PALABRAS PREVIAS

PALABRAS PREVIAS

No siempre se tiene la oportunidad de participar en la elaboracin de un texto legal que propone la creacin de una nueva institucin de trascendencia en su rea profesional, luego dirigir el inicio de su implementacin y ahora poder hacerlo en su difusin.

Es lo que afortunadamente acontece en mi caso con la defensa penal pblica, regulada fundamentalmente en la ley N 19.178, Ley de la Defensora Penal Pblica (LDPP), con el aadido que este mismo tema, cuando aun estaba lejos de relevarse su importancia en Chile, constituy el elegido para culminar mi formacin acadmica en el extranjero.

Para que se haya producido esa providencial coincidencia, he debido contar en su momento con la confianza de muchas personas y autoridades, a las cuales me parece no puedo dejar de agradecer pblicamente en esta oportunidad como lo he hecho siempre, porque todos quienes han podido conocerme saben que la lealtad es quiz el valor que ms me he esforzado por tratar de cultivar a lo largo de todas mis actividades personales, acadmicas y profesionales.

Por eso, debo agradecer, en primer lugar, a las autoridades del Ministerio de Justicia en el perodo entre 1998 y 2001, que me otorgaron la responsabilidad de intervenir y luego prcticamente de dirigir los trabajos que culminaron con la promulgacin de la citada Ley de la Defensora Penal Pblica, en marzo de 2001.

Luego, con especial nfasis debo necesariamente agradecer a su S.E. el Presidente de la Repblica, don Ricardo Lagos Escobar, al Sr. Ministro de Justicia, don Jos Antonio Gmez y al Sr. Subsecretario de Justicia, don Jaime Arellano Quintana, quienes me encomendaron la tarea de comenzar la implementacin de un Programa de Defensora Penal Pblica, que sirvi de adelanto para, en abril del ao 2000, asumir como primer Defensor Nacional.

En esta ltima tarea cont con la colaboracin generosa de muchas personas, la mayora de las cuales se siguen desempeando en la nueva institucin, que a pesar de sus difciles comienzos, se ha levantado robusta, constituyndose segn muchos en el factor decisivo que ha marcado la diferencia con los dems procesos de reforma a la justicia a nivel latinoamericano, que no han contado en general con una institucin semejante en recursos y organizacin, que paulatinamente han ido permitiendo la efectiva recepcin en nuestro pas de la oralidad y la modernizacin de los procedimientos judiciales, objetivos centrales de la Reforma Procesal Penal.

Finalmente, debo agradecer a la Editorial LexisNexis ConoSur, que desde hace algn tiempo ha venido confiando en m para la publicacin de un texto sobre esta materia, que pretende sobre todo ser una modesta contribucin al xito del proceso de incorporacin de abogados particulares a la Defensora Penal Pblica, segn el modelo original, de modo de integrar definitivamente a los profesionales liberales en el histrico proyecto de ofrecer a nