundamentación in-tersubjetiva que permite llegar a un consenso, elcual, a su vez "lejos de traducirse en fórmulasabstractas y vacías recibe su contenido materialdel sistema de necesidades básicas o radicales,que constituyen su soporte antropológico".51

Otro autor ya citado, Eusebio Fernández, alrechazar que la lista de los derechos humanos seainterminable, arguye que los derechos más esen-ciales están en relación con el desarrollo de ladignidad humana. Y continúa: "En este punto, laintroducción del concepto de necesidades huma-nas aclara mucho las cosas: los derechos tienen sufundamento antropológico en la idea de necesida-des humanas. Con el reconocimiento de los dere-chos humanos se pretende satisfacer una serie deexigencias para el desarrollo de una vida digna ...Cabe una jerarquía entre esas necesidades que nospermita distinguir entre las importantes y las queno lo son ... (Todo ello) partiendo de una situaciónen la cual existen medios suficientes y posibilida-des reales para la satisfacción de las necesidadeshumanas de distintos tipos. Sin ese requisito seráimposible hablar de derechos't.V

En un sentido casi idéntico Liborio Hierropropugna que solo podemos considerar como de-rechos aquellas necesidades humanas que exigensu satisfacción en forma incondicional, cual si setrátase de un fin en sí mismo, y sólo cuando exis-tan posibilidades de safisfacerlas, y cuando poda-mos imponer sobre los otros los deberes correla-tivos según sus posibilidades. Y especifica: "te-ner un derecho es tener una necesidad cuya satis-facción hay razones suficientes para exigir en to-do caso; consecuentemente, tener un derecho es,jurídicamente hablando, tener una necesidad quelas normas del sistema jurídico exigen satisfaceren todo caso".53

De estos textos recién citados se deduce clara-mente la idea de que el recurso a las necesidades


humanas básicas constituye el fundamento o so-porte antropológico de los derechos humanos, deforma que reconocer y ejercer un derecho básicosignifica, finalmente, que se pretende satisfaceruna serie de necesidades, consideradas como exi-gencias ineludibles para llevar una vida humanadigna. Así también se explicaría la objetividad yel carácter generalizable del fundamento y, si-multáneamente, se evade el recurso a los merosdeseos o intereses individuales que desembocaríaen un subjetivismo extremo. Algunos autoresmás optimistas, creen que se puede avanzar máspor esta vía y se pueden concretar y especificaresas necesidades humanas, objetivas y universa-Iizables. Así Pérez Luño escribe que "las exigen-cias o necesidades de la naturaleza humana cons-tituyen la base de todo valor ...(Y) esas necesida-des, en cuanto datos social e históricamente vin-culados a la experiencia humana, poseen una ob-jetividad y una universalidad que posibilitan sugeneralización, a través de la discusión racional yel consenso, y su concreción en postulados axio-lógicos materiales". 54

Otros autores son menos optimistas o, encualquier caso, más precavidos e insisten sobretodo en las ambigüedades casi insuperables delconcepto de "necesidades humanas". En efecto,es muy difícil ofrecer una noción de necesidadesque responda a las múltiples formas que adoptanaquellas en la vida cotidiana, y, por otra parte, ala ambigüedad del concepto -¿cómo distinguirclaramente, por ejemplo entre "necesitar algo","desear algo", "tener interés por algo", etc.?-,hay que añadir su carga emocional y persuasiva.

En un trabajo interesante María José AñónRoig intenta precisar más el concepto de necesi-dades como fundamento de los derechos huma-nos. Destaca, para comenzar, el carácter no-in-tencional de las necesidades: "no elegimos nues-tras necesidades y no es algo sobre lo que poda-mos tener una actuación positiva o no".55 Anotaen segundo lugar, que las necesidades básicasson insoslayables y que, en consecuencia, su no-satisfacción coloca a la persona que las padece enuna situación de privación, de daño severo o per-juicio grave. Además, este grave perjuicio, queafecta a la calidad de la vida, va a mantenerse yperdurar mientras esas necesidades no sean satis-

