noŢiuni introductive. conceptul, obiectul Şi specificul ... · conceptul, obiectul Şi specificul...
Post on 16-Oct-2019
56 Views
Preview:
TRANSCRIPT
1
NOŢIUNI INTRODUCTIVE.
CONCEPTUL, OBIECTUL ŞI SPECIFICUL DREPTULUI COMERCIAL
1. Conceptul dreptului comercial
Cuvântul „comerţ” provine, în sens etimologic, de la latinescul
comercium, care, la rândul său, s-a format printr-o juxtapunere a altor două
cuvinte latine, şi anume cum şi merx, ce în traducere liberă desemnează
operaţiuni cu mărfuri.
Prin urmare, dreptul comercial ar putea fi definit ca fiind ansamblul
de norme juridice prin care se reglementează operaţiunile cu mărfuri.
Această semnificaţie a corespuns unui anumit stadiu de evoluţie al
dreptului comercial, care la rândul lui reflectă un prim stadiu de evoluţie din
zona comerţului.
În prezent, dreptul comercial e mult mai evoluat pentru ca
semnificaţia lui să poată fi restrânsă la ceea ce vechii latini numeau
„operaţiuni cu mărfuri".
În arealul dreptului comercial au pătruns o serie de alte operaţiuni, au
apărut o serie de instituţii juridice noi, au luat o amploare deosebită
instituţii juridice noi, ce nu se pot subsuma ideii de „operaţiune cu mărfuri".
Astfel, au apărut şi s-au dezvoltat operaţiunile bancare, cum sunt
ofertele de creditare, de decontare, de cont curent, de depozite băneşti etc.
S-a dezvoltat, de asemenea, instituţia falimentului consacrată, mai întâi, în
Codul comercial din 1887, apoi în Legea nr. 85/2006 iar în prezent în Legea
nr. 85/2014 privind privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de
insolvenţă. Ca o consecinţă a evoluţiei realităţilor economice din zona
comerţului, au luat amploare operaţiunile cu titluri de credit (cambia, biletul
la ordin, cec-ul). Organizarea persoanelor fizice şi persoanelor juridice în
cadrul normativ fixat de legea comercială a condus la construcţia
recunoscută juridic a mai multor forme de societăţi comerciale, în legătură
cu care s-au dezvoltat numeroase categorii de raporturi juridice noi ce nu se
limitează la operaţiuni cu mărfuri.
Prin urmare, definirea dreptului comercial actual nu poate fi redusă
la semnificaţia operaţiunilor cu mărfuri; el reprezintă un ansamblu normativ
eterogen, dar coerent, prin care se reglementează formarea, derularea,
modificarea şi stingerea raporturilor juridice comerciale, adică a
raporturilor care se stabilesc între participanţii la comerţ.
Ca ansamblu normativ, dreptul comercial este un segment de drept
privat, alături de dreptul civil, care constituie chintesenţa dreptului privat .
Iniţial, dreptul comercial nu s-a înfăţişat autonom faţă de dreptul
civil. În faza incipientă a formării dreptului comercial, care coincide cu
începutul diviziunii sociale a muncii, separarea producătorilor de bunuri şi
de servicii, de persoanele care intermediază plasarea şi valorificarea acestor
bunuri şi servicii pe piaţă, erau reglementate de normele dreptului civil,
acestea fiind extinse şi asupra domeniului comerţului, deşi nu erau
corespunzătoare sub toate aspectele exigenţelor comerţului.
Ulterior, realităţile economice au dominat viaţa socială, datorită
3
caracterului amplu şi complex al dezvoltării activităţilor comerciale, astfel
încât s-a resimţit nevoia ca şi în plan legislativ aceste activităţi să fie
reglementate de norme juridice diferite în raport de cele civile. Necesităţile
obiective ale comerţului au impus crearea unui ansamblu de norme destinat
unei categorii distincte de subiecţi pentru a reglementa activităţile şi
operaţiunile desfăşurate de aceşti subiecţi. Persoanele vizate de aceste
norme noi au fost calificate comercianţi (mercatorum), iar operaţiunile
întreprinse de ele au primit denumirea de acte şi fapte de comerţ. Astfel s-a
creat un ansamblu de reglementări, având caracter special, de-sine-
stătător, autonom, denumit dreptul comercianţilor (jus mercatorum),
concept care desemnează astăzi dreptul comercial sau dreptul afacerilor.
În unele legislaţii naţionale, autonomizarea dreptului comercial s-a
făcut la modul concret şi complet. În România şi Franţa au fost adoptate
coduri comerciale distincte de codurile civile încă din secolul trecut. Sunt
elocvente, în acest sens, Codul comercial român din 1887, Codul comercial
francez din 1807 şi Codul comercial italian din 1882 .
Alte legislaţii naţionale nu au consacrat o autonomizare completă a
dreptului comercial faţă de dreptul civil. Nu au existat în toate ţările coduri
comerciale distincte de codurile civile.
Această deosebire de reglementare se menţine şi în prezent:
România, prin noul Cod civil din 2009, renunţă la reglementarea distinctă
oferită de vechiul Cod comercial; Italia, prin Codul civil din 1942, abrogă
Codul comercial din 1882, reglementările acestuia fiind preluate de noul
cod; Elveţia preferă ca materia obligaţiilor comerciale să fie consacrată de
normele Codului (civil) al Obligaţiilor.
Indiferent de faptul că există sau nu într-o anumită legislaţie coduri
comerciale distincte de codurile civile, totuşi, nu poate fi negată existenţa
unui ansamblu de norme care reglementează raporturile comerciale distinct
de ansamblul normelor care definesc dreptul civil (comun).
2. Obiectul dreptului comercial
Într-o accepţiune sintetică, obiectul dreptului comercial este format
din raporturile juridice care se stabilesc între participanţii la comerţ, aceşti
participanţi fiind de regulă comercianţi. Totuşi, nu toţi participanţii la
comerţ au, eo ipso, calitatea de comercianţi. La raporturile juridice
comerciale pot să participe şi necomercianţi, cum sunt: instituţiile publice
ale statului, entităţile juridice cu caracter public sau privat fără scop
patrimonial, persoanele fizice nepreocupate de comerţ etc. Aceşti subiecţi
participă la acte şi fapte de comerţ din motive ce desemnează nevoia de
înzestrare cu bunuri de consum sau, după caz , servicii oferite de
comercianţi, iar nu pentru a obţine profit.
În general, raporturile comerciale se stabilesc între comercianţi. Dacă,
totuşi, la unele dintre ele participă şi necomercianţi, astfel de raporturi
juridice nu îşi pierd caracterul comercial.
Problema care se pune, vis-a-vis de raporturile de comerţ este aceea
a stabilirii naturii lor. În esenţă, acestea sunt raporturi patrimoniale, prin
excelenţă, dar în cazul acesta trebuie deosebite de raporturile civile, care,
5
de asemenea, sunt în marea lor majoritate, raporturi patrimoniale.
Elementul de distincţie între cele două categorii de raporturi juridice,
comerciale şi civile este, în principal, caracterul comercial ce le
caracterizează pe cele dintâi, am numit raporturile comerciale.
Comercialitatea este un atribut, o calitate a raportului juridic, în
virtutea căruia acesta dobândeşte vocaţia de a primi incidenţa de
reglementare a unei legi comerciale. În virtutea comercialităţii, raporturile
juridice dobândesc valenţe comerciale ce se concretizează tocmai în a da
acestuia dreptul de a fi reglementat de o normă juridică aparţinând
dreptului comercial.
În încercarea de a da o explicaţie acestui atribut, în doctrină s-au
conturat două concepţii diferite: concepţia subiectivă şi concepţia obiectivă.
a) Concepţia subiectivă - consideră comercialitatea ca fiind o calitate
transmisă raportului juridic de comercianţii care participă la formarea şi
derularea lui. Poziţia comerciantului în structura raportului juridic iradiază în
substanţa acestuia calitatea comerciantului. În această optică,
comercialitatea coboară de la persoana comerciantului la faptul juridic
săvârşit. Un raport juridic este comercial pentru simplul motiv că la el
participă un comerciant.
Concepţia prezintă avantaje, dar şi dezavantaje. Principalul
dezavantaj este acela că supune unui regim juridic unitar acte juridice de
naturi diferită, civile şi comerciale, supunând aceluiaşi regim juridic al legii
comerciale toate actele juridice săvârşite de un comerciant. Prezenţa
comerciantului în structura raportului juridic nu poate fi de natură să
modifice natura actului juridic.
Avantajul pe care îl prezintă această concepţie se caracterizează
tocmai prin sistemul unitar, pe care îl au actele juridice săvârşite de
comerciant. Nu se mai impune necesitatea de a se stabili natura juridică
concretă a actului sau faptului juridic respectiv, după anumite criterii, unele
unanim acceptate, altele controversate. Concepţia subiectivă este
materializată în dreptul comercial german.
b) Concepţia obiectivă - consideră că atributul de comercialitate
derivă din structura intimă a raportului juridic sau din forma lui extrinsecă.
O împrejurare oarecare poate fi calificată ca faptă de comerţ tocmai
ca o consecinţă că atributul comercialităţii este o trăsătură intrinsecă a
acelei împrejurări sau reprezintă o trăsătură extrinsecă ce decurge din
forma de exprimare a împrejurării respective.
Toate contractele comerciale au atributul comercialităţii care derivă
din natura lor intrinsecă. Toate titlurile de credit au atributul comercialităţii,
deoarece aceasta derivă din natura lor extrinsecă. Formalismul şi
literalitatea caracterizează aceste titluri de valoare.
În obiectul de reglementare al dreptului comercial intră o multitudine
de raporturi juridice. Această multitudine a raporturilor juridice se distinge
printr-o mare diversitate a lor.
Obiectul de reglementare al dreptului comercial ca ansamblu
normativ este totuşi coerent, dar coerenţa sa se manifestă în diversitatea
7
sa. Astfel, există raporturi juridice comerciale obligaţionale ce pot rezulta
din contracte sau din fapte licite ori ilicite săvârşite de comercianţi.
CAPITOLUL II
IZVOARELE DREPTULUI COMERCIAL
Izvoarele dreptului comercial român sunt următoarele: dreptul
comun general, dreptul comun comercial; legislaţia comercială specială.
1. Dreptul comun general.
Prin acesta înţelegem ansamblul normelor juridice cu vocaţie de
generală aplicare în întreg domeniul dreptului privat.
Asemenea norme sunt cuprinse în Codul civil şi în alte legi civile
ordinare, cărora li se recunoaşte această vocaţie.
Aplicarea dreptului comun general la raporturile comerciale are
caracter complementar şi subsidiar. Este complementar pentru că ea se face
numai cu titlul de a completa lacunele sau insuficienţele normelor
comerciale şi nu pentru a înlătura de la aplicare aceste norme.
De asemenea, este subsidiar pentru că întotdeauna normele
dreptului comun general se aplică raporturilor juridice comerciale numai ca
soluţie de rezervă, în cazul când s-ar constata insuficienţe de reglementare
ale normelor comerciale.
2. Dreptul comun comercial
Acesta este un ansamblu de norme juridice cu vocaţie de generală
aplicare în întreg domeniul comerţului.
Alte norme de acest gen sunt consacrate prin legi ordinare, cum sunt:
Legea 31/1990 cu privire la societăţile comerciale, Legea nr. 12/1990 privind
combaterea unor activităţi comerciale ilicite, Legea nr. 85/2014 privind
privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă etc.
Dreptul comun comercial raportat la dreptul comun general se
analizează ca fiind o lege specială, cu prioritate în aplicare faţă de dreptul
comun general, apreciat ca lege generală.
Deci, nu este vorba nici despre o suprapunere a domeniilor de
reglementare a celor două ansambluri normative, nici de un conflict, ci este
vorba despre o aplicare coordonată cu titlu de acoperire a lacunelor legii
comerciale generale prin dispoziţiile şi mai generale ale legii civile.
3. Legislaţia comercială specială
Aceasta cuprinde totalitatea normelor juridice comerciale prin care se
reglementează segmente limitate, precis conturate din domeniul dreptului
comercial.
Legislaţia comercială specială cuprinde norme juridice prin care se
dau soluţii particulare, în raport de soluţiile generale ale dreptului comun
comercial, diferitelor aspecte ale realităţilor juridice din domeniul
comerţului. Legislaţia comercială oferă dupa anul 1989 numeroase exemple
în acest sens: Legea nr. 32/2000 privind societăţile comerciale din domeniul
9
asigurărilor; Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997 privind societăţile
comerciale de leasing şi operaţiunile de leasing; Ordonanţa Guvernului nr.
52/1997 privind regimul juridic al francizei; Ordonanţa de Urgenţă nr.
99/2006 privind instituţiile de credit si adecvarea capitalului; Legea nr.
297/2004 privind piaţa de capital etc.
Aparţinând legislaţiei comerciale speciale, aceste norme juridice au
prioritate în aplicare faţă de dreptul comun comercial şi, firesc, faţă de
dreptul comun general. Aici operează principiul lex speciallia generalibus
derogant, în sensul că într-un conflict dintre legea generală şi o lege specială
primeşte aplicare prioritară legea specială.
CAPITOLUL III
FAPTELE DE COMERŢ
1. Noţiunea faptelor de comerţ
Faptele de comerţ pot fi definite ca fiind actele, faptele şi
operaţiunile juridico-economice prin care se realizează producţia de
mărfuri, executarea de lucrări, prestarea de servicii sau interpunerea în
schimb şi circulaţie a bunurilor şi banilor, în scopul obţinerii unui profit.
Din această definiţie rezultă trăsăturile specifice faptelor de comerţ:
caracterul lucrativ, de întreprindere şi realizare a unei plusvalori; caracterul
juridic şi economic; caracterul patrimonial.
2. Criteriile de de stabilire a caracterului comercial al faptelor de
comerţ
Caracterul comercial al unor asemenea fapte se determină prin
opoziţie cu caracterul civil pe care îl reflectă legea în substanţa raporturilor
ce cad sub incidenţa sa.
Totuşi, nu toate sistemele naţionale de drept cunosc delimitarea
dreptului comercial, ca ansamblu de principii, reguli şi norme autonome, de
dreptul civil, ca sistem normativ de reglementare numai a raporturilor
juridice patrimoniale şi personal nepatrimoniale.
Mai mult, nici sistemele de drept naţional care cunosc delimitarea
dreptului comercial de cel civil nu utilizează aceleaşi criterii pentru a
determina caracterul comercial al unui raport juridic.
Astfel, legislaţiile naţionale folosesc în scopul menţionat următoarele
criterii de distincţie:
a) Criteriul subiectiv, specific dreptului german şi anglo-saxon,
conform căruia un raport juridic este reglementat de norma comercială şi,
deci, are caracter comercial, daco subiectul participant la un asemenea
raport are calitatea de comerciant. Acest criteriu face aplicarea unei
prezumţii de comercialitate, potrivit căreia sunt calificate ca fiind comerciale
toate actele şi faptele pe care le săvârşeşte un comerciant în exerciţiul
comerţului său. Prezumţia enunţată are caracter legal, întrucât normele de
drept fixează cu prioritate categoria persoanelor având calitatea de
comerciant, iar sistemul de drept astfel consacrat devine un drept al
comercianţilor (jus mercatorium). Prezumţia are, totodată, caracter relativ
11
(juris tantum), deoarece se fundamentează pe un raţionament subiectiv,
conform căruia comercialitatea coboară de la persoană spre actul sau faptul
juridic săvârşit şi penetrează în substanţa lui. Dar reflecţia emisă de
persoana comerciantului asupra actelor sau faptelor în care este implicată
poate fi întreruptă. În acest caz, prezumţia de comercialitate este înfrântă,
prin dovada că actul sau faptul săvârşit de persoana comerciantului nu are
caracter comercial şi nu face obiectul de reglementare al normei comerciale.
b) Criteriul obiectiv, specific dreptului român, dreptului francez şi
dreptului spaniol, potrivit căruia comercialitatea unui raport juridic este
dată de obiectul reglementării juridice, obiect constituit din acte şi fapte de
comerţ calificate astfel prin lege, făcându-se abstracţie de calitatea
subiectului care le săvârşeşte. Conform acestui criteriu, caracterul comercial
al actelor şi faptelor juridice şi, deci, a raportului juridic este reflectat de
natura operaţiunii, considerată necesară vieţii comerciale. Astfel, în
sistemele de drept care consacră concepţia obiectivă, reglementarea actelor
şi faptelor comerciale este conţinută în coduri comerciale şi legi comerciale,
pe principiul conform căruia astfel de reglementări vizează comerţul şi nu o
clasă aparte de subiecţi de drept, comercianţii. Prin consecinţă, se consacră
regula potrivit căreia aceloraşi acte sau fapte juridice trebuie să li se aplice
aceleaşi exigenţe legale.
Criteriul obiectiv este suplinit în sistemul dreptului comercial român
de criteriul subiectiv.
Totuşi, numeroase acte juridice se regăsesc atât în circuitul comercial,
cât şi în cel civil. Este motivul pentru care trebuie cercetată calitatea părţilor
implicate, de subiecţi comercianţi sau necomercianţi. Actul încheiat de
aceştia din urmă, fie că acesta este CEC, mandat, vânzare, depozit, nu va
primi calificarea de operaţiune comercială. În acelaşi timp, actul de comerţ
săvârşit cu titlu de profesiune obişnuită de un necomerciant este, totuşi,
supus reglementării comerciale.
Criteriul obiectiv este suplinit în sistemele de drept la care am făcut
referire, de criteriul subiectiv.
Dreptul român a adoptat, prin Codul civil o concepţie monoteistă
asupra determinării naturii juridice a obligaţiilor patrimoniale şi a celor
nepatrimoniale cu caracter privat, deci a actelor şi faptelor juridice rezultând
din asumarea acestora, considerându-le ca având, în principiu, o singură
reglementare, aceea a legii civile (lato sensu), pentru a cuprinde în obiectul
de reglementare al legii civile ansamblul operaţiunilor juridico- economice în
care se pot implica atât comercianţii, cât şi necomercianţii.
3. Reglementarea faptelor de comerţ
Pe fundamentul criteriului obiectiv se pot distinge două grupe de acte
sau fapte de comerţ, astfel:
a) Acte al căror caracter comercial decurge din obiectul concret al
operaţiunii, cum sunt cele enumerate de lege: cumpărarea efectuată în
scopul revânzării bunurilor mobile şi imobile; cumpărarea spre închiriere
precum şi închirierea în scopul reînchiderii bunurilor; operaţiunile de bursă;
asigurările etc.
b) Acte al căror caracter comercial decurge din însăşi forma lor:
cambia, biletul la ordin, acţiunile şi obligaţiunile emise de societatea
13
comercială pe acţiuni etc.
Totuşi, numeroase acte juridice se regăsesc atât în circuitul comercial,
cât şi în cel civil. Este motivul pentru care trebuie cercetată calitatea părţilor
implicate, de subiecţi comercianţi sau necomercianţi. Actul încheiat de
aceştia din urmă, fie că acest act este CEC, mandat, vânzare, depozit, nu va
primi calificarea de operaţiune comercială. În acelaşi timp, actul de comerţ
săvârşit cu titlu de profesiune obişnuită de un necomerciant este, totuşi,
supus reglementării comerciale.
Reglementarea faptelor de comerţ în dreptul comercial român
urmează consecvent cele două criterii de desemnare a comercialităţii
acestor fapte. Totodată, pentru că la încheierea unor operaţiuni comerciale
pot participa şi persoanele necomerciante, legiuitorul comercial a optat
pentru includerea în reglementarea sa şi a acestor operaţiuni.
CAPITOLUL IV
PARTICIPANŢII LA COMERŢ
Subiectele în dreptul comercial, în mod tradiţional, sunt participanţii
la raporturile juridice de drept comercial, fie că sunt persoane fizice, fie că
sunt persoane juridice. Potrivit Codului civil, subiecte ale raporturilor juridice
comerciale pot fi atât comercianţii cât şi necomercianţii.
Noul Cod Civil român adoptat prin Legea nr. 287/2009 reformează
structural dreptul privat, reglementând, intr-o reglementare unitară,
ramurile dreptului civil, dreptului familiei, dreptului comercial, dreptului
internaţional privat şi dreptului succesoral.
Noul act normativ nu se limitează însă la alăturarea şi conformizarea
normelor juridice aparţinătoare dreptului comercial în structura Codului civil
ci operează cu noi noţiuni, concepte şi calificări juridice asupra a numeroase
categorii şi instituţii integrate anterior reglementării dreptului comercial,
cum sunt: categoria persoanelor comerciante; categoria întreprinderilor
comerciale; instituţia administrării societăţii comerciale; categoria
contractelor comerciale şi a celor bancare; categoria obligaţiilor solidare
între debitori; instituţia formării contractului între absenţi etc.
Codul civil creează şi instituţii juridice noi care privesc în mod direct
domeniul de activitate al profesioniştilor comercianţi, cum sunt:
15
administrarea bunurilor altuia (art. 792-857); nulitatea persoanei juridice
(art. 196-199); proprietatea periodică (art. 687-692); actul juridic unilateral
(art. 1324-1329); cesiunea unei creanţe constatate printr-un titlu nominativ,
la ordin sau la purtător (art. 1587-1592); coasigurarea şi retrocesiunea (art.
2239 şi 2241); fiducia (art. 773-791).
1. Delimitări conceptuale ale reglementării Codului civil cu privire la
categoria persoanelor profesioniste, precum şi la raporturile lor juridice, în
raport cu vechea reglementare a Codului comercial şi legislaţiei comerciale
1.1. Delimitări conceptuale relative la noţiunile de profesionist şi
comerciant
În concepţia Codului civil, dispoziţiile sale se aplică şi raporturilor
dintre profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice alte
subiecte de drept civil.
Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere
(art. 3 alin. 1 şi 2).
O primă delimitare priveşte accepţiunea diferită a noţiunii de
profesionist având ca domeniu de activitate operaţiuni din sfera producţiei
de bunuri, comerţului sau prestărilor de servicii, şi a noţiunii de profesionist
ce desfăşoară alte activităţi profesionale.
Potrivit art. 8 din Legea nr. 71/2011, noţiunea de profesionist include
categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice
alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau
profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data
intrării în vigoare a Codului civil .
Prin urmare, instituţia juridică a persoanelor profesioniste este
construită din mai multe categorii de persoane, dintre care unele se apropie
de natura juridică a noţiunii de comerciant, cum sunt persoanele
comerciante întreprinzătoare, operatorii economici şi persoanele autorizate
să desfăşoare activităţi economice, iar alte categorii de persoane se situează
în afara noţiunii de comerciant, cum sunt persoanele autorizate să
desfăşoare activităţi profesionale, altele decât cele la care am făcut referire
mai sus.
Sintagma „persoane autorizate să desfăşoare activităţi profesionale"
include persoane fizice organizate individual sau asociat în vederea
desfăşurării unor profesii fără caracter economic (avocaţii, notarii,
executorii judecătoreşti etc.) precum şi subiecte colective de drepturi şi
obligaţii, dotate sau nu cu personalitate juridică - societăţile civile,
asociaţiile şi fundaţiile, sindicatele, organizaţiile neguvernamentale de
promovare a unor domenii profesionale, societăţile agricole, asociaţiile
agricole, uniunile profesionale etc.
Astfel, instituţia persoanelor profesioniste reglementată de Codul civil
nu este similară categoriei persoanelor comerciante, sfera ei de
aplicabilitate intinzandu-se asupra unui cadru larg de subiecţi, purtand
denumirea de profesionişti, indiferent de modul de organizare şi
17
funcţionare sau de scopul lucrativ şi caracterul patrimonial al statutului
profesionistului.
Ca atare, noua reglementare se detaşează de cea a Codului Comercial
de la 1887 şi a celui din 1939, care a prevăzut, cu titlu de regulă generală, că
„Sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ, având comerţul ca o
profesiune obişnuită şi societăţile comerciale" (art. 7).
Prin urmare, dacă pentru definirea noţiunii de comerciant, vechii
reglementări a Codului comercial i-a fost suficient să constate săvârşirea
faptelor de comerţ ca profesie obişnuită sau simpla organizare ca societate
comercială, noii reglementări a Codului civil îi sunt necesare clarificări
suplimentare asupra instituţiei persoanelor profesioniste şi, abia apoi,
printr-un procedeu de excludere a unor categorii de persoane profesioniste
lipsite de atributul comercialităţii, nu neapărat şi al economicului, să se
ajungă la categoria restrânsă a persoanelor profesioniste comerciante.
O a doua delimitare se referă la identificarea noţiunii de persoană
profesionistă comerciantă şi a celei de persoană comerciantă
neprofesionistă. Aceasta întrucât activităţile din domeniul de preocupare al
profesionistului comerciant (producerea de bunuri, comerţul, administrarea
de bunuri şi prestările de servicii) pot face obiectul activităţii şi pentru
persoanele care nu dispun de un statut profesionist, nici măcar de abilitatea
de a exploata o întreprindere (agricultori individuali, meşteşugari, vânzători
ambulanţi, persoaner care efectuează activităţi dintre cele enunţate
anterior în mod întâmplător sau fără caracter organizat).
