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UNIVERSIDAD DE JAÉN Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Trabajo Fin de Grado
TÍTULO DEL TRABAJO Alumno: Nombre Alumno
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Juríd
icas
UNIVERSIDAD DE JAÉN Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Trabajo Fin de Grado
ANÁLISIS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA COMO CAUSA DE
JUSTIFICACIÓN DEL DELITO
Alumno: Pablo Rodríguez Ortega
Junio, 2016
UNIVERSIDAD DE JAÉN
1
RESUMEN
La legítima defensa es una de las eximentes que más se utilizan en nuestra
jurisprudencia. El resultado de aplicar la eximente no es otro que eliminar el desvalor de
la acción realizada, dado que se justifica su realización. Para la aplicación de la legítima
defensa deben concurrir unos requisitos determinados que hacen que el legislador
justifique la acción. Este trabajo analiza las características esenciales de la eximente,
además se trabaja con la jurisprudencia tanto de sentencias históricas como de las
actuales, en las que la legítima defensa se aplica de forma completa e incompleta,
variando así el resultado que produce la aplicación de la eximente.
ABSTRACT
Self-defense is one of the most commonly used exculpatory circumstances in our
jurisprudence. The result of applying the exculpatory circumstance is simply to remove
the impairment of value of the action taken and justifying it. For the application of self-
defense certain requirements must be met that make the legislator justify the action.
This essay analyses the essential characteristics of the self-defense circumstance
working with jurisprudence from both historical rulings and current ones. In these
rulings self-defense applies in a complete or incomplete way, thus varying the result
produced by the application of the exculpatory circumstance.
PALABRAS CLAVE
Legítima defensa Eximente Agresión Miedo insuperable
KEY WORDS
Self-defense Exculpatory circumstance Aggression Insurmountable fear
2
INDICE DE ABREVIATURAS
CP: Código Penal
ART: artículo
TS: Tribunal Supremo
STS: Sentencia del Tribunal Supremo
AP: Audiencia Provincial
TSJ: Tribunal Superior de Justicia
3
INDICE
1. INTRODUCCIÓN
2. CONCEPTO DE LEGÍTIMA DEFENSA
3. NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
4. ANÁLISIS DEL FUNDAMENTO DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
4.1.Fundamento individual
4.2.Fundamento supra-individual
4.3.Tesis del doble fundamento
5. BIENES JURÍDICOS DEFENDIBLES
6. REQUISITOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
6.1.REQUISITOS OBJETIVOS
6.1.1. La agresión ilegítima
6.1.2. Necesidad de la defensa
6.1.3. Necesidad racional del medio empleado
6.1.4. Falta de provocación suficiente por parte del defensor
6.2.REQUISITO SUBJETIVO: CONCIENCIA Y VOLUNTAD DE LA
DEFENSA
7. MIEDO INSUPERABLE Y LEGÍTIMA DEFENSA
7.1.Concepto, naturaleza y requisitos del miedo insuperable
7.2.El miedo insuperable y el exceso intensivo de la de la defensa
7.3.Jurisprudencia sobre la aplicación de la legítima defensa y el miedo
insuperable
8. CONSECUENCIAS JURÍDICAS
9. CONCLUSIONES
10. BIBLIOGRAFÍA
4
ANÁLISIS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN
DEL DELITO
1. INTRODUCCIÓN
La legítima defensa es una causa de justificación o exclusión de la
antijuridicidad. El trabajo realizado estudia los aspectos esenciales de la legítima
defensa, desde su naturaleza y fundamento, hasta las consecuencias jurídicas que
produce la aplicación de la eximente tanto de forma completa como incompleta.
En el primer apartado del trabajo se define la eximente, y se proporciona
información acerca de las causas de justificación, cuales son, donde se encuentran
recogidas en el Código Penal. De forma general, se examinan los requisitos de la
legítima defensa, su fundamento y cuales son los efectos que produce su aplicación, de
forma completa e incompleta.
En el segundo apartado se trata la naturaleza de la eximente, que no es otra que
la de ser una causa de justificación. Se tratan y analizan las posturas que defienden que
es un derecho natural y originario, otras que entienden que es un derecho derivado del
Estado. También se hablan de las consecuencias que se desprenden de esa naturaleza de
la legítima defensa. Para entender la naturaleza de la legítima defensa hay que
comprender también su doble fundamento, que se trata en el tercer apartado. El tercer
apartado del trabajo trata los fundamentos que tiene la legítima defensa, se exponen las
principales tesis acerca del fundamento de la eximente. (Fundamento individual, supra-
individual y la tesis del doble fundamento).
En el cuarto apartado del trabajo se tratan los distintos tipos de bienes jurídicos
que son defendibles con la legítima defensa y luego se ve particularmente cada tipo de
bien jurídico. Agrupándose en grupos, que son los siguientes: La vida, la integridad y la
salud y la libertad sexual (primer grupo), el segundo grupo está formado por el honor, el
estado civil, libertad y seguridad, y derechos familiares (tercer grupo), los bienes
patrimoniales (cuarto) y finalmente la morada.
El quinto punto del trabajo trata de los requisitos de la legítima defensa, los
requisitos objetivos, (agresión ilegítima, necesidad de la defensa, necesidad racional del
medio empleado, falta de provocación suficiente por parte del defensor) se trata su
importancia, la necesidad de su concurrencia para la posible aplicación de la eximente
5
de forma completa o incompleta. La esencialidad de alguno de ellos, sin los cuales no
podrá concurrir la eximente de ninguna forma, etc. También se trabaja sobre el
elemento subjetivo o requisito subjetivo de la legítima defensa, desde los distintos
puntos de vista de la doctrina.
En el sexto punto se analiza la relación de la legítima defensa con otra eximente,
el miedo insuperable. Primero se explica el concepto, la naturaleza y los requisitos para
poder aplicar el miedo insuperable, para terminar con la exposición de una sentencia del
supremo en la que se explica el criterio del hombre medio. Después se habla de la
relación de las dos eximentes. Y finalmente se exponen una serie de sentencias en las
que se aplican las eximentes.
Finalmente, en el último punto se explican las consecuencias jurídicas que
conlleva la aplicación de la eximente tanto de forma completa como incompleta.
2. CONCEPTO DE LEGÍTIMA DEFENSA
La legítima defensa es una de las causas de justificación o de exclusión de la
antijuridicidad. Las causas de justificación son las situaciones que justifican la
realización de conductas típicas y eximen de responsabilidad penal cuando concurren
todos los requisitos de las causas de justificación. En el artículo 20 del Código Penal
encontramos las causas de justificación:
-La legítima defensa (artículo 20.4 del Código Penal)
-El estado de necesidad justificante (art.20.5 CP)
-El ejercicio legítimo de un derecho y el cumplimiento de un deber, oficio o cargo
(art.20.7 CP)
-Consentimiento1
Nos centraremos en el análisis de la primera de las causas de justificación de la
antijuridicidad, en la legítima defensa. El Código Penal establece en su artículo 20.4 que
está exento de responsabilidad penal:
1 El consentimiento no se encuentra recogido en el artículo 20 como una causa de justificación, aun así el consentimiento puede justificar o excluir la responsabilidad penal.
6
El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que
concurran los requisitos siguientes:
Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará
agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave
peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus
dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.
Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.
De este modo se entiende la legítima defensa como la causa de justificación
necesaria para rechazar una agresión o ataque injusto, actual o inminente contra un bien
jurídico propio o ajeno.2 Un acto realizado en legítima defensa no es un acto antijurídico
puesto que las causas de justificación excluyen la antijuridicidad y la tipicidad de la
acción, el que actúa amparado por una causa de justificación, lo hace libre de
responsabilidad penal.
En primera instancia podemos decir que la legítima defensa tiene un doble
fundamento. Por una parte el fundamento individual, que consiste en la necesidad de
proteger los bienes jurídicos individuales, y por otra parte el fundamento
supraindividual, que consiste en la defensa dentro de unos límites razonables fijados por
la Ley. 3
Respecto al ámbito de aplicación la doctrina dice que la legítima defensa es de
aplicación general, se refiere a cualquier clase de derecho que sea objeto de un ataque,
aunque la realidad es que la jurisprudencia limita su aplicación a los ataques contra la
vida, contra la integridad de las personas, contra la libertad sexual, contra la propiedad
en los casos que concurran ataques personales o violación del domicilio, y en ocasiones
contra agresiones al honor o la integridad moral.
Para poder aplicar el artículo 20.4 de forma completa han de concurrir todos los
requisitos que aparecen en el artículo, que son los siguientes:
2 Enciclopedia jurídica (2014): “Legítima defensa”. Disponible en: http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/legitima-defensa/legitima-defensa.htm 3 VIZUETA FERNÁNDEZ, Jorge (2013) “Derecho penal parte general. Introducción jurídica del delito. Capítulo 15” Granada. Editorial Comares, S.L. p.210
7
-La agresión ilegítima
-La necesidad de la defensa
-La necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión
-La falta de provocación suficiente por parte del defensor
Además de los requisitos objetivos están los subjetivos, sin este elemento no se
puede aplicar ninguna causa de justificación, ni completa ni incompleta. En el caso de la
legítima defensa es necesario que el sujeto actúe con conocimiento de los elementos
objetivos y además el sujeto debe actuar con la finalidad de evitar la lesión del bien
jurídico, es decir el sujeto debe actuar con voluntad de defensa.
El principal efecto que tiene la legítima defensa es la exclusión de
responsabilidad criminal, civil y de cualquier otro tipo. Si concurre una causa de
justificación la acción no es ilícita, es lícita y conforme a Derecho y como consecuencia
en ninguna rama del Derecho puede establecerse responsabilidad alguna, puesto que no
ha sido quebrantada ninguna norma.