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fechas. En definitiva, lo que necesito no dependede mi opinión, sino de cómo es el mundo ... o có-mo soy yo. Por supuesto, se han hecho intentos,y se han utilizado diversos criterios para distin-guir diferentes categorías de necesidades huma-nas: necesidades primarias y secundarias, básicaso instrumentales, derivadas o no derivadas, etc.56

Por descontado, aquí no podemos entrar en ta-les sutilezas. Simplemente sostenemos que lasnecesidades humanas responden a lo que objeti-vamente el hombre es: un ser complejo personal-social, material-espiritual, etc. Los escolásticoshablaban, en el caso del hombre, de tres instintoso necesidades básicas: supervivencia individual,perpetuación de la especie y vida social. Parecedemostrado históricamente que el catálogo de losderechos humanos no ha procedido por vía de de-ducción lógica de los derechos fundamentales apartir de las necesidades básicas, sino que en elestablecimiento de los derechos humanos han in-tervenido un conjunto de circunstancias y facto-res históricos muy diversos. En este sentido, sibien el ejercicio de los derechos responde a nece-sidades humanas urgentemente sentidas e inapla-zables, su concreción histórica responde a facto-res jurídicos, morales y político-económicos. Deahí que el fundamento o razón de ser de los dere-chos habría que ubicarlo en el entramado de es-tos tres ámbitos.

No obstante, parece haber un dato objetivo an-tropológicamente comprobado: existen necesida-des e intereses comunes a todos los hombres. Yel catálogo de derechos humanos -por supuesto,siempre revisable y modificable, a medida quevan cambiando también relativamente esas nece-sidades e intereses humanos- responde o intentaresponder de la forma más adecuada a esas nece-sidades e intereses.

Si es cierto, como rezaba el antiguo adagio ro-mano, que "todo derecho ha sido instituido porcausa y al servicio de los hombres" (="hominumcausa omne ius constitutum"), es claro que el de-recho debe servir al hombre, o, dicho en forma ne-gativa, que no debe existir ningún derecho quecontradiga las necesidades básicas del hombre. O,lo que vendría a ser lo mismo, todo derecho debeaspirar a convertir las formas de necesidades fun-damentales en formas de derechos fundamentales.


y es un hecho comprobado que, en los catálogosde derechos humanos que suelen figurar en lasconstituciones de los Estados modernos, se da,aunque sea de forma imperfecta e inadecuada,esa correlación entre necesidades humanas bási-cas y derechos fundamentales. Dicho en formabreve: los derechos humanos responden a necesi-dades humanas.

De lo expuesto hasta aquí podrían deducirsevarias consecuencias. Entre otras, las siguientes:

Existen necesidades humanas básicas queconstituyen el soporte o fundamento antropológi-co de los derechos humanos que tienen como ob-jetivo, precisamente, satisfacer esas necesidades.

Los sistemas de necesidades básicas, propues-tos por psicólogos y antropólogos, pueden refle-jarse sin alteración esencial en un sistema jurídi-co, y, de hecho, tal correlación o reflejo jurídicode las necesidades en los derechos se da en lamayoría de las legislaciones modernas.

La fundamentación de los derechos humanosen las necesidades básicas, y la conformación o"conversión" de las necesidades básicas en dere-chos fundamentales, parecen necesarias si sequiere realizar sobre la tierra un orden jurídico-moral en el que la persona humana sea tratadacomo tal. Por el contrario, si un sistema jurídico,no les da a los seres humanos la oportunidad desatisfacer sus necesidades básicas, o, 10 que vie-ne a ser 10 mismo, si ese sistema jurídico no res-ponde realmente a las necesidades humanas, laconsecuencia será la frustración, el descontento,la rebelión y el caos.57 (Valga la pena señalar queen la actualidad se suele sostener que uno de losprincipales factores de la caída del "socialismoreal", al margen de las innegables dificultadeseconómicas que agobiaban a los países socialis-tas, fue precisamente el irrespeto sistemático alos derechos humanos fundamentales).