1.2. Delimitări conceptuale ale Codului civil referitoare la actele şi
faptele juridice săvârşite de persoanele profesioniste comerciante, în
raport cu vechea reglementare a Codului comercial.
Actele şi faptele juridice ale persoanelor comerciante au fost declarate
de Codurile comerciale din 1887 şi 1939 ca fiind, generic desemnate, fapte
de comerţ.
În acord cu reglementarea anterioară (art. 3, 4 şi 56 Cod comercial),
faptele de comerţ au fost divizate în trei categorii, şi anume: fapte obiective,
prevăzute expres de legea comercială; fapte subiective, prezumate ca fiind
comerciale datorită statutului de comerciant a autorului lor; fapte
unilaterale sau mixte, caracterizate prin particularitatea săvârşirii lor de
către un comerciant împreună cu o persoană necomerciantă.
Codul civil in vigoare renunta la notiunea de fapt de comerţ iar legea de
aplicare a acestuia prevede că expresiile „acte de comerţ", respectiv „fapte
de comerţ" se înlocuiesc cu expresia „activităţi de producţie, comerţ sau
prestări de servicii".
2. Domeniul de aplicare al NCC asupra profesioniştilor comercianţi
Conform art. 2 alin. 2 din Codul civil, ansamblul regulilor sale constituie
dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul
dispoziţiilor sale.
În consecinţă, urmează a fi identificat domeniul reglementar, statuat cu
titlu de drept comun de Cod, relativ la categoria juridică a persoanelor
profesioniste comerciante.
Referitor la categoria persoanelor profesioniste comerciante este
incident un set important de dispoziţii ale Codului, cum sunt cele privitoare
la: publicitatea drepturilor, actelor şi faptelor juridice; subiectele dreptului
civil (în special dispoziţiile privind capacitatea civilă a persoanei fizice,
înfiinţarea, capacitatea civilă, identificarea, reorganizarea şi încetarea
persoanei juridice).
2.1. Publicitatea drepturilor, actelor şi faptelor juridice
Potrivit art. 6 alin. 1 din Legea nr. 71/2011 şi art. 1 din Legea nr. 26/1990
privind registrul comerţului, persoanele profesioniste comerciante -
persoane fizice sau persoane juridice - sunt supuse obligaţiei de înregistrare
în registrul comerţului.
Prin urmare, acestor persoane le sunt pe deplin incidente prevederile art.
18 - art. 24 C.civ.
Mai mult, în aplicarea Legii nr. 26/1990 trebuie avute în vedere
dispoziţiile modificatoare ale Codului civil care reglementează obiectul şi
modul de realizare al publicităţii, condiţiile de publicitate, efectele
publicităţii, prezumţiile legale referitoare la efectele publicării sau
nepublicării, lipsa publicităţii şi sancţiunile acestei omisiuni, concursul între
formele de publicitate şi dreptul de consultare a registrelor publice.
2.2. Persoanele profesioniste comerciante
2.2.1. Dispoziţii generale privind persoanele profesioniste
Persoanele fizice şi persoanele juridice integrate categoriei persoanelor
profesioniste comerciante sunt, în considerarea art. 25 alin. 1 C.civ.,
subiecte de drept civil.
Persoana fizică profesionistă comerciantă este omul, privit individual, ca
titular de drepturi şi obligaţii civile, precum şi ca titular de drepturi şi
obligaţii special rezultate din autorizarea şi exercitarea unei activităţi de
producţie, comerţ sau prestări de servicii.
Persoana juridică profesionistă comerciantă semnifică orice formă de
organizare care, în condiţiile prevăzute de lege, este titular de drepturi şi
obligaţii civile, precum şi titular de drepturi şi obligaţii cu caracter
profesional comercial.
2.2.2. Persoana fizică profesionistă comerciantă
21
Codul civil păstrează anterioarele reglementări privind condiţiile
dobândirii capacităţii de folosinţă şi a celei de exerciţiu însă înlătură cerinţa
capacităţii depline de exerciţiu pentru încheierea actelor juridice în legătură
cu munca, îndeletnicirile artistice, sportive ori profesionale, cerinţă impusă
în domeniul actelor şi faptelor de comerţ de reglementarea anterioară (art.
10 Cod comercial).
Astfel, minorul poate să încheie acte juridice privind munca,
îndeletnicirile artistice sau sportive ori referitoare la profesia sa, cu
încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui, precum şi cu respectarea dispoziţiilor
legii speciale, dacă este cazul.
În acest caz, minorul exercită singur drepturile şi execută tot astfel
obligaţiile izvorâte din aceste acte şi poate dispune singur de veniturile
dobândite (art. 42 alin. 1 şi 2).
2.2.3. Persoana juridică profesionistă comerciantă
Codul civil cuprinde noi reglementări oferite cu privire la definirea
noţiunii de persoană juridică, capacitatea civilă a acesteia, sancţiunea
nulităţii entităţii juridice, a actelor emise de organele sale, contrarietatea
(conflictul) de interese în care se află membrul organelor de administrare în
raport cu interesele persoanei juridice, atributele de identificare ale
acesteia, reorganizarea şi transformarea, dizolvarea şi lichidarea persoanei
juridice, cât şi de conţinutul explicit, modern al întregului titlu destinat
persoanei juridice.
Toate aceste dispoziţii reprezinta reguli de drept comun, însă cu
observarea legilor speciale care au ca obiect constituirea, organizarea şi
funcţionarea variatelor tipuri de persoane juridice profesioniste
comerciante, în mod particular.
2.2.3.I. Reglementări generale
a) Elementele constitutive ale persoanei juridice sunt: o organizare de
sine stătătoare şi un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumit scop
licit şi moral, în acord cu interesul general (art. 187).
b) Calitatea de persoană juridică o deţin entităţile prevăzute de lege,
precum şi orice alte organizaţii legal înfiinţate care, deşi nu sunt declarate
de lege persoane juridice, îndeplinesc toate condiţiile prevăzute la art. 187
(art. 188).
Prin urmare, în temeiul acestui text, vor fi considerate persoane juridice,
asociaţiile profesioniştilor comercianţi, concentrările de societăţi comerciale
şi grupările structurale ale acestora, în măsura în care nu sunt reglementate
expres de lege, dacă desfăşoară activităţi integrate sau subordonate celor de
producţie, comerţ sau prestări de servicii, chiar dacă nu sunt declarate ex
lege persoane juridice.
c) Categoriile de persoane juridice sunt clasificate de NCC în persoane
juridice de drept privat şi persoane juridice de drept public (art. 189).
Primele sunt cele ce se constituie în mod liber, în una dintre formele
prevăzute de lege (art. 190). Se includ în această categorie societăţile
23
comerciale cu capital integral privat, societăţile comerciale cooperatiste,
grupul de interes economic, instituţiile de credit, societăţile operator pe o
piaţă reglementată de capital, societăţile de asigurare, societăţile de leasing,
întreprinderile mici şi mijlocii.
Persoanele juridice de drept public prezintă interes pentru acest
examen numai sub aspectul subcategoriei anumitor entităţi juridice care
sunt organizate de autorităţile administraţiei publice centrale sau locale, în
vederea desfăşurării de activităţi specifice profesioniştilor comercianţi. Se
includ în această categorie companiile naţionale, regiile autonome,
societăţile comerciale cu capital integral sau parţial de stat.
d) Regimul juridic aplicabil persoanelor juridice legal înfiinţate este cel
prevăzut de dispoziţiile special aplicabile categoriei din care fac parte,
precum şi cel prevăzut de C.civ., dacă prin legea specială nu se dispune altfel
(art. 192).
Această prevedere conduce la concluzia că are prioritate în aplicare
legea speciala care reglementează categoria persoanei juridice iar
dispoziţiile Codului civil se aplică numai subsidiar şi complementar, cu titlu
de drept comun.
e) Efectele dobândirii personalităţii juridice sunt: dobândirea capacităţii
juridice depline, în temeiul căreia persoana juridică participă în nume
propriu la circuitul civil şi, totodată, la cel comercial, şi răspunde pentru
obligaţiile asumate cu bunurile proprii, cu excepţia cazurilor prevăzute de
lege; inopozabilitatea invocării calităţii de persoană juridică împotriva unei
persoane de bună-credinţă, dacă prin aceasta se urmăreşte ascunderea unei
fraude, a unui abuz de drept sau a unei atingeri aduse ordinii publice (art.
193).
2.2.3.2. Înfiinţarea persoanei juridice
Sub acest aspect sunt relevante modurile de înfiinţare, nulitatea
persoanei juridice şi înregistrarea înfiinţării persoanei juridice.
A) Modurile de înfiinţare sunt, potrivit art. 194 C.civ., următoarele:
a) prin actul de înfiinţare al organului competent, în cazul autorităţilor şi
al instituţiilor publice, al unităţilor administrativ-teritoriale, precum şi al
operatorilor economici care se constituie de către stat sau de către unităţile
administrativ-teritoriale, actul de înfiinţare trebuind să prevadă în mod
expres dacă autoritatea publică sau instituţia publică este persoană juridică;
b) prin actul de înfiinţare al celor care o constituie, autorizat, în condiţiile
legii;
c) în orice alt mod prevăzut de lege.
Dacă prin lege nu se dispune altfel, prin act de înfiinţare se înţelege actul
de constituire a persoanei juridice şi, după caz, statutul acesteia.
B) Nulitatea persoanei juridice este sancţiunea care intervine ca urmare
a nerespectării unor cerinţe legale referitoare la actul de înfiinţare, obiectul
de activitate, patrimoniul sau capitalul social.
Conform art. 196 C.civ., cauzele de nulitate a persoanei juridice
profesioniste comerciante sunt următoarele:
25
a) lipseşte actul de înfiinţare sau nu a fost încheiat în forma autentică
în situaţiile anume prevăzute de lege;
b) toţi fondatorii sau asociaţii au fost, potrivit legii, incapabili, la data
înfiinţării persoanei juridice;
c) obiectul de activitate este ilicit, contrar ordinii publice ori bunelor
moravuri;
d) lipseşte autorizaţia administrativă necesară pentru înfiinţarea
acesteia;
e) actul de înfiinţare nu prevede denumirea, sediul sau obiectul de
activitate;
f) actul de înfiinţare nu prevede aporturile fondatorilor sau ale
asociaţilor ori capitalul social subscris şi vărsat;
g) s-au încălcat dispoziţiile legale privind patrimoniul iniţial sau
capitalul social minim, subscris şi vărsat;
h) nu s-a respectat numărul minim de fondatori sau asociaţi prevăzut
de lege;
i) au fost nesocotite alte dispoziţii legale imperative prevăzute sub
sancţiunea nulităţii actului de înfiinţare a persoanei juridice.
Cazurile prevăzute la alin. 1 lit. a), c) - g) sunt motive de nulitate
absolută, iar cazurile prevăzute la alin. 1 lit. b) şi h) sunt motive de nulitate
relativă.
Nulitatea absolută poate fi invocată oricând iar cea relativă numai în
termen de un an de la data înregistrării sau înfiinţării persoanei juridice,
după caz (art. 197 alin. 1).
Ambele forme ale nulităţii se acoperă, în toate cazurile, dacă, până la
închiderea dezbaterilor în faţa primei instanţe de judecată, cauza de nulitate
a fost înlăturată (art. 197 alin.2).
Nulitatea persoanei juridice trebuie analizată în strânsă corelare cu
prevederile Legii nr. 31/1990.
Se constată că NCC introduce un nou motiv de nulitate, şi anume
nesocotirea altor dispoziţii legale imperative prevăzute sub sancţiunea
nulităţii actului de înfiinţare a persoanei juridice (art. 196 alin. 1 lit. i). Acest
motiv ar putea angrena nulitatea absolută sau relativă, după distincţiile pe
care însăşi dispoziţia imperativă sancţionatoare le indică.
Sub aspectul efectelor nulităţii persoanei juridice se constată că NCC a
preluat dispoziţiile din Legea nr. 31/1990 dar, mai mult, clarifică regimul
actelor juridice încheiate cu terţii, statuând astfel:
- Constatarea sau, după caz, declararea nulităţii nu aduce atingere
actelor încheiate anterior în numele persoanei juridice de către organele de
administrare, direct sau prin reprezentare, după caz.
- Nici persoana juridică şi nici fondatorii sau asociaţii nu pot opune
terţilor nulitatea acesteia, în afară de cazul în care se dovedeşte că aceştia
cunoşteau cauza de nulitate la momentul încheierii actului (art. 199 alin. 1 şi
2).
C) înregistrarea persoanei juridice este prevăzută de NCC numai pentru
27
persoanele care sunt supuse, potrivit legii speciale, la această operaţiune
(art. 200 alin. 1).
Pentru unele persoane juridice, înregistrarea/înmatricularea are
caracter constitutiv, sub această formă de organizare. Consecinţa
neînregistrării este aceea că persoana juridică nu este considerată legal
înfiinţată, cât timp înregistrarea nu a fost efectuată (art. 202 alin. 1).
Dacă înregistrarea/înmatricularea este cerută de legea aplicabilă numai
pentru opozabilitate faţă de terţi, actele sau faptele juridice făcute în
numele sau în contul persoanei juridice, pentru care nu s-a efectuat
publicitatea prevăzută în acest scop de lege, nu pot fi opuse terţilor, în afară
de cazul în care se face dovada că aceştia cunoşteau că publicitatea nu a fost
îndeplinită (art. 202 alin. 2).
Prin înregistrarea unei persoane juridice se înţelege înscrierea,
înmatricularea sau, după caz, orice altă formalitate de publicitate prevăzută
de lege, făcută în scopul dobândirii personalităţii juridice sau al luării în
evidenţă a persoanelor juridice legal înfiinţate, după caz (art. 200 alin. 2).
În aplicarea dispoziţiilor relative la înregistrarea persoanelor juridice
profesioniste comerciante, urmează a se ţine seama, cu titlu de lex specialia,
de Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, Legea nr. 31/1990 privind
societăţile comerciale, Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare,
OG nr. 99/2006 privind instituţiile de credit, Legea nr. 297/2004 privind
piaţa de capital, OG nr. 51/1997 privind societăţile de leasing, Legea nr.
1/2005 privind organizarea si funcţionarea cooperatiei, întrucât toate aceste
reglementări conţin dispoziţii incidente asupra cerinţelor de
înmatriculare/înregistrare a persoanelor juridice profesioniste din domeniul
activităţilor de producţie, comerţ şi prestări de servicii.
2.2.3.3. Capacitatea civilă a persoanei juridice
NCC aduce, sub acest aspect, clarificări importante asupra datei
dobândirii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice, desfăşurării
activităţilor autorizate şi capacităţii de a primi liberalităţi.
a) Astfel, persoanele juridice care sunt supuse înregistrării au
capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii de la data înregistrării lor (194
alin.1).
Celelalte persoane juridice au capacitatea de a avea drepturi şi
obligaţii, după caz, potrivit art. 194 alin. 2, de la data actului de înfiinţare, de
la data autorizării constituirii lor sau de la data îndeplinirii oricărei alte
cerinţe prevăzute de lege. Cu toate acestea, persoanele juridice prevăzute la
alin. (1) se bucură de capacitate civil anticipată, în sensul că pot, chiar de la
data actului de înfiinţare, să dobândească drepturi şi să îşi asume obligaţii,
însă, numai în măsura necesară pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în
mod valabil (art. 205).
b) Referitor la dreptul de a desfăşura anumite activităţi care trebuie
autorizate de organele competente, acest drept se naşte numai din
momentul obţinerii autorizaţiei respective, dacă prin lege nu se prevede
altfel (art. 207 alin.1).
Actele şi operaţiunile săvârşite fără autorizaţiile prevăzute de lege
29
sunt lovite de nulitate absolută, iar persoanele care le-au făcut răspund
nelimitat şi solidar pentru toate prejudiciile cauzate, independent de
aplicarea altor sancţiuni prevăzute de lege (art. 207 alin. 2).
Aceste prevederi au o semnificativă importanţă pentru persoanele
juridice profesioniste comerciante care urmează a-şi desfăşura activitatea în
domenii pentru care este necesară autorizarea prealabilă de către unele
entităţi de control şi supraveghere. Se au în vedere societăţile de asigurare,
instituţiile de credit, operatorii pieţelor de capital etc.
c) Capacitatea de a primi liberalităţi este recunoscută persoanelor
juridice de care ne ocupăm, încă de la data actului de înfiinţare şi chiar în
afara scopului ca persoana juridică să ia fiinţă.
Noţiunea „liberalităţi" şi actele juridice de transmitere a acestora sunt
reglementate de dreptul comun.
2.2.3.4. Capacitatea de exerciţiu şi funcţionarea persoanei juridice
a) Referitor la capacitatea de exerciţiu, data dobândirii acesteia este
legată de data constituirii persoanei juridice, care, aşa cum s-a arătat deja,
poate fi data actului de înfiinţare, data autorizării prevăzute de lege, data
înregistrării/înmatriculării.
Tot de la această dată persoana juridică îşi exercită plenar drepturile şi
îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale de administrare (art. 209
alin.1).
Raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc organele sale
de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacă nu sa
prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau statut.
În lipsa organelor de administrare şi numai până la data constituirii
acestora, drepturile şi obligaţiile care privesc persoana juridică se exercită,
respectiv se îndeplinesc de fondatori sau de către persoanele special
desemnate în acest scop (art. 210 alin. 1).
NCC impune, cu titlu general valabil pentru organele de administrare şi
control ale persoanelor juridice, că nu pot face parte din aceste organe cei
cu capacitate de exerciţiu restrânsă, cei decăzuţi din dreptul de a exercita o
funcţie în cadrul acestor organe, precum şi cei declaraţi prin lege sau prin
actul de constituire incompatibili să ocupe o astfel de funcţie (art. 211 alin.
1).
Actele încheiate cu încălcarea dispoziţiilor alin. (1) sunt anulabile.
Acestea nu pot fi anulate pentru simplul fapt că persoanele care fac parte
din aceste organe sunt incapabile ori incompatibile, după caz, sau pentru că
acestea au fost numite cu încălcarea dispoziţiilor legale ori statutare, dacă
nu s-a produs o vătămare (art. 211 alin.2).
b) Relativ la funcţionarea persoanei juridice, NCC relevă câteva
reglementări necunoscute până în prezent categoriei persoanelor juridice
profesioniste comerciante, reglementări ce vor fi expuse în continuare.
Se instituie obligaţia membrilor organelor de administrare să acţioneze
în interesul persoanei juridice, cu prudenţa şi diligenţa cerute unui bun
proprietar (art. 213).
Severitatea impusă de această dispoziţie este evidentă, chiar şi numai
31
prin compararea cu prevederile din Legea nr. 31/1990, care dispun că
membrii consiliului de administraţie (şi numai în ipoteza societăţii
comerciale pe acţiuni) îşi vor exercita mandatul cu prudenţa şi diligenţa unui
bun administrator, cu loialitate, în interesul societăţii.
Tot astfel, membrilor organelor de administraţie li se impune obligaţia
de a asigura şi a menţine separaţia dintre patrimoniul propriu şi cel al
persoanei juridice (art. 214 alin. 1).
Ei nu pot folosi în profitul ori în interesul lor sau al unor terţi, după caz,
bunurile persoanei juridice ori informaţiile pe care le obţin în virtutea
funcţiei lor, afară de cazul în care ar fi autorizaţi în acest scop de către cei
care i-au numit (art. 214 alin. 2).
O altă dispoziţie având caracter de noutate o constituie prevederea art.
215 potrivit căreia se sancţionează cu nulitatea relativă actul juridic încheiat
în prezenţa contrarietăţii de interese de către membrul organului de
administrare, în frauda intereselor persoanei juridice.
În fine, art. 216 al NCC conţine o altă prevedere de principiu care, cel
puţin în parte, reformează instituţia acţiunii în nulitate a actelor emise de
organele persoanei juridice.
Astfel, hotărârile şi deciziile mai sus arătate pot fi atacate în justiţie,
dacă sunt contrare legii, actului de înfiinţare sau statutului, de către oricare
dintre membrii organelor de conducere sau de administrare (art. 216 alin.
1).
Comparat cu art. 132 din Legea nr. 31/1990, dispoziţiile NCC sunt clare,
neechivoce, în sensul că administratorii pot ataca hotărârile adunării
generale ale asociaţilor/acţionarilor şi, important, deciziile consiliului de
administraţie, cu excepţia hotărârilor sau deciziilor care privesc revocarea
administratorilor din funcţie.
2.2.3.5. Identificarea persoanei juridice
După modelul sistemelor de drept moderne, NCC consideră că
persoana juridică dispune de atribute obligatorii de identificare, şi anume:
naţionalitatea, denumirea şi sediul (art. 225 - art. 229).
În funcţie de specificul obiectului de activitate, persoana juridică poate
avea şi alte atribute de identificare, cum sunt: numărul de înregistrare în
registrul comerţului sau în alt registru public, codul unic de înregistrare şi
alte elemente de identificare, în condiţiile legii (art. 230).
Persoana juridică are obligaţia de a face cunoscute atributele sale de
identificare pe toate documentele, indiferent de formă, sub sancţiunea plăţii
de daune-interese persoanelor prejudiciate.
Pentru persoanele profesioniste comerciante aceste dispoziţii se
alătură celor prevăzute de Legea nr. 26/1990, pentru identificarea
atributelor naţionalităţii, denumirii, sediului şi emblemei, precum şi celor
conţinute de unele legi speciale care impun anumite restricţii cu privire la
adoptarea denumirii (spre exemplu: Legea nr. 297/2004; Legea nr. 32/2000,
OG nr. 99/2006).
2.2.3.6. Reorganizarea persoanei juridice
Sub acest cuprins prezintă relevanţă dispoziţiile NCC cu privire la
33
încetarea sau, după caz, supravieţuirea unor contracte, în caz de
reorganizare, precum şi cele referitoare la transformarea persoanei juridice.
a) încetarea unor contracte încheiate în considerarea calităţii
persoanei juridice supusă reorganizării.
Astfel, potrivit art. 240 alin. (1), în cazul contractelor încheiate în
considerarea calităţii persoanei juridice supuse reorganizării, acestea nu îşi
încetează efectele, cu excepţia cazului în care părţile au stipulat expres
contrariul sau menţinerea ori repartizarea contractului este condiţionată de
acordul părţii interesate.
Dacă menţinerea sau repartizarea contractului este condiţionată de
acordul părţii interesate, aceasta va fi notificată sau, după caz, înştiinţată
prin scrisoare recomandată, cu confirmare de primire, pentru a-şi da ori nu
consimţământul în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicarea notificării
sau înştiinţării. Lipsa de răspuns în acest termen echivalează cu refuzul de
menţinere sau preluare a contractului de către persoana juridică succesoare
(alin. 2).
b) Transformarea persoanei juridice intervine în cazurile prevăzute de
lege, atunci când o persoană juridică îşi încetează existenţa, concomitent cu
înfiinţarea, în locul ei, a unei alte persoane juridice.
În cazul transformării, drepturile şi obligaţiile persoanei juridice care şi-
a încetat existenţa se transferă în patrimoniul persoanei juridice nou-
înfiinţate, cu excepţia cazului în care actul prin care s-a dispus transformarea
prevede altfel. În aceste din urmă cazuri, dispoziţiile art. 239, 240 şi 243
rămân aplicabile (art. 241).
Se constată că NCC nu reglementează schimbarea formei juridice a
persoanei juridice, iar transformarea acesteia din urmă nu este similară cu
cea dintâi operaţiune, pentru bunul motiv că, transformarea are ca efect
încetarea persoanei juridice concomitent cu înfiinţarea, în locul ei, a unei
alte persoane juridice, iar schimbarea formei juridice nu conduce la un
asemenea efect ci, dimpotrivă, persoana juridică îşi continuă existenţa,
adevărat, sub noua formă juridică.
c) Data transmiterii drepturilor şi obligaţiilor este reglementată diferit
de NCC,după cum reorganizarea priveşte persoane juridice supuse
înregistrării/înmatriculării sau persoane juridice nesubordonate acestei
cerinţe.
Astfel, în cazul reorganizării persoanelor juridice supuse înregistrării,
transmiterea drepturilor şi obligaţiilor se realizează atât între părţi, cât şi
faţă de terţi, numai prin înregistrarea operaţiunii şi de la data acesteia (art.
242 alin. 1).
În ceea ce priveşte celelalte persoane juridice nesupuse înregistrării,
transmiterea drepturilor şi obligaţiilor, în cazurile prevăzute la alin. (1), se
realizează atât între părţi, cât şi faţă de terţi, numai pe data aprobării de
către organul competent a inventarului, a bilanţului contabil întocmit în
vederea predării-primirii, a evidenţei şi a repartizării tuturor contractelor în
curs de executare, precum şi a oricăror alte asemenea acte prevăzute de
lege ( art. 242 alin. 2).
2.2.3.7. Încetarea persoanei juridice
35
NCC reglementează, în chip original, necunoscut reglementărilor
anterioare, regimul juridic al bunurilor persoanei juridice după lichidarea
acesteia.