Deben de concurrir todos los elementos mencionados para poder aplicar la
legítima defensa de forma completa y también para que los efectos de la eximente se
produzcan. Si falta alguno de los requisitos se podrá aplicar la eximente incompleta,
siempre y cuando no sea alguno de los requisitos esenciales. La eximente incompleta de
acuerdo con el artículo 21.1 del CP atenúa la responsabilidad criminal. Los requisitos
esenciales en el caso de la legítima defensa son la agresión ilegítima y la necesidad de
defensa, sin estos dos requisitos no cabe la legítima defensa ni completa ni incompleta.
3. NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
La doctrina4 considera que la naturaleza de la legítima defensa es la de una causa de
justificación, para poder comprenderlo es necesario entender la tesis del doble
fundamento que se explica posteriormente. En el Código Penal alemán se expresa en el
artículo 32.1 que “quien cometa un hecho que esta admitido por la legítima defensa, no
actúa antijurídicamente”. Para explicarlo se han desarrollados muchos razonamientos; 4 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (2010) “Parte general del derecho penal. Capítulo 11:VI” Pamplona. Aranzadi. p.521 COBO DEL ROSAL, Manuel- VIVES ANTON, Tomas.S (1996) “Derecho penal parte general” Valencia. Tirant lo Blanch. p.462
8
entender la defensa como un derecho, la defensa legítima, la legítima defensa como
causa de justificación.
a) La defensa como un derecho
La fórmula más sencilla para explicar que el Derecho admite la defensa contra la
agresión ilegítima, es decir que es un derecho. Hasta aquí hay unanimidad, pero
empiezan las discrepancias en cuanto a qué clase de derecho es o a que carácter tiene.
Una parte de la doctrina entiende que la legítima defensa es un derecho natural,
entienden que la legítima defensa proviene de la naturaleza humana. En palabras
similares se expresa que la legítima defensa es un derecho originario de la persona. Un
defensor de este argumento natural y originario es el autor Hälschner5 que dijo: “si se
puede hablar de derechos innatos y originarios del hombre, el primero que habrá que
designar como tal es el derecho de legítima defensa”.
Otra parte de la doctrina se opone a que la legítima defensa sea un derecho natural y
originario, y consideran que surge del Estado. Los que defienden que es un derecho
derivado del Estado consideran que la idea de que la legítima defensa es un derecho
natural y originario es errónea y consideran que no siempre ha existido la legítima
defensa. Lo cierto es que la legítima defensa de bienes jurídicos de poco valor es
relativamente novedosa. Consideran que si se hace un estudio histórico de la legítima
defensa se podrá comprobar cómo se regulación ha ido cambiando drásticamente. A mi
parecer tal y como expresa Luzón “la legítima defensa es un derecho otorgado,
concedido por el orden jurídico al particular”.
b) La defensa legítima
El ordenamiento no condena la acción defensiva frente a la agresión ilegítima,
considera que él que actúa en legítima defensa está exento de pena, es decir que no lo
prohíbe sino que lo que está de acuerdo con la defensa.
c) La legítima defensa como causa de justificación
5 HÄLSCHNER (1881) Strafrecht p.477 a través de LUZÓN PEÑA, Diego M (2002), “Aspectos esenciales de la legítima defensa”, Madrid. Buenos aires. p.79
9
Tras los argumentos anteriores podemos decir que si la acción defensiva es
conforme a Derecho, no puede ser antijurídica, es decir la acción está justificada. Así la
legítima defensa es una causa de justificación, excluye la antijuridicidad de la acción
defensiva.
Von Liszt-Schmidy6 entiende la legítima defensa como “la más importante y de
mayor significación práctica de todas las causas de justificación”. La importancia de
esta eximente se demuestra en la gran cantidad de sentencias que hay de casos en los
que se aplica la legítima defensa, ya sea de forma completa o incompleta.
De esta naturaleza de la legítima defensa se derivan varias consecuencias. La
primera de ellas es que contra la legítima defensa no cabe legítima defensa (ni estado de
necesidad), al ser la acción de defensa una acción lícita y permitida por el Derecho, no
puede constituir una agresión ilegítima. La segunda de las consecuencias es que la
participación en la legítima defensa es impune, ya que la participación supone una
ayuda para iniciar o para desarrollar la acción defensiva, ya sea mediante la inducción,
la cooperación o la complicidad en el acto de defensa, y al ser la legítima defensa lícita,
su participación también lo será. Por último, decir que la legítima defensa no sólo
excluye de responsabilidad penal sino también de responsabilidad civil.
4. ANÁLISIS DEL FUNDAMENTO DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
A lo largo del tiempo se ha discutido sobre el fundamento de la legítima defensa.
Hace unos años se hablaba de la perturbación del ánimo sufrida por la agresión, del
instinto de conservación y de la imposibilidad de que los órganos del Estado pudiesen
impedir la agresión, hoy se habla de un fundamento individualista y de otro supra-
individual. Antes de entrar a analizar cualquiera de ellos hay que decir que hay un
fundamento evidente.
A día de hoy es fácil que leamos o escuchemos que la legítima defensa es un
derecho natural, innato y del que sabemos desde la aparición del hombre. La defensa es
algo que viene unido al hombre, a su instinto de conservación y supervivencia, es lógico
repeler la fuerza con la fuerza. El fundamento de la legítima defensa es de sentido
común; el atacado se defiende porque sufre un ataque ilegítimo e injusto que pone en
peligro su vida o integridad y no tiene otro remedio que defenderse para evitar el ataque.
6 VON LISZT-SCHMIDY (1932) Lehrbuch, pp.193 a través de LUZÓN Aspectos esenciales, ob.cit p.93
10
Tras este fundamento “evidente” analizaremos el fundamento individual, el
supra-individual y la tesis del doble fundamento.
4.1. Fundamento individual
El fundamento individual estaría constituido por la defensa de los bienes
jurídicos personales, puestos en peligro por una agresión ilegítima. El fundamento
individualista se diferencia del fundamento supraindividual en el objeto que justifica la
defensa frente a la agresión ilegítima. En el fundamento individual, la defensa se
justifica en la protección de los bienes jurídicos individuales de la víctima o agredido.
Se trata de establecer la licitud en la necesidad en que el agredido tiene que
defender o tienen que defender su vida u otro bien jurídico. Con la defensa se protege
un derecho individual, y los bienes jurídicos deben ser protegidos, el fundamento no es
otro que la necesidad de defensa del bien jurídicamente protegido. El orden jurídico no
tiene ningún interés en que se lesionen los bienes jurídicos, por eso el Derecho admite
que se haga lo necesario para salvarlos.
Hay objeciones a esta teoría porque no explica porque la necesidad de defender
los bienes jurídicos tiene que ser con una agresión antijurídica. Y no podemos eliminar
el dato de la antijuridicidad de la agresión porque significaría que renunciaríamos a
entender el porqué de la autonomía de la legítima defensa con respecto a otras causas de
justificación. Apartar la agresión antijurídica impediría explicar la diferencia entre
legítima defensa y estado de necesidad, ya que el estado de necesidad se basa también
en la necesidad de proteger un bien jurídico en peligro. Si prescindimos de la agresión
antijurídica el fundamento de las dos eximentes sería el mismo. Y como sabemos el
estado de necesidad se basa en la necesidad de salvar un bien jurídico puesto en peligro,
sin más; mientras que la legítima defensa se basa en la defensa de un bien jurídico
puesto en peligro por una agresión típica y antijurídica.
4.2. Fundamento supra-individual
El fundamento supraindividual7 está justificado por la necesidad de defender el
orden jurídico y el Derecho. Como he dicho la diferencia entre la legítima defensa y
otras causas de justificación es la agresión antijurídica, pues parte de la doctrina utiliza
7 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis (2011) “Derecho Penal Español Parte General En esquemas” Valencia. Tirant lo Blanch. p.241
11
ese elemento para fundamentar la legítima defensa. Se basan en que en la legítima
defensa el Derecho está amenazado por el injusto. Es decir, se produce una agresión
antijurídica y ésta no solo ataca al bien jurídico, sino que también ataca al Derecho. Por
eso se dice que el Derecho se enfrenta al injusto.
El Derecho se enfrenta al injusto; quiere decir que la agresión antijurídica ataca
no sólo al bien jurídico sino al orden jurídico, al Derecho y éste se defiende o protege
con la acción de defensa. Se estima que el defensor afirma el Derecho con su acción
defensiva, o que a través de la defensa es el Derecho quien se afirma frente al injusto.
Está claro que si la agresión antijurídica ataca al Derecho, al repelerla se está
defendiendo y afirmando el orden jurídico. Además esta teoría explica por qué es
legítima la defensa, entre que prevalezca el injusto o el Derecho, claramente se elige
éste último. El Derecho no puede aceptar el injusto, sino que debe de “vencerlo” y esto
se consigue con la defensa.
Proviene del derecho alemán una frase muy famosa; “El Derecho no necesita
ceder ante el injusto”8. Esta fórmula se ha utilizado como fundamento de la legítima
defensa y para justificar la no proporcionalidad o la no subsidiariedad, es decir se
admite la defensa aunque el agredido hubiese podido huir o llamar a la autoridad.
Igualmente es poco convincente que el fundamento de la legítima defensa sea
enteramente supraindividual.
4.3. Tesis del doble fundamento
Como hemos visto la fundamentación de la necesidad de defensa individual es
incompleta al igual que la tesis supraindividual que se fundamenta en la necesidad de la
defensa del Derecho o del ordenamiento jurídico. La doctrina busca un doble
fundamento que una estas dos teorías (individual y supraindividual).