A modo de ejemplificación -y sin que atribu-yamos a esto demasiada importancia- se podríatrazar un esquema gráfico en dos columnas. En laprimera de ellas figurarían las necesidades bási-cas; en la segunda, los derechos fundamentalescorrespondientes. O viceversa.

Así, en concreto, a la necesidad de autoconser-vación responden el derecho a la vida, el derecho albienestar corporal, el derecho a la legítima defensa

en caso de injusta agresión, el derecho a: los mediosde vida: derecho al trabajo, derecho al salario dig-no; derecho a la salud, derecho a la seguridad so-cial, derecho al seguro del desempleo, etc.

A la necesidad de perpetuar la especie respon-den el derecho al matrimonio, el derecho a laeducación de los hijos, el derecho a la protecciónde la familia por parte del Estado, etc.

A la necesidad de una vida social y comunita-ria responden la inmensa gama de los derechospolíticos o libertades públicas: derecho a la liber-tad de asociación, derecho a la libertad de movi-miento, derecho a la libertad de sufragio, derechoa una justicia pronta y cumplida, derecho a tribu-nales imparciales, etc.

A la necesidad del hombre a desarrollarse cor-no ser espiritual responde el derecho a la cultura,el derecho a la libertad de pensamiento, el dere-cho a la libertad de expresión, el derecho a la li-bertad religiosa, etc.

A la necesidad como ser material de asegurar-se un mínimo vital para mantener la vida físicaresponden todos los derechos económicos-socia-les, tan desarrollados y determinados en las últi-mas décadas.

A la necesidad de sobrevivencia en un mundocada vez más limitado y contaminado respondenel derecho a una paternidad responsable, el dere-cho a un ambiente sano, el derecho a un habitatno contaminado, etc.

Por supuesto, todas estas necesidades están enrelación con circunstancias histórico-socio-eco-nómicas diversas y por eso pueden cambiar, enmayor o menor medida, de un lugar a otro, deuna época a otra, de una cultura a otra ... Por esomismo pueden dar lugar, como de hecho 10 handado, a diversas formulaciones de derechos.

Valoración crítica de esta teoría

A esta justificación de los derechos humanoscon base a las necesidades humanas también se lepueden hacer, por descontado, diferentes obje-ciones. Algunas de ellas ya han sido apuntadas,como por ejemplo que el concepto de "necesida-des humanas", a pesar de los intentos de clarifi-cación y concreción, sigue resultando ambiguo:


no parece fácil establecer, de una vez y parasiempre, un listado de necesidades básicas. Estaspueden cambiar y junto a las necesidades estric-tamente biológicas hay otras que dependen de loscontextos sociales o culturales en que viven laspersonas y también pueden ser básicas o funda-mentales. Y en este mismo sentido pueden variarlos derechos humanos fundados en ellas.

La objeción más grave que se suele hacer a es-ta teoría es, sin embargo, de otro orden. En el fon-do, esta teoría -dicen- es una nueva versión deliusnaturalismo o teoría del derecho natural: "Re-currir a necesidades humanas es recaer, de algúnmodo, en la naturaleza humana que las suscita oles da asidero. De ser así, el fundamento de las ne-cesidades tendría que ser incluido en el conjuntoque remite a aquella naturaleza" humana.V

En particular, no estamos seguros que ello seaasí. Por otra parte, con la misma razón también sepodría sostener que esta teoría es una variantemás del positivismo jurídico, ya que las necesi-dades, para que se conviertan en auténticos dere-chos, tienen que haber sido reconocidas expresa-mente en una norma jurídica-positiva. En todocaso, en nuestra exposición de esta teoría hemosevitado las utilización de cualquier término conconnotaciones iusnaturalistas. No estamos yafrente a una teoría abstracta, atemporal y metafí-sica de los derechos humanos, sino más bienfrente a una fundamentación antropológica queparte de necesidades reales y objetivas de los se-res humanos -como las pueden comprobar los an-tropólogos y los psicólogos- y que además tieneen cuenta las diversas circunstancias históricas ylos contextos culturales tan diferentes entre sí. Esobvio, ciertamente, que las necesidades humanasno brotan de la nada, sino que se originan en loque realmente es el hombre, en la naturaleza hu-mana, si se quiere, o, si se prefiere otra expresiónmenos comprometida y polémica, en la "condi-ción humana", que diría J. P. Sartre.