Astfel, oricare ar fi cauzele dizolvării, bunurile persoanei juridice
rămase după lichidare vor primi destinaţia stabilită în actul de constituire
sau statut ori destinaţia stabilită în hotărârea organului competent luată
înainte de dizolvare (249 alin. 1).
În lipsa unei asemenea prevederi în actul de constituire sau statut ori
în lipsa unei hotărâri luate în condiţiile alin. (1), precum şi în cazul în care
prevederea sau hotărârea este contrară legii sau ordinii publice, la
propunerea lichidatorului, bunurile râmase după lichidare se atribuie de
instanţa competentă, prin hotărâre supusă numai apelului, unei persoane
juridice cu scop identic sau asemănător, dacă prin lege nu se prevede altfel.
Atunci când există mai multe astfel de persoane juridice, lichidatorul
propune cel puţin 3 persoane juridice, caz în care bunurile se atribuie prin
tragere la sorţi ( 249 alin. 2).
În cazul în care persoana juridică a fost dizolvată pentru motivele
prevăzute la art. 245 lit. d) (prin hotărârea organelor competente ale
acesteia), precum şi în cazul în care nici o persoană juridică nu este de acord
cu preluarea bunurilor rămase după lichidare în condiţiile alin. (2), acestea
vor trece în proprietatea comunei, oraşului sau municipiului în a cărui rază
teritorială se află bunurile (art. 249 alin. 3).
3. Domeniul de aplicare al NCC cu privire la raporturile juridice
rezultând din exploatarea unei întreprinderi de către profesionistul
comerciant
NCC constituie dreptul comun aplicabil inclusiv raporturilor juridice
patrimoniale şi nepatrimoniale dintre profesioniştii comercianţi, precum şi a
celor dintre aceştia şi alte subiecte de drept civil.
Aşa cum am arătat sunt calificaţi profesionişti comercianţi cei care
exploatează o întreprindere, astfel cum este definită aceasta de art. 3 alin.3
din NCC, prin intermediul activităţilor de producţie, comerţ sau prestări de
servicii.
3.1. Domeniul de aplicare al NCC asupra raporturilor juridice dintre
profesioniştii comercianţi, precum şi dintre aceştia şi celelalte subiecte de
drept civil
Se constată că pot face obiect de reglementare al unor astfel de
raporturi juridice, dispoziţiile NCC privind:
- operaţiunile fiduciare (art. 773-791);
- administrarea bunurilor altuia (art. 792-857);
- obligaţiile contractuale, sub aspectele referitoare la condiţiile
de încheiere, nulităţile acestuia, interpretarea şi efectele
contractului, reprezentarea, cesiunea şi încetarea contractului
(art. 1166-1323):
- actul juridic unilateral (art. 1324-1329);
- faptul juridic licit (art. 1330-1348);
- răspunderea delictuală şi răspunderea contractuală (art.
1349-1395);
37
- obligaţiile complexe (art. 1421-1468);
- executarea obligaţiilor (art. 1469-1565);
- transmisiunea şi transformarea obligaţiilor (art. 1566-1614);
- stingerea obligaţiilor (art. 1615-1634);
- restituirea prestaţiilor (art. 1635-1649); -
- contractele speciale, cum sunt:
- contractul de vânzare (art. 1650-1762);
- contractul de schimb (art. 1763-1765);
- contractul de furnizare (a766-1771);
- contractul de report (art. 1772-1776);
- contractul de locaţiune (art. 1777-1823);
- contractul de antrepriză (art. 1851-1880);
- asocierea în participaţie (art. 1949-1954);
- contractul de transport de bunuri, de persoane şi bagaje (art.
19552008);
- contractul de mandat, în toate variantele sale, cu sau fără
reprezentare, acesta din urmă incluzând contractele de comision, de
consignaţie şi cel de expediţie (art. 2009-2071);
- contractul de agenţie (art. 2072-2095);
- contractul de intermediere (art. 1096-2102);
- contractul de depozit (art. 2103-2143);
- contractul de cont curent (art. 2171-2183);
- contractele bancare (art. 2184-2198);
- contractele de asigurare, de coasigurare, reasigurare şi retrocesiune
(art. 2199-2213);
- jocurile şi pariurile autorizate (art. 2266); - tranzacţia (art. 2267-2278);
- garanţiile personale, privilegiile şi garanţiile reale (art.2279-2499).
3. 2. Domenii de aplicare subsidiară şi complementară a NCC
NCC se aplică numai subsidiar şi complementar în domeniul de
reglementare conţinut de legile speciale comerciale, după cum urmează:
- în domeniul legii organice a persoanelor profesioniste comerciante
(Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale; Legea nr. 32/2000 privind
asigurările; Legea nr. 247/2004 privind piaţa de capital; O.G. nr. 99/2006
privind instituţiile de credit; O.G. nr. 51/1997 privind operaţiunile şi
societăţile de leasing; Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi
dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii; O.U.G. nr. 44/2008 privind
desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate,
întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale; Legea nr. 93/2009
privind instituţiile financiare nebancare; Legea nr. 26/1990 privind registrul
comerţului;
- în materiile excluse implicit de reglementarea NCC, şi anume: Legea nr.
85/2014 privind insolvenţa; Legea nr. 58/1934 privind cambia şi biletul la
39
ordin; Legea nr. 59/1934 privind cecul.
NCC nu se aplică în materiile pe care însăşi legea civilă le declară excluse,
cu referire la termenul „comerciant" prevăzut de:
a) Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice, republicată;
b) Ordonanţa Guvernului nr. 130/2000 privind protecţia consumatorilor
la încheierea şi executarea contractelor la distanţă, republicată, cu
modificările ulterioare;
c) Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate
între comercianţi şi consumatori, republicată, cu modificările ulterioare;
d) Legea pomiculturii nr. 348/2003, republicată, cu modificările
ulterioare;
e) Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului, republicată, cu
modificările ulterioare;
f) Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale
comercianţilor în relaţia cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu
legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor, cu modificările
ulterioare;
g) Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înşelătoare şi publicitatea
comparativă;
h) Legea nr. 321/2009 privind comercializarea produselor alimentare, cu
modificările şi completările ulterioare;
i) orice alte acte normative în care termenul "comerciant" are un înţeles
specific dispoziţiilor cuprinse în aceste din urmă acte normative (art. 6 alin.
2 din Legea nr. 71/2011).
în concluzie, sunt persoane profesioniste comerciante, următoarele
categorii:
1. Comerciantii persoane fizice
Persoanele fizice au calitatea de comerciant dacă săvârşesc fapte de
comerţ cu caracter profesional.
Comerciantul persoană fizică este definit prin apartenenţa sa la un
anumit grup profesional şi prin faptele de comerţ pe care le săvârşeşte.
Comerciantul persoană fizică are calitatea de comerciant şi atunci când
realizează această activitate în cadrul unei asociaţii familiale sau al unei
societăţi în participaţiune.
2. Societăţile comerciale
În concepţia legiuitorului, prin societăţi comerciale înţelegem
societăţile constituite conform Legii nr. 31/1990.
3. Regiile autonome
Organizate în ramurile strategice ale economiei naţionale, acestea
sunt persoane juridice care funcţionează pe bază de gestiune economică şi
autonomie financiară, în temeiul Legii nr. 15/1990 şi desfăşoară o activitate
comparabilă cu cea a societăţilor comerciale.
4. Organizaţiile cooperatiste
Potrivit legii, organizaţiile cooperatiste desfăşoară o activitate de
producere şi desfacere de mărfuri, prestări de servicii etc. Acestea, în
virtutea calităţii de comerciant, sunt supuse obligaţiilor care revin
comercianţilor.
5. întreprinderile mici şi mijlocii constituite de persoanele fizice,
potrivit O.U.G. nr. 44/2008.
În schimb, nu sunt persoane profesioniste comerciante, următoarele
categorii:
1. Asociaţiile şi fundaţiile
Potrivit legii, scopul înfiinţării asociaţiilor şi fundaţiilor este
desfăşurarea unei activităţi dezinteresate, fără obţinerea unui profit.
Asociaţiile şi fundaţiile nu pot avea calitatea de comerciant. Potrivit
Ordonanţei nr. 26/2000, asociaţiile şi fundaţiile pot săvârşi anumite fapte de
comerţ, de exemplu pot înfiinţa societăţi comerciale, pot organiza un
restaurant pentru membrii săi etc.
2. Statul şi unităţile sale administrativ teritoriale
Statul, judeţul, municipiul, oraşul şi comuna sunt subiecţi ai dreptului
public şi nu pot avea calitatea de comerciant. Săvârşirea de fapte de comerţ
de către stat şi unităţile administrativ-teritoriale priveşte numai serviciile
publice cu gestiune privată
CAPITOLUL V
ÎNTREPRINDEREA ŞI FONDUL DE COMERŢ
1. Întreprinderea
În sens uzual, o întreprindere reprezintă o unitate economică de
producţie.
În literatura juridică se face sublinierea că noţiunea de întreprindere
nu mai poate fi privită doar ca un simplu mecanism productiv, ea definindu-
se înainte de toate ca un simplu grup uman coordonat de către un
organizator (persoană fizică sau societate comercială cu ajutorul factorilor
de producţie), în scopul realizării unei activităţi statutare, în condiţii de
stabilitate profesională pentru salariaţi, de ritmicitate şi de nivel calitativ al
produselor oferite clientelei.
Întreprinderile constituie, aşadar, un factor de echilibru raţional între
interesele patronului organizator (persoană fizică sau societate comercială,
inclusiv acţionarii), ale salariaţilor şi ale clienţilor, un echilibru între capital,
muncă şi consum.
Mai mult decât atât, întreprinderea devine tot mai mult şi un factor
integrator al întregului ansamblu al aparatului economic al unei ţări şi chiar
de implantare în structurile internaţionale. De aici şi necesitatea
44
readaptăriistructurilor funcţionale, mai ales în cazul marilor întreprinderi
gestionate de societăţi pe acţiuni.
în concepţia noului Cod civil, intreprinderea este definită ca fiind
exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei
activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea
de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop
lucrativ (art.3 alin. 3).
Cei care exploatează o întreprindere sunt consideraţi de Codul civil ca
fiind profesionişti.
Noţiunea de profesionist comerciant include, potrivit art. 8 din Legea
nr. 71/2011, categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic,
precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice
sau profesionale prin săvârşirea de activităţi de producţie, comerţ, sau
prestări de servicii.
2. Fondul de comerţ
2.1. Definiţie
Fondul de comerţ reprezintă o universalitate de bunuri mobile
corporale şi incorporale pe care un comerciant le afectează comerţului său.
Există opinii care includ în fondul de comerţ şi bunurile imobile (a se
vedea articolul 1/1 din Legea nr. 298/2001 care la punctul „c" defineşte
fondul de comerţ ca fiind totalitatea bunurilor mobile şi imobile, corporale
şi necorporale, mărci, firme, embleme, brevete de invenţii, vad comercial)
utilizate de un comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale.
2.2. Caracterele fondului de comerţ
- Fondul de comerţ reprezintă o universalitate, deci un ansamblu de
bunuri privite ca un tot unitar asupra căruia pot fi efectuate operaţiuni
juridice (vânzare-cumpărare, donaţie etc).
- Fondul de comerţ este o universalitate de fapt si nu de drept, deci
din fondul de comerţ nu fac parte creanţele şi debitele (acestea sunt incluse
în noţiunea de patrimoniu).
2.3. Elementele componente ale fondului de comerţ
Aceste elemente pot fi grupate în două categorii: elemente corporale
şi elemente incorporale.
a) Elementele corporale.
Elementele corporale sunt bunurile mobile şi imobile, susceptibile de
a fi percepute cu propriile simţuri, bunuri care servesc comerciantului la
exploatarea fondului (materiale, utilaje, echipamente, birotică, mărfuri,
terenuri, construcţii etc.).
Elementele corporale se pot afla în proprietatea comerciantului sau
numai în administrarea ori uzul său.
Jurisprudenţa include în fondul de comerţ şi dreptul de folosinţă
asupra spaţiului în care se exploatează fondul de comerţ.
b) Elementele incorporale
Elementele incorporale ale fondului de comerţ sunt: firma, emblema,
46
clientela, vadul comercial, drepturile de proprietate industrială, drepturile de
autor, know-how etc.
b1) Firma
Firma este definită ca fiind numele sau, după caz, denumirea folosită
de comerciant în realizarea operaţiunilor ce fac obiectul comerţului său.
Comercianţii persoane fizice sau societăţile comerciale execută acte
de comerţ în nume propriu, prin intermediul firmei.
Caracterele firmei:
1. Este un atribut de identificare al comerciantului.
Firma poate fi:
• individuală, pentru comercianţii persoane fizice;
• socială, pentru societăţile comerciale.
Firma comerciantului poate fi:
• originară (constitutivă);
• derivată (dobândită de la adevăratul titular).
În cazul unei firme derivate, dobânditorul firmei trebuie să înscrie în
firmă menţiunea „succesor". În cazul societăţilor pe acţiuni, societăţilor în
comandită pe acţiuni şi al societăţilor cu răspundere limitată (cu asociat
unic sau cu mai mulţi asociaţi) nu se cere menţiunea de „succesor".
2. Noutatea firmei.
Conform articolului 38 din Legea nr. 26/1990, republicată, „Orice
firmă nouă trebuie să se deosebească de cele existente". Dacă o firmă nouă
este asemănătoare cu alta, trebuie să se adauge o menţiune care să o
deosebească de aceasta, fie prin desemnarea mai precisă a persoanei, fie
prin indicarea felului de comerţ.
3. Disponibilitatea firmei.
Este verificată de către Oficiul Registrului Comerţului înainte de
întocmirea actelor constitutive. Se va refuza înscrierea unei firme care
poate produce confuzie cu alte firme deja înregistrate.
4. Liceitatea firmei.
Potrivit articolului 40 din Legea nr. 26/1990, republicată, nici o firmă
nu va putea cuprinde o denumire întrebuinţată de comercianţii din sectorul
public.
Conţinutul firmei.
- comerciantul persoană fizică - firma se compune din numele
comerciantului scris în întregime sau din numele şi iniţiala prenumelui
acestuia;
- societate în nume colectiv - firma se compune din numele a cel
puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în nume colectiv" scrisă
în întregime;
- societate în comandită simplă - firma conţine numele a cel puţin
unuia dintre asociaţii comanditaţi, cu menţiunea „societate în comandită"
48
scrisă în întregime;
- societate pe acţiuni şi societate în comandită pe acţiuni - firma
conţine o denumire proprie însoţită de menţiunea „societate pe acţiuni" sau
„S.A.";
- societate cu răspundere limitată - firma conţine o denumire proprie
la care se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociaţi, însoţită de
menţiunea „societate cu răspundere limitată" sau „S.R.L."
Transmiterea firmei.
Firma se poate transmite numai odată cu fondul de comerţ.
Transmiterea firmei se poate face atât prin acte juridice între vii cât şi prin
devoluţiune succesorală („mortis causa").
Apărarea firmei.
Comerciantul beneficiază de următoarele acţiuni pentru protecţia
firmei:
- acţiunea în contrafacerea sau uzurparea firmei;
- acţiunea în concurenţă neloială;
- acţiunea în daune (despăgubiri) materiale şi morale.
Înregistrarea firmei.
Comerciantul se bucură de protecţie juridică numai dacă firma a fost
înregistrată la Registrul Comerţului. Conform articolului 30 alin. 3 din Legea
nr. 26/1990, republicată, dreptul de folosinţă exclusivă este protejat din
momentul înregistrării firmei.
b2) Emblema
Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant
de altul de acelaşi gen sau o întreprindere de alta de acelaşi gen.
Caracterele emblemei.
1. emblema, spre deosebire de firmă, nu este obligatorie;
2. emblema deosebeşte un comerţ de alt comerţ, un stabiliment
de alt stabiliment, o întreprindere de altă întreprindere;
3. noutatea emblemei (articolul 43 din Legea nr. 26/1990,
republicată);
4. disponibilitatea emblemei se verifică de către Oficiul
Registrului Comerţului înainte de întocmirea actelor constitutive;
5. emblemele se scriu în primul rând în limba română; pentru a
nu se confunda cu firma, emblema va fi scrisă cu litere mai mari. în aşa fel
încât firma să aibă litere de mărimea a cel puţin jumătate din cea a literelor
cu care este scrisă emblema.
Transmiterea emblemei.
Spre deosebire de firmă, emblema se poate transmite şi separat de
fondul de comerţ.
Înregistrarea emblemei.
Dreptul de folosinţă exclusivă asupra emblemei se dobândeşte prin
înscrierea ei în Registrul Comerţului.
50
Utilizarea emblemei.
Emblemele vor putea fi folosite pe panouri de reclamă, oriunde ar fi
aşezate (pe facturi, scrisori, note de comandă, tarife, prospecte, afişe,
publicaţii), şi în orice alt mod numai dacă vor fi însoţite în mod vizibil de
firma comerciantului.
Apărarea emblemei.
Emblema poate fi protejată prin următoarele acţiuni:
- acţiunea în „revendicare", în cazul uzurpării emblemei de către
alt comerciant;
- acţiunea în concurenţă neloială;
- acţiunea în daune materiale şi morale pentru prejudiciul cauzat;
- acţiunea penală în cazul când fapta săvârşită de alt comerciant
legată de emblema unui comerciant întruneşte elementele
constitutive ale unei infracţiuni.
b3) Clientela
Clientela reprezintă totalitatea persoanelor fizice şi juridice care se
află în raporturi juridice cu un comerciant.
Din punct de vedere contabil se exprimă sub forma unei cifre.
Factorii care influenţează clientela se grupează în două categorii:
- factori interni, care fac parte din fondul de comerţ:
- obiectivi (de exemplu: calitatea Imobilizărilor productive,
calitatea produselor)
- subiectivi (legaţi de regulă de personalul întreprinderii, de
exemplu: fidelitatea, calitatea prestaţiei efectuate, dinamismul etc.)
- factori externi, care influenţează clientela şi supra valoarea firmei,
ca de exemplu elemente legate de concurenţă, piaţa deţinută, posibilitatea
obţinerii creditelor etc.
Drepturile comerciantului asupra clientelei.
Comerciantul nu are un drept subiectiv asupra clientelei, dar, cu
toate acestea, clientela este evaluată în momentul transmiterii de către
comerciant a fondului de comerţ, deci comerciantul consideră că are o
clientelă proprie.
Există o situaţie specială, în cazul magazinelor colective: clientela
aparţine în egală măsură tuturor celor care-şi exploatează comerţul în
magazinul respectiv. Ceea ce se evaluează în acest caz este vadul comercial
care a absorbit clientela, confundându-se cu aceasta.
b4) Vadul comercial
Vadul comercial reprezintă puterea sau capacitatea firmei de a
atrage clientela.
Factorii care influenţează vadul comercial se grupează în două
categorii:
- factori interni
- obiectivi: - locul amplasării magazinului sau sediului comercial;
52
- calitatea produselor sau a serviciilor.
- subiectivi: - publicitatea comerciantului;
- calitatea personalului angajat.
- factori externi: reputaţia bancherilor, a clienţilor sau a partenerilor
de afaceri ai comerciantului
b5) Drepturile de proprietate industrială şi intelectuală
Fondul de comerţ poate să conţină ca elemente incorporale:
1. mărci de fabrică, de corner, sau de servicii;
2. brevete de invenţie şi de inovaţie;
3. desene şi modele ale produselor;
4. know-how (savoir-faire);
5. programe din domeniul informaticii (dreptul de autor).
Aceste elemente sunt reglementate fiecare în parte de legi speciale,
mai puţin know-how-ul.
b5)1. Mărcile de fabrică sau de comerţ
Mărcile de fabrică sau de comerţ sunt semne, desene şi chiar
denumiri care individualizează produsele unui fabricant sau mărfurile unui
comerciant, deosebindu-le de produsele ce aparţin altui comerciant.
Condiţiile de validitate ale mărcilor de fabrică sau de comerţ sunt de
fond şi de formă.
Condiţii de validitate de fond sunt următoarele:
- Noutatea mărcii, adică prin marcă să se deosebească produsele
unui comerciant de ale altora, deci să se deosebească de mărcile legitim
dobândite de alţii.
Condiţia noutăţii este relativă şi nu absolută, ca în cazul brevetelor de
invenţie.
Nu este necesar să se aleagă un semn care să fie rezultatul fanteziei
originale, fiindcă în acest domeniu, ca şi în cel al emblemelor, s-ar cere
imposibilul; este suficient să existe o deosebire în comparaţie cu mărcile
legal dobândite de alţi producători. Aceasta înseamnă că noutatea va fi
apreciată în raport cu mărcile care beneficiază de anterioritatea folosinţei şi
al depozitului în condiţiile legii.
Din acest principiu rezultă că se pot adopta mărci care au fost
folosite, dar care au intrat în domeniul public „prin abandon", mărci folosite
de alţii, însă pentru industrii sau produse de comerţ deosebite. Pot, de
asemenea, să fie folosite opere de artă intrate în domeniul public, la care
comerciantul nu are nici o contribuţie creatoare.
Noutatea mărcii se apreciază în raport cu toate elementele
componente, fără a discuta elementele sale constitutive considerate în mod
izolat, pentru care o marcă de fabrică sau de comerţ poate fi confundată cu
alta, în privinţa aspectelor sale de detaliu.
- Specializarea mărcii constă în calitatea mărcii de a individualiza şi
de a distinge mărfurile unui comerciant.
54
Nu este suficient ca o marcă să fie nouă, originală, faţă de toate
celelalte înscrise şi folosite în aceeaşi ramură de comerţ sau industrie, ci
trebuie ca marca să distingă provenienţa mărfurilor sau produselor unui
anumit comerciant.
Condiţii de validitate de formă:
- Depozitul mărcii nu creează dreptul de proprietate asupra ei; el nu
poate decât să „înregistreze", cu efecte faţă de terţi, intenţia unei persoane
de a folosi o marcă. Această formalitate creează prezumţia că o marcă
aparţine deponentului, prezumţie care poate fi răsturnată prin proba
contrarie.
Aşadar, depozitul (păstrarea) mărcii nu este constitutiv de
proprietate, ci este declarativ, proprietatea dobândindu-se prin faptul
ocupaţiunii efective sau al folosinţei.
În caz de conflict asupra folosirii unei mărci, hotărâtoare va fi nu
anterioritatea sau prioritatea depozitului, ci anterioritatea sau prioritatea
folosinţei.
- Compoziţia mărcii. Principiul libertăţii alegerii. Persoana care
doreşte să-şi protejeze produsele prin intermediul unei mărci are deplină
libertate în alegerea semnelor, cu unica limitare că, nu pot face obiectul
unei mărci private denumirile generice sau necesare ale produselor, adică
acele cuvinte cu care, în general, sunt denumite produsele.
Pot fi adoptate ca mărci:
- Numele, cu condiţia ca întrebuinţarea lui ca marcă să se facă sub
formă deosebită. Numele singur nu poate prezenta caracter de noutate şi
de specialitate, condiţii necesare îndeplinirii de către marcă a funcţiilor sale.
Numele poate însă să capete alte caractere dacă literele sunt aranjate într-
o altă formă decât cea obişnuită.
- Denumirile pot forma obiectul unei mărci, cu condiţia să fie
originale. Şl în acest caz există limitări, în sensul că nu pot fi adoptate
denumirile necesare ale produsului respectiv sau denumirile cu caracter
geografic.
- Culoarea poate fi un semn distinctiv pentru unele mărci. Transmiterea mărcii.
Dreptul asupra unei mărci este de natură patrimonială şi, în acelaşi
timp este un element al fondului de comerţ; ca atare, poate face obiectul
transmisiunii prin acte juridice ca: vânzare-cumpărare, donaţie, testament
etc. Transmiterea poate fi cu efect parţial sau total.
Comerciantul se bucură de protecţie juridică dacă marca a fost
înregistrată la OSIM; protecţia juridică produce efecte timp de 10 ani.
b5)2. Brevetul de invenţie.
Brevetele de invenţie reprezintă, alături de firmă emblema şi marca
de fabrică sau de comerţ, un drept, un bun incorporabil al fondului de
comerţ.
56
Condiţiile de validitate ale brevetului de invenţie sunt următoarele:
- Condiţii de validitate de fond:
- Noutatea trebuie să fie absolută, adică invenţia să fie originală.
Brevetele se împart în două categorii: principale şi de perfecţionare.
- Condiţii de validitate de formă:
Brevetul trebuie să fie înregistrat la OSIM. Protecţia asupra invenţiei
operează timp de 20 de ani.
Brevetul de invenţie conferă posesorului sau succesorilor legali ai
acestuia următoarele drepturi:
- de a exploata în folosul său obiectul brevetului;
- de a urmări în instanţă pe acela care a uzurpat dreptul derivând din
brevet.
Drepturile rezultate din brevet pot fi transmise prin acte juridice de
vânzare-cumpărare, donaţie, licenţă, testament.