Las primeras ideas entorno a la tesis del doble fundamento surgieron a finales
del siglo XIX y a mediados del siglo XX se había convertido en la opinión dominante
de la doctrina.9 Hay muchas teorías que varían dependiendo de los aspectos del lado
individual y del supraindividual a los que cada autor elija.
8 BERNER (1848), ArCR, pp.557 a través de LUZÓN Aspectos esenciales, ob.cit p.419 ROXIN, Claus (2006) “Derecho penal parte general. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito” Madrid. Thomson Civitas. p.608
12
Respecto al fundamento individual algunos autores aluden al instinto de
conservación humano, otros a la necesidad que tiene el agredido de defensa de sus
bienes jurídicos.
En cuanto al fundamento supraindividual se habla del mantenimiento del
Derecho, con esta expresión se refieren a que el mantenimiento del orden jurídico
contribuye a cimentar la eximente.10
Otro aspecto más amplio sería que la legítima defensa es defensa del Derecho,
esta defensa es lícita ya que ante agresiones antijurídicas el ordenamiento está de lado
del agredido ya que con su actividad defensiva, éste defiende tanto los intereses
comunes como el Derecho objetivo. El Derecho se afirma frente al injusto a través de la
defensa del bien individual, puesto que no permite que la agresión se imponga sino que
es el Derecho el que se afirma.
La tesis del doble fundamento o dualista asigna a la legítima defensa una
función11 de prevención general. Esta función de prevención general de la legítima
defensa impone el orden jurídico. Además de la función de prevención general, la
legítima defensa se ocupa de la protección de los bienes individuales. La tesis del doble
fundamento da a la acción de defensa dos funciones, la primera la defensa del bien
jurídico y la segunda para la defensa del orden jurídico frente a la agresión ilegítima.
5. BIENES JURÍDICOS DEFENDIBLES
Para poder aplicar la legítima defensa se tiene que producir una agresión
antijurídica y que ésta ponga en peligro bienes jurídicos defendibles.
No todos los bienes jurídicos pueden ser defendidos mediante la legítima
defensa. La eximente se aplicará a los bienes jurídicos personales. Esto quiere decir que
la agresión ha de poner en peligro o amenazar bienes jurídicamente tutelados
pertenecientes a la víctima o a terceros a quienes se defienden. Los bienes jurídicos
defendibles mediante la legítima defensa son, por ejemplo: la vida, la integridad, la
salud, la libertad sexual, el honor, la intimidad y el patrimonio.12
10 FINGER (1904) “Lehrbuch”, p.384 a través de LUZÓN Aspectos esenciales, ob.cit p.46 11 LUZÓN PEÑA “Aspectos esenciales de la legítima defensa”, ob.cit p.4812MIR PUIG, Santiago (2015) “Derecho penal parte general” Barcelona. Editorial Reppertor p.444
13
Además de estos bienes jurídicos están los que pertenecen al Estado13, cuando
éste actúa como persona jurídica si son defendibles sus bienes tutelados, como por
ejemplo el patrimonio económico del Estado, pero no se puede aplicar la legítima
defensa cuando los bienes puestos en peligro son la patria o la nacionalidad.
Se pueden defender mediante la eximente (legítima defensa) un objeto que
pertenezca al Estado, ya que la Ley habla de la defensa de los “derechos propios y
ajenos” y no hay ninguna prohibición de que los derechos puedan pertenecer a una
persona jurídica, como por ejemplo el Estado.
No obstante, los bienes jurídicos supraindividuales (la sociedad o el Estado son
los titulares de los bienes supraindividuales), no pueden ser defendidos mediante la
legítima defensa. Los bienes supraindividuales en el caso de la sociedad son por
ejemplo, la seguridad del tráfico jurídico, la salud pública o la seguridad vial. Y en el
caso del Estado, por ejemplo están: la seguridad interior y exterior del Estado y los
distintos tipos de administraciones que hay; la Administración de Justicia o la
Administración pública.
En la redacción del artículo 20.4 del Código Penal se puede apreciar la exclusión
de los bienes supraindividuales, “en defensa de la persona o derechos propios o ajenos”
ya que se presupone y se entiende que estos derechos que mencionan pertenecen a una
persona física o jurídica.
Sin embargo, el hecho de que la legítima defensa no pueda aplicarse a la defensa
de bienes jurídicos supraindividuales, no quiere decir que no se puedan aplicar otras
eximentes, como por ejemplo el estado de necesidad (artículo 20.5 del CP) o el
cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho (art.20.7 CP).
A continuación analizaremos caso por caso la defendibilidad de los bienes jurídicos
concretos:
• La vida, la integridad y la salud y la libertad sexual
La doctrina y la jurisprudencia no tienen ningún problema en considerar bienes
jurídicos defendibles a la vida, la integridad física y mental y la salud (tanto física como
psíquica). Respecto a la libertad sexual e indemnidad sexual, son defendibles frente a
13 VIZUETA FERNÁNDEZ, Derecho penal parte general. Introducción jurídica del delito, ob.cit p.210
14
una violación o contra abusos deshonestos violentos, y no se tiene en cuenta el sexo de
la víctima.
• El honor
El honor “es el reconocimiento que la sociedad otorga a un individuo, y éste puede
considerar que disfruta, determinado por su actuar respetuoso, real o aparente, con el
conjunto de valores dominantes. El objeto de tutela penal es, por consiguiente, la
protección de los niveles alcanzados de distinción social o personal” 14
El honor es un bien jurídico defendible frente a las calumnias e injurias, éstas
podrán ser escritas, de palabra, de hecho, etc. La protección del honor deberá tener en
cuenta la doble faceta que tiene este bien jurídico: por un lado está el sentimiento de la
propia estima o dignidad, y por otro lado está la reputación o el aprecio ante los demás.
Por lo que cabe la legítima defensa cuando la calumnia o la injuria se producen tanto
delante de terceros como a solas.
Es inadmisible el argumento de que para algunas personas el honor es tan o más
estimado que la vida, pues en ese caso solo para estas personas sería defendible su
honor y la dignidad humana existe en todas las personas.
El problema que hay a la hora de aplicar la legítima defensa en delitos contra el
honor es la concurrencia de los requisitos de la legítima defensa, concretamente el que
más problemas causa es el de la actualidad de la agresión. Si la agresión ha cesado,
como por ejemplo en el caso de que alguien insulte a otro y se calle, no habrá agresión y
por lo tanto no habrá nada que lo que defenderse. La contrainjuria no es un medio
defensivo idóneo, salvo que produzcan que el agresor cese los suyos, pero solo será
válida si prosigue la agresión al honor. Hay ocasiones en las que aunque no se haya
producido una injuria aún, el afectado puede reconocer a través de signos o expresiones
que una persona va a lanzar una injuria contra su honor, y podrá actuar para impedírselo
o bien mientras el agresor está profiriendo el insulto. Se trata de impedir que se
produzca la agresión al honor, ésta seguirá siendo actual mientras la acción del agresor
siga poniendo en peligro el honor de la víctima.
14 FUENTES OSORIO, Juan Luis (2007) “El bien jurídico honor” Jaén. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2863943.pdf
15
Además de la actualidad de la agresión otro requisito que supone un problema en la
defensa del honor es la necesidad del medio empleado. Hay que tener en cuenta que
dada la naturaleza de la agresión al honor, los medios de defensa han de ser los menos
lesivos dentro de lo posible, será innecesario el uso de la violencia o causar lesiones al
agresor. Si serán medios defensivos idóneos la retención de un escrito injurioso,
amenazar, la revelación de secretos para impedir una calumnia, tapar la boca o dar un
puñetazo sin lesionar. Cuando estos medios no basten, se podría plantear el uso de
medios más lesivos, lo cual es extraño.
• Estado civil, libertad y seguridad, y derechos familiares
Siguiendo a Luzón podemos afirmar que es defendible el estado civil contra quien lo
intenta modificar, como por ejemplo en los casos de sustitución de un niño por otro o la
ocultación de un hijo legítimo.
También será un bien jurídico defendible la libertad de movimientos contra una
detención ilegal, se podrá aplicar la legítima defensa para evitarla o para que ésta no
continúe. Además, la libertad de obrar también será un bien jurídico defendible frente
a las coacciones que la afecten. “La doctrina dominante solo acepta la defensa si el
ataque constituye delito de coacciones. Cuando no sea así, la defendibilidad de la libre
actuación de la voluntad dependerá de que sea correcta o no la exigencia de tipicidad
de la agresión”.15
• Los bienes patrimoniales
El artículo 20.4 con respecto a los bienes patrimoniales tan solo dice: “En caso de
defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que
constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes.”
Se entiende que con esta definición de agresión ilegítima a los bienes patrimoniales
se produce una limitación de la defendibilidad de los mismos. La Ley exige que la
agresión a los bienes sea delito. Pero no se queda ahí, sino que además la agresión debe
poner en grave peligro de deterioro o de pérdida inminente a los bienes patrimoniales, y
esto es una restricción. Siguiendo a Luzón, podemos afirmar que contra las agresiones
que no pongan en peligro de deterioro o de pérdida inminente o que no constituyan
15LUZÓN PEÑA, Aspectos esenciales de la legítima defensa, ob.cit p.410
16
delito a bienes patrimoniales no se podrá aplicar la legítima defensa, sino el estado de
necesidad.16
Haciendo un análisis más profundo de la defendibilidad en concreto de los bienes
jurídicos patrimoniales (bienes muebles e inmuebles) contra agresiones que constituyan
delito y los pongan en peligro de deterioro o de pérdida inminente, podemos decir
siguiendo a Luzón que la propiedad de bienes muebles es defendible contra delitos, que
cumplan los requisitos exigidos, como por ejemplo: un robo o incendio y en cuanto a la
estafa, ésta constituye una agresión ilegítima, pero presenta el problema de la idoneidad
de la defensa: “pues si la víctima no reconoce que está siendo engañada, no se va a
defender, pero si se da cuenta lo único que tendrá que hacer será no entrar en el
engaño y no ceder el bien”.17 Respecto a la propiedad de bienes inmuebles es
defendible contra el delito de usurpación, alteración de términos, propiedades y de
distracción del curso de aguas. Los derechos reales como la servidumbre o prenda serán
defendibles si la agresión constituye delito. Y finalmente los bienes inmateriales
(derechos de autor y propiedad industrial) serán también defendibles cuando la agresión
cumpla los requisitos ya vistos.