Por lo demás -y esto no contradice lo que sos-tuvimos anteriormente- a nadie debería asustar laexpresión "naturaleza humana". Erich Fromm,que tampoco es precisamente un iusnaturalista,escribe lo siguiente:

"Marx no creía, como muchos sociólogos ypsicólogos contemporáneos, que no existe una

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naturaleza del hombre; que el hombre, al nacer,es como una hoja de papel en blanco sobre la quela cultura escribe su texto. En contraste con el re-lativismo sociológico, Marx partió de la idea deque el hombre qua hombre es un ser reconocibley determinable; que el hombre puede definirsecomo hombre no sólo biológica, anatómica y fi-siológicamente, sino también psicológicamen-te".59 Y, a continuación, cita un texto de El Capi-taláe Marx que distingue "la naturaleza humanaen general y la naturaleza humana históricamen-te condicionada por cada época". De la primeraprovendrían necesidades y apetitos constantes;de la segunda, necesidades y apetitos relativos yvariables.Pv

En definitiva, nada se opone a que podamosseguir hablando de una naturaleza o condiciónhumana, radicalmente indigente, en donde se ori-gina un conjunto de necesidades tanto fijas comovariables. Esto es precisamente lo que hemos de-fendido en este último apartado.

Tampoco pretendemos, al defender esta funda-mentación de los derechos en las necesidades, ha-ber encontrado una tercera vía -la definitiva y laúnica verdadera- para escapar al dilema clásicoiunaturalismo-positivismo jurídico. La teoría delas necesidades no es forzosamente excluyente deotras fundamentaciones que pueden contribuir aargumentar consistentemente en pro de los dere-chos humanos. De igual modo, tampoco pretende·ser una fundamentación de carácter absoluto quese apoye en un único factor del que se deduciríanlógicamente todos los demás. Más bien, hemosinsistido en la pluralidad de factores -de necesida-des- que se van manifestando progresivamente enel decurso de la historia humana.

En tiempos postmodernos en que se rechazanlos fundamentos absolutos para toda clase de rea-lidades, es lógico que aboguemos en pro de losderechos humanos partiendo de fundamentos re-lativos, múltiples, "débiles", como diría una ra-zón fragmentada y postmoderna. En este sentido,"frente a todo tipo de exclusivismos que preten-diera monopolizar la razón es necesario reivindi-car la pluralidad de razones y tradiciones quepueden encontrarse en la argumentación a favorde los derechos humanos ... Entre estas tradicio-nes podemos encontrar tradiciones religiosas de


diferentes tipos y confesiones ..." Y también latradición de una marxismo crítico, como la de E.Bloch, que nos recuerda que "no hay instaura-ción verdadera de los derechos del hombre sinponer fin a la explotación, ni hay verdadero tér-mino de la explotación sin la instauración de losderechos del hombre't.v!

IV. Reflexiones finales

Para concluir esta revisión panorámica -a vue-lo de pájaro- de las principales fundamentacionesque se han dado y se dan en pro de los derechoshumanos, sean nos permitidas algunas acotacio-nes o reflexiones finales.

Si bien la tesis de que ni se puede encontrar niexiste un fundamento absoluto de los derechoshumanos ha llegado a ser hoy una especie dedogma en la teoría general de los derechos huma-nos, cualquier intento de justificación racional delos mismos se hace siempre desde el presupuestoexplícito o velado de que es posible encontrar al-gún tipo de fundamento -absoluto o no- de losderechos humanos. Y por supuesto cualquier fun-damentación se formula aceptando de antemanosu posible carácter provisional, al estar abierta ala crítica, al rechazo, a la discrepancia y a la con-tradicción. El proceso de constitución de los de-rechos humanos no está clausurado sino que esun proceso "in fieri", en marcha.