2.4. Operaţiuni asupra fondului de comerţ
În legislaţia română există în prezent două dispoziţii care se referă în
mod expres la operaţiile juridice care se pot face asupra fondului de comerţ:
- în articolul 2 din Legea nr. 26/1990, republicată, în care sunt
prevăzute actele juridice între vii asupra fondului de comerţ; acestea sunt,
în principal: vânzarea, donaţia, locaţiunea, gajul.
- deşi legea nu o prevede expres, există şi o altă operaţiune
juridică, respectiv aportul în societate al fondului de comerţ.
În articolul 41 din Legea nr. 26/1990, republicată, se precizează că în
cazul transmiterii fondului de comerţ prin testament sau moştenire legală,
dobânditorul trebuie să îndeplinească anumite condiţii:
- o condiţie de formă: condiţia de publicitate;
- două condiţii de fond: una relativă la numele comerciantului şi
consimţământul expres al proprietarului.
CAPITOLUL VII
COMERCIANTUL PERSOANĂ
FIZICĂ 1. Definirea comerciantului persoană fizică
Comerciantul persoană fizică poate fi definit ca acea persoană care,
având capacitatea juridică prevăzută de lege, săvârşeşte în mod obişnuit, cu
titlu de profesie, fapte de comerţ în nume propriu şi pe riscul său, obţinând
în prealabil autorizaţia prevăzută de lege şi care răspunde în mod nelimitat
pentru obligaţiile asumate.
2. Condiţiile privind dobândirea calităţii de profesionist comerciant de
către persoana fizică
Persoana fizică dobândeşte calitatea de comerciant dacă îndeplineşte în
mod cumulativ mai multe condiţii referitoare la persoană şi la activitatea ce
o va desfăşura, ca profesionist comerciant .
58
a) Condiţii referitoare la persoană.
al) Capacitatea de folosinţă.
În principiu, orice persoană beneficiază de această prerogativă, având
de regulă vocaţia necesară pentru a fi comerciant, vocaţie care izvorăşte din
principiul libertăţii comerţului.
Există anumite incompatibilităţi, decăderi şi interdicţii, de regulă
legale şi în mod excepţional convenţionale, motive care împiedică o
persoană fizică să obţină calitatea de comerciant.
Incompatibilităţile
Prin definiţie, activitatea comercială are un caracter profitabil având
un caracter speculativ. Din acest motiv ea nu poate fi exercitată de
persoane care au anumite funcţii sau exercită anumite profesiuni care
privesc interesele generale ale societăţii, întrucât există o incompatibilitate
de interese. Legea interzice persoanelor care au asemenea funcţii sau
profesii să practice comerţul, cu caracter profesional.
Constituţia României prevede în acest sens că funcţia de judecător
(inclusiv de la Curtea Constituţională) şi cea de procuror (magistrat) sunt
incompatibile cu orice altă funcţie publică sau privată, cu excepţia funcţiilor
de cadre didactice din învăţământul superior. Astfel, judecătorii sau
procurorii nu pot exercita funcţia de comerciant.
Din aceleaşi considerente, datorită funcţiei pe care o deţin, nu pot
exercita profesiunea de comercianţi: diplomaţii, funcţionarii publici, clericii,
ofiţerii.
În mod tradiţional, se consideră că există incompatibilitate şi în
privinţa celor care exercită profesii liberale care nu are un caracter
speculativ, chiar dacă se obţine un câştig: avocaţii, notarii, medicii,
arhitecţii, etc.
Singura sancţiune aplicabilă celui care a încălcat legea, prin care era
instituită incompatibilitatea, nu este decât profesională şi disciplinară,
persoana în cauză urmând a fi destituită din funcţia pe care o deţine ori,
după caz, să fie exclusă din organizaţia profesională din care face parte.
Decăderile.
Nu pot fi comercianţi cei condamnaţi definitiv pentru una din faptele
prevăzute de Legea nr. 12/1990 modificată. Evident este nevoie de o
hotărâre judecătorească prin care să se fi interzis condamnatului
exercitarea profesiei de comerciant.
Interdicţiile
Acestea pot fi legale sau convenţionale.
Interdicţiile legale se referă la anumite activităţi care nu pot face
obiectul comerţului particular (privat) şi care sunt monopol de stat (de
exemplu: prelucrarea tutunului, minereurilor feroase) sau activităţi care
sunt considerate infracţiuni (comercializarea narcoticelor).
Interdicţiile convenţionale sunt stabilite sub forma clauzelor inserate
în contracte şi rezultă din convenţiile încheiate de comerciant şi o altă
persoană care doreşte să practice un comerţ identic cu cel al comerciantului
60
partener contractual.
al) Capacitatea de exerciţiu.
Persoanele fizice pot fi comercianţi dacă au capacitate de exerciţiu
deplină, deci dacă au împlinit vârsta de 18 ani. Femeia măritată până la
împlinirea vârstei de 18 ani, deşi are capacitate de exerciţiu deplină pentru
actele de drept civil, totuşi nu poate fi comerciant.
Minorii şi persoanele puse sub interdicţie nu pot fi comercianţi.
b) Condiţii referitoare la activitate.
bl) Obţinerea autorizaţiilor prevăzute de lege.
Pentru comerciantul persoană fizică, autorizaţia de exercitare a
comerţului se eliberează de organele locale ale administraţiei publice în a
căror rază teritorială se află sediul comerciantului. Autorizaţia este un act
administrativ şi se emite potrivit legii.
Actul trebuie să îndeplinească condiţiile de validitate prevăzute de
lege pentru orice act administrativ, condiţii de fond, de formă şi de
procedură.
b2) Respectarea obligaţiilor prevăzute de lege care definesc statutul
juridic de persoană fizică profesionistă.
Prin statutul juridic se înţelege totalitatea obligaţiilor pe care le are
comerciantul persoană fizică.
Principalele obligaţii sunt:
- întocmirea şi ţinerea registrelor proprii;
- înregistrarea în Registrul Comerţului;
- obligaţii legate de ţinerea contabilităţii.
A. Întocmirea şi ţinerea registrelor proprii
Registrele comerciantului sunt registre private în care sunt
menţionate toate operaţiile privitoare la patrimoniul comerciantului.
Reglementările legale privind registrele comerciantului se găsesc în
dispoziţiile din Legea nr. 82/1991 a contabilităţii.
Registrele obligatorii pentru comerciant sunt:
- registrul jurnal - cuprinde operaţiile economico-juridice efectuate
de comerciant zilnic, în ordine cronologică, operaţii referitoare la
patrimoniul său. La sfârşitul lunii, în registrul jurnal se vor înscrie şi sumele
de bani cheltuite pentru „nevoile casei".
- registrul inventar - conţine inventarul patrimoniului
comerciantului. Potrivit legii, comerciantul este obligat ca la începutul
exercitării comerţului şi în fiecare an să facă un inventar al averii sale, adică
al tuturor bunurilor mobile, imobile, al activului, pasivului, încheind bilanţul
contabil. Inventarul întocmit şi bilanţul se vor trece (copia) într-un registru
special numit registru-inventar.
- registrul cartea mare - se ţine de comercianţii care au un volum
mare de activitate şi unde contabilitatea se face în „partidă dublă", adică
fiecare operaţie comercială are o dublă înregistrare.
62
Potrivit articolului 25 din Legea nr. 82/1991, registrele de
contabilitate, actele şi documentele care au stat la baza înregistrărilor se
păstrează timp de 10 ani, cu începere de la data încheierii exerciţiului
financiar în cursul căruia au fost întocmite.
B. Înregistrarea în Registrul Comerţului
Potrivit Ordonanţei Guvernului nr. 359/2004, comerciantul persoană
fizică trebuie să solicite înregistrarea la Registrul Comerţului în cadrul
Biroului Unic pentru a obţine avizele, autorizaţiile şi/sau acordurile
necesare.
Registrul comerţului este un document public, orice persoană având
acces la informaţiile înscrise în cuprinsul lui. Este ţinut de către Oficiul
Registrului Comerţului organizat în fiecare judeţ şi în Municipiul Bucureşti.
Registrul central al Comerţului se ţine de către Oficiul Naţional al Registrului
Comerţului organizat pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României.
Comerciantul solicită înregistrarea la Biroul Unic completând o cerere
tip, la care se adaugă actele necesare înregistrării. în termen de 20 de zile
de la înregistrare se eliberează certificatul de înregistrare a comerciantului,
însoţit de codul unic de înregistrare; în anexă sunt cuprinse avizele şi
autorizaţiile necesare funcţionării.
Înregistrările în Registrul Comerţului se fac pe baza unei autentificări
a judecătorului delegat. Controlul legalităţii operaţiunilor efectuate se face
de către directorul oficiului comerţului sau de persoana desemnată de
acesta din cadrul aceluiaşi oficiu.
Pe parcursul exercitării comerţului, comerciantul are obligaţia să
evidenţieze în Registrul Comerţului toate modificările referitoare la donaţie,
vânzare, locaţiune, gaj, modificări la aspecte privind înregistrarea, date cu
privire la împuterniciţi, embleme etc.
C. Obligaţii legate de ţinere a contabilităţii (Legea nr. 82/1991)
Obligaţia de întocmire a bilanţului contabil anual şi, după caz, în
momentul reorganizării sau dizolvării.
Bilanţul contabil conţine imaginea fidelă a patrimoniului
comerciantului. Este verificat şi certificat de către cenzori, contabili
autorizaţi sau experţi contabili, în condiţiile legii. După aprobare, bilanţul
contabil se publică şi un exemplar se depune la Administraţia financiară.
În situaţia în care comerciantul nu respectă obligaţiile ce-i revin în
legătură cu organizarea şi conducerea contabilităţii, acesta răspunde
conform legii. Astfel, potrivit dispoziţiilor din Legea nr. 82/1991, este
considerată contravenţie şi se sancţionează cu amendă încălcarea normelor
emise de Ministerul Finanţelor referitoare la:
- utilizarea şi ţinerea registrelor de contabilitate;
- arhivarea şi păstrarea documentelor justificative şi a
documentelor contabile;
- efectuarea inventarierii patrimoniului;
- întocmirea, verificarea, certificarea şi depunerea bilanţului
contabil.
64
CAPITOLUL VIII
SOCIETĂŢILE COMERCIALE
1. Societăţile comerciale - concept şi ipostaze
Doctrina juridică admite că societatea comerciale este persoana
juridică creată prin contract încheiat între două sau mai multe persoane
fizice sau/şi juridice, care se obligă să aducă aporturi sociale în bani
sau/şi în natură pe care să le pună în comun pentru a desfăşura
împreună activităţi comercial aducătoare de profit, în vederea împărţirii
între persoanele asociate a beneficiilor astfel rezultate.
Din această definiţie rezultă că societatea comercială se
prezintă în două ipostaze distincte, şi anume de contract şi de persoană
juridică.
a) Societatea comercială în ipostază de contract.
În această ipostază se pot defini regulile de organizare şi
funcţionare a societăţii comerciale, precum şi raporturile obligaţionale
intra-societare care se leagă între asociaţi, respectiv între aceştia şi
societatea comercială.
Contractul examinat poartă denumirea de act constitutiv, iar
acesta, la rândul său, poate fi format fie numai din contract de societate,
cum este exemplul societăţilor în nume colectiv şi a celor în comandită
simplă, fie din contract de societate şi statut, în cazul societăţilor pe
acţiuni şi al societăţii cu răspundere limitată. Prin excepţie, caracterul
contractual al societăţii comerciale este redus la o sigură categorie de
raporturi societare născute numai între un singur societar şi societatea
comercială, în ipoteza societăţii cu răspundere limitată unipersonală
caracterizată prin prezenţa unicului societar, când actul constitutiv este
reprezentat numai de statutul societăţii comerciale.
b) Societatea comercială în ipostaza de persoană juridică.
Această ipostază reflectă calitatea de subiect de drept a
societăţii comerciale, calitate necesară pentru recunoaşterea capacităţii
juridice a societăţii comerciale de a se implica în relaţii comerciale cu alţi
subiecţi de drept şi de a sta în justiţie în nume propriu.
De la această ipostază fac excepţie societatea în participaţie şi
societatea de fapt, deoarece nu beneficiază de personalitate juridică.
Societatea comercială dobândeşte personalitate juridică odată
cu înmatricularea sa la registrul comerţului.
2. Clasificarea societăţilor comerciale
Societăţile comerciale sunt susceptibile de multiple clasificări,
pe baza unor criterii diverse.
Legea nr. 31/1990 enumeră limitativ formele juridice sub care se
pot constitui societăţile comerciale în România, astfel: a) societatea în
nume colectiv; b) societatea în comandită simplă; c) societatea pe
acţiuni; d) societatea în comandită pe acţiuni; e) societatea cu
răspundere limitată (art. 2). Fiecare dintre aceste societăţi comerciale
pot fi clasificate după anumite criterii.
Dintre acestea, vom menţiona următoarele:
1.După provenienţa capitalului distingem:
- societăţi cu capital integral autohton;
- societăţi cu capital mixt, la care participă alături de capital autohton
şi capital străin;
66
- societăţi cu capital integral străin.
2.După acelaşi criteriu al provenienţei capitalurilor, dar privite
sub un alt punct de vedere, societăţile comerciale pot fi:
- societăţi cu capital integral de stat;
- societăţi cu capital mixt (parţial de stat şi parţial privat);
- societăţi cu capital integral privat.
3. Un alt criteriu are în vedere naţionalitatea societăţilor
comerciale. Din acest punct de vedere, vom distinge:
- societăţi de naţionalitate română;
- societăţi de naţionalitate străină.
4. După criteriul domeniului în care îşi desfăşoară activitatea:
- societăţi din domeniul industriei;
- societăţi din domeniul agriculturii;
- societăţi din domeniul circulaţiei mărfurilor;
- societăţi prestatoare de servicii;
- societăţi din domeniul construcţiilor;
- societăţi din domeniul transporturilor.
5. În funcţie de structura capitalului social:
- societăţi a căror capital social este fracţionat în părţi sociale /părţi
de interese;
- societăţi a căror capital social este fracţionat în acţiuni.
6. După abilitatea societăţilor comerciale de a emite titluri de
valoare, vom distinge:
- societăţi emitente de titluri de valoare;
- societăţi neemitente de titluri de valoare.
7. După criteriul importanţei pe care o prezintă elementul intuitu
personae la constituirea societăţilor, se disting:
- societăţi de persoane;
- societăţi de capitaluri.
Societăţile de persoane sunt societăţile comerciale la constituirea
cărora elementul intuitu personae are un rol decisiv. Asemenea societăţi
se constituie în principal, pe ideea încrederii între asociaţi şi a
consideraţiei reciproce pe care asociaţii o au unii faţă de ceilalţi.
Sunt societăţi de persoane:
- societatea în nume colectiv - prototipul acestei forme juridice a
societăţii comerciale;
- societatea în comandită simplă.
Societăţile de persoane se caracterizează prin următoarele note de
specificitate:
a) Sunt construite pe elementul intuitu personae care e pilonul
principal al acestor construcţii juridice;
b) Se bazează pe ideea răspunderii nelimitate a asociaţilor pentru
datoriile sociale. Această responsabilitate este, însă, complementară şi
subsidiară. Complementară pentru că reprezintă doar o soluţie de
rezervă pentru creditorii societăţii în eventualitatea că nu şi-ar putea
68
recupera creanţele lor de la societate şi primeşte incidenţă numai pentru
sumele care nu au putut fi recuperate de la societate. Este subsidiară
deoarece creditorii societăţii pot proceda la executarea silită a
asociaţilor pentru datoriile societăţii comerciale numai dacă în prealabil
au urmărit patrimoniul societăţii şi au constatat că acesta este insuficient
pentru acoperirea creanţelor lor.
c) O altă notă de specificitate a societăţilor de persoane rezidă în
aceea că aceste societăţi se constituie numai prin contract de societate.
Actul lor constitutiv este format din contractul de societate; legea nu
cere şi încheierea unui statut. Totodată, legea nu îngrădeşte libertatea
contractuală a asociaţilor şi ca urmare, nimic nu se opune ca aceştia să
aibă iniţiativa redactării şi a unui statut. Semnificaţia juridică a statutului
nu reprezintă o condiţie de validitate a actului conctitutiv şi nici nu are
forţa juridică a actului constitutiv, aşa cum se impune statutul pe care
legea îl prevede ca obligatoriu în alte societăţi comerciale.
d) Aceste societăţi nu sunt emitente de titluri de valoare. Nimic nu
se opune, însă, ca ele să emită titluri societare, având semnificaţia unor
titluri de legitimare.
e) Pentru constituirea societăţilor de persoane, legea nu pretinde
nici minim de capital, nici minim de vărsământ şi, în general, nici minim
de persoane. Desigur aceasta nu trebuie privită ca omisiune a legii, ci ca
o soluţie deliberat consacrată de legiuitor penrtru a da specific propriu
societăţilor de persoane. Absenţa unei cerinţe legale referitoare la
minimul de capital nu trebuie interpretată în sensul că: în acest caz,
asemenea societăţi ar putea fi constituite fără capital social, capitalul
social rămâne o cerinţă esenţială, subînţeleasă; dar nici în sensul că
pentru constituirea unor asemenea societăţi ar fi suficient un capital
simbolic. În tăcerea legii, urmează să conchidem că şi aici este
subînţeleasă condiţia existenţei unui capital rezonabil pentru ca
judecătorul delegat la registrul comerţului să poată autoriza înfiinţarea
unei societăţi de persoane. Capital rezonabil înseamnă minimul de
capital necesar pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii,
propus de catre asociaţi.
f) Societăţile de persoane se dizolvă atât pentru cauze generale, cât
şi pentru cele speciale prevăzute de lege.
Societăţile de capitaluri sunt societăţile comerciale la constituirea
cărora predomină ideea de capital.
Aici încrederea reciprocă între asociaţi, considerarea reciprocă a
acestora unii faţă de alţii, nu prezintă nicio relevanţă sau semnificaţie
juridică.
Singurul element care contează este capitalul pe care îl aduce în
societate fiecare asociat. De regulă, asociaţii de la societăţile de
capitaluri, care generic se numesc „acţionari", nici nu se cunosc între ei.
În grupa societăţilor de capitaluri se încadrează:
- societatea pe acţiuni, prototipul societăţii de capitaluri;
- societatea în comandită pe acţiuni.
Notele de specificitate ale acestor societăţi sunt:
a) Constituirea lor ca realităţi juridice se fundamentează pe ideea de
capital; ceea ce contează aici e capitalul subscris şi nu persoana
asociatului;
b) Răspunderea asociaţilor pentru datoriile sociale este limitată la
aportul social adus de fiecare dintre aceştia fie odată cu constituirea
societăţii, fie ulterior, pe parcursul funcţionării acesteia. Consecinţa este
că atunci când patrimoniul social este insuficient, pentru acoperirea
creanţelor creditorilor sociali, diferenţa rămasă neacoperită rămâne în
sarcina creditorilor societăţii.
c) La constituirea societăţilor de capitaluri se cere elaborarea, ca părţi
integrante ale actului constitutiv contractul de societate şi statutul.
Contractul de societate şi statutul sunt absolut obligatorii pentru
validitatea înfiinţării societăţii.
70
d) Societăţile de capital sunt societăţi emitente de titluri de valoare.
Titlurile emise de aceste societăţi sunt acţiunile şi obligaţiunile.
e) Capitalul social al societăţilor de capitaluri este fracţionat în părţi
egale reprezentate prin titluri societare denumite „acţiuni". Aceste titluri
sunt emise de societate prin acţiuni în formă materializată, concretizate
în inscisuri, precum şi în formă dematerializată, prin depunere în cont.
Cu referire la acestea din urmă, societatea emite numai un certificat de
acţionar care nu reprezintă un titlu de valoare, ci un simplu titlu societar,
având semnificaţia unui titlu de legitimare.
f) Societăţile de capitaluri se dizolvă numai în prezenţa cauzelor
generale de dizolvare, neavând nicio semnificaţie cauzele speciale de
dizolvare.
La rândul lor, societăţile pe acţiuni pot etala o clasificare proprie, în funcţie de anumite criterii.
În acest context, societăţile pe acţiuni se pot clasifica după criterii
desemnând modurile de constituire, structura acţionariatului,
provenienţa capitalului social, specificul reglementării domeniului de
activitate şi sistemul de tranzacţionare a acţiunilor emise.
După criteriul modului de constituire, societăţile pe acţiuni se clasifică
în societăţi care se constituie prin subscrierea integrală şi simultană a
capitalului social şi societăţi care se constituie prin subscripţie publică.
După criteriul structurii acţionariatului societăţile pe acţiuni se
clasifică în societăţi cu acţionari de aceiaşi categorie şi societăţi având
două sau mai multe categorii de acţionari.
Criteriul naturii capitalului social clasifică societăţile pe acţiuni astfel:
societăţi cu capital social integral privat, societăţi cu capital social
integral de stat; societăţi cu capital social mixt, de stat şi privat; societăţi
cu capital social obligatoriu în numerar; societăţi cu capital social liberal;
societăţi cu capital social naţional; societăţi cu capital social străin;
societăţi cu capital social mixt, naţional şi străin.
a) Societăţile pe acţiuni cu capital social integral privat sunt cele
constituite şi organizate exclusiv de persoane fizice şi/sau juridice din
sfera subiecţilor de drept privat.
La aceste societăţi, capitalul social este format prin contribuţiile liber
constituite ale acţionarilor participanţi, iar aporturile acestora sunt
guvernate întru-totul de normele dreptului privat, comercial şi civil.
Drepturile şi obligaţiile acţionarilor sunt reglementate de actul
constitutiv, cu excepţia acelor raporturi juridice societare asupra cărora
legea dispune cu titlu imperativ.
Acestor societăţi li se adresează în special Legea nr. 31/1990, atunci
când statuează că "în vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele
fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi
comerciale cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi"(art. 1).
Calificarea unei societăţi pe acţiuni ca fiind societate cu capital social
exclusiv privat are în vedere, în primul rând, că toate aporturile sociale
contributive au regim juridic privat, iar în al doilea rând, că toţi acţionarii
sunt subiecţi de drept privat.
b) Societăţile cu capital social integral de stat sunt cele înfiinţate şi
organizate exclusiv de entităţi publice sau private aparţinând statului.
Caracteristic pentru aceste societăţi, prin opoziţie cu societăţile
având capital privat, se relevă a fi următoarele trăsături: aporturile la
capitalul social provin din domeniul public sau privat al statului;
acţionarii lor sunt întotdeauna entităţi juridice din sfera subiecţilor de
drept public; formarea acestor societăţi se datorează unor premise de
politică economică a statului; regimul juridic al constituirii lor se
compune din acte normative generatoare şi acte normative individuale
de înfiinţare; actul constitutiv este format din actul normativ de
înfiinţare şi statut ; la constituire au un singur acţionar – entitate juridică
a statului care le înfiinţează ; pot lua naştere prin reorganizarea unor
entităţi economice preexistente sau prin înfiinţare ab initio; organizarea
şi funcţionarea acestor societăţi este guvernată de statutul propriu şi
72
Legea nr. 31/1990, la care se alătură, totodată, norme cuprinse în legile
special adresate lor ; conducerea unei astfel de societăţi este exercitată
de entitatea juridică statală creatoare, iar administrarea se efectuează
de un consiliu de administraţie format din membrii desemnaţi de acea
entitate ; atribuţiile adunării generale sunt îndeplinite de entitatea
juridică a statului în calitate de acţionar unic ; bunurile şi valorile care
formează capitalul social trec în patrimoniul societăţii comerciale
înfiinţate ; prin efectuarea acestor bunuri şi valori la constituirea
capitalului social se realizează transferul lor din domeniul de dispoziţie al
entităţii juridice a statului în cel al deciziei aparţinând societăţii
comerciale astfel înfiinţate; actul normativ de înfiinţare conţinând
statutul societăţii se publică mai întâi în Monitorul Oficial al României,
după care se înregistrează în registrul comerţului; actul de înfiinţare nu
necesită autorizarea judecătorului delegat la oficiul registrului
comerţului, ci doar pronunţarea unei încheieri de înmatriculare a
societăţii pe baza cererii formulate în acest sens de persoanele
împuternicite prin actul de înfiinţare să o reprezinte; societatea
constituită în domeniul public al statului beneficiază de exclusivitatea
firmei în raport cu oricare alt comerciant.
c) Societăţile pe acţiuni cu capital social mixt, de stat şi privat, se
caracterizează prin combinarea a două categorii de aporturi sociale
provenind din resurse diferite, unele aparţinând subiecţilor dreptului
privat, iar altele entităţilor juridice ale statului. Astfel de societăţi pot
rezulta din privatizarea parţială a societăţilor cu capital integral de stat ,
din asocierea unor entităţi juridice ale statului cu subiecţi de drept
privat, persoane fizice sau persoane juridice, precum şi din asocierea
societăţilor cu capital de stat cu terţe persoane juridice sau fizice,
române sau străine.