• La morada
Dice el artículo 20.4 del Código Penal “En caso de defensa de la morada o sus
dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.”
Al igual que en el caso de los bienes patrimoniales nos encontramos con que el Código
Penal restringe la defendibilidad de la morada con esta redacción.
La Ley exige que para poder aplicar la legítima defensa en caso de defensa de la
morada, el ataque ilegítimo debe consistir en la entrada indebida de la morada.
La agresión ilegítima no va dirigida contra el inmueble, sino que ataca la
inviolabilidad e intimidad del domicilio, la Ley no se refiere a un concepto material de
vivienda ya que sino el ataque sería contra bienes patrimoniales.
6. REQUISITOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA 16 Que no se pueda aplicar la legítima defensa contra las agresiones que no reúnan las exigencias del artículo 20.4 implica que la respuesta a ese ataque “de poca gravedad” deberá ser proporcional y no rebasar el límite de la agresión para poder ampararse en el estado de necesidad. Como señala Luzón sería acertado crear una figura de “estado de necesidad defensivo” para responder a los ataques que no constituyan una agresión ilegítima en la que se pueda aplicar la legítima defensa. 17 LUZÓN PEÑA, Aspectos esenciales de la legítima defensa, ob.cit p.441
17
Para aplicar el artículo 20.4 de forma completa han de concurrir todos los
requisitos que aparecen en el artículo, que son los siguientes:
6.1. REQUISITOS OBJETIVOS
Dentro de los requisitos objetivos tenemos; la agresión ilegítima, la necesidad de
la defensa, la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión y la falta
de provocación suficiente por parte del defensor.
6.1.1 Agresión ilegítima
La agresión ilegítima es el primer requisito que exige el artículo 20.4 del Código
Penal para poder aplicar la eximente. La esencialidad de este requisito se debe a que es
la agresión ilegítima la que genera la necesidad de defensa. Para analizar este primer
requisito, analizaremos primero el concepto de agresión y después nos centraremos la
ilegitimidad de ésta.
• Concepto de agresión
El Tribunal Supremo definió el término agresión18 así; “Por agresión debe
entenderse toda acción creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos
legítimamente defendibles. Es decir cuando se ha reconocido que el acometimiento es
sinónimo de agresión, tal tesis no es del todo completa, por cuanto ésta debe entenderse
no solo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una
actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo
inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho
que las acompañan son tales que permitan tener en peligro real de acometimiento, de
forma que la agresión no se identifica, siempre y necesariamente, con un acto físico
sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo
ello sea inminente.”
Siguiendo a Zugaldía Espinar,19podemos decir que la agresión debe reunir estás
características: debe de provenir de una persona física, la agresión debe afectar a bienes
jurídicos individuales, propios o de terceros (tal y como dice el artículo 20.4), y la
18 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) Sentencia núm. 454/2014 de 10 junio. RJ 2014\3933 19 ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. (2010) “Fundamentos de derecho penal. parte general.” Valencia. Tirant lo Blanch.
18
agresión debe ser actual o inminente. Es imprescindible que la agresión sea actual o
inminente, porque una vez terminado el ataque no se podría aplicar la legítima defensa.
La doctrina20 discute sobre si deberían incluirse o no las omisiones en el concepto
de agresión y también se debate sobre si la agresión abarca solo los comportamientos
dolosos o también las conductas imprudentes. No hay una conclusión definitiva pero
podemos afirmar que la doctrina actual incluye las omisiones y las conductas
imprudentes, aunque en la mayoría de los casos de legítima defensa las agresiones son
dolosas y se realizan mediante la acción.
• Agresión ilegítima
Se exige que la agresión sea ilegítima y así está recogido en la Ley. Ilegítima
equivale a ilícita, antijurídica y contraria al ordenamiento jurídico. Es lógico que se
exija que la agresión sea ilegítima (típica y antijurídica) ya que si la agresión estuviese
justificada no cabría la legítima defensa contra ella.
La doctrina también debate sobre si la agresión ilegítima ha de constituir una
infracción penal o si puede proceder de otro sector del ordenamiento, como por ejemplo
el civil o el administrativo.
• La riña mutuamente aceptada
Se entiende por riña mutuamente aceptada la situación en la que dos o más personas
aceptan un enfrentamiento entre sí, poniendo sus bienes jurídicos en peligro
La jurisprudencia considera que no hay agresión ilegítima en los casos de riña
mutuamente aceptada, así se excluye la posibilidad de aplicar la legítima defensa en
estos casos, tanto de forma completa como incompleta.
Dice la jurisprudencia que en los casos de riña mutuamente aceptada no hay
agresión ilegítima, en otras ocasiones dice que la agresión no es ilegítima porque no es
inesperada, o porque todos los que intervienen en la riña son agresores y agredidos de
forma simultánea, o porque no se estima un ánimo exclusivamente defensivo. El
20 Así ZUGALDÍA ESPINAR “Fundamentos de derecho penal. parte general” ob.cit y VIZUETA FERNÁNDEZ “Derecho penal parte general. Introducción jurídica del delito. Capítulo 15”ob.cit.
19
Tribunal Supremo dice en una de sus sentencias21: “los acometimientos ejecutados en
una situación de riña mutuamente aceptada excluyen el concepto jurídico de «agresión
ilegítima» porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los
contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores
cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se
produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da
lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya
que –como se dice– la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y
ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada.”
Siguiendo a Luzón hay que decir que es cierto que hay confrontación entre la
jurisprudencia y varios autores, porque estos critican la excesiva generalidad con la que
la jurisprudencia utiliza esta figura y que tiende a confundir los casos de la riña
mutuamente aceptada con aquellos otros casos es los que no hay riña aceptada,
simplemente hay una defensa y se desencadenan más ataques tras una agresión ilegítima
inicial.
• Exceso extensivo
Se produce exceso extensivo en los supuestos en los que el sujeto comete una acción
defensiva cuando la agresión ilegítima aún no ha comenzado o cuando ya ha terminado.
Al faltar el requisito de agresión ilegítima, que como hemos visto es un requisito
esencial, no se podrá aplicar la legítima defensa ni de forma completa ni incompleta.
6.1.2 Necesidad de la defensa
El Código Penal exige que se actúe en defensa frente a una agresión ilegítima.
Esto implica que haya una situación de legítima defensa que es creada por una agresión
ilegítima, y además debe haber una necesidad de defensa. Es un requisito esencial de la
legítima defensa la necesidad de la defensa, si no hay necesidad de defensa no cabrá la
legítima defensa y son impensables el resto de requisitos. La defensa consiste en
impedir o repeler la agresión ilegítima. Se puede impedir o repeler la agresión, mediante
conductas atípicas, como por ejemplo huir o esquivar un golpe, la defensa no tiene por
qué ser violenta.
21 Sentencia núm. 149/2003 de 4 febrero. RJ 2003\2047
20
Hay necesidad de la defensa cuando existe la necesidad de hacer algo para impedir o
repeler la agresión típica y antijurídica. Para ello, la defensa tiene que afectar al agresor.
Siguiendo a Luzón22 hay que matizar que la defensa “debe proceder de un particular,
pues la actuación de la fuerza pública como tal está cubierta por otras causas de
justificación.”
• Necesidad de la defensa en abstracto
Es necesaria la necesidad de la defensa en abstracto, es decir; que una agresión
ilegítima cree un riesgo jurídico contra un bien jurídico, éste no está protegido y es
necesario que alguien haga algo para impedir la agresión ilegítima.
• Principio de no subsidiariedad
En la necesidad de la defensa no hay principio de subsidiariedad, es decir habrá
necesidad de la defensa aunque la víctima tenga otras alternativas para defender los
bienes jurídicos. Aunque el sujeto pueda huir o pedir auxilio a terceros la necesidad de
la defensa seguirá presente. Lo que se podrá discutir en el caso de que el sujeto tenga
estas posibilidades es si el medio empleado es o no necesario.
• Idoneidad de la defensa
La conducta que se realice para impedir o repeler la acción ilegítima ha de ser
idónea para proteger el derecho contra la agresión. Si la acción es inidónea no habrá
defensa, se considera a una acción como inidónea cuando no es apta para repeler o
impedir el ataque contra el bien jurídico, por ejemplo no se considerará defensivo un
homicidio con ensañamiento o una violación.
Hay que distinguir entre inidoneidad cualitativa e inidoneidad cuantitativa: la
primera se refiere a si la acción empleada es inidónea (la ya explicada) y la segunda a la
inidoneidad por la intensidad de la acción.
En la inidoneidad cuantitativa se realiza una acción que en principio sí sería válida
para impedir o repeler la acción ilegítima pero es cuantitativamente insuficiente para
repeler o impedir la acción concreta. Luzón pone un ejemplo perfecto para explicar la
inidoneidad cuantitativa, el caso en el que un sujeto realiza golpes leves contra un
22 LUZÓN PEÑA, Aspectos esenciales de la legítima defensa, ob.cit p.543
21
luchador profesional, a priori la acción de golpear a otro podría ser idónea para repeler
una agresión, sin embargo en el caso de tratarse de un luchador profesional es
cuantitativamente inidónea.
• Bien jurídico del agresor como objeto de la defensa
La defensa para repeler la agresión ilegítima, sólo incluye la lesión de bienes
jurídicos del autor de ésta. La lesión de un bien jurídico de un tercero o comunitario no
estará cubierta por la eximente. Y esto se debe a que aunque sea necesario para la
defensa, no es tal y no lo es porque dicha lesión no impide o repele la agresión
ilegítima.
Esa lesión podría estar cubierta por el estado de necesidad u otra figura pero nunca
bajo la legítima defensa.
6.1.3. Necesidad racional del medio empleado
Una vez que hemos analizado la necesidad de la defensa en la actuación de la
víctima (requisito esencial), hay que examinar el medio defensivo que eligió el sujeto
para repeler o impedir la agresión ilegítima, si ha sido el estrictamente necesario para
ello. El defensor deberá elegir el medio menos lesivo para los bienes jurídicos del
agresor en base al principio de menor lesividad. Siguiendo Vizueta Fernández, podemos
decir que el principio de menor lesividad no supone que la víctima tenga que aceptar
riesgos innecesarios, puede elegir un medio que lesione más al agresor pero que sea
seguro para la defensa.
La necesidad racional del medio empleado a diferencia de la agresión ilegítima o de
la necesidad de la defensa, no es esencial, es decir tanto si este requisito concurre como
si no, la legítima defensa tendrá lugar, ya que no afecta a la presencia del resto de
requisitos. Cuando falte el requisito de la necesidad del medio, se aplicará la eximente
de forma incompleta.
• Necesidad del medio
Como he dicho, el medio empleado para repeler o impedir la agresión ilegítima
deberá ser el menos lesivo para los bienes jurídicos del agresor y a la vez deberá ser
seguro y eficiente para rechazarla o impedirla. Se entiende por medio empleado no solo
el instrumente que se utiliza sino también el procedimiento que se utiliza. Al respecto,
22
el Tribunal Supremo23 dice que este requisito no se entiende como un juicio de
proporcionalidad entre el medio utilizado en la agresión y el utilizado en la defensa,
“sino en atención a todas las circunstancias concurrentes, tanto en relación a la
agresión como a la situación del que defiende y a la forma en que lo hace, todo ello
bajo la perspectiva de lo que, en el caso, podría considerarse una reacción eficaz.”
La jurisprudencia entiende que es una cuestión compleja y dice que “la necesidad
racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, constituye un juicio de
valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la
agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que
obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y
defensivos en cuanto el Código Penal en absoluto equipara la racionalidad del medio
con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de
tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza
material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación
en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del
agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio
defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión. Por
tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo
debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se
hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de
las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una
perspectiva "ex ante”.
Es discutible qué criterio hay que seguir para valorar si hay o no racionalidad en la
defensa del sujeto, qué circunstancias son las que deberían estimarse y cuáles no, es
decir debería de seguirse un criterio únicamente objetivo o uno subjetivo que tenga en
cuenta las circunstancias personales del sujeto en el momento de la defensa. Algunos
autores como Cerezo Mir, proponen un juicio mixto, en el que sean tenidas en cuenta
ambas circunstancias objetivas y subjetivas, sin embargo la doctrina mayoritaria y la
jurisprudencia (como en la sentencia de arriba) emplean un criterio objetivo y entienden
que la racionalidad debe medirse “ex ante”. Deberán entonces ser tenidos en cuenta el
tipo de instrumento que se utiliza para la defensa, la gravedad y el tipo de agresión
23 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) Sentencia núm. 823/2006 de 21 julio. RJ 2006\6148
23
ilegítima sufrida, y demás datos objetivos que puedan influyan en el juicio de
racionalidad del sujeto. Tal y como explica Luzón, si el juicio de racionalidad se
realizase con un criterio subjetivo dejaría de ser racional el juicio y se volvería
irracional.
Esto no significa que se le exija al sujeto que actúe con frialdad absoluta en la
elección de los medios empleados, pues se entiende que cuando se sufre una agresión
ilegítima casi cualquier persona se encuentra en un estado emocional alterado, en el que
lógicamente no se le puede exigir al sujeto que actúe como lo haría normalmente.
• No proporcionalidad
El Código Penal no establece que deba haber proporcionalidad entre los bienes
jurídicos, de forma que el defensor podrá dañar bienes jurídicos de mayor valor que los
puestos en peligro por la agresión ilegítima.
En cuanto a la jurisprudencia, el Tribunal Supremo24 dice que “a este juicio
de proporcionalidad debe llegarse desde la legitimidad que supone la necesidad de la
respuesta por quien ha sido injustamente agredido porque el ordenamiento
jurídico no consiente su paciente vulneración, antes bien se reconoce la legalidad de la
respuesta por el agraviado, de acuerdo con el brocardo «deficiente magistratu, populus
est magistratu», es decir, legitimidad de la autodefensa ante la imposibilidad de acudir
a la respuesta institucional. Ello supone que en situación de legítima defensa, podrán
aparecer justificados supuestos que no lo estarían en una situación de estado de
necesidad –conflicto de bienes jurídicos– dada la exigencia en este caso de que el mal
causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Así enmarcado el juicio de
proporcionalidad desde la necesidad de responder al ataque, la jurisprudencia de esta
Sala ha estimado que el mismo debe ser verificado de manera flexible y atendiendo a
criterios derivados de máximas de experiencia en una análisis concreto de las
circunstancias de cada caso.”
El análisis de la proporcionalidad debe analizarse desde una perspectiva objetiva ex
ante, si bien no toda la doctrina y jurisprudencia está de acuerdo y así, por ejemplo en
las sentencias STS de 30 de marzo de 1993 [ RJ 1993, 2580] , 5 de abril de 1995, 11 de
24 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia núm. 444/2004 de 1 abril. RJ 2004\2494
24
abril de 1995 [ RJ 1995, 2865] , núm. 705/96 de 10 de octubre [ RJ 1996, 8239] se
afirmó que “se trata de una proporcionalidad racional, y no matemática teniendo en
cuenta el punto de vista objetivo y subjetivo, es decir, semejanza de armas o
instrumentos empleados y situación concreta de los contendientes”. La
proporcionalidad no implica que el sujeto se defienda con un instrumento del mismo
tipo que con el que se le agrede o que los bienes jurídicos afectados sean los mismos,
sino que nos tenemos que poner en la situación del hombre que sufre la agresión y el
caso concreto; es decir el momento en el que se produce la agresión, la rapidez e
intensidad de la agresión, los medios defensivos que pudo utilizar el defensor, el estado
de ánimo del agredido, etc. De esta forma25, aunque tras el suceso se pueda comprobar
que el defensor podría haber utilizado un medio menos lesivo para los bienes jurídicos
del agresor, el medio utilizado será válido si se ha visto que una persona en su misma
situación hubiese actuado igual, utilizando el mismo instrumento.
• El exceso intensivo
El medio empleado para la defensa, tal y como hemos analizado, debe ser el
correctamente necesario para repeler o impedir la agresión. Cuando el medio utilizado
es innecesario, porque se podría haber utilizado otro más seguro y menos lesivo para los
bienes jurídicos del agresor, se produce lo que se conoce como exceso intensivo o
propio.
Cuando se produce el exceso intensivo no se puede aplicar la legítima defensa de
forma completa, sin embargo como dijimos al principio este requisito es inesencial y
por lo tanto esta la posibilidad de aplicar legítima defensa de forma incompleta, de
forma que se atenuaría la pena. Se aplicaría el artículo 21.1 en relación con el 20.4 del
Código Penal.
6.1.4. Falta de provocación suficiente por parte del defensor
El artículo 20.4 en su tercer apartado exige que el defensor no haya provocado la
agresión ilegítima por parte del agresor. El texto legal es: “Falta de provocación
suficiente por parte del defensor”. Está redactado de manera errónea según Vizueta, ya
que es cierto que la legítima defensa concurre si el defensor no ha provocado
25 CEREZO MIR, José (2005) “Curso de derecho penal español, parte general” Madrid. Tecnos.
25
suficientemente la agresión ilegítima (de forma completa) y no lo hace si el defensor ha
sido el que ha provocado la agresión ilegítima suficientemente.
Este último requisito de la legítima defensa supone un problema en la doctrina,
debido a que no hay acuerdo respecto a sí es un requisito esencial o inesencial de la
legítima defensa. Parece haber consenso en considerar que la provocación no sería un
obstáculo para aplicar la legítima defensa en el caso de que se trate de una provocación
no dolosa o imprudente, sin embargo a veces la provocación constituye una agresión
ilegítima frente a la que el supuesto agresor simplemente está contestando, con lo que
sería él el que está amparado en la legítima defensa.
El Tribunal Supremo26 dice que: “respecto de la falta de provocación suficiente,
la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual
constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. En cualquier
caso, es preciso diferenciar entre "provocar" y "dar motivo u ocasión"; para apreciar
la concurrencia de la eximente no basta esto, es menester la provocación, que, en todo
caso, ha de ser adecuada y proporcionada a la agresión. Si falta esa adecuación --que,
como decimos, no siempre es fácil de apreciar-- , se puede producir un exceso en la
defensa, que, en principio, impedirá la estimación de la eximente completa pero no la
de la eximente incompleta (art. 21.1ª C. Penal). La jurisprudencia, al examinar este
requisito, suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las
personas hubiera determinado a una reacción agresiva”.
La esencialidad o inesencialidad parece depender del matiz que se le dé al
término suficiente. Este requisito, exige una provocación suficiente, es decir, si hubiese
una provocación por parte del defensor pero ésta no fuese suficiente se podría seguir
aplicando la legítima defensa de forma completa. Se considera como provocación
suficiente una conducta ilícita que guarde proporción con la respuesta agresora.
