1) ¿Por qué fórmula nullum crimen… no es un principio?.

2) ¿Cuál es la meta política que persigue el nullum crimen?.

El postulado “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” está dirigido a una nota política concreta, cual es la de garantizar la libertad individual contra los actos de la autoridad que signifiquen un abuso o arbitrariedad del poder político.

Es entonces un medio para alcanzar un fin. De esta forma, vemos que no armoniza con quienes desean ejecutar actos de autoridad sin límites o compromisos precisos.

El nullum crimen nació como consecuencia al cuestionamiento de la naturaleza, origen, finalidad y límites de la autoridad política. Se halla justificado y conformado por una serie de fases como la teoría de la división y equilibrio de los poderes, el depósito de la voluntad general en los Parlamentos que posibilitan la representación popular, el sufragio universal, la igualdad ante la ley, la responsabilidad jurídica de los funcionarios, la responsabilidad de la propia conducta, es decir, tiene nacimiento en las ideas liberales de finales del siglo XVIII.

Cuando la fórmula “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” no es aplicada, admite el uso de la analogía en el derecho penal y la arbitrariedad por parte del poder político.

3) ¿Cuáles son las distintas fases del proceso social que han facilitado la creación de la fórmula nullum crimen...? ¿Qué sucede cuándo se desplazan esas instituciones?.

4) ¿Cómo funcionan la fórmula nullum crimen desde el punto de vista psico-social? ¿qué es lo que permite saber al justiciable?.

El derecho penal actúa como instrumento de control social de los sometidos a su régimen. Actúa así como agente sociabilizador. Tiene esto importancia desde el punto de vista de la formación de la personalidad individual que lleva a la armonía institucional, el derecho cumple una función pedagógica.

Si el conjunto de normas es claro y cierto, la internalización del sistema se logrará sin tropiezos, y el derecho reglará ciertamente las conductas individuales sin que tenga que provocarse necesariamente jurisdicción que resuelva los conflictos.

El principio “nullum crimen, nulla poena, sine lege” encuentra su raíz psicosocial en esta coyuntura, que permite al justiciable conocer la calificación social de las conductas futuras (la aceptación o la sanción). Ese conocimiento es presumido “iure et de iure” por el derecho.

Si con posterioridad al hecho, el Estado impusiera al actor un reproche por una conducta no prevista o lo castigara de distinta manera a la pautada, burlaría la expectativa justificada de protección y amparo al súbdito obediente. Aquí la relación ex post facto sería antifuncional desde la perspectiva psicosocial que nos ocupa ya que conduciría a una socialización frustrada. Para el súbdito los límites entre el bien y el mal serían relativos y no existiría ninguna seguridad individual en la elección del uno y del otro.

Si en cambio, el Estado definió precisamente las prohibiciones, las especies y alcances de los castigos, es razonable que se defina su conducta protectora ante el súbdito rebelde y redefina su acción, acción prevista y limitada. El delito aparece así como la burla que el individuo hace a la fundada y legítima expectativa de la autoridad y la pena como la redefinición concreta y anticipada de la conducta futura del Estado con relación al infractor.

Como conclusión de lo antes mencionado podemos decir que el principio “nullum crimen, nulla poena, sine lege” da seguridad social, puesto que el sujeto se conducirá conforme al criterio de responsabilidad y no al de obediencia. Esto último es notoriamente perjudicial para la comunidad, cuando no se integra con los valores socialmente aceptados y en cambio favorece la simple sumisión a todo aquel que ejerza el mando político.

5) ¿Qué sostuvo Beccaria?.

Beccaria sostuvo que las penas debían ser ciertas, lo que significaba que debían cumplirse en todos los casos, de lo contrario se llevaría a cabo la impunidad.

En su libro “De los delitos y las penas”, sostuvo que fue la necesidad la que obligo a los hombres a ceder parte de su libertad y que solo puso una mínima porción en publica custodia. Considera que la suma de estas porciones constituye el derecho de penar; lo demás, decía, es abuso y no justicia; mero hecho y no derecho.

6) ¿Cuáles son los antecedentes históricos que se conocen de esta fórmula?, ¿Cuándo y con qué estructura introduce Feuerbach?.

La mayoría de los autores son coincidentes en que el principio no existió en el derecho romano, ni en el germánico, ni en la Edad Media.

La Carta Magna, dada por el rey Juan sin Tierra a los nobles de Inglaterra en 1215 ha sido estimada como la aparición del principio: en el Art. 39 prohíbe una pena contra los hombres libres pero lo cierto es que esta constituye una relativa garantía predominantemente procesal, tampoco aparece en las Siete Partidas (1256-1265), ni en La Carolina (1532).

El racionalismo proyecta su concepción del Derecho natural, sistema condicionante de toda legislación positiva. El Contrato Social es el vínculo que limita las facultades del poder político y toda conducta que extralimita los términos del convenio es considerada una traición.

Beccaría recogió los principales postulados de la ideología liberal y los proyectó en el campo del Derecho Penal.

Para Beccaría sólo las leyes pueden decretar penas correspondientes a los delitos, y ésta autoridad no puede residir sino en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el Contrato Social; además considera que ni siquiera la autoridad de interpretar leyes penales puede residir en los jueces por la misma razón de que no son legisladores. En todo delito el juez debe hacer un silogismo perfecto, la premisa mayor debe ser una ley general, la menor la acción conforme o no con la ley; la consecuencia: la libertad o la pena.

El triunfo de la ideología liberal permite la consagración de la fórmula en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, cuyo Art. 8 determinaba: “la ley no debe establecer más que penas estrictas y nadie puede ser castigado si no en virtud de una establecida ley con anterioridad al delito y legalmente aplicada”; por su parte el Art. 9 agrega: “todo hombre se presume inocente hasta que haya sido declarado culpable”.

La fórmula apareces simbolizada definitivamente por Feuerbach en su obra publicada en 1801, en tres ideas o principios: “nullum poena sine lege”, “nullum poena sine crimen”, “nullum crimen sine poena legal”. Desde entonces la expresión utilizada por Feuerbach ha tenido amplia difusión, a punto tal que ella ha dificultado la correcta interpretación del contenido conceptual que pretende explicar. Ha sido adoptada por muchas legislaciones penales.

La Asamblea de las Naciones Unidas, reunida el 10/12/1948 aprobó el texto de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la cual en su Art. 2° adopta el apotema “nullum crimen, nulla poena, sine lege”.

7) ¿Cómo enuncia Ouviña la reformulación dogmatica del nullum crimen que propone?.

No es razonable confiar en que una simple formulación detenga al despotismo totalitario; y por otra parte, que la simple sanción de una ley penal pueda canalizar todo tipo de arbitrariedad.

Así por ejemplo, bastaría dictar una ley omnicomprensiva de cualquier conducta, con vagas descripciones genéricas para que la garantía en estudio resultara ilusoria. Por lo tanto, debe desarrollarse conceptualmente su contenido sin atenernos a las fronteras fijadas por las palabras.

Ouviña propone la siguiente formulación: “ESTÁ PERMITIDO HACER TODO AQUELLO QUE NO ESTE EXPRESAMENTE PROHIBIDO POR EL ESTADO (NACIONAL) MEDIANTE UNA LEY CON ANTERIORIDAD AL HECHO COMETIDO, QUE DESCRIBA TIPICAMENTE LAS CONDUCTAS DELICTIVAS Y ESPECIFIQUE SUS RESPECTIVAS SANCIONES”.

En esta reformulación dogmática se sintetiza todo el sentido instrumental que persigue la ideología política que la fundamenta y se sistematizan las distintas reglas constitucionales en vigor.

8) Resuma en pocas palabras las explicaciones que da el autor sobre las siguientes reglas: regla de reserva, regla del monopolio estatal, regla de legalidad, regla de la irretroactividad relativa, regla de la descripción típica, regla de la sanción cierta.

Art. 18 “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…” No es más que la manifestación del principio “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”.