Societăţile pe acţiuni cu capital mixt, de stat şi privat, au cel puţin două
categorii de acţionari, corespunzător domeniilor public şi privat din care
provin, iar organizarea şi funcţionarea acestor societăţi este guvernată
de actul constitutiv, Legea nr. 31/1990 şi, în unele cazuri, de legislaţia
specială.
d) Societăţile pe acţiuni cu capital social obligatoriu în numerar sunt
cele în privinţa cărora legea specială, prin derogare de la dispoziţiile
Legii nr. 31/1990, prevede că astfel de societăţi îşi pot forma capitalul
social numai din aporturi în numerar. Aceasta este o condiţie pentru
autorizarea atât a constituirii, cât şi a funcţionării lor.
Fac parte din această categorie societăţile bancare, societăţile de
asigurare şi reasigurare , societăţile de servicii de investiţii financiare
(SSIF), fondul de compensare a investiţiilor, societăţile de administrare a
investiţiilor (S.A.I.), societăţile de investiţii, casele de compensare şi
contrapartea centrală.
Caracteristicile societăţilor enumerate sunt următoarele: se
constituie şi funcţionează în domenii de activitate aflate în atenţia
specială a legiuitorului, marea majoritate a normelor care le guvernează
au caracter dirimant; astfel de societăţi se află sub autorizarea,
supravegherea şi controlul unor entităţi publice; limita minimă legală a
capitalului social este, de regulă, ridicată; obiectul lor de activitate este
limitat, în mod strict, la efectuarea acelor operaţiuni pentru care au fost
autorizate expres prin decizia entităţii publice competente; constituţia
capitalului social în numerar este obligatoriu să fie menţinută pe
întreaga durată de funcţionare a societăţii.
e) Societăţile cu capital social liberal sunt cele în privinţa cărora legea
permite, alături de aportul în numerar, şi alte contribuţii cu titlul de
aport social, atât la constituire, cât şi în cursul funcţionării societăţii.
f) Societăţile cu capital social naţional sunt societăţi pe acţiuni
constituite în România, având capitalul social format din resurse de
natură privată sau publică autohtone.
Aceste societăţi se află în totalitate sub jurisdicţia statului român,
fiind guvernate în toate aspectele (constitutiv, organizatoric şi
funcţional) de dreptul naţional.
74
Originea autohtonă a capitalului social prezintă interes în
următoarele privinţe: constituie obiect al aportului la acest capital social
numai bunurile din perimetrul naţional admise de legea română ;
localizarea capitalului social în teritoriul naţional, alături de sediul social
principal, determină în mod real naţionalitatea societăţii comerciale; în
raport de caracterul naţional al capitalului social se aplică regulile
referitoare la evaluarea aporturilor în natură şi exprimarea în monedă
naţională a aporturilor în numerar; volumul şi consistenţa capitalului
social naţional deţinut de societăţile existente în economia naţională
determină nivelul de competitivitate al acestora din urmă în planul
concurenţei economice europene şi internaţionale.
g) Societăţile cu capital social străin sunt societăţi pe acţiuni
constituite în România potrivit legii române, al căror capital este format
în integralitate din aporturi sociale atrase din perimetrul altor state,
subscrise de către persoane fizice sau juridice străine.
Capitalul social străin poate pătrunde în societăţile pe acţiuni din
România în două modalităţi: a) prin constituirea, de sine stătător, a unor
asemenea societăţi de către subiecţi aflaţi sub jurisdicţia altor state ; b)
prin constituirea de structuri societare (sucursale şi filiale) în România de
către societăţi pe acţiuni având sediul social administrativ central într-un
stat străin .
h) Societăţile pe acţiuni cu capital social mixt, naţional şi strain
îmbină, sub aspectul provenienţei, două categorii de aporturi sociale
subscrise fie la constituirea societăţii, fie ulterior pe parcursul existenţei
acesteia .
După criteriul specialităţii reglementării domeniului de activitate,
societăţile pe acţiuni se clasifică în: societăţi bancare, societăţi de
asigurare, de reasigurare şi de intermediere în asigurări; societăţi de
intermediere şi de investiţii calificate cu instrumente financiare;
societăţi de leasing.
După sistemul de tranzacţionare a acţiunilor, societăţile pe acţiuni
pot fi clasificate în societăţi închise şi societăţi deschise.
După întinderea responsabilităţii asociaţilor pentru datoriile sociale
ale societăţii comerciale, distingem:
- societăţi cu răspundere nelimitată;
- societăţi cu răspundere limitată.
Societăţile comerciale cu răspundere nelimitată sunt societăţile de
persoane.
Societăţile comerciale cu răspundere limitată sunt societăţile de
capitaluri şi societăţile cu răspundere limitată.
3.1. Dreptul comun al societăţilor
Potrivit art. 1887, NCC constituie dreptul comun în materia
societăţilor.
Legea poate reglementa diferite tipuri de societăţi în considerarea
formei, naturii sau obiectului de activitate.
Reglementarea este cuprinsă în Titlul IX, intitulat „Diferite contracte
speciale", Capitolul VII, afectat contractului de societate.
Două sunt observaţiile ce se impun: prima, că în cuprinsul acestor
reglementări, societatea este examinată în ipostaza de contract, care prin
voinţa legii sau părţilor contractante îşi poate apropia atributul
personalităţii juridice; secunda, că reglementarea oferită, până acum de
Legea nr. 31/1990, cu titlu de drept comun, societăţilor, este înlocuită de
cea a NCC, iar legea enunţată trebuie considerată, în accepţiunea alin. 2 al
art. 1887, lege specială, având ca obiect de reglementare cele cinci forme
juridice ale societăţii constituite în domeniul activităţilor de producţie şi
înstrăinare de bunuri, comerţ şi prestări de servicii.
76
3.1.1. Condiţiile generale privind constituirea şi tipologia
societăţilor
Sub acest cuprins prezintă interes definiţia noţiunii contractului de
societate, condiţiile de validitate ale contractului, regimul aporturilor şi
forma contractului.
a) Noţiunea contractului de societate.
Conform art. 1881 alin. (1) - (3), prin contractul de societate
doua sau mai multe persoane se obliga reciproc sâ coopereze pentru
desfăşurarea unei activităţi şi sâ contribuie la aceasta prin aporturi băneşti,
în bunuri, în cunoştinţe specifice sau prestaţii, cu scopul de a împărţi
beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta.
Fiecare asociat contribuie la suportarea pierderilor proporţional
cu participarea la distribuţia beneficiului, dacă prin contract nu s-a stabilit
altfel.
Societatea se poate constitui cu sau fără personalitate juridică.
b) Cu privire la condiţiile de validitate ale contractului de societate,
NCC include o cerinţă nouă, şi anume că un soţ nu poate deveni asociat prin
aportarea de bunuri comune decât cu consimţământul celuilalt soţ (art.1882
alin.1). În continuare, această dispoziţie face trimitere la prevederile art.
349 ale NCC.
Aceste din urmă dispoziţii se referă la regimul aporturilor soţilor,
astfel: sub sancţiunea nulităţii relative, prevăzută la art. 347, nici unul dintre
soţi nu poate singur, fără consimţământul scris al celuilalt soţ, să dispună de
bunurile comune ca aport la o societate sau pentru dobândirea de părţi
sociale ori, după caz, de acţiuni. În cazul societăţilor comerciale ale căror
acţiuni sunt tranzacţionate pe o piaţă reglementată, soţul care nu şi-a dat
consimţământul scris la întrebuinţarea bunurilor comune nu poate pretinde
decât daune-interese de la celălalt soţ, fără a fi afectate drepturile
dobândite de terţi (alin. 1).
În cazul prevăzut la alin. (1), calitatea de asociat este recunoscuta
soţului care a aportat bunul comun, dar părţile sociale sau acţiunile sunt
bunuri comune. Soţul asociat exercită singur drepturile ce decurg din
această calitate şi poate realiza singur transferul părţilor sociale ori, după
caz, al acţiunilor deţinute.
Calitatea de asociat poate fi recunoscută şi celuilalt soţ, dacă acesta
şi-a exprimat voinţa în acest sens. În acest caz, fiecare dintre soţi are
calitatea de asociat pentru părţile sociale sau acţiunile atribuite în schimbul
a jumătate din valoarea bunului, dacă, prin convenţie, soţii nu au stipulat
alte cote-părţi. Părţile sociale sau acţiunile ce revin fiecăruia dintre soţi sunt
bunuri proprii (art. 349 alin. 3).
c) Relativ la regimul aporturilor vărsate de către asociaţi, art.
1883 din NCC statuează că, în cazul unei societăţi cu personalitate juridică,
aporturile intră în patrimoniul societăţii, iar în cazul unei societăţi fără
personalitate juridică, aporturile devin coproprietatea asociaţilor, afară de
cazul în care au convenit, în mod expres, că vor trece în folosinţa lor comună
(alin.1).
Transferul drepturilor asupra bunurilor aportate este supus
formelor de publicitate prevăzute de lege. Dacă înscrierea dreptului în
registrele de publicitate a fost făcută înainte de data înmatriculării
societăţii, transferul drepturilor este, în toate cazurile, afectat de condiţia
dobândirii personalităţii juridice (alin.3).
d) Forma contractului este instituită de art. 1884, potrivit
căruia un astfel de contract se încheie se încheie în formă scrisă. Dacă prin
lege nu se prevede altfel, forma scrisă este necesară numai pentru dovada
contractului (alin.1).
Comparativ, trebuie observate dispoziţiile speciale ale legii aplicabile
societăţilor comerciale, în cazul cărora forma scrisă a contractului este
prevăzută ca o condiţie a validităţii constituirii lor.
Acelaşi art. 1884 reglementează, în mod similar, această cerinţă de
formă, pentru toate societăţile cu personalitate juridică şi, mai mult,
78
impune anumite clauze obligatorii contractului de societate pentru aceleaşi
societăţi.
Astfel, sub sancţiunea nulităţii absolute, contractul prin care se
înfiinţează o societate cu personalitate juridică trebuie încheiat în formă
scrisă şi trebuie să prevadă asociaţii, aporturile, forma juridică, obiectul,
denumirea şi sediul societăţii (alin.2).
Această din urmă dispoziţie reprezintă o reglementare nouă în
domeniul contractului de societate comercială, deoarece în sistemul
reglementar al Legii nr. 31/1990, nu este cunoscută şi nu a fost acceptată de
doctrină sancţiunea nulităţii absolute a contractului de societate, ca act
constitutiv al societăţii, ci numai nulitatea societăţii comerciale, într-adevăr,
pentru cauze ce privesc lipsa unor condiţii de validitate ale actului
constitutiv.
e) Tipurile de societăţi care se pot constitui, în funcţie de criteriul
formei juridice, potrivit NCC sunt:
a. simple;
b. în participaţie;
c. în nume colectiv;
d. în comandită simplă;
e. cu răspundere limitată;
f. pe acţiuni;
g. în comandită pe acţiuni;
h. cooperative;
i. alt tip de societate anume reglementat de lege (art. 1888).
O primă observaţie este aceea că enumerarea societăţilor nu este
limitativă ci exemplificativa. Prin urmare, va reveni legii speciale misiunea
de a adăuga noi tipuri de societăţi, ceea ce constituie un aspect pozitiv.
O a doua observaţie are în obiect constatarea că asociaţii sunt
obligaţi să opteze pentru una sau alta din formele juridice reglementate de
NCC sau de legea specială, nefiind posibilă combinarea a două sau mai
multe forme societare, sub actul constitutiv al unei societăţi hibrid.
f) Referitor la dobândirea personalităţii juridice de către societate,
art. 1889 din NCC face distincţia între adoptarea voluntară şi atribuirea prin
lege a unei atari personalităţi.
Astfel, prin contractul de societate sau printr-un act separat, asociaţii
pot conveni constituirea unei societăţi cu personalitate juridică, cu
respectarea condiţiilor prevăzute de lege. În acest caz, răspunderea lor
pentru datoriile sociale este subsidiară, nelimitată şi solidară, dacă prin lege
nu se dispune altfel.
Dacă, potrivit voinţei asociaţilor, societatea urmează să aibă
personalitate juridică, indiferent de obiectul de activitate, ea poate fi
constituită numai în forma şi condiţiile prevăzute de legea specială care îi
conferă personalitate juridică.
Societatea dobândeşte personalitate juridică prin şi de la data
înmatriculării în registrul comerţului, dacă prin lege nu se dispune altfel.
Până la data dobândirii personalităţii juridice, raporturile dintre
asociaţi sunt guvernate de regulile aplicabile societăţii simple (alin. 1-4).
3.1.2. Societatea ca persoană juridică profesionistă comerciantă
În acest domeniu, NCC are caracter reformator, relevat atât de noile
reglementări oferite cu privire la definirea noţiunii de persoană juridică,
capacitatea civilă a acesteia, sancţiunea nulităţii entităţii juridice, a actelor
emise de organele sale, contrarietatea (conflictul) de interese în care se află
membrul organelor de administrare în raport cu interesele persoanei
juridice, atributele de identificare ale acesteia, reorganizarea şi
transformarea, dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice, cât şi de
conţinutul explicit, modern al întregului titlu destinat persoanei juridice.
80
Toate aceste dispoziţii ale NCC trebuie examinate ca reguli de drept
comun, însă, cu observarea legilor speciale care au ca obiect constituirea,
organizarea şi funcţionarea variatelor tipuri de persoane juridice
profesioniste comerciante, în mod particular.
De asemenea, se constată că unele dispoziţii ale NCC referitoare la
persoana juridică sunt incidente cu titlu inderogabil, indiferent de legea
statutului organic al unei/unor categorii de persoane juridice.
În cele ce urmează vor fi examinate, în ordinea cronologică oferită de
NCC, acele dispoziţii care prezintă caracter nou sau inderogabil în domeniul
exclusiv al persoanelor juridice profesioniste comerciante.
3.1.2.1. Reglementarea generală a societăţii ca persoană juridică
Sub acest cuprins sunt relevante elementele constitutive ale
persoanei juridice, calificarea calităţii de persoană juridică, categoriile şi
regimul aplicabil persoanelor juridice, efectele dobândirii personalităţii
juridice.
a) Elementele constitutive ale persoanei juridice sunt o organizare de
sine stătătoare şi un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumit scop
licit şi moral, în acord cu interesul general (art. 187).
b) Calitatea de persoană juridică o deţin entităţile prevăzute de lege,
precum şi orice alte organizaţii legal înfiinţate care, deşi nu sunt declarate
de lege persoane juridice, îndeplinesc toate condiţiile prevăzute la art. 187
(art. 188).
Prin urmare, în temeiul acestui text, vor fi considerate persoane
juridice, asociaţiile profesioniştilor comercianţi, concentrările de societăţi
comerciale şi grupările structurale ale acestora, în măsura în care nu sunt
reglementate expres de lege, dacă desfăşoară activităţi integrate sau
subordonate celor de producţie, comerţ sau prestări de servicii, chiar dacă
nu sunt declarate ex lege persoane juridice.
c) Categoriile de persoane juridice sunt clasificate de NCC în persoane
juridice de drept privat şi persoane juridice de drept public (art. 189).
Primele sunt cele ce se constituie în mod liber, în una dintre formele
prevăzute de lege (art. 190). Se includ în această categorie societăţile
comerciale cu capital integral privat, societăţile comerciale cooperatiste,
grupul de interes economic, instituţiile de credit, societăţile operator pe o
piaţă reglementată de capital, societăţile de asigurare, societăţile de
leasing, întreprinderile mici şi mijlocii.
Secundele, persoanele juridice de drept public, prezintă interes
pentru acest examen numai sub aspectul subcategoriei anumitor entităţi
juridice care sunt organizate de autorităţile administraţiei publice centrale
sau locale, în vederea desfăşurării de activităţi specifice profesioniştilor
comercianţi. Se includ în această categorie companiile naţionale, regiile
autonome, societăţile comerciale cu capital integral sau parţial de stat.
d) Regimul juridic aplicabil persoanelor juridice legal înfiinţate este
cel prevăzut de dispoziţiile special aplicabile categoriei din care fac parte,
precum şi cel prevăzut de NCC, dacă prin legea specială nu se dispune altfel
(art. 192).
Această prevedere conduce la concluzia că are prioritate în aplicare
legea care reglementează categoria persoanei juridice, cu titlu de lex
specialia, iar dispoziţiile NCC se aplică numai subsidiar şi complementar.
e) Efectele dobândirii personalităţii juridice sunt: dobândirea
capacităţii juridice depline, în temeiul căreia persoana juridică participă în
nume propriu la circuitul civil şi, totodată, la cel comercial, şi răspunde
pentru obligaţiile asumate cu bunurile proprii, cu excepţia cazurilor
prevăzute de lege; inopozabilitatea invocării calităţii de persoană juridică
împotriva unei persoane de bună-credinţă, dacă prin aceasta se urmăreşte
ascunderea unei fraude, a unui abuz de drept sau a unei atingeri aduse
ordinii publice (art. 193).
82
3.I.2.2. Înfiinţarea societăţii persoană juridică
Sub acest aspect sunt relevante modurile de înfiinţare, nulitatea
persoanei juridice şi înregistrarea înfiinţării persoanei juridice.
A) Modurile de înfiinţare sunt, potrivit art. 194 din NCC,
următoarele:
a) prin actul de înfiinţare al organului competent, în cazul
autorităţilor şi al instituţiilor publice, al unităţilor administrativ-teritoriale,
precum şi al operatorilor economici care se constituie de către stat sau de
către unităţile administrativ-teritoriale. În toate cazurile, actul de înfiinţare
trebuie să prevadă în mod expres dacă autoritatea publică sau instituţia
publică este persoană juridică;
b) prin actul de înfiinţare al celor care o constituie, autorizat, în
condiţiile legii;
c) în orice alt mod prevăzut de lege.
Dacă prin lege nu se dispune altfel, prin act de înfiinţare se
înţelege actul de constituire al persoanei juridice şi, după caz, statutul
acesteia.
B) Nulitatea persoanei juridice este sancţiunea constatată, în cazul
nulităţii absolute, sau declarată, în ipoteza nulităţii relative, prin hotărâre
judecătorească ca urmare a nerespectării unor cerinţe legale referitoare la
actul de înfiinţare, obiectul de activitate, patrimoniul sau capitalul social.
Astfel, potrivit art. 196, cauzele de nulitate ale persoanei juridice
profesioniste comerciante sunt următoarele:
a) lipseşte actul de înfiinţare sau nu a fost încheiat în forma autentică
în situaţiile anume prevăzute de lege;
b) toţi fondatorii sau asociaţii au fost, potrivit legii, incapabili, la data
înfiinţării persoanei juridice;
c) obiectul de activitate este ilicit, contrar ordinii publice ori bunelor
moravuri;
d) lipseşte autorizaţia administrativă necesară pentru înfiinţarea
acesteia;
e) actul de înfiinţare nu prevede denumirea, sediul sau obiectul de
activitate;
f) actul de înfiinţare nu prevede aporturile fondatorilor sau ale
asociaţilor ori capitalul social subscris şi vărsat;
g) s-au încălcat dispoziţiile legale privind patrimoniul iniţial sau
capitalul social minim, subscris şi vărsat;
h) nu s-a respectat numărul minim de fondatori sau asociaţi
prevăzut de lege;
i) au fost nesocotite alte dispoziţii legale imperative prevăzute sub
sancţiunea nulităţii actului de înfiinţare a persoanei juridice.
Cazurile prevăzute la alin.1 lit. a), c) - g) sunt motive de nulitate
absolută, iar cazurile prevăzute la alin.1 lit. b) şi h) sunt motive de nulitate
relativă.
Nulitatea absolută poate fi invocată oricând iar cea relativă numai în
termen de un an de la data înregistrării sau înfiinţării persoanei juridice,
după caz (art. 197 alin.1).
Ambele forme ale nulităţii se acoperă, în toate cazurile, dacă, până la
închiderea dezbaterilor în faţa primei instanţe de judecată, cauza de
nulitate a fost înlăturată (art. 197 alin. 2).
Nulitatea persoanei juridice trebuie analizată în strânsă corelare cu
prevederile art. 56 ale Legii nr. 31/1990.
Se constată că NCC introduce un nou motiv de nulitate, şi anume
nesocotirea altor dispoziţii legale imperative prevăzute sub sancţiunea
nulităţii actului de înfiinţare a persoanei juridice (art. 196 alin.1 lit. i). Acest
motiv ar putea angrena nulitatea absolută sau relativă, după distincţiile pe
care însăşi dispoziţia imperativă sancţionatoare le indică.
Sub aspectul efectelor nulităţii persoanei juridice se constată că NCC a
84
preluat dispoziţiile art. 58 şi 59 din Legea nr. 31/1990 dar, mai mult, clarifică
regimul actelor juridice încheiate cu terţii, statuând astfel:
- Constatarea sau, după caz, declararea nulităţii nu aduce atingere
actelor încheiate anterior în numele persoanei juridice de către organele de
administrare, direct sau prin reprezentare, după caz.
- Nici persoana juridică, nici fondatorii sau asociaţii nu pot opune
terţilor nulitatea acesteia, în afară de cazul în care se dovedeşte că aceştia
cunoşteau cauza de nulitate la momentul încheierii actului (art. 199 alin.1 şi
2).
C) înregistrarea persoanei juridice este prevăzută de NCC numai
pentru persoanele care sunt supuse, potrivit legii speciale, la această
operaţiune (art. 200 alin. 1).
Pentru unele persoane juridice, înregistrarea/înmatricularea are
caracter constitutiv, sub această formă de organizare. Consecinţa
neînregistrării este aceea că persoana juridică nu este considerată legal
înfiinţată, cât timp înregistrarea nu a fost efectuată (art. 202 alin. 1).
Dacă înregistrarea/înmatricularea este cerută de legea aplicabilă
numai pentru opozabilitate faţă de terţi, actele sau faptele juridice făcute în
numele sau în contul persoanei juridice, pentru care nu s-a efectuat
publicitatea prevăzută în acest scop de lege, nu pot fi opuse terţilor, în afară
de cazul în care se face dovada că aceştia cunoşteau că publicitatea nu a
fost îndeplinită (art. 202 alin. 2).
Prin înregistrarea unei persoane juridice se înţelege înscrierea,
înmatricularea sau, după caz, orice altă formalitate de publicitate prevăzută
de lege, făcută în scopul dobândirii personalităţii juridice sau al luării în
evidenţă a persoanelor juridice legal înfiinţate, după caz (art. 200 alin. 2).
În aplicarea dispoziţiilor relative la înregistrarea persoanelor juridice
profesioniste comerciante, urmează a se ţine seama, cu titlu de lex
specialia, de Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, Legea
societăţilor nr. 31/1990, Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare,
OG nr. 99/2006 privind instituţiile de credit, Legea nr. 297/2004 privind
piaţa de capital, OG nr. 51/1997 privind societăţile de leasing, Legea nr.
1/2005 privind societăţile cooperatiste, întrucât toate aceste reglementări
conţin dispoziţii incidente asupra cerinţelor de înmatriculare/înregistrare a
persoanelor juridice profesioniste din domeniul activităţilor de producţie,
comerţului şi prestărilor de servicii.
3.I.2.3. Capacitatea civilă a societăţii persoană juridică
NCC aduce, sub acest aspect, clarificări importante asupra datei
dobândirii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice, desfăşurării
activităţilor autorizate şi capacităţii de a primi liberalităţi.
a) Astfel, persoanele juridice care sunt supuse înregistrării au
capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii de la data înregistrării lor (194
alin. 1).
Celelalte persoane juridice au capacitatea de a avea drepturi şi
obligaţii, după caz, potrivit art. 194 alin. 2, de la data actului de înfiinţare, de
la data autorizării constituirii lor sau de la data îndeplinirii oricărei alte
cerinţe prevăzute de lege. Cu toate acestea, persoanele juridice prevăzute
la alin. (1) se bucură de capacitate civil anticipată, în sensul că pot, chiar de
la data actului de înfiinţare, să dobândească drepturi şi să îşi asume
obligaţii, însă, numai în măsura necesară pentru ca persoana juridică să ia
fiinţă în mod valabil (art. 205).
b) Referitor la dreptul de a desfăşura anumite activităţi care trebuie
autorizate de organele competente, acest drept se naşte numai din
momentul obţinerii autorizaţiei respective, dacă prin lege nu se prevede
altfel (art. 207 alin. 1).
Actele şi operaţiunile săvârşite fără autorizaţiile prevăzute de lege
sunt lovite de nulitate absolută, iar persoanele care le-au făcut răspund
nelimitat şi solidar pentru toate prejudiciile cauzate, independent de
aplicarea altor sancţiuni prevăzute de lege (art. 207 alin. 2).
Aceste prevederi au o semnificativă importanţă pentru persoanele
86
juridice profesioniste comerciante care urmează a-şi desfăşura activitatea în
domenii pentru care este necesară autorizarea prealabilă de către unele
entităţi de control şi supraveghere. Se au în vedere societăţile de asigurare,
instituţiile de credit, operatorii pieţelor de capital etc.
c) Capacitatea de a primi liberalităţi este recunoscută persoanelor
juridice de care ne ocupăm, încă de la data actului de înfiinţare şi chiar în
afara scopului ca persoana juridică să ia fiinţă.
Noţiunea „liberalităţi" şi actele juridice de transmitere a acestora
sunt reglementate de dreptul comun.