Podemos concluir en que si existe una provocación por parte del defensor pero ésta no
es suficiente, se podrá aplicar la eximente de forma completa. Si el supuesto defensor ha
provocado de forma suficiente la agresión, no se podrá aplicar de forma completa la
legítima defensa. Finalmente, si la provocación procede de un tercero, el defensor estará
26 Sentencia nº 2442/2001 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 18 de Diciembre de 2001 Número de recurso 1452/2000 Disponible en: http://supremo.vlex.es/vid/lesiones-legitima-defensa-b-c-17726254
26
amparado por la eximente completa, pues no ha provocado suficientemente él la
agresión.
Luzón27 concluyó que “las soluciones de la ciencia y la praxis españolas son
bastante insatisfactorias porque, aparte de no distinguir convenientemente entre
provocaciones dolosas e imprudentes, lícitas e ilícitas, dejan en general sin explicar
suficientemente por qué la provocación puede convertir en ilegítimo lo que en principio
era legítimo”.
6.2. REQUISITO SUBJETIVO: CONCIENCIA Y VOLUNTAD DE LA
DEFENSA
Todas las causas de justificación, tienen un elemento subjetivo, cuya
concurrencia es esencial para poder aplicar la eximente, en nuestro caso para poder
aplicar la legítima defensa. Junto a los requisitos objetivos, que ya hemos visto, está el
requisito subjetivo. Este requisito al igual que la agresión ilegítima o la necesidad de la
defensa es un requisito esencial, sino concurre el elemento subjetivo de la legítima
defensa no se podrá aplicar la eximente ni de forma completa ni incompleta.
La doctrina y la jurisprudencia consideran que no es suficiente que la eximente
(legítima defensa) esté constituida por los requisitos objetivos, sino que es necesario que
el sujeto que actúa amparado por la legítima defensa, lo haga con finalidad, propósito o
ánimo defensivo, de lo contrario sería imposible aplicar la legítima defensa. La
importancia del elemento subjetivo se debe a la exigencia de que el sujeto actúe siendo
consciente de que está actuando defendiéndose a él mismo u otro. Así pues, es necesario
que el sujeto actúe conociendo los elementos objetivos de la eximente, pero no se queda
ahí la cosa, es necesario otro elemento subjetivo adicional, se trata de que el sujeto no
sólo debe conocer y actuar con voluntad de los elementos objetivos, sino que además
debe de actuar con la finalidad de evitar la agresión o de defenderse o defender el bien
jurídico puesto en peligro por la agresión ilegítima, debe actuar con voluntad de
defensa. Se trata del “animus defendendi”, es decir de la intención de defenderse o de
defenderse.
27 LUZÓN PEÑA, Aspectos esenciales de la legítima defensa, ob.cit p.565
27
Otra parte de la doctrina, como Luzón o Roxin28, considera que “la posición
correcta” es rechazar el requisito del fin o ánimo defensivo. Considera que este
requisito no tiene una base legal y lo califica como un requisito materialmente
injustificable, y para explicarlo pone el siguiente ejemplo: “si una persona, viendo cómo
otra intenta consumar una agresión a la propiedad (propio o ajena) y se lo impide
violentamente, pero sin el menor animo defensivo, sino movido exclusivamente por odio
o por impulsos sádicos, dicha presencia de móviles reprobables y la ausencia de un fin
positivo no deben excluir la justificación de la conducta objetivamente positiva, pues de
lo contrario estaría invadiendo la moral indebidamente el campo del Derecho”29. Pero
aclara que una justificación objetiva no excluiría del todo la responsabilidad penal si
hubiese un desvalor de la acción defensiva a no ser que el sujeto sea consciente de la
situación defensiva, aunque su acción no tuviera ánimos de defensa. Este es el requisito
que Luzón junto con otros autores, que menciona como Mourullo o Devesa, consideran
esencial: exigir al sujeto que sea consciente de esa situación de defensa, y consideran
que el fin o ánimo defensivo es innecesario. También advierte que cuando el sujeto aun
siendo consciente de la situación de defensa, actúe con otro ánimo, distinto al defensivo,
lo más probable será que no se limite a emplear el medio necesario, por lo que se
produciría un exceso de defensa.
La jurisprudencia también habla de la importancia del animus defendendi como
por ejemplo en esta sentencia30 del Tribunal Supremo se habla del requiso esencial del
ánimo de defensa: “Ahora bien, es necesario que entre la agresión y la defensa haya
una unidad de acto, pues si el ataque agresivo ha pasado, la reacción posterior deja de
ser defensa para convertirse en venganza (S 15 Oct. 1991). La reiterada doctrina de la
Sala 2.ª viene sosteniendo que la agresión ilegítima y la necessitas defensionis, junto
al animus defendendi, son soportes esenciales de la eximente.” O esta otra sentencia31.
“La finalidad de la legítima defensa, como tiene reiteradamente declarado esta Sala,
reside, en definitiva, en evitar el ataque actual e inminente, ilegítimo, que sufre quien se
defiende justificadamente y protege con él su vida. La jurisprudencia, asumiendo la
predominante corriente de la doctrina científica, entiende que la legítima defensa es
28 ROXIN Derecho penal parte general. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito, ob.cit. 29 LUZÓN PEÑA, Aspectos esenciales de la legítima defensa, ob.cit p.550 30 Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 30 Ene. 1998, Rec. 1167/199731 Sentencia nº 332/2000 de ts, sala 2ª, de lo penal, 24 de febrero de 2000 Numero de recurso: 2033/1998 Numero de resolución: 332/2000
28
una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal
por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio
de toda causa de justificación la existencia de un "animus defendendi" que, como dice
la Sentencia de 2 de octubre de 1981, no es incompatible con el propósito de matar al
injusto agresor ("animus necandi"), desde el momento que el primero se contenta con
la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el
segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el
propuesto fin defensivo. El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale
decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e
imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en
todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la
reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse
la eximente en cualquiera de sus grados”. Queda ya expuesta la importancia de este
requisito tanto por parte de la doctrina como por parte de la jurisprudencia y también
queda aclarado que su inexistencia impedirá la aplicación de la legítima defensa tanto
de forma completa como incompleta.
7. MIEDO INSUPERABLE Y LEGÍTIMA DEFENSA
Voy a realizar un breve análisis de la legítima defensa y del miedo insuperable,
de su compatibilidad y de la comparación que ha hecho parte de la doctrina y de la
jurisprudencia de estas dos figuras del ordenamiento.
7.1. Concepto, naturaleza y requisitos del miedo insuperable
En primer lugar explicaré la figura del miedo insuperable. El miedo insuperable
está recogido en el artículo 20.6 del Código Penal. El texto legal dice que está exento de
responsabilidad criminal: “El que obre impulsado por miedo insuperable”, la redacción
del texto en el Código Penal32 de 1973 decía que estarían exentos de responsabilidad
criminal: “El que obra impulsado por miedo insuperable de un mal igual o mayor” el
legislador eliminó la exigencia de un mal igual o mayor del texto legal, ya que
provocaba confusiones con el eximente recogida en el artículo 20.5 del CP, el estado de
necesidad.
32 Código Penal de 1973. Artículo 8.10.
29
La naturaleza del miedo insuperable ha sido discutida por la doctrina y
jurisprudencia. Siguiendo a María José Jiménez Díaz podemos decir que la naturaleza
del miedo insuperable es la de causa de inexigibilidad o inculpabilidad, es decir que si
concurren todos los requisitos, se aplicará de forma completa y excluirá la culpabilidad
del sujeto y en el caso de aplicarse de forma incompleta se aplicará parcialmente. El
Tribunal Supremo también habló de la naturaleza de la eximente en la sentencia33 en la
que determinó que: “la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido
pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las
de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción,
en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.
Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo,
ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de
imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a
que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una
situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta
exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de
tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse
desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de
baremo para comprobar la superabilidad del miedo.
El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la
regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que
exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación
de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo
insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y
pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e
intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera
personalísima.
Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro
bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de
un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración
33 Sentencia nº 156/2003 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 10 de Febrero de 2003 Número de Resolución 156/2003 Número de recurso 3422/2001
30
de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros
valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una
situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16-07- 2001, núm.
1095/2001).
La aplicación de la eximente incompleta exige examinar, en cada caso concreto,
si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta
distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se
aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten
establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo
la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta
(S 16-07-2001, núm. 1095/2001).”
El miedo no siempre aparece de igual forma y con la misma intensidad, se puede
presentar en distintos grados. Lo lógico como apunta Jiménez Díaz es entender que la
exención de responsabilidad o su disminución parcial dependerá de acuerdo al caso
concreto en el que aparezca el miedo y atendiendo a los efectos que ha producido en el
sujeto. En los casos en los que aparezca de forma más grave es cierto que puede afectar
al sujeto de forma que anule total o parcialmente su capacidad intelectual o volitiva, por
lo que afectaría a su imputabilidad. “Si ello sucediera, quedaría exento de
responsabilidad criminal a través del artículo 20.1 del CP, en su modalidad de
trastorno mental transitorio. Así pues, el miedo que debe encontrar acomodo en el
artículo 20.6 ha de quedar circunscrito a aquel que, sin llegar a tales extremos y
dejando intacta la imputabilidad de la persona, afecta a su capacidad de
autodeterminación”.34 Y según Jiménez Díaz esta es la única fórmula “que permite
justificar la regulación autónoma que otorga el legislador español al miedo insuperable
sin interferir en su ámbito de aplicación con otras eximentes”.