No es razonable confiar en que en la simple formulación del principio se detenga el despotismo autoritario y por otra parte que la simple sanción de una ley previa puede canalizar todo tipo de arbitrariedades. Por este motivo, debe desarrollarse conceptualmente su sentido y para ello Ouviña propone lo siguiente:

“Está permitido hacer todo lo que no esté expresamente prohibido por el Estado mediante una ley, que con anterioridad al hecho cometido, describa típicamente las conductas delictivas y especifique sus sanciones.”

1. Regla de reserva:

“Está permitido hacer todo lo que no esté expresamente prohibido”, dentro de la legislación penal podrán existir dos sistemas: uno permisivo y otro prohibitivo.

El sistema permisivo, enumeraría todas aquellas conductas que podrían ejecutarse y tácitamente prohibiría las no enumeradas; por lo tanto en este sistema todo lo no permitido estaría prohibido.

El sistema prohibitivo, enumeraría las conductas prohibidas y tácitamente autorizaría aquellas no prohibidas.

Nuestro sistema penal, adopta el sistema prohibitivo y consagra la regla de reserva en el Art. 19 CN “…Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”

2. Regla de monopolio estatal:

Sólo el Estado puede incriminar, es decir, imponer prohibiciones y sanciones. Dicha institución puede despegarse en Nación, Provincia y Municipio, pero solo la Nación puede dictar el Código Penal (Art. 75 Inc. 12 CN), mientras que las provincias regulan el régimen de faltas (facultad no delegada a la Nación). El dictar los códigos y las leyes penales es una atribución constitucional del

Congreso Federal y por lo tanto no delegable. Si tal facultad se delegara se estaría en clara violación del Art. 29 CN (leerlo)

3. Regla de la legalidad:

La base dogmática de la regla de legalidad la encontramos en el Art. 18 de la CN cuando establece que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.

El Poder Ejecutivo no puede, mediante decretos leyes, suplir la intervención del Congreso; de aquí que Ouviña considere que en épocas de gobiernos de facto no pueden dictarse normas penales, pues, no puede gozar de atribuciones constitucionales aquel que violado la CN derrocando a los gobiernos legalmente constituidos.

No podrá aplicarse la analogía en la interpretación.

4. Regla de la irretroactividad relativa:

La base dogmática de la presente regla es el Art. 18 que establece que la ley por la cual se pena al delincuente debe ser anterior al hecho del proceso.

Si se permitiera la aplicación ex post facto de una ley, la pena pasaría a ser un castigo concreto a los reales autores de conductas efectivamente realizadas. De esta forma, el Art. 18 de la CN prohíbe la aplicación retroactiva de la ley cuando ella acarrea un perjuicio a aquel que se aplica.

En cambio, el Art. 2° CP consagra la retroactividad de la ley para aquellos casos en que su aplicación resulta más benigna.

5. Regla de la descripción típica:

“…describa típicamente las conductas delictivas…” El Código Penal contiene un conjunto de conductas típicas y antijurídicas, que denomina delitos y a las cuales añade una pena.

Fuera del CP quedaron otras conductas antijurídicas (porque no se encuentran descritas en él) que no tienen penas. La tipicidad en ellas es desplazada por las causas de justificación (error, violencia, etc.). La ley previa según la reformulación del Dr. Ouviña, debe describir las conductas que prohíbe, dando nacimiento a los tipos. La base dogmática de la descripción típica se deduce del contexto del art. 19 CN ya que la obligación de hacer requiere de un mandato previo y la privación una prohibición legal; de lo dicho se desprende que la orden y la prohibición deben ser formuladas en forma específica por la ley.

6. Regla de sanción cierta:

“…y especifique sus respectivas sanciones”. El legislador debe describir en forma minuciosa las conductas prohibidas y las sanciones (penas) que le anexa para no desvirtuar el mencionado nullum crimen, pues cuando el castigo es incierto, se concreta a través de él un abuso del poder.

La ley debe ser determinada a) en su forma de ejecución; b) en su especie; c) en su cantidad o magnitud; d) en su forma de extinción.

Para que esto se concrete los Arts. 40 y 41 del CP ayudan a graduar la pena y a afirmar el principio de igualdad ante la ley establecido en el Art. 16 de la CN. (Todos los habitantes son iguales ante la ley).