Al margen de las fundamentaciones de los de-rechos humanos que se acepten como válidas -de-pendiendo, por supuesto de las ideologías de cadaquien- en la actualidad se aceptan como verdadesaxiomáticas -y por consiguiente sin necesitar niser susceptibles de demostración- las siguientes,que serían más bien un punto de partida para todointento de justificar los derechos humanos:

- La afirmación de que el hombre-persona esel valor límite de toda formación social.

- El reconocimiento de que la racionalidad-li-bertad es el constitutivo y el rasgo diferencial delser humano en cuanto tal.

- La convicción de que todos los seres huma-nos son esencialmente iguales en cuanto a la po-sesión y disfrute de la dignidad, la racionalidad yla libertad.

Estos axiomas son un dato de nuestro mundoactual, de nuestro entorno humano. Por qué lamayoría de los hombres en la actualidad tienenuna fe arraigada en estas convicciones y no ensus contrarias, es una cuestión cultural y no unaconclusión de una demostración científica. Esto,sin embargo, no les resta valor ni afecta al conte-nido ni a la eficacia de esos "axiomas't.v-

Comenzábamos este ensayo citando y en par-te criticando a Norberto Bobbio, según el cual loimportante hoy no era ya fundamentar los dere-chos humanos -porque según él ya lo estaban- si-no garantizarlos y protegerlos. En cierto sentido,al final tenemos que darle la razón. Parafrasean-do una tesis celebérrima de Marx -la undécimasobre Feuerbach- podríamos decir también quelos iusfilósofos se han dedicado hasta ahora ateorizar sobre los derechos humanos -¿y qué otracosa podríamos hacer?-, pero que de lo que setrata ya es de ponerlos en práctica. Efectivamen-te, incumbe a todo ser humano, sea o no filósofo,luchar porque los derechos humanos no sean só-lo bellas teorías sino realidades cotidianas, "elpan nuestro de cada día".

y por más razones que se esgriman en favorde una u otra fundamentación de los derechos hu-manos, a la postre, lo más importante es la deci-sión individual en favor de su puesta en práctica.y esta decisión se forma más en acciones concre-tas a favor de los "humillados y ofendidos" al de-cir de F. Dostoieusky y E. Bloch- que en el meroanálisis, a veces paralizante, de una argumenta-ción tras otra o de una fundamentación que fun-damenta la anterior en un regreso al infinito oproceso sin fin. (Recuérdese el trilema de Mün-chausen, el Barón de las mentiras).

Notas y referencias

l. N. Bobbio, "Presente y porvenir de los derechoshumanos", en Anuario de los derechos humanos, N° 2,Universidad Complutense, Enero, 1982, Madrid, pp.9-10.

2. F. Puy. "¿Qué significa fundamentar los dere-chos humanos?", en J. Muguerza y otros, El funda-mento de los derechos humanos, Edil. Debate, Madrid,1989, p. 291.

3. N. Bobbio, "Presente y porvenir...", p. lO.


4. N. Bobbio, Lefondement des droits de l'homme,Institut Internationel de Philosophie, La Nuova Italia,Firenze, 1966, p. 9.

5. A. E. Pérez Luño, Derechos humanos, Estado deDerecho y Constitución. Edit. Tecnos, Madrid, 1984, p.48.

6. Ver también Javier Muguerza, "La alternativadel disenso", en Elfundamento de los derechos huma-nos, edición citada, p. 21.

7. A. E. Pérez Luño, Derechos humanos, Estado deDerecho y Constitución, Edit. Tecnos, Madrid 1984, p.51. El profesor Gregorio Peces Barba en su obra Dere-chos fundamentales, Universidad de Madrid, Facultadde Derecho, Madrid, 1986, p. 30, cita también en tér-minos encomiásticos y aprobatorios la definición dePérez Luño.

8. N. Bobbio, El problema del positivismo jurídi-co, EUDEBA, Buenos Aires, 1965, p. 68. A su vez elprofesor español ya citado, Gregorio Peces Barba, ensu obra Derechos fundamentales, edición citada, pp.15-16, reporta una extensa bibliografía sobre esta po-lémica interminable entre iusnaturalistas y positivistas.