En cuanto a sus requisitos, el texto legal solo exige que el sujeto actúe impulsado
por miedo insuperable. El punto de partida sería un concepto intelectual de miedo,
entendiéndose por tal el estado emocional que es provocado por una amenaza, de forma
que se ve afectada la capacidad de determinación y decisión del sujeto. Podemos decir
que obra impulsado por miedo insuperable, aquél que actúa con su libertad de
34 JIMÉNEZ DÍAZ, María José (2007)”El exceso intensivo en la legítima defensa.” Granada. Comares S.L, p.143
31
determinación afectada por el miedo, de forma que para que no se produzca ese mal que
teme, comete un comportamiento lesivo para evitarlo.35
Respecto al carácter insuperable del miedo, se entiende que se trata de un miedo
que no se puede superar, que el ordenamiento no le exige al sujeto que lo supere y dado
que el sujeto actúa por el miedo no le es exigible obrar de otro modo.
Para la apreciación del miedo insuperable la doctrina y jurisprudencia utilizan el
criterio del hombre medio. En esta sentencia36 del Tribunal Supremo se explica este
criterio: “El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de
una amenaza de un mal tenido como insuperable.
De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto
es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de
realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se
utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo
Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable
al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del
Código Penal derogado.
La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente
objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una
concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho
incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada
sujeto sufre de una manera personalísima.
Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro
bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de
un mal efectivo, real y acreditado.
Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e
intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos,
tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta
se puede y se debe exigir al hombre medio ( Sª de 16- 07-2001, núm. 1095/2001 ).
35 CUERDA ARNAU, M.L (1997) “El miedo insuperable. su delimitación frente al estado de necesidad.” Tirant lo blanch, Valencia pp 84 y ss. 36 Sentencia nº 783/2006 de TS, sala 2ª, de lo penal, 29 de junio de 2006. numero de recurso 999/2005 número de resolución: 783/2006
32
En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso
concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra
conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó
insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos
que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún
reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la
eximente incompleta ( Sª de 16- 07-2001, núm. 1095/2001 ).
La doctrina jurisprudencial (STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la
aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los
requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y
que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva
(Sentencia de 29 de junio de 1990 ).”
Siguiendo a Díez Ripollés37 podemos decir que los requisitos del miedo
insuperable son:
-Creencia razonable en la amenaza de un mal (requisito esencial)
-Obrar impulsado por el miedo (requisito esencial)
-El carácter jurídico del mal que amenaza (requisito inesencial)
-Exigencia de una actuación inminente para evitar la producción del mal que se teme
(requisito inesencial)
-Que el miedo sea insuperable (requisito inesencial)
En cuanto a la aplicación de la eximente de forma incompleta o parcial, se podrá
aplicar cuando falte alguno de los requisitos inesenciales, en ese caso la eximente
atenuara la pena.
7.2. El miedo insuperable y el exceso intensivo de la defensa
La comparación de estas dos figuras se origina en los supuestos en los que se
produce un exceso intensivo, que como se ha dicho anteriormente se produce cuando en
37 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis (2009) “Derecho Penal Español Parte General”. Valencia. Tirant lo Blanch. p 475
33
la legítima defensa el medio empleado para repeler o impedir la agresión es superior al
que en condiciones normales se utilizaría, ya que el sujeto podría haber utilizado otro
más seguro y menos lesivo para los bienes jurídicos del agresor. En estas circunstancias
el exceso intensivo se puede producir debido a un determinado estado emocional de la
persona: el miedo.
El exceso intensivo por terror se regulaba en el artículo 59 de nuestro antiguo
Código Penal de 1928. En este artículo se decía que cuando se produjese un exceso
intensivo ocasionado por una situación de terror no sería punible, es decir que el
precepto legal excluía la punición del exceso intensivo cuando se originaba debido a un
miedo o terror. En la actualidad tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen la
posibilidad de que el miedo insuperable puede cubrir el exceso intensivo en la legítima
defensa.
Siguiendo a Jiménez Díaz38, hay que determinar en qué momento ha de tenerse
en cuenta la situación de miedo en la legítima defensa, ya que las consecuencias pueden
variar dependiendo del momento, actuando el miedo como una causa que impide la
producción del exceso o como una causa que excusa su ejecución. El miedo se puede
valorar en dos etapas, la primera, en la que se determina si el miedo influyó en la
racionalidad de la defensa, y la segunda, en la que sabiendo que no hubo racionalidad en
la defensa, se estudia si el exceso intensivo producido puede quedar cubierto por el
miedo. La primera de las opciones es más favorable para el sujeto que se defiende, ya
que el miedo insuperable actuaría como una “causa de no producción del exceso
intensivo”, permitiendo así que se aplique la legítima defensa de forma completa.
Mientras que en la segunda opción el miedo insuperable actúa como una “causa
exculpante del exceso”, de forma que el miedo actuaría exculpando al sujeto, en este
caso el miedo se analizaría en el juicio de culpabilidad y las consecuencias variaran
dependiendo de si se aplica un concurso ideal entre la eximente incompleta de legítima
defensa (incompleta por el exceso intensivo) y el miedo insuperable o la simple
aplicación del miedo insuperable.
Ahora bien, la apreciación del miedo dependerá del juicio de racionalidad que se
aplique. Como vimos anteriormente la doctrina y jurisprudencia mayoritarias entiende
38 JIMÉNEZ DÍAZ ”El exceso intensivo en la legítima defensa.”, ob.cit p.159
34
que el juicio de racionalidad debe de realizarse “ex ante” y desde una perspectiva
objetiva, ya que una subjetiva lo convertiría en irracional. Es decir, deben tenerse en
cuenta los datos objetivos, como el tipo de ataque sufrido, el instrumento utilizado, así
como las circunstancias de carácter personal como la edad, el sexo, la estatura, el peso,
etc. Y las características subjetivas no deben ser tomadas en cuenta a la hora de realizar
el juicio de racionalidad, sino al realizar un juicio de culpabilidad.
Sin embargo, tal y como apunta Jiménez Díaz39, los tribunales a veces no siguen
esta postura de utilizar únicamente un criterio objetivo a la hora de ver si el sujeto actúa
con racionalidad o no, y tienen en cuenta en ocasiones circunstancias emocionales que
provocan confusión porque se ha establecido un criterio objetivo. “Esa ha sido su tónica
dominante cuando ha considerado pertinente otorgar efectos al miedo insuperable, en
los supuestos en que tal estado asténico ha sido el origen del exceso intensivo, pues en
lugar de estimar producido el exceso y posteriormente, valorar su incidencia en la
culpabilidad del defensor, ha optado por privarle de autonomía propia e insertar el
miedo insuperable dentro de la legítima defensa para aplicar ésta en su forma
completa.”
Tal y como hemos visto, lo correcto desde un punto de vista doctrinal sería
aplicar la eximente de legítima defensa incompleta y el miedo insuperable o
simplemente el miedo insuperable. La realización de un juicio puramente objetivo es
difícil, debido a que las circunstancias subjetivas como el estado anímico
extraordinariamente alterado son difíciles de apartar a la hora de realizar un juicio de
racionalidad.
7.3. Jurisprudencia sobre la aplicación de la legítima defensa y el miedo
insuperable
¿Desde cuándo relaciona la jurisprudencia el miedo insuperable y la legítima
defensa? Tras realizar un estudio de la jurisprudencia en esta materia, se podría afirmar
que la primera mención que se hace en la jurisprudencia a esta relación de miedo
insuperable y legítima defensa se produce en 1922 en una sentencia del Tribunal
Supremo. A esa primera sentencia hace referencia esta otra sentencia40 del TS del año
2000 que dice: “Desde la vieja Sentencia de esta Sala de 31 May. 1922, se relaciona
39JIMÉNEZ DÍAZ ”El exceso intensivo en la legítima defensa.” ob.cit p.162 40 Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 332/2000 de 24 Feb. 2000, Rec. 2033/1998
35
el miedo insuperable con la legítima defensa. La diferencia estriba en que la legítima
defensa requiere de una agresión actual de la que se deriva un peligro inminente y
el miedo insuperable es un estado emotivo que perturba las facultades psíquicas
impidiendo al agente el raciocinio (Sentencia de 21 Feb. 1936). La Sentencia de 30 Oct.
1985 nos dice que la inadecuación del medio reporta la simple aplicación de la
eximente incompleta, a no ser que la presencia del miedo insuperable preste cobertura
para alcanzar el total grado exonerativo.” Esta otra sentencia41 también habla de la
relación de las eximentes: “La jurisprudencia ha relacionado en ocasiones la eximente
de miedo insuperable con la legítima defensa, cuya compatibilidad dogmática ha
reconocido, llegando a apreciar el miedo insuperable inserto en la defensa para cubrir
la existencia de un exceso intensivo por parte de quien se defiende (STS nº 332/2000, de
24 de febrero, que cita la de 30 de octubre de 1985 en ese mismo sentido). El miedo
puede operar según los casos como un elemento que dificulta una correcta valoración
de la necesidad de la defensa por parte de quien se defiende.” En este mismo sentido:
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 907/2008 de 18
Dic. 2008, Rec. 1083/2008 o esta otra sentencia de TS, sala 2ª, de lo penal, 2 de octubre
de 1981.
Hemos visto cómo tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen esa
relación de miedo insuperable y legítima defensa, ahora bien como advertimos antes, los
efectos de esta relación variaran dependiendo del criterio de racionalidad que utilice el
órgano jurisdiccional. Si utilizase un criterio objetivo en el juicio de racionalidad, el
miedo se valoraría posteriormente en el juicio de culpabilidad y el exceso intensivo,
producido en la legítima defensa, podría ser cubierto por el miedo insuperable. Sin
embargo la mayoría de las veces la jurisprudencia no utiliza un criterio puramente
objetivo, aunque es lo que defiende la mayor parte de la doctrina, y eligen una
combinación en la que el miedo insuperable se inserta en la legítima defensa de forma
que se podrá aplicar la legítima defensa completa.