3.I.2.4. Capacitatea de exerciţiu şi funcţionarea societăţii persoană
juridică
a) Referitor la capacitatea de exerciţiu, data dobândirii acesteia este
legată de data constituirii persoanei juridice, care, aşa cum s-a arătat deja,
poate fi data actului de înfiinţare, data autorizării prevăzute de lege, data
înregistrării/înmatriculării.
Tot de la această dată persoana juridică îşi exercită plenar drepturile
şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale de administrare (art. 209
alin.1).
Raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc organele
sale de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacă
nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau statut.
În lipsa organelor de administrare şi numai până la data constituirii
acestora, drepturile şi obligaţiile care privesc persoana juridică se exercită,
respectiv se îndeplinesc de fondatori sau de către persoanele special
desemnate în acest scop (art. 210 alin. 1).
NCC impune, cu titlu general valabil pentru organele de administrare
şi control ale persoanelor juridice, că nu pot face parte din aceste organe cei
cu capacitate de exerciţiu restrânsă, cei decăzuţi din dreptul de a exercita o
funcţie în cadrul acestor organe, precum şi cei declaraţi prin lege sau prin
actul de constituire incompatibili să ocupe o astfel de funcţie (art. 211
alin.1).
Actele încheiate cu încălcarea dispoziţiilor alin. (1) sunt anulabile.
Acestea nu pot fi anulate pentru simplul fapt că persoanele care fac parte
din aceste organe sunt incapabile ori incompatibile, după caz, sau pentru că
acestea au fost numite cu încălcarea dispoziţiilor legale ori statutare, dacă
nu s-a produs o vătămare (art. 211 alin.2).
b) Relativ la funcţionarea persoanei juridice, NCC relevă câteva
reglementări noi, necunoscute până în prezent categoriei persoanelor
juridice profesioniste comerciante, reglementări ce vor fi expuse în
continuare.
Se instituie obligaţia membrilor organelor de administrare să
acţioneze în interesul persoanei juridice, cu prudenţa şi diligenţa cerute
unui bun proprietar (art. 213).
Severitatea impusă de această dispoziţie este evidentă, chiar şi numai
prin compararea cu prevederile art. 144/1 alin. 1 şi 4 din Legea nr. 31/1990,
care dispun că membrii consiliului de administraţie (şi numai în ipoteza
societăţii pe acţiuni) îşi vor exercita mandatul cu prudenţa şi diligenţa unui
bun administrator (alin.1), cu loialitate, în interesul societăţii (alin.2).
Tot astfel, membrilor organelor de administraţie li se impune
obligaţia de a asigura şi a menţine separaţia dintre patrimoniul propriu şi cel
al persoanei juridice (art. 214 alin. 1).
Ei nu pot folosi în profitul ori în interesul lor sau al unor terţi, după
caz, bunurile persoanei juridice ori informaţiile pe care le obţin în virtutea
funcţiei lor, afară de cazul în care ar fi autorizaţi în acest scop de către cei
care i-au numit (art. 214 alin. 2).
Aceste prevederi urmează a se corela cu dispoziţiile art. 272 pct. 2 şi
art. 237 din Legea nr. 31/1990, care beneficiază astfel de o reglementare
suplimentară din partea NCC.
88
O altă dispoziţie având caracter de noutate o constituie prevederea
art. 215 potrivit căreia se sancţionează cu nulitatea relativă actul juridic
încheiat în prezenţa contrarietăţii de interese de către membrul organului
de administrare, în frauda intereselor persoanei juridice.
În fine, art. 216 al NCC conţine o altă prevedere de principiu care, cel
puţin în parte, reformează instituţia acţiunii în nulitate a actelor emise de
organele persoanei juridice.
Astfel, hotărârile şi deciziile mai sus arătate pot fi atacate în justiţie,
dacă sunt contrare legii, actului de înfiinţare sau statutului, de către oricare
dintre membrii organelor de conducere sau de administrare (art. 216 alin.
1).
Comparat cu art. 132 din Legea nr. 31/1990, dispoziţiile NCC sunt
neechivoce, în sensul că administratorii pot ataca hotărârile adunării
generale ale asociaţilor/acţionarilor şi, important, deciziile consiliului de
administraţie, cu excepţia hotărârilor sau deciziilor care privesc revocarea
administratorilor din funcţie.
3.1.2.5. Atributele de identificare a societăţii persoană juridică
După modelul sistemelor de drept moderne, NCC consideră că
persoana juridică dispune de atribute obligatorii de identificare, şi anume:
naţionalitatea, denumirea şi sediul (art. 225 - art. 229).
În funcţie de specificul obiectului de activitate, persoana juridică
poate avea şi alte atribute de identificare, cum sunt: numărul de înregistrare
în registrul comerţului sau în alt registru public, codul unic de înregistrare şi
alte elemente de identificare, în condiţiile legii (art. 230).
Persoana juridică are obligaţia de a face cunoscute atributele sale de
identificare pe toate documentele, indiferent de formă, sub sancţiunea
plăţii de daune-interese persoanelor prejudiciate.
Pentru persoanele profesioniste comerciante aceste dispoziţii se
alătură celor prevăzute de Legea nr. 26/1990, pentru identificarea
atributelor naţionalităţii, denumirii, sediului şi emblemei, precum şi celor
conţinute de unele legi speciale care impun anumite restricţii cu privire la
adoptarea denumirii (spre exemplu: Legea nr. 297/2004; Legea nr. 32/2000,
OG nr. 99/2006).
3.1.2.6. Reorganizarea societăţii persoană juridică
Sub acest cuprins prezintă relevanţă dispoziţiile NCC cu privire la
încetarea sau, după caz, supravieţuirea unor contracte, în caz de
reorganizare, precum şi cele referitoare la transformarea persoanei juridice.
a) încetarea unor contracte încheiate în considerarea calităţii
persoanei juridice supusă reorganizării.
Astfel, potrivit art. 240 alin. (1), în cazul contractelor încheiate în
considerarea calităţii persoanei juridice supuse reorganizării, acestea nu îşi
încetează efectele, cu excepţia cazului în care părţile au stipulat expres
contrariul sau menţinerea ori repartizarea contractului este condiţionată de
acordul părţii interesate.
Dacă menţinerea sau repartizarea contractului este condiţionată de
acordul părţii interesate, aceasta va fi notificată sau, după caz, înştiinţată
prin scrisoare recomandată, cu confirmare de primire, pentru a-şi da ori nu
consimţământul în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicarea
notificării sau înştiinţării. Lipsa răspunsului în acest termen echivalează cu
refuzul de menţinere sau preluare a contractului de către persoana juridică
succesoare (alin. 2).
b) Transformarea persoanei juridice intervine în cazurile prevăzute de
lege, atunci când o persoana juridică îşi încetează existenţa, concomitent cu
înfiinţarea, în locul ei, a unei alte persoane juridice.
În cazul transformării, drepturile şi obligaţiile persoanei juridice care şi-a
încetat existenţa se transferă în patrimoniul persoanei juridice nou-
înfiinţate, cu excepţia cazului în care actul prin care s-a dispus
transformarea prevede altfel. În aceste din urmă cazuri, dispoziţiile art. 239,
90
240 şi 243 rămân aplicabile (art. 241).
Se constată că NCC nu reglementează schimbarea formei juridice a
persoanei juridice, iar transformarea acesteia din urmă nu este similară cu
cea dintâi operaţiune, pentru bunul motiv că, transformarea are ca efect
încetarea persoanei juridice concomitent cu înfiinţarea, în locul ei, a unei
alte persoane juridice, iar schimbarea formei juridice nu conduce la un
asemenea efect ci, dimpotrivă, persoana juridică îşi continuă existenţa,
adevărat, sub noua formă juridică.
c) Data transmiterii drepturilor şi obligaţiilor este reglementată
diferit de NCC, după cum reorganizarea priveşte persoane juridice supuse
înregistrării/înmatriculării sau persoane juridice nesubordonate acestei
cerinţe.
Astfel, în cazul reorganizării persoanelor juridice supuse înregistrării,
transmiterea drepturilor şi obligaţiilor se realizează atât între părţi, cât şi
faţă de terţi, numai prin înregistrarea operaţiunii şi de la data acesteia (art.
242 alin.1).
În ceea ce priveşte celelalte persoane juridice nesupuse
înregistrării, transmiterea drepturilor şi obligaţiilor, în cazurile prevăzute la
alin. (1), se realizează atât între părţi, cât şi faţă de terţi, numai pe data
aprobării de către organul competent a inventarului, a bilanţului contabil
întocmit în vederea predării-primirii, a evidenţei şi a repartizării tuturor
contractelor în curs de executare, precum şi a oricăror alte asemenea acte
prevăzute de lege ( art. 242 alin.2).
3.I.2.7. Încetarea societăţii persoană juridică
NCC reglementează, în chip original, necunoscut reglementărilor
anterioare, regimul juridic al bunurilor persoanei juridice după lichidarea
acesteia.
Astfel, oricare ar fi cauzele dizolvării, bunurile persoanei juridice
rămase după lichidare vor primi destinaţia stabilită în actul de constituire
sau statut ori destinaţia stabilită în hotărârea organului competent luată
înainte de dizolvare.
În lipsa unei asemenea prevederi în actul de constituire sau statut ori
în lipsa unei hotărâri luate în condiţiile alin. (1), precum şi în cazul în care
prevederea sau hotărârea este contrară legii sau ordinii publice, la
propunerea lichidatorului, bunurile rămase după lichidare se atribuie de
instanţa competentă, prin hotărâre supusă numai apelului, unei persoane
juridice cu scop identic sau asemănător, dacă prin lege nu se prevede altfel.
Atunci când există mai multe astfel de persoane juridice, lichidatorul
propune cel puţin 3 persoane juridice, caz în care bunurile se atribuie prin
tragere la sorţi.
În cazul în care persoana juridică a fost dizolvată pentru motivele
prevăzute la art. 245 lit. d) (prin hotărârea organelor competente ale
acesteia), precum şi în cazul în care nici o persoană juridică nu este de acord
cu preluarea bunurilor rămase după lichidare în condiţiile alin. (2), acestea
vor trece în proprietatea comunei, oraşului sau municipiului în a cărui rază
teritorială se află bunurile (art. 249).
3.1.3. Societatea simplă
a) Noţiune. Societatea simpla este acea forma juridica a societăţilor
reglementate de NCC, care nu este înzestrată cu personalitate juridică,
dispune de un capital social divizat în părţi de interes, format din aporturile
asociaţilor, aporturi care devin coproprietatea asociaţilor pe durata
existenţei societăţii, sau numai în folosinţa acestora.
Societatea simplă nu are personalitate juridică (art. 1892 alin. 1).
Dacă asociaţii doresc dobândirea personalităţii juridice, prin actul de
modificare a contractului de societate vor indica, în mod expres, forma
juridică a acesteia şi vor pune de acord toate clauzele sale cu dispoziţiile
legale aplicabile societăţii nou-înfiinţate (alin. 2).
În cazul prevăzut la alin. (2) dobândirea personalităţii juridice se face
fără a se dispune dizolvarea societăţii simple. Asociaţii şi societatea nou-
92
înfiinţată răspund solidar şi indivizibil pentru toate datoriile societăţii
născute înainte de dobândirea personalităţii juridice (art. 1892 alin. 3).
b) Formarea capitalului social are loc prin aportul asociaţilor, aport
care poate consta în bani, în bunuri, precum şi în prestaţii sau în cunoştinţe
specifice (art. 1894 alin. 1 şi 3).
Aportul în bunuri, altele decât cele fungibile, se efectuează prin
transferul drepturilor asupra acestora şi predarea efectivă a bunurilor în
stare de funcţionare potrivit destinaţiei sociale.
Asociatul care aportează proprietatea sau un alt drept real asupra unui
bun răspunde pentru efectuarea aportului întocmai unui vânzător faţă de
cumpărător, iar asociatul care aportează folosinţa răspunde pentru
efectuarea aportului întocmai unui locator faţă de locatar.
Aporturile constând în bunuri fungibile sau consumptibile nu pot fi
subscrise cu titlu de aport în folosinţă, ci devin, în toate cazurile,
proprietatea asociaţilor, chiar dacă în contractul de societate nu s-a stipulat
aceasta în mod expres (art. 1896).
Aportul în prestaţii sau cunoştinţe este datorat în mod continuu, atât
timp cât asociatul care s-a obligat la acesta este membru al societăţii, iar
asociatul este ţinut faţă de societate pentru toate câştigurile realizate din
activităţile care fac obiectul aportului.
Aporturile în prestaţii sau cunoştinţe specifice se efectuează prin
desfăşurarea de către asociatul care s-a obligat a unor activităţi concrete şi
prin punerea la dispoziţia societăţii a unor informaţii, pentru realizarea
obiectului acesteia, în modalităţile şi condiţiile stabilite prin contractul de
societate.
Neexecutarea aportului în prestaţii sau cunoştinţe specifice dă loc
numai la o acţiune în excludere cu daune-interese, dacă este cazul (art.
1899).
Capitalul social subscris se divide în părţi egale, numite părţi de
interes, care se distribuie asociaţilor proporţional cu aporturile fiecăreia,
dacă prin lege sau contractul de societate nu se prevede astfel (art. 1894
alin.2).
c) Regimul părţilor de interes.
Părţile de interes sunt indivizibile.
Părţile de interes plătite sau vărsate în întregime dau drept de vot în
adunarea asociaţilor, dacă prin contract nu s-a prevăzut altfel.
Când o parte de interes devine proprietatea comună a mai multor
persoane, acestea sunt obligate să desemneze un reprezentant unic pentru
exercitarea drepturilor sociale aferente.
Cât timp o parte de interes este proprietatea comună a mai multor
persoane, acestea răspund în mod solidar pentru efectuarea vărsămintelor
datorate (art. 1900).
Transmiterea porţilor de interes se face în limitele şi condiţiile
prevăzute de lege şi de contractul de societate. Transmiterea porţilor de
interes cotre persoane din afara societoţii este permisă cu consimţământul
tuturor asociaţilor. Părţile de interes se pot transmite şi prin moştenire,
dacă prin contract nu se dispune altfel ( art. 1901 alin. 1).
Orice asociat poate răscumpăra, substituindu-se în drepturile
dobânditorului, părţile de interes dobândite cu titlu oneros de un terţ fără
consimţământul tuturor asociaţilor, în termen de 60 de zile de la data la
care a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască cesiunea. Dacă mai mulţi
asociaţi exercită concomitent acest drept, părţile de interes se alocă
proporţional cu cota de participare la profit ( art. 1901 alin. 2).
În cazul prevăzut la alin. (2) şi ori de câte ori legea impune cesiunea
părţilor de interes, valoarea acestora este stabilită de un expert agreat de
părţile cesiunii sau, în lipsa unui acord, de către instanţă ( art. 1901 alin. 3).
Cesiunea cu titlu gratuit a părţilor de interes este asimilată unei cesiuni
cu titlu oneros şi dă loc la aplicarea dispoziţiilor alin. (2) şi (3). În privinţa
formei, cesiunea cu titlu gratuit este supusă regimului juridic al donaţiei
94
(art. 1901 alin. 4).
Participarea la profitul societăţii implică şi contribuţia la pierderile
societăţii, în condiţiile prevăzute de contractul de societate, ale prezentului
capitol sau ale legii speciale aplicabile, după caz.
Partea fiecărui asociat la profituri şi pierderi este proporţională cu
aportul său la capitalul social, dacă nu s-a convenit altfel. Partea la profituri
şi pierderi a asociatului al cărui aport constă în prestaţii sau cunoştinţe
specifice este egală cu cea a asociatului care a contribuit cu aportul cel mai
mic, dacă nu s-a convenit altfel.
Asociaţii pot participa la câştig în proporţie diferită de contribuţia la
pierderi, cu condiţia ca astfel de diferenţe să fie rezonabile potrivit cu
împrejurările şi să fie expres prevăzute în contract.
Când contractul stabileşte numai partea de câştig, aceeaşi proporţie are
loc şi cât priveşte pierderile.
Orice clauză prin care un asociat este exclus de la împărţirea beneficiilor
sau de la participarea la pierderi este considerată nescrisă.
Prin excepţie de la art. 1881 alin. (2), asociatul al cărui aport constă în
prestaţii sau cunoştinţe specifice este scutit, în măsura corespunzătoare
acestui aport, de a participa la pierderi, dacă această scutire a fost
prevăzută în mod expres în contractul de societate (art. 1902).
d) Distribuţia plăţii datoriilor debitorului comun.
În cazul în care un debitor comun plăteşte o parte din datoriile sale faţă
de societate şi faţă de asociat, având aceeaşi scadenţă, asociatul în mâinile
căruia s-a făcut plata va aloca suma primită stingerii creanţei sale şi creanţei
societare, proporţional cu raportul dintre acestea (art. 1906).
e) Cheltuielile făcute de asociaţi pentru societate.
Asociatul are dreptul la rambursarea cheltuielilor pe care le-a făcut
pentru societate şi de a fi indemnizat pentru obligaţiile sau pierderile pe
care le-a asumat sau suferit acţionând de bună-credinţă în interesul
societăţii.
Asociatul nu poate compensa aceste cheltuieli şi pierderi cu datoriile
sale faţă de societate şi nici paguba cauzată societăţii din culpa sa cu
foloasele pe care i le-a adus prin diferite operaţiuni.
Este interzisă compensarea între datoria unui terţ faţă de societate şi
creanţa acestuia asupra unui asociat (art. 1907).
e) Asocierea asupra drepturilor sociale şi cedarea acestora.
Un asociat îşi poate asocia o terţă persoană la drepturile sale sociale
fără consimţământul celorlalţi asociaţi, dar persoana respectivă nu va putea
deveni asociat al societăţii fără consimţământul celorlalţi asociaţi, care
trebuie dat în condiţiile dispoziţiilor art. 1901.
Asociatul nu poate ceda, fără consimţământul tuturor celorlalţi asociaţi,
drepturile sale sociale, sub sancţiunea aplicării prevederilor art. 1901 alin.
(2) şi (3).
Asociatul nu poate garanta în nici un fel obligaţiile personale sau ale
vreunui terţ cu drepturile sociale, fără consimţământul tuturor asociaţilor,
sub sancţiunea nulităţii absolute a garanţiei.
Asociatul unei societăţi cu durată nedeterminată nu poate cere, înainte
de încetarea societăţii, restituirea sau contravaloarea părţii care i se cuvine
din bunurile comune ale societăţii, afară de cazul retragerii sau excluderii
sale (art. 1908).
f) Promisiunea asociatului asupra drepturilor sociale către un terţ.
Orice promisiune făcută de un asociat de a ceda, vinde, garanta în
orice fel sau de a renunţa la drepturile sale sociale îi conferă beneficiarului
acesteia numai dreptul la daunele ce ar rezulta din neexecutare (art. 1909).
g) Adoptarea şi contestarea hotărârilor asociaţilor privind
societatea.
Hotărârile cu privire la societate se iau cu majoritatea voturilor
asociaţilor, dacă prin contract sau prin lege nu se stabileşte altfel.
96
Prin excepţie de la prevederile alin. (2), hotărârile privind modificarea
contractului de societate sau numirea unui administrator unic se iau cu
consimţământul tuturor asociaţilor.
Obligaţiile unui asociat nu pot fi mărite fără consimţământul
acestuia.
Orice clauză contrară dispoziţiilor prezentului articol este considerată
nescrisă (art. 1910 alin. 2-5).
Asociatul nemulţumit de o hotărâre luată cu majoritate o poate
contesta la instanţa judecătorească, în termen de 15 zile de la data la care a
fost luată, dacă a fost prezent, şi de la data comunicării, dacă a fost lipsă.
Dacă hotărârea nu i-a fost comunicată, termenul curge de la data la care a
luat cunoştinţă de aceasta, dar nu mai târziu de un an de la data la care a
fost luată hotărârea (art. 1912 alin. 1).
Termenul de 15 zile prevăzut la alin. (1) este termen de decădere (art.
1912 alin. 2).
h) Răspunderea administratorilor.
Administratorii răspund personal faţă de societate pentru prejudiciile
aduse prin încălcarea legii, a mandatului primit sau prin culpă în
administrarea societăţii.
Dacă mai mulţi administratori au lucrat împreună, răspunderea este
solidară. Cu toate acestea, în privinţa raporturilor dintre ei, instanţa poate
stabili o răspundere proporţională cu culpa fiecăruia la săvârşirea faptei
cauzatoare de prejudicii (art. 1915).
Actele de administrare a societăţii şi cele de dispoziţie asupra
bunurilor acesteia sunt interzise asociaţilor care nu au calitatea de
administrator, sub sancţiunea acoperirii daunelor ce ar putea rezulta.
Drepturile terţilor de bună-credinţă nu sunt afectate.
Dacă legea nu prevede altfel, oricare dintre asociaţi are dreptul de a
consulta registrele şi situaţiile financiare ale societăţii, de a lua cunoştinţă
de operaţiunile acesteia şi de a consulta orice document al societăţii, fără a
stânjeni operaţiunile societăţii şi a afecta drepturile celorlalţi asociaţi.
Administratorii vor întocmi un raport anual cu privire la mersul
societăţii, care va fi comunicat asociaţilor. Oricare dintre aceştia poate
solicita dezbaterea raportului de către toţi asociaţii, caz în care
administratorii sunt obligaţi să convoace reunirea asociaţilor la sediul social
pentru acest scop.
Orice clauză contractuală contrară dispoziţiilor prezentului articol este
considerată nescrisă (art. 1918).
i) Reprezentarea în justiţie a societăţii simple.
Societatea este reprezentată prin administratorii cu drept de
reprezentare sau, în lipsa numirii, prin oricare dintre asociaţi, dacă nu s-a
stipulat prin contract dreptul de reprezentare numai pentru unii dintre
aceştia.
Societatea stă în justiţie sub denumirea prevăzută în contract sau cea
înregistrată, în mod legal, după caz, dacă prin lege nu se prevede altfel.
Terţii de bună-credinţă se pot prevala de oricare dintre acestea (art. 1919).
j) Obligaţiile asociaţilor faţă de terţi este reglementată în raport cu
creditorii societăţii, cu asociaţii aparenţi şi cei oculţi.
Astfel, în executarea obligaţiilor faţă de creditorii societăţii, fiecare
asociat răspunde cu propriile sale bunuri proporţional cu aportul său la
patrimoniul social, numai în cazul în care creditorul social nu a putut fi
îndestulat din bunurile comune ale asociaţilor.
Creditorul personal al unui asociat, în măsura în care nu s-a putut
îndestula din bunurile proprii ale acestuia, va putea cere, după caz, să se
înapoieze sau să se despartă şi să se atribuie debitorului său partea ce se
cuvine acestuia din bunurile comune ale asociaţilor, cu aplicarea, în mod
corespunzător, a dispoziţiilor art. 1929 (art. 1920).
98
Referitor la asociaţii aparenţi, orice persoană care pretinde că este
asociat sau creează terţilor deliberat o aparenţă convingătoare în acest sens
răspunde faţă de terţii de bună-credinţă întocmai ca un asociat.
Societatea nu va răspunde faţă de terţul astfel indus în eroare decât
dacă i-a dat motive suficiente pentru a-l considera pe pretinsul asociat
drept asociat sau în cazul în care, cunoscând manoperele pretinsului
asociat, nu ia măsurile rezonabile pentru a împiedica inducerea terţului în
eroare (art. 1921).
În fine, asociaţii oculţi răspund faţă de terţii de bună-credinţă ca şi
ceilalţi asociaţi (art. 1922).
O altă obligaţie a asociaţilor faţă de terţi este dictată de legiuitorul
NCC în legătură cu interdicţia de a emite instrumente financiare, de către
societate.
Astfel, societatea nu poate emite instrumente financiare, sub
sancţiunea nulităţii absolute atât a actelor încheiate în acest scop, cât şi a
instrumentelor financiare emise, în afară de cazul în care prin lege se
dispune altfel.
Asociaţii, chiar neadministratori, răspund solidar, în subsidiar, în
raport cu societatea, pentru orice daune s-ar cauza terţilor de bună-credinţă
prejudiciaţi prin încălcarea interdicţiei mai sus arătate (art. 1923).
k) Pierderea calităţii de asociat are loc în următoarele cazuri
prevăzute de art. 1925, şi anume: prin cesiunea părţilor în societate,
executarea silită a acestora, moartea asociatului, încetarea personalităţii
juridice, falimentul, punerea sub interdicţie judecătorească, retragerea şi
excluderea din societate.
În comparaţie cu modurile de pierdere a calităţii de asociat
reglementate de Legea 31/1990 se constată că NCC reglementează două
cazuri inedite, cum sunt încetarea personalităţii juridice a asociatului şi
executarea silită a tuturor părţilor sociale deţinute de asociat.
l) Încetarea societăţii simple este reglementată ca o consecinţă a
încetării contractului de societate, ceea ce, sub rezerva unor dispoziţii
speciale, are loc prin:
a) realizarea obiectului societăţii sau imposibilitatea neîndoielnică a
realizării acestuia;
b) consimţământul tuturor asociaţilor;
c) hotărârea instanţei, pentru motive legitime şi temeinice;
d) împlinirea duratei societăţii, cu excepţia cazului în care se aplică
dispoziţiile art. 1931; e) nulitatea societăţii;
f) alte cauze stipulate în contractul de societate (art. 1930).