9. G. Peces Barba, Derechos fundamentales, edi-ción citada; p. 16.

10. J. Maritain, Prólogo a Los derechos del hom-bre, Edit. Laia, Barcelona, 1976, p. 25.

11. A. Lalande, Vocabulario técnico y crítico de lafilosofía. Tomo 1, El Ateneo Editorial, Buenos Ares,1953, p. 291.

12. A. Truyol y Serra, Los derechos humanos. Tec-nos, Madrid, 1967, p. 11.

13. Ver Eusebio Fernández, Teoría de la justicia yDerechos humanos. Edit. Debate, Madrid, 1984, p. 91.

14. Ibídem, p. 92. Ahí se transcriben los textosde las declaraciones citadas fundamentadas en lateoría iusnaturalista.

15. J. Maritain, "Acerca de la filosofía de los dere-chos del hombre", en Los derechos del hombre, Edit.Laia, Barcelona, 1976, p. 116.

16. A. Fernández-Galiano, Derecho natural. Intro-ducciónfilosófica al Derecho. Publicaciones de la Fa-cultad de Derecho de la Universidad Complutense,Madrid, 1974, p. 150.

17. Ver P. Durán Lalaguna, Manual de derechoshumanos. Edit. Comares, Granada, 1993, p. 71.

18. N. Bobbio, "Sobre el fundamento de los dere-chos del hombre", en su obra El problema de la gue-rra y las vías de la paz, Gedisa, Barcelona, 1982, pp.125-126.

19. Hans Welzel, Derecho natural y Justicia mate-rial. Introducción a la filosofía del derecho; EdicionesAguilar, Madrid, 1971, pp. 11 Y 254.

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20. A. Ross, Sobre el derecho y la justicia, EUDE-BA, Buenos Aires, 1963, p. 254.

21. E. Haba, "¿Derechos humanos o derecho na-tural?", en Anuario de los derechos humanos, N° 3,Universidad Complutense, Madrid, 1983, pp. 221 -222.

22. N. Bobbio, L' illusion du fondement absolu, enLe fondement des droits de l'homme, Institut Interna-tionel de Philosophie, La Nuova Italia, Firenze, 1966,p.5.

23. J. A. Ezcurdia Lavigne, Curso de derecho na-tural. Perspectivas naturalistas de los derechos huma-nos, REUS, Madrid, 1987, p. 58.

24. A. E. Pérez Luño, Los derechos humanos, Tec-nos, Madrid, 1984, pp. 58- 59.

25. Ver J. Muguerza, La alternativa del disenso, enEl fundamento de los derechos humanos, edición cita-da, p. 27.

26. G. Feces Barba, Derechosfundamentales. Edi-ción citada, p. 22.

27. Ibídem, pp. 22-23.28. Ver J. Muguerza, "La alternativa del disenso",

en El fundamento de los derechos humanos, Edición ci-tada, p. 53.

29. Ver Sonia Picado, Apuntes sobre los fundamen-tos filosóficos de los derechos humanos. Instituto Inte-ramericano de derechos humanos, San José, Costa Ri-ca 1990, p. 22.

30. M. Peris, Juez, Estado y Derechos Humanos,Fernando Torres, editor, Valencia, 1976, p. 144.

31. E. Fernández, "El problema del fundamento delos derechos humanos", en Anuario de los derechoshumanos, N° 2, Universidad Complutense, Madrid,Enero 1982, pp. 73-111. Ver también del mismo autor,Teoría de la justicia y derechos humanos, Edit. Deba-te. Madrid, 1984, pp. 77-126.

32. E. Fernández, art.cit., p. 98.33. Carlos Santiago Nino, Introducción al análisis

del derecho. Editorial Astrea, BuenosAires, 1980, p.417.

34. E. Fernández, art.cit., pp. 99-100.35. Principalmente en su obra ya citada Derechos

fundamentales, Universidad de Madrid, Facultad deDerecho, Madrid, 1986.