Ejemplos de esto que se acaba de explicar podría ser esta sentencia del Tribunal
Supremo42, en la que el miedo insuperable opera inserto en la legítima defensa de forma
que se aplica finalmente la legítima defensa de forma completa. Dice así: que el exceso
41 Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 907/2008 de 18 Dic. 2008, Rec. 1083/200842 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia núm. 1708/2003 de 18 diciembre. RJ 2004\611
36
intensivo “puede ser cubierto por la aplicación de la eximente completa de miedo
insuperable, pero no apreciada autónomamente, sino inserta en la legítima defensa,
sirviendo de cobertura al exceso intensivo, si hubiera elementos para su
estimación como profundizó la sentencia de 24 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 1797) .
La sentencia de 30 de octubre de 1985 ( RJ 1985, 5073) dijo que la inadecuación del
medio reporta la simple aplicación de la eximente incompleta, a no ser que la presencia
del miedo insuperable preste cobertura para alcanzar el total grado exonerativo que es
lo que sucede en el caso enjuiciado, por lo que el motivo ha de ser estimado, siendo
innecesario el análisis de los demás.” Dice claramente que el miedo insuperable opera
dentro de la legítima defensa, y no de manera autónoma por lo tanto esta sentencia sería
un ejemplo de cómo el Tribunal Supremo entiende que el miedo puede operar dentro de
la legítima defensa e irremediablemente va a unido a esto un juicio racional no
puramente objetivo. Concluye la sentencia, con el siguiente fallo: “Por las razones
expuestas en la anterior sentencia casacional, y apreciando la concurrencia de la
eximente de legítima defensa, en grado completo, cubierto el exceso intensivo mediante
el error y la eximente de miedo insuperable, no estimada de forma autónoma, procede
dictar sentencia absolutoria y declarar de oficio las costas causadas en la instancia.”
En este mismo sentido: Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia
1708/2003 de 18 Dic. 2003, Rec. 2472/2002.
La realidad es que aunque la “posición correcta” sería realizar un juicio de
racionalidad ex ante y objetivo y luego valorar el miedo insuperable en el juicio de
culpabilidad, los tribunales suelen aplicar el miedo inserto en la legítima defensa de
forma que el miedo completa la legítima defensa para que ésta pueda ser aplicada de
forma completa.
8. CONSECUENCIAS JURÍDICAS
Las consecuencias jurídicas que se derivan de la aplicación de la eximente
legítima defensa, son las propias de una causa de justificación. Como vimos en el punto
dos del trabajo la naturaleza de la legítima defensa es la de una causa de justificación, el
legislador considera que quien actúa amparado por la legítima defensa actúa lícitamente,
es decir actúa conforme al Derecho. Queda así, excluida la responsabilidad penal y la
responsabilidad civil derivadas del delito, ya que el orden jurídico no ha sido vulnerado
y no se puede exigir responsabilidad.
37
En el caso de que la eximente de legítima defensa concurra de forma completa
quedan amparados los daños y destrucción causados en los instrumentos utilizados por
el agresor en la defensa contra la agresión ilegítimamente sufrida, quedan amparados
aunque sean de un tercero. En el caso de que la eximente no se pueda apreciar de forma
completa, debido a que falta algún requisito inesencial (si falta algún requisitos esencial
no se puede aplicar la legítima defensa ni de forma completa ni incompleta), se aplicará
la eximente incompleta. Cuando se aplica la legítima defensa incompleta, de acuerdo
con el artículo 21.1 del Código Penal se producen efectos atenuatorios de la
responsabilidad criminal.
Sin embargo no estarán amparados por la eximente de legítima defensa las
lesiones o daños de bienes jurídicos pertenecientes a terceros, cuando no son utilizados
por el agresor en su ataque, o las lesiones de otros bienes jurídicos de terceras partes que
no han participado en la agresión. En estos últimos casos se podrá aplicar la eximente de
estado de necesidad (art.25 del CP), cuando concurran sus requisitos. 43
9. CONCLUSIÓN
Una vez realizado un amplio estudio acerca de la eximente legítima defensa,
recogida en el artículo 20.4 del Código Penal es hora de analizar las conclusiones que
puede arrojar la lectura de este trabajo de fin de grado.
Tras analizar la naturaleza de la legítima defensa, y ver los distintos puntos de
vista de la doctrina, respecto a si es un derecho originario o un derecho otorgado por el
ordenamiento, podemos afirmar que la naturaleza de la legítima defensa no es otra que
la de ser una causa de justificación. De esta naturaleza, tal y como vimos, se desprenden
varias consecuencias: no cabrá legítima defensa contra la legítima defensa, es decir la
acción de defensa es lícita y aunque dañe o ponga en peligro bienes jurídicos, pierde su
desvalor porque está justificada, de forma que no puede constituir una agresión
ilegítima y contraria al Derecho. Otra consecuencia que se desprende de la naturaleza de
la legítima defensa es que la participación en la legítima defensa es impune, es decir que
la inducción, cooperación o la complicidad para efectuar una acción en legítima defensa
es impune, y esto se debe a que si la acción es lícita su participación en ella también lo 43 Así CEREZO MIR, José (2006) “Obras completas I: Derecho Penal Parte General” Perú, Ara editores. p.657 y VIZUETA FERNÁNDEZ, Derecho penal parte general. Introducción jurídica del delito, ob.cit p.218
38
será. Finalmente la legítima defensa no sólo excluye de responsabilidad penal, sino
también de responsabilidad civil.
Respecto al fundamento de la legítima defensa, tras realizar un estudio de las
distintas teorías que tratan el fundamento de la eximente, podemos concluir que la más
acertado es la tesis del doble fundamento: la fundamentación de la necesidad de la
defensa individual es incompleta al igual que la fundamentación supraindividual que
parte de la base de la necesidad de defender el Derecho. La teoría del doble fundamento
asigna a la eximente una función de prevención general. Esta función impone el orden
jurídico y se ocupa de la protección de los bienes individuales. Como conclusión
podemos afirmar que la tesis del doble fundamento otorga dos funciones a la eximente:
la defensa de los bienes jurídicos y la defensa del ordenamiento jurídico frente a una
agresión ilegítima.
En cuanto a los bienes jurídicos que pueden ser defendidos a través de la
legítima defensa, podemos afirmar que la eximente se podrá utilizar con los bienes
jurídicos personales, es decir la agresión ilegítima debe poner en peligro bienes
jurídicos pertenecientes a la víctima o a terceros a quien se defienda. Los bienes
jurídicos supraindividuales no podrán ser defendidos mediante la legítima defensa. El
texto legal del Código Penal excluye la defensa de bienes supraindividuales al afirmar
“en defensa de la persona o derechos propios o ajenos”. Se entiende por tanto que la
legítima defensa se utilizará para la defensa de bienes pertenecientes a personas físicas o
jurídicas.
Respecto a los requisitos para poder aplicar la eximente de legítima defensa,
éstos se dividen en dos: requisitos objetivos y el requisito subjetivo. Los requisitos
objetivos son: agresión ilegítima, necesidad de la defensa, necesidad racional del medio
empleado y la falta de provocación suficiente por parte del defensor. Podemos afirmar
que para poder aplicar la legítima defensa, tanto de forma completa como incompleta,
han de concurrir los requisitos de agresión ilegítima y el de necesidad de la defensa.
Estos requisitos son esenciales, sin ellos no cabrá la aplicación de la eximente de
ninguna forma, la esencialidad de estos requisitos reside en que es la agresión ilegítima
la que genera la necesidad de la defensa y que en si no hay necesidad de defensa no
cabrá la legítima defensa. El resto de requisitos son inesenciales, esto quiere decir que
de no concurrir se podrá aplicar la eximente de forma incompleta, atenuando la
39
responsabilidad penal. En cuanto al requisito subjetivo, es un requisito esencial sin el
cual no podrá aplicarse la legítima defensa y consiste en que el sujeto que actúa en
legítima defensa, lo haga conociendo los elementos objetivos de la eximente, es decir se
le exige que sea consciente de la situación de defensa.
En cuanto a la compatibilidad de las eximentes de legítima defensa y de miedo
insuperable, en los supuestos en los que se produce exceso intensivo, se puede afirmar
que dependiendo de las circunstancias el miedo puede actuar como una causa que
impide la producción del exceso intensivo o como una causa que excusa su ejecución.
Sin embargo la realidad es que, tras realizar un estudio de la jurisprudencia, los
tribunales suelen aplicar el miedo insuperable inserto en la legítima defensa de forma
que el miedo complementa la eximente de legítima defensa para que ésta se aplique de
forma completa.
Finalmente se analizan los efectos que produce la aplicación de la legítima
defensa y podemos concluir que cuando concurren todos los requisitos de la eximente y
ésta se aplica de forma completa se excluyen las responsabilidades penal y civil
derivadas del delito ya que el sujeto actúa lícitamente. En el caso de que la legítima
defensa no se pueda aplicar de forma completa porque falte algún requisito, se aplicará
de forma incompleta y de acuerdo con el artículo 21.1 del Código Penal se producen
efectos atenuatorios de la responsabilidad penal.
40
10. BIBLIOGRAFÍA
AUTORES
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JURISPRUDENCIA
Disponible en:
-Aranzadi Instituciones
-LaLeydigital
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OTRAS FUENTES DE INFORMACIÓN
- Enciclopedia jurídica (2014): “Legítima defensa”. Disponible en:
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/legitima-defensa/legitima-defensa.htm