De asemenea, dacă nu se prevede altfel prin contract, societatea simplă
încetează şi prin:
a) moartea ori punerea sub interdicţie a uneia dintre persoanele fizice
asociate;
b) încetarea calităţii de subiect de drept a uneia dintre persoanele
juridice asociate;
c) falimentul unui asociat (art. 1938).
Referitor la nulitatea societăţii simple, se constată că NCC dispune asupra
a două categorii de cauze care pot antrena această sancţiune (art. 1932
alin.1).
O primă categorie vizează cauzele care rezultă exclusiv din încălcarea
dispoziţiilor relative la societatea simplă, prevăzute de NCC sub sancţiunea
nulităţii.
O a doua categorie priveşte cauzele de nulitate rezultând din
nesocotirea condiţiilor generale de validitate a contractelor.
Pentru a asigura o eliminare completă a oricăror încălcări ale
reglementării NCC relativ la această societate, este considerată nescrisă
100
orice clauză contractuală contrară unei dispoziţii imperative din prezentul
capitol a cărei încălcare nu este sancţionată cu nulitatea societăţii (art. 1932
alin.2).
Regimul nulităţii societăţii simple este diferit de regimul constatării
sau declarării nulităţii persoanelor juridice, inclusiv de cel al declarării
nulităţii societăţii comerciale.
Astfel, nulitatea societăţii simple se acoperă şi nu va fi constatată sau
declarată în cazul în care cauza nulităţii a fost înlăturată înainte de a se pune
concluzii în fond în faţa instanţei de judecată.
Instanţa, sesizată cu o cerere în constatarea sau declararea nulităţii,
este obligată să pună în discuţia părţilor posibilitatea de remediere a
cauzelor de nulitate care afectează contractul de societate şi să fixeze un
termen util pentru acoperirea nulităţii, chiar dacă părţile se împotrivesc.
Dreptul la acţiune, cu excepţia nulităţii pentru obiectul ilicit al
societăţii, se prescrie în termen de 3 ani de la data încheierii contractului
(art. 1933).
Regularizarea societăţii poate avea loc şi în anumite cazuri de
nulitate care privesc persoana asociatului, cum sunt vicierea
consimţământului şi incapacitatea acestuia.
Sub acest cuprins, art. 1934 statuează că în cazul anulabilităţii
societăţii pentru vicierea consimţământului sau incapacitatea unui asociat şi
atunci când regularizarea este posibilă, orice persoană interesată poate să
pună în întârziere pe acela care este îndreptăţit să invoce nulitatea, fie
pentru a se face regularizarea, fie pentru a exercita acţiunea în anulare în
termen de 6 luni de când a fost pus în întârziere, sub sancţiunea decăderii.
Despre punerea în întârziere va fi înştiinţată şi societatea (alin.1).
Societatea sau orice asociat poate, în termenul prevăzut la alin. (1), să
propună instanţei învestite cu acţiunea în anulare orice măsuri de acoperire
a nulităţii, în special prin răscumpărarea drepturilor sociale care aparţin
reclamantului. În acest caz, instanţa poate fie să pronunţe nulitatea, fie să
declare obligatorii măsurile propuse, dacă acestea din urmă au fost în
prealabil adoptate de societate în condiţiile cerute pentru modificările aduse
contractului de societate. La adoptarea acestor din urmă măsuri nu se ţine
seama de votul asociatului reclamant (alin.2).
m) O altă cauză de încetare a contractului de societate şi, implicit, a
societăţii simple o constituie pieirea bunurilor subscrise ca aport la capitalul
social al societăţii.
Astfel, când unul dintre asociaţi a promis să pună în comun
proprietatea sau folosinţa unui bun care a pierit ori s-a pierdut înainte ca
aportul să fi fost făcut, societatea încetează faţă de toţi asociaţii, afară de
cazul în care societatea poate continua şi fără asociatul care a subscris
bunul ce a pierit ori s-a pierdut (art. 1937 alin.1).
Societatea încetează, de asemenea, în toate cazurile, prin pieirea
bunului, dacă a fost pusă în comun numai folosinţa acestuia, iar
proprietatea a rămas asociatului, afară de cazul în care societatea poate
continua şi fără asociatul care a subscris bunul ce a pierit (alin.2).
În prezenţa oricăreia dintre cauzele de încetare a contractului de
societate, societatea se dizolvă şi intră în lichidare (art. 1930 alin.2).
n) Sub aspectul lichidării societăţii simple, prezintă interes
reglementarea restituirii aporturilor către asociaţi şi împărţirea excedentului
rămas în urma lichidării.
Astfel, după plata datoriilor sociale, activul rămas este destinat
rambursării aporturilor subscrise şi vărsate de asociaţi, iar eventualul
excedent constituie profit net, care va fi repartizat între asociaţi
proporţional cu partea fiecăruia la beneficii, dacă nu s-a prevăzut altfel prin
contractul de societate sau prin hotărâre a asociaţilor, şi cu aplicarea, dacă
este cazul, a prevederilor art. 1912 alin. (1).
Bunurile aduse în uzufruct sau în folosinţă se restituie în natură.
Daca bunul adus în proprietate se află încă în masa patrimonială,
acesta va fi restituit, la cererea asociatului, în natură, cu obligaţia plăţii unei
102
sulte, dacă este cazul.
După rambursarea aporturilor băneşti şi în bunuri, asociatul care a
contribuit la patrimoniul social cu aporturi în cunoştinţe specifice sau
prestaţii are dreptul de a primi, în limita cotei sale de participare la profit,
bunurile rezultate din prestaţia sa, dacă acestea se află încă în patrimoniul
societăţii, cu obligaţia plăţii unei sulte, dacă este cazul.
Dacă în urma lichidării, excedentul rămas constă într-un bun a cărui
atribuire către asociaţi este interzisă de lege, lichidatorul va vinde bunul la
licitaţie publică, cu încuviinţarea prealabilă a instanţei competente, iar suma
se împarte asociaţilor, potrivit alin. (1) (art. 1946).
Împărţeala în natură a bunurilor societăţii se face potrivit regulilor
privitoare la împărţeala bunurilor proprietate comună (art. 1948).
3.2. Dreptul special aplicabil societăţilor comerciale
La 17 noiembrie 1990 dreptul societar român a beneficiat de o nouă
reglementare oferită de adoptarea Legii nr. 31/1990. Conturând un nou
regim juridic al societăţilor comerciale ce se pot constitui în România, noua
lege abrogă, expresis legis, prin art. 225, dispoziţiile Codului comercial ce
guvernau până atunci această materie (art. 77-220 şi 236), mai puţin
dispoziţiile relative la filialele şi sucursalele din România ale societăţilor
comerciale străine (art. 249-250) şi la asociaţia în participaţiune (art.
251-256), care au rămas în vigoare.
Legea nr. 31/1990 s-a inspirat, în mod evident, din două sisteme de
drept, şi anume: dreptul francez în privinţa societăţilor comerciale în nume
colectiv, în comandită simplă şi în comandită pe acţiuni; dreptul german
referitor la societatea comercială cu răspundere limitată şi societatea pe
acţiuni .
Legea societară română constituie reglementarea generală a societăţilor
comerciale, întrucât conţine principiile comune, aplicabile oricărei societăţi
care se constituie sub această formă juridică, şi anume: principiul
răspunderii limitate a asociaţlor pentru obligaţiile sociale, până la
concurenţa capitalului social subscris; principiul obligativităţii încheierii unui
act constitutiv al societăţii comerciale; principiul obligativităţii asociaţlor de
a constitui un capital social comun prin aporturi individuale; principiul
organizării societăţii comerciale ca subiect de drept distinct de persoana
asociaţilor, având patrimoniu propriu, organe proprii de conducere,
administrare şi control, precum şi un obiect de activitate determinat;
principiul democratismului în organizarea societăţii comerciale; principiul
egalitarismului în participarea asociaţilor la benefici şi pierderi; principiul
subordonării ierarhice a organelor de conducere ale societăţii comerciale;
principiul independenţei organelor de control a gestiunii
societăţiicomerciale; principiul lichidării societăţii comerciale în interesul
asociaţilor.
Tot astfel, Legea nr. 31/1990 constituie dreptul comun pentru societatea
comercială întrucât conţine dispoziţiile generale ce guvernează constituirea,
organizarea şi funcţionarea unei astfel de societăţi.
Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 nu se limitează doar la a trasa
principii şi reguli generale de drept material societar ci conţine, inclusiv,
dispoziţii de drept procesual, dintre care unele au caracter necontencios, iar
altele sunt destinate exercitării unor acţiuni în justiţie având, aşadar,
caracter contencios.
3.2.1. Reglementări speciale referitoare la societăţile comerciale
Oricât de generoasă ar fi reglementarea oferită de Legea nr. 31/1990,
dreptul societar român, ca şi cel al statelor din acquis-ul comunitar
european, a necesitat, totodată, reglementări speciale de natură să asigure
un regim juridic distinct în privinţa anumitor societăţi pe acţiuni.
a. Primele reglementări speciale au fost determinate de
104
necesitatea transformării fundamentale a economiei româneşti dintr-o
economie centralizată şi planificată de stat într-una de piaţă, întemeiată pe
principiile liberalizării comerţului şi creditului comercial, competitivităţii,
asigurării mediului concurenţial în afaceri şi înlăturării monopolului de stat.
Primul act normativ care a răspuns acestei cerinţe istorice l-a
constituit Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de
stat ca regii autonome şi societăţi comerciale.
b. Alte reglementări speciale aplicabile societăţii pe acţiuni sunt
conţinute de O.U.G. nr. 30/1997 privind reorganizarea regiilor autonome.
Potrivit acestei ordonanţe, regiile autonome înfiinţate conform Legii nr.
15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii
autonome şi societăţi comerciale, precum şi cele înfiinţate în temeiul Legii
nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere, se reorganizează ca societăţi
comerciale pe baza unor programe întocmite de autorităţile administrative
centrale sau locale, sub autoritatea cărora îşi desfăşoară activitatea
respectivele regii autonome (art. 1). Societăţile comerciale pe acţiuni
rezultate în urma reorganizării regiilor autonome, având ca obiect activităţi
de interes public, pot fi denumite companii naţionale sau societăţi
naţionale, după caz, şi vor fi supuse procesului de privatizare, în condiţiile
legii (art. 2). Capitalul social iniţial al societăţilor comerciale rezultate în
urma reorganizării, evaluat după normele în vigoare, se stabileşte prin actul
administrativ individual de reorganizare, cu avizul Ministerului Finanţelor, al
ministerelor de resort şi/sau al autorităţilor administraţiei publice locale,
după caz, şi se varsă integral la data constituirii lor (art. 4). Din prevederile
art. 1 alin. (3) rezultă că reorganizarea regiilor autonome în societăţi
comerciale s-a realizat prin acte administrative individuale, emise de
ministerele de resort sau, după caz, de autorităţile publice locale, în funcţie
de organul administrativ sub autoritatea căruia se afla regia autonomă
vizată pentru reorganizare.
c. O altă reglementare specială o constituie O.G. nr. 51/1997
privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing.
d. Societăţile pe acţiuni din domeniul bancar beneficiază, de
asemenea, de reglementări speciale conferite de O.U.G. nr. 99/2006 privind
instituţiile de credit şi adecvarea capitalului.
e. Reglementări speciale sunt destinate, de asemenea, societăţilor
comerciale din domeniul asigurărilor. Astfel, Legea nr. 32/2000 privind
societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor reglementează
organizarea şi funcţionarea societăţilor comerciale de asigurare, de
asigurare-reasigurare şi de reasigurare, a intermediarilor în asigurări,
organizarea şi funcţionarea Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor,
supravegherea asigurărilor şi reasigurătorilor care desfăşoară activitatea în
sau din România, supravegherea activităţii intermediarilor în asigurări şi
reasigurări, precum şi a altor activităţi în legătură cu acestea (art. 1).
3.2.2. Reglementări complementare aplicabile societăţilor
comerciale
Ansamblul reglementărilor generale şi speciale analizate se
completează, uneori în mod necesar iar alteori cu titlu subsidiar, cu alte
prevederi conţinute în alte acte normative, în funcţie de coliziunile dreptului
societar cu alte reglementări, în primul rând de natură comercială, precum
şi în funcţie de nevoile de întregire pe care însăşi normele dreptului societar
le resimte în cursul nenumăratelor aplicaţii practice ale problematicii
societare.
a) Legea nr. 31/1990 şi legile speciale care guvernează materia
societăţilor se completează în mod necesar cu Legea nr. 26/1990 privind
registrul comerţului.
b) Legea nr. 31/1990 se completează în mod imperios cu
dispoziţiile Codului civil român. Această concluzie se întemeiază, de jure, pe
acele dispoziţii din Legea societăţilor comerciale care fac o atare trimitere,
iar pe de altă parte, ratio juris, pe argumente de integrare sistemică a
normelor de drept societar în ansamblul principiilor şi reglementărilor
106
dreptului comun. Astfel, potrivit art. 291 din Legea nr. 31/1990, prevederile
din această lege se completează cu dispoziţiile Codului civil.
Legea nr. 31/1990 conţine unele dispoziţii care prevăd, expresis legis, că
în privinţa unor raporturi juridice se aplică un anumit regim juridic, specific
materiei acelor raporturi. Astfel, prevederile art. 72 din Legea societăţilor
comerciale statuează că „obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt
reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele special
prevăzute de această lege". În mod identic, art. 166 alin. (1) din Legea nr.
31/1990 dispune că „întinderea şi efectele răspunderii cenzorilor sunt
determinate de regulile mandatului" şi, adăugăm noi, de cele speciale
aplicabile administratorilor, potrivit Legii societare1. Referirile la mandat au
în vedere reglementarea oferită, cu titlu special, de Codul civil.
Dispoziţiile Codului civil se pot aplica asupra societăţilor comerciale ori
de câte ori prevederile Legii nr. 31/1990 nu sunt suficiente sau necesită
armonizarea cu principiile şi spiritul dreptului comun. Această aplicaţie a
Codului civil urmează a primi concretizarea numai de la caz la caz, în funcţie
de problematica ce se cere a fi soluţionată cu sprijinul normelor civile.
c) Deosebit de importantă este reglementarea specială pe care o
oferă Legea nr. 85/2014 privind procedura insolvenţei, dispoziţiile acesteia
având exclusivitate în aplicare, în ipoteza în care societatea comercială se
dizolvă ca urmare a finalizării procedurii falimentului.
Fără a exclude unele acte normative completatoare ale legislaţiei
societare, nu trebuie omise reglementările aparţinătoare altor domenii ale
juridicului, cărora societatea pe acţiuni trebuie să le asigure aplicarea,
întrucât astfel de reglementări susţin cadrul legal deplin al organizării şi
funcţionării societăţii comerciale. Fac parte din aceste reglementări cele
cuprinse în Codul muncii şi legislaţia muncii Codul fiscal, Codul de procedură
fiscală şi Legea contabilităţii nr. 82/1991.
1 Concluzia se impune, a fortiori, din analiza textului conţinut de art. 166 alin. (3) referitor la cenzori, care
se completează cu dispoziţiile speciale prevăzute de art. 73, relative la administratori.
3.2.3. Actele constitutive ale societăţii comerciale
Actele constitutive ale societăţii comerciale sunt fie numai contractul de
societate, în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită
simplă, fie numai statutul societăţii în cazul societăţii cu răspundere limitată
cu un singur societar, fie contractul de societate şi statutul în cazul societăţii
pe acţiuni, societăţii în comandită pe acţiuni şi societăţii cu răspundere
limitată cu doi sau mai mulţi asociaţi.
3.2.3.1. Contractul de societate comercială
3.2.3.1.1. Concept. Caractere juridice
a) Definirea conceptului contract de societate.
Contractul de societate comercială este acordul de voinţă
realizat între doi sau mai mulţi subiecţi de drept, persoane fizice şi/sau
persoane juridice, care convin să aducă aporturi sociale în numerar
şi/sau în natură şi să desfăşoare împreună activităţi comerciale
aducătoare de profit, în vederea împărţirii între ei a beneficiilor
obţinute, asumându-şi obligaţia de a suporta, tot astfel, pierderile
rezultate.
b) Caracterele contractului de societate comercială sunt
următoarele:
- Caracter sinalagmatic imperfect. Astfel, are caracter
sinalagmatic deoarece generează drepturi şi obligaţii reciproce între
asociaţi, dar şi între aceştia şi societatea comercială. Pe de altă parte,
caracterul sinalagmatic este imperfect, întrucât efectele contractului se
produc în două planuri distincte, astfel: în planul raporturilor dintre
asociaţi şi în planul raporturilor dintre asociaţi şi societatea comercială
constituită de ei.
Datorită caracterului sinalagmatic imperfect al contractului de
societate comercială acesta nu generează decât unele dintre efectele
specifice contractelor sinalagmatice perfecte, astfel:
- în cazul contractului de societate comercială nu se poate invoca
108
excepţia de neexecutare a contractului (excoptio in non adimpleti
contractus), deoarece nici un asociat nu îşi poate motiva neîndeplinirea
obligaţiei sale de aport social invocând neîndeplinirea aceleiaşi obligaţii
de către un alt asociat;
- nici rezoluţiunea contractului de societate nu poate fi cerută de către
asociatul care şi-a îndeplinit propria prestaţie, pe considerentul că alt
asociat nu şi-a îndeplinit prestaţia asumată. Aceasta întrucât societatea
comercială nu poate fi periclitată în existenţa ei, prin reaua-credinţă sau
prin dezinteresul unui asociat; împotriva asociatului de rea-credinţă sau
care se dezinteresează de soarta societăţii pot fi aplicate sancţiuni
specifice, cum sunt: excluderea din societate sau obligarea prin justiţie
a asociatului la executarea aportului, anularea acţiunilor neliberate,
suspendarea dreptului de vot.
b) Contractul de societate comercială este un contract cu titlu
oneros întrucat fiecare asociat urmăreşte la intrarea in societate
obţinerea unui profit sau alt avantaj economic.
c) Contractul de societate comercială are caracter aleatoriu
deoarece conţine două elemente incerte (alea), respectiv: primul se
concretizează in aceea că realizarea de către societatea comercială a
profitului este incertă, pentru că depinde de circumstanţe ce ţin de
aspecte interne ale societăţii, precum corectitudinea managementului
societăţii, interesul pe care şi-l dau asociaţii de a conlucra la realizarea
scopului social, corecta gestionare a patrimoniului social etc., precum şi
de unele circumstanţe exterioare societăţii comerciale, cum sunt
conjunctura pieţii interne sau externe, modul în care societatea îşi face
cunoscute produsele către marele public-publicitatea, situaţia monedei
naţionale, gradul de stabilizare a preţului în condiţii de inflaţie şi de
instabilitate economică etc.; al doilea element alea are ca obiect
întinderea profitului obţinut de fiecare asociat aflat în raport de
intercondiţionare cu mărimea profitului realizat de societatea
comercială.
d) Contractul de societate comerciala este un contract cu executare
continuă. Astfel, deşi obligaţia de aport social se execută de regulă uno
ictu printr-un singur act de executare (uno ictu), aceasta nu este singura
obligaţie a asociaţilor. Alături de obligaţia de aport, asociaţii se mai
obligă să conlucreze între ei la realizarea scopului societăţii, să nu facă
acte de concurenţă neloială pe toată durata de existenţă a societăţii, să-
şi exercite drepturile ce rezultă din calitatea de asociat cu bună-credinţă
etc.
e) Contractul de societate comercială este un fapt de comerţ, pentru
că el reprezintă un act de organizare a unei întreprinderi comerciale care
este societatea comercială.
f) Contractul de societate comercială este un act juridic solemn.
Această apreciere se desprinde din dispoziţiile art. 5 din Legea nr.
31/1990, conform cărora actul constitutiv se încheie sub semnătură privată
cu dare de dată certă sau, după caz, în formă autentică.
3.2.3.I.2. Conţinutul contractului de societate
- conţinutul contractului de societate este format din clauze necesare şi
clauze opţionale.
Clauzele necesare pe care trebuie să le conţină contractul de societate sunt:
a) datele de identificare ale asociaţilor; în cazul asociaţilor persoane fizice
se vor menţiona numele, prenumele, data şi locul naşterii, domiciliul stabil,
cetăţenia; în cazul asociaţilor persoane juridice se vor consemna denumirea,
sediul principal, forma juridică (dacă sunt societăţi comerciale),
naţionalitatea;
b) datele de identificare ale societăţii comerciale care se constituie, şi
anume: denumirea, sediul principal, eventualele sedii secundare, forma
juridică, durata pentru care se înfiinţează;
c) date privind capitalul social al societăţii comerciale, arătându-se:
mărimea capitalului social, aceasta exprimându-se printr-o cifră ce indică
110
valoarea lui; structura capitalului social, precizându-se elementele din care
este format, (numerar / numerar şi bunuri în natură, alte aporturi dacă sunt
admise), fracţiunile valorice şi titlurile societare care le reprezintă.
Structura capitalului social, sub aspectul împărţirii lui în fracţiuni valorice depinde de forma juridică a societăţii comerciale ce se constituie, astfel:
- în cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, capitalul social este
împărţit în fracţiuni egale denumite acţiuni;
- în cazul societăţii cu răspundere limitată, capitalul social este divizat în
fracţiuni egale numite părţi sociale;
- în cazul societăţii în nume coletiv şi în comandită simplă, capitalul social
este împărţit în fracţiuni numite părţi de interes, care în realitate sunt
similare părţilor sociale.
În contractul de societate se va preciza în câte acţiuni, respectiv părţi
sociale este împărţit capitalul social şi ce valoare are fiecare dintre acestea.
Tot în legătură cu capitalul social în contractul de societate, se va
menţiona: valoarea capitalului social subscris şi valoarea capitalului social
vărsat, la constituirea societăţii.
Nu este obligatoriu ca asociaţii să verse efectiv întregul capital social
subscris la constituirea societăţii. Ei au obligaţia să verse o cotă parte din
acest capital, diferenţa urmând a fi adusă în patrimoniul societăţii în
termenul stabilit în actul constitutiv.
a) date privind obiectul de activitate al societăţii comerciale. Se va
preciza un obiect principal de activitate şi, după caz, unul sau mai multe
obiecte secundare de activitate. date referitoare la administrarea societăţii.
Se va preciza modul cum urmează a se înfăptui administrarea societţii,
precum şi persoanele care sunt abilitate să împlinească acte de
administrare (numele şi prenumele administratorilor, puterile conferite
acestora, dacă ei pt decide individual sau dacă pot decide numai împreună,
durata mandatului lor, precum şi faptul dacă sunt remuneraţi pentru munca
prestată).
b) participarea asociaţilor la împărţirea beneficiilor şi la suportarea
pierderilor înregistrate de societatea comercială. În cuprinsul contractului
trebuie să se înscrie procentele în care participă la împărţirea beneficiilor şi
la suportarea pierderilor fiecare asociat. De regulă aceste procente sunt
egale cu procentele în care asociaţii participă la formarea capitalului social.
c) sucursalele şi filialele. În actul constitutiv trebuie să se menţioneze
dacă la constituire societatea înfiinţeaă sucursale sau filiale. În caz afirmativ,
se va arăta localitatea unde se înfiinţează aceste structuri societare, sediul
lor, numele administratorului lor, puterile pe care acesta le are.
d) dizolvarea şi lichidarea societăţii comerciale. În cuprinsul contractului
de societate se va preciza în ce împrejurări societatea se dizolvă şi care sunt
regulile după care se va desfăşura lichidarea ei.
În afară de aceste clauze necesare, asociaţii au libertatea să stipuleze şi
clauze opţionale, cum ar fi: clauze prin care să stabilească organele de
conducere ale societăţii comerciale, anumite detalii în legătură cu modul
cum se gestionează patrimoniul societăţii, cum se va întocmi bilanţul etc.
3.2.3.I.3. Modificarea contractului de societate
Contractul de societate, fiind un act juridic ce exprimă acordul de voinţă
al părţilor, poate fi modificat prin voinţa comună a acestora. Această
posibilitate reprezintă un reflex al principiului simetriei actelor juridice.
În armonie cu acest principiu, orice act juridic poate fi modificat în
aceleaşi condiţii şi cu respectarea aceloraşi forme ce au fost avute în vedere
la încheierea lui. Dacă raportăm exigenţele acestui principiu la contractul de
societate, vom constata că pentru modificarea acestui contract sunt
necesare cel puţin două condiţii:
- acordul de voinţă al tuturor asociaţilor, deoarece însuşi contractul de
societate reprezintă în esenţa lui, acordul de voinţă al tuturor asociaţilor;
- forma scrisă. Aceasta pentru că şi contractul de societate a fost redactat
în formă scrisă.
112
Contractul de societate poate fi modificat oricând, chiar mai înainte ca
procedura de constituire a societăţii să fi fost finalizată. Însă, dat fiind că
acest contract reprezintă elementul esenţial în procedura de constituire a
societăţilor comerciale, modificările lui ulterioare vor fi publicate în
Monitorul Oficial.