36. Ver obra recién citada, especialmente pp. 24-31.37. A. E. Pérez Luño, "La fundamentación de los

derechos humanos", en Revista de Estudios Políticos,N° 5, 1983, p. 65. Las palabras entre paréntesis son unañadido nuestro.

38. Ver P. Durán Lalaguna, Manual de derechoshumanos. Edición citada, pp. 76-77.

39. G. Peces Barba, Obra citada. p. 28.


40. B. de Castro Cid, "Derechos humanos y Cons-titución", en Revista de Estudios Políticos, W 18,1980, p. 125.

41. B. Croce. "Los derechos del hombre y lasituación histórica presente", en la obra colectiva Losderechos deL hombre, Editorial Laia, Barcelona, pp.143 Y ss.

42. Hay traducción castellana de A. Ruiz Miguel:"Presente y porvenir de los derechos humanos", enAnuario de los derechos humanos, UniversidadComplutense, Enero. 1982, Madrid, pp. 7-28 Los tex-tos citados se toman de ésta traducción.

43. N. Bobbio, arto cit., p. 10.44. Ver a este respecto A. Marlasca. "El supuesto

natural a la propiedad privada", en Revista de fiLosofíade la Universidad de Costa Rica, XVII, N° 46, 1979,pp. 123-137.

45. Ver a este respecto el resumen y los atinadoscomentarios que hace E. García Estebañez al famosomanual inquisitorial MartiLLode brujas, en su obra ¿Escristiano ser mujer?, Siglo XXI Editores, Madrid, 1992,pp. 140-168.

46. Texto de la proclamación de independencia delos Estados Unidos (4 de julio de 1776), una de lasprimeras declaraciones de derechos. Ver J. Hervada-J.M. Zumaquero, Textos internacionales de derechoshumanos. Eunsa, Pamplona, 1978, pp. 36-37.

47. N. Bobbio, "Presente y porvenir de los dere-chos humanos", pp. 11-12.

48. Ver J. Muguerza, "La alternativa del disenso",en ELfundamento de los derechos humanos. Edicióncitada p. 33.

49. J. Muguerza, arto cit., p. 42. Recuérdese a esterespecto la famosa distinción rousseauniana en El con-

trato social entre "voluntad de todos" y "voluntad ge-neral".

50. A. E. Pérez Luño, Derechos humanos, Estadode derecho y Constitución. Tecnos, Madrid 1984, p.133.

51. Sonia Picado, Obra citada. p. 16.52. E. Fernández, Teoría de la justicia)' derechos

humanos, Edit. Debate, Madrid, 1984, pp. 78-79.53. Liborio Hierro, "¿Derechos humanos o necesi-

dades humanas? Problemas de un concepto", enSistema, N° 46, Enero 1982, p. 57.

54. A. E. Pérez Luño, Derechos humanos ... , pp.18 Y 182.

55. M. 1. Anon Roig, "Fundarnentación de losderechos humanos y necesidades básicas", en J.Ballesteros (Editor), Derechos humanos, Tecnos,Madrid, 1992, p. 101.

56. Ver M. J. Anin Roig, arto cit., pp. 103-104.57. Ver Ernst- Joahim Lampe, "Fundamento

antropo1ógico de los derechos del hombre", en FoliaHumanistica (Barcelona), Y. 11, 123, 1973, pp. 247-256.

58. G. J. Bidart Campos, Teoría general de losderechos humanos. Astrea, Buenos Aires, 1991 p. 92.

59. E. Fromm, Marx )' su concepto del hombre,Fondo de cultura Económica, México, 1975, p. 36.

60. Ibidem, pp. 36-37.61. J. M. González Ruiz, "Fundamento de los dere-

chos humanos", en El fundamento de los derechoshumanos, edición citada, p. 183, donde se encuentratambién la referencia concreta a E. Bloch.

62. Ver Benito de Castro Cid, "La fundamentaciónde los derechos humanos", en El fundamento de losderechos humanos, edición citada, p. 122.

Antonio Marlasca LópezEscuela de Filosofía

Universidad de Costa Rica

antonio marlasca: fundamentación filosófica de los derechos

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