În cazul în care actul constitutiv al societăţii este format din contract de
societate şi statut, modificările operate în conţinutul contractului trebuie
operate şi în conţinutul statutului, pentru că între cele două părţi ale actului
constitutiv trebuie să existe o deplină concordanţă, sub aspectul
conţinutului.
3.2.3.2. Statutul societăţii
Statutul se încheie atunci când lege îl prevede, fie ca o componentă a
actului constitutiv al societăţii, fie ca singurul act constitutiv al societăţii
comerciale.
Ca o componentă a actului constitutiv al societăţii comerciale, statutul
reprezintă un act dezvoltător al contractului de societate, un instrument
juridic pentru detalierea şi explicitarea clauzelor contractului de societate.
El se poate înfăţişa în această postură la societatea pe acţiuni, la societatea
în comandită pe acţiuni şi la societatea cu răspundere limitată cu pluralitate
de asociaţi. În aceste cazuri, statutul poate fi redactat împreună cu
contractul de societate formând conţinutul unui singur documen intitulat
act constitutiv sau ca act distinct de contractul de societate, sub forma unui
script separat de înscrisul constatator al contractului de societate.
În ambele cazuri, împreună cu contractul, statutul societăţii formează
actul constitutiv şi, din punct de vedere al formei juridice trebuie să fie
constatat printr-un înscris.
În ipoteza prezenţei statutului alături de contractul de societate, legea
nu prevede, ca şi în cazul contractului de societate, un set de clauze
necesare pe care să le conţină statutul societăţii. Totuşi, legea societară
statuează că, în cazurile în care contractul de societate şi statutul constituie
acte distincte, acesta din urmă va cuprinde datele de identificare ale
asociaţilor şi clauze care să reglementeze organizarea, funcţionarea şi
desfăşurarea activităţii societăţii (art. 5 alin. 5 din Legea nr. 31/1990).
În cea de-a doua ipoteză, în care statutul este singurul act constitutiv al
societăţii - avem în vedere societăţile unipersonale - în mod obligatoriu, în
cuprinsul statutului vor trebui să se regăsească toate clauzele necesare
prevăzute de lege pentru contractul de societate, care vor putea fi
completate şi cu clauzele opţionale.
3.2.4. Elementele specifice actului constitutiv al societăţii comerciale
În literatura juridică s-a apreciat că alături de elementele generale,
comune oricărui act juridic (capacitatea părţilor, consimţământul părţilor, o
cauză licită şi un obiect determinat), actul constitutiv al societăţii comerciale
trebuie să conţină, în esenţă, anumite elemente care îi sunt specifice, astfel:
a) aportul asociaţilor la constituirea capitalului social; b) scopul exercitării în comun a unei activităţi comerciale (affectio
societatis); c) participarea tuturor asociaţilor la beneficii şi pierderi.
Dacă în actul constitutiv nu se regăsesc aceste elemente, actul nu va fi
nul, însă nu va mai avea semnificaţia de act juridic care stă la baza
constituirii, organizării şi funcţionării societăţii comerciale.
3.2.4.1. Aportul social al asociaţilor la constituirea capitalului
social
A. Obligaţia de aport social
În sens juridic, prin aport se înţelege obligaţia pe care şi-o asumă fiecare
asociat de a aduce în societate un anumit bun, o valoare patrimonială.
Operaţiunea este analizată astfel, ca un contract încheiat între asociaţi şi
viitoarea societate comercială.
Sub aspect etimologic, noţiunea de aport desemnează chiar bunul adus
114
în societate de către asociat.
Obligaţia de aport la capitalul social al societăţii comerciale se realizează
în două etape: prin subscrierea aportului, respectiv prin vărsarea acestuia.
Aportul subscris reprezintă manifestarea de voinţă a asociatului prin
care se obligă să contribuie la constituirea capitalului social.
Aportul vărsat constă în predarea aportului subscris. Aportul poate fi
vărsat dintr-o dată, simultan cu încheierea actului constitutiv, sau prin două
ori mai multe acte de executare.
Cu titlu derogator, pentru unele societăţi pe acţiuni, legile speciale
aplicabile acestora impun ca aportul subscris şi cel vărsat să fie identic în
chiar momentul încheierii actului constitutiv.
Asumarea obligaţiei de aport se realizează în modalităţi diferite, şi
anume:
- prin semnarea actului constitutiv, ca regulă generală a constituirii
oricărei societăţi comerciale;
- prin subscrierea prospectului de emisiune, ca regulă specială a
constituirii societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică.
Obligaţia de aport trebuie să fie fermă, irevocabilă, necondiţionată şi să
se refere la valori sau bunuri care pot constitui obiectul dreptului de
dispoziţie juridică a asociatului.
În virtutea asumării obligaţiei de aport, asociatul este răspunzător
pentru neefectuarea vărsămintelor la care s-a angajat.
Aportul social la capitalul unei societăţi comerciale se materializează in
primul rana in numerar şi numai complementar in bunuri sau in creanţe.
Într-adevăr, Legea nr. 31/1990 cuprinde o dispoziţie cadru, care prevede
obligativitatea aportului în numerar [art. 16 alin. (1)].
Aşa cum s-a arătat în doctrină, cerinţa este firească, întrucât în absenţa
numerarului societatea se află în stare de insolvenţă.
Mai mult, societăţile din domeniile bancar, al asigurărilor şi pieţei de
capital îşi pot constitui capitalul social numai prin aporturi în numerar.
B. Tipuri de aport social admis
Din prevederile art. 16 din Legea societăţilor comerciale, rezultă că, în
general, în societatea comercială sunt admise următoarele tipuri de
aport la capitalul social: aportul în numerar, aportul în natură şi aportul
în creanţe.
a) Aportul în numerar are ca obiect o sumă de bani pe care asociatul
se obligă să o transmită societăţii.
Numerarul ce face obiectul aportului social se exprimă întotdeauna
în lei, chiar dacă vărsământul s-a efectuat în monedă străină.
Aportul în numerar se depune în contul societăţii la CEC ori la o
societate bancară. Potrivit art. 68 din Legea nr. 31 din 1990, aportul
asociaţilor la capitalul social nu este purtător de dobânzi.
b) Aportul în natură poate consta în bunuri mobile sau imobile,
corporale sau incorporale, precum: clădiri, terenuri, construcţii speciale,
maşini, utilaje, fonduri de comerţ, drepturi de proprietate industrială
etc. Obiectul aportului în natură cuprinde, practic, orice bun care
prezintă interes economic pentru societate, sfera acestor bunuri fiind
limitată doar de următoarele deziderate:
- bunul constituit aport să aparţină asociatului, deoarece aceste
aporturi se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi
prin predarea efectivă către societate a bunurilor;
- bunul să se afle în stare de utilizare;
- bunul să se afle în circuitul civil şi să nu fie grevat de sarcini.
În principiu, aporturile în natură trebuie acoperite integral înainte de
înmatricularea societăţii comerciale. Aceasta, întrucât, odată cu
solicitarea înmatriculării societăţii, legea prevede necesitatea depunerii
116
actelor privind proprietatea asupra aporturilor în natură (art. 36 alin. 1
lit. d).
Acoperirea integrală a aporturilor în natură nu se confundă cu
operaţiunea realizării acestor aporturi. În timp ce prima operaţiune
semnifică actul juridic de dispoziţie şi predarea către societate a
documentelor ce atestă drepturile acţionarului asupra bunurilor ce fac
obiectul acestui aport, cea de-a doua operaţiune materializează însăşi
transferul bunului şi a drepturilor corespunzătoare din patrimoniul
acţionarului în cel al societăţii.
Bunurile ce formează aporturile în natură sunt supuse evaluării.
c) Aportul în creanţe este admis de Legea nr. 31/1990 pentru
majoritatea societăţilor comerciale, cu excepţia societăţii pe acţiuni care
se constituie prin subscripţie publică. Aceste aporturi trebuie însă
liberate, astfel încât societatea să poată obţine plata sumei pentru care
au fost aduse. Dacă plata nu s-a putut obţine prin urmărirea debitorului
cedat, asociatul, în afară de daune, răspunde de suma datorată cu
dobânda legală din ziua scadenţei creanţelor (art. 84).
Aportul unei creanţe reprezintă o cesiune de creanţă şi urmează
regulile aplicabile acestui mod de transmitere a obligaţiilor, reguli
instituite de art. 1566-1592 C. civ.
Aportul în creanţe nu poate fi inclus în cota de capital social pentru
care legea sau actul constitutiv prevede obligativitatea vărsământului în
momentul subscrierii, şi nu poate substitui aportul în numerar.
Creanţele ce fac obiectul aportului trebuie să îndeplinească condiţiile
generale ale oricărei creanţe: să fie certe, lichide şi exigibile .
3.2.4.2. Affectio societatis
În doctrină, definirea acestui element specific al actului constitutiv a
primit accepţiuni numeroase .
Astfel, s-a arătat că affectio societatis constă în colaborarea
voluntară, activă, interesată şi egalitară a asociaţilor. Dupa alte opinii,
affectio societatis exprimă intenţia care îi animă pe asociaţi de a
colabora la desfăşurarea activităţilor comerciale ce fac obiectul
societăţii, de a lucra în comun, suportând toate riscurile unui asemenea
demers .
- affectio societatis are o dublă semnificaţie:
- de element psihologic care dezvăluie intenţia fiecărui asociat de a
conlucra sau colabora în vederea desfăşurării de către societate a unor
activităţi comerciale determinate prin actul constitutiv (animus
personae);
- de voinţa societară, manifestată colectiv de către asociaţi pe toată
durata de existenţă a societăţii comerciale, având ca obiect buna
organizare şi funcţionare a entităţii juridice constituite (animus
societatis).
Argumentele care pledează pentru o astfel de conceptualizare a
noţiunii de affectio societatis sunt următoarele:
- actul constitutiv reprezintă sediul expunerii, atât a intereselor
particulare ale fiecărui asociat, cum ar fi participarea la beneficiile
societăţii, cât şi a intereselor sau dezideratelor comune ale asociaţilor,
acest ultim domeniu formând voinţa societăţii. Voinţa colectivă se
manifestă îndeosebi în luarea deciziilor ce privesc în mod direct
organizarea şi funcţionarea societăţii comerciale;
- affectio societatis nu este doar domeniul de animaţie a asociaţilor, ci şi
al entităţii juridice nou create, şi anume societatea comercială însăşi;
- dacă la unele tipuri de societăţi comerciale, îndeosebi societăţile de
persoane , elementul affectio societatis constituie o obligaţie a fiecărui
asociat, sancţionată cu excluderea din societate, la societăţile de
capitaluri elementul psihologic al acţionarilor se manifestă doar în
anumite momente, cu prilejul constituirii societăţii, iar în cursul
funcţionării acesteia, în cadrul adunărilor generale. De asemenea,
118
colaborarea sau conlucrarea acţionarilor la desfăşurarea în comun de
activităţi comerciale se reduce la exercitarea drepturilor de decizie şi
control asupra societăţii. La aceste societăţi este mai important interesul
particular al fiecărui acţionar decât abnegaţia comună de a participa la
viaţa comercială a societăţii. De altfel, lipsa de „afectivitate" a
acţionarului manifestată prin neparticiparea la adunările generale sau
abţinerea de la a conlucra sau colabora cu ceilalţi acţionari în
desfăşurarea obiectului de activitate al societăţii nu este sancţionată de
lege. De aceea este necesar ca, în ipoteza societăţii pe acţiuni, affectio
societatis să surprindă, atât voinţa particulară a fiecărui acţionar în
cadrul societăţii, cât şi voinţa comună (societară) a acestora, cele două
componente neavând aceeaşi consistenţă de la o formă de societate la
alta.
Dispariţia elementului affectio societatis, datorată neparticipării
asociaţilor la viaţa societăţii comerciale sau ca urmare a unor grave
animozităţi între asociaţi, paralizează funcţionarea societăţii şi poate
conduce la dizolvarea acesteia.
3.2.4.3. Participarea tuturor asociaţilor la beneficii şi pierderi
Al treilea element specific actului constitutiv al societăţii comerciale
este participarea asociaţilor la beneficii şi pierderi.
Într-adevăr, art. 8 lit. k) din Legea nr. 31/1990 menţionează printre
clauzele necesare pe care trebuie să le cuprindă actul constitutiv al
societăţii pe acţiuni, „modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare
a pierderilor".
Remarcăm in cuprinsul legii obligativitatea prevederii în actul
constitutiv a unor clauze care să reglementeze „partea fiecărui asociat la
beneficii şi la pierderi" (art. 7 lit. f) din Legea nr. 31/1990) sau „modul de
distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor" (art. 8 lit. k) din
Legea nr. 31/1990). Sancţiunea nerespectării acestor dispoziţii este
prevăzută de art. 46 din Legea societăţilor comerciale, astfel: „Când
actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege ori cuprinde
clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii (...), judecătorul
delegat, din oficiu sau la cererea oricărui asociat ori a altor persoane
interesate, va respinge, prin încheiere, motivat, cererea de
înmatriculare, în afară de cazul în care asociaţii înlătură asemenea
neregularităţi. Judecătorul delegat va lua act în încheiere de
regularizările efectuate".
Regulile după care se vor conduce asociaţii în vederea stabilirii
modului de distribuire a beneficiilor, sub forma dividendelor, şi de
suportare a pierderilor înregistrate de societate sunt lăsate la libera lor
apreciere. Mai mult, asemenea reguli se pot stabili prin hotărâri ale
adunării generale a asociaţilor/acţionarilor sau prin convenţii
extra-statutare. Astfel de reguli nu sunt de ordine publică, odată ce
vocaţia participării la beneficii şi la pierderi este prevăzută pentru toţi
asociaţii prin actul constitutiv. Asemenea reguli nu sunt limitate decât
de interdicţia recurgerii la clauzele leonine.
În măsura în care acţionarii nu au prevăzut prin actul constitutiv,
hotărâre a adunării generale sau convenţie extra-statutară modalitatea
de repartizare a dividendelor sau de suportare a pierderilor, se aplică
normele supletive conţinute de Legea nr. 31/1990, respectiv dividendele
se vor plăti proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat
iar pierderile vor fi suportate până la concurenţa capitalului social
subscris.
3.2.5. Structura actului constitutiv al societăţii comerciale
În concepţia Legii nr. 31/1990, societatea pe acţiuni, în comandită pe
acţiuni şi societatea cu răspundere limitată cu doi sau mai mulţi asociaţi
se constituie prin contract de societate şi statut, care pot fi încheiate şi
sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. Aşadar „în cuprinsul
prezentei legi, denumirea act constitutiv desemnează atât înscrisul unic,
cât şi contractul de societate şi/sau statutul societăţii" (art. 5 alin. 4).
120
Societatea în nume colectiv şi societatea în comandita simplă se
constituie numai prin contract de societate, iar societatea cu răspundere
limitată cu un singur societar se constituie numai prin statut, care, de
asemenea, pot fi denumite act constitutiv.
Aducerea la un numitor comun a categoriilor de înscrisuri necesare
pentru constituirea societăţii comerciale are efecte benefice, din
perspectiva analizării actului constitutiv sub accepţiunea de document
unic ce stă la baza întemeierii unor astfel de entităţi juridice, şi care
reglementează, totodată, raporturile juridice dintre asociaţi sau dintre
aceştia şi societatea comercială.
Astfel, se constată, pe de o parte, că existenţa societăţii comerciale
se datorează actului de voinţă manifestat prin actul constitutiv,
indiferent de înfăţişarea înscrisului pe care o adoptă actul voliţional.
Pentru asemenea considerente, apreciem că Legea nr. 31/1990, ca
urmare a modificării aduse prin OUG nr. 32/1997, lasă la aprecierea
acţionarilor încheierea, în mod distinct, a două înscrisuri, purtând
denumirea de contract de societate şi statut, sau a înscrisului unic,
având în componenţă atât conţinutul contractului de societate, cât şi,
după caz, al statutului, sub denumirea de act constitutiv.
Nu este mai puţin important de observat, pe de altă parte, că actul
constitutiv, desemnând înscrisul unic, trebuie să cuprindă, într-un mod
unitar, menţiunile obligatorii prevăzute de Legea nr.31/1990. În schimb,
în ipoteza constituirii societăţii prin contract de societate şi statut,
constatăm dispunerea dihotomică a clauzelor actului constitutiv, astfel:
statutul societăţii va cuprinde menţiunile prevăzute de art. 5 alin. 5 , iar
contractului de societate îi vor fi rezervate clauzele prevăzute, după caz,
de art. 7 sau art. 8 .
Sub aspectul analizat, structura actului constitutiv se înfăţişează, fie
în mod unitar, când se reflectă în înscrisul unic, fie dihotomic, când
trebuie să rezulte din cele două acte distincte: contract şi statut. Aceasta
este structura exterioară sub care se poate prezenta actul constitutiv.
Din punct de vedere al conţinutului, structura actului constitutiv se
analizează ţinând seama de obiectul comun al unor clauze sau menţiuni.
Astfel, identificăm o primă componentă constitutivă din date şi clauze
reglementând organizarea, funcţionarea şi desfăşurarea activităţii
societăţii, toate specifice statutului societăţii. A doua componentă este
alcătuită din menţiuni şi clauze ce reglementează constituirea societăţii
comerciale, aporturile la capitalul social, drepturile şi obligaţiile
asociaţilor/acţionarilor, titlurile emise de societate, modul de distribuire
a beneficiilor şi de suportare a pierderilor rezultate din activitatea
societăţii, avantajele rezervate fondatorilor, operaţiunile încheiate de
asociaţi în cadrul societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să
le preia şi sumele ce trebuie plătite pentru acele operaţiuni, modul de
dizolvare şi de lichidare a societăţii, toate aceste menţiuni fiind specifice,
de regulă, contractului de societate. Cele două componente dezvăluie
structura internă a actului constitutiv.
În fine, din punct de vedere al caracterului, imperativ sau dispozitiv,
al normelor ce prefigurează conţinutul actului constitutiv, constatăm
alte două componente ale acestuia: prima este alcătuită din menţiuni şi
clauze obligatorii dictate de norme imperative; a doua este formată din
clauze opţionale, facultative, permise de numeroase prevederi ale Legii
societăţilor comerciale. Aceste două componente reflectă structura
normativă a actului constitutiv.
Relativ la structura exterioară, precum şi la cea normativă, apreciem
că se impun unele observaţii extrase din compararea dreptului societar
naţional cu cel străin.
Reglementări asemănătoare se regăsesc în dreptul societar spaniol,
italian şi englez, în sensul că actele constitutive legale sunt contractul de
societate şi statutul, normele de drept instituind necesitatea includerii
unor menţiuni şi clauze obligatorii pentru fiecare document.
În schimb, dreptul societar francez, elveţian şi german se rezumă la
un singur act constitutiv, denumit „le statut" în Franţa şi Elveţia sau
122
„Satzung" în Germania.
3.2.6. Condiţiile de formă ale actului constitutiv
a) Forma scrisă este prevăzută imperativ de art. 5 alin. (6) din Legea
nr. 31/1990. Astfel, „actul constitutiv se încheie sub semnătură privată"
ca regulă generală, iar „forma autentică a actului constitutiv este
obligatorie" în anumite cazuri prevăzute de acelaşi text. Necesitatea
formei scrise mai rezultă şi din prevederea conform căreia „actul
constitutiv dobândeşte dată certă şi prin depunerea la oficiul registrului
comerţului" (art. 5 alin. 7).
Din economia textelor legale menţionate rezultă că, în mod
invariabil, actul constitutiv se încheie în scris, fie sub semnătură privată,
fie în formă autentică.
Când îmbracă forma înscrisului sub semnătură privată, actul
constitutiv va fi investit cu dată certă, iar dacă aceasta lipseşte legea
asimilează înregistrarea actului la oficiul registrului comerţului cu
îndeplinirea acestei formalităţi.
Neîncheierea actului constitutiv în formă scrisă, echivalează cu lipsa
acestuia.
b) Forma autentică este cerută de lege în următoarele cazuri:
- când printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un
teren;
- când se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită
simplă;
- când societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică.
Încheierea în formă autentică a actului constitutiv se realizează prin
autentificarea acestuia de către un notar public. La autentificarea
actului constitutiv se va prezenta dovada eliberată de oficiul registrului
comerţului privind disponibilitatea firmei (art. 17 alin. (1) din Legea nr.
31/1990).
Sancţiunea lipsei actului constitutiv precum şi a nerespectării formei
autentice a acestuia constă în respingerea cererii de înmatriculare în
registrul comerţului sau, după caz, în nulitatea societăţii comerciale
înmatriculate.
c) Semnarea actului constitutiv al societăţii comerciale pe acţiuni
comportă unele particularităţi, în funcţie de modalitatea constituirii sale.
Astfel, în ipoteza constituirii simultane, actul constitutiv se semnează de
toţi asociaţii/acţionarii. Prevederea legii apare excesivă, în condiţiile în care
la constituirea societăţii participă un număr mare de asociaţi/acţionari. De
altfel, aşa cum vom constata, în cealaltă ipoteză, a constituirii prin
subscripţie publică, legiuitorul statuează că actul constitutiv se semnează
numai de către fondatori, al căror număr este îndeobşte restrâns, raţiunea
legii constând tocmai în reducerea acestei formalităţi.
În ipoteza constituirii societăţii comerciale prin subscripţie publică, actul
constitutiv se semnează numai de fondatori indiferent că fondatorii sunt,
totodată, acţionari sau nu au această calitate.
d) Autorizarea actului constitutiv semnifică supunerea acestuia spre
aprobare, cenzură sau verificare unor autorităţi publice, înainte de
înregistrarea sa la oficiul registrului comerţului.
Astfel, actul constitutiv este supus autorizării Băncii Naţionale a
României, dacă societatea pe acţiuni va desfăşura activităţi din domeniul
bancar, Comisiei de supraveghere a Asigurărilor, când obiectul de activitate
al societăţii a fost statuat în domeniul asigurărilor şi reasigurărilor, Comisiei
Naţionale a Valorilor Mobiliare, dacă societatea pe acţiuni va desfăşura
operaţiuni specifice pieţelor de instrumente financiare şi organismelor de
plasament colectiv.
În raport de participarea statului, în calitate de persoană juridică, la
constituirea unor societăţi comerciale, prin organele administraţiei publice
centrale sau locale, constatăm că în toate aceste cazuri este necesar actul
124
administrativ de autorizare, indiferent că un astfel de act poartă denumirea
de ordonanţă, hotărâre sau decizie.
Un exemplu de autorizare administrativă este înfiinţarea societăţilor
comerciale cu capital de stat, în temeiul Legii nr. 15/1990, în privinţa cărora
era necesară fie hotărârea Guvernului, fie decizia organului administraţiei
locale de stat, după cum societatea era de interes national sau local.
e) Înregistrarea actului constitutiv desemnează operaţiunea de
depunere a acestuia la oficiul registrului comerţului în a cărui rază
teritorială se va afla sediul societăţii comerciale, de către persoanele
desemnate în acest scop .
Neînregistrarea actului constitutiv la oficiul registrului comerţului are
următoarele consecinţe juridice:
- liberarea asociaţilor de obligaţiile ce decurg din subscripţiile
lor, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel, în condiţiile în care
nu s-a cerut înmatricularea sau societatea nu a fost înmatriculată în
termen de trei luni de la data încheierii actului constitutiv (art. 47 din
Legea nr. 31/1990);
- respingerea cererii de înmatriculare pentru lipsa actului
constitutiv, dacă asociaţii nu au acoperit această neregularitate.
e) Publicitatea actului constitutiv semnifică aducerea la cunoştinţa
publicului a constituirii societăţii comerciale.
Publicitatea actului constitutiv se realizează, cumulativ, prin
intermediul înmatriculării societăţii în registrul comerţului şi publicării
actului constitutiv în Monitorul Oficial al României.
Formalitatea publicării actului constitutiv, conform procedurilor
prevăzute de lege, asigură opozabilitatea erga omnes a prevederilor
acestuia faţă de terţi.
De la această regulă exista două excepţii:
1) în raporturile cu terţii, societatea comercială este angajată prin
actele organelor sale, chiar dacă aceste acte depăşesc obiectul de activitate,
în afară de cazul în care societatea comercială dovedeşte că terţii cunoşteau
sau, în împrejurările date, trebuia să cunoască depăşirea acestuia;
2) clauzele actului constitutiv care limitează puterile conferite de lege
organelor de conducere, administrare sau reprezentare a societăţii
comerciale.
Astfel de situaţii juridice nu sunt opozabile terţilor, întrucât legiuitorul
statuează că, în primul caz, publicarea actului constitutiv nu poate constitui,
singură, dovada cunoaşterii de către terţi a depăşirii limitelor obiectului de
activitate, iar în al doilea caz, restrângerea răspunderii organelor societăţii
comerciale în contra dispoziţiilor legale ce reglementează o atare
răspundere, nu beneficiază de opozabilitate faţă de terţi, chiar dacă au fost
publicate.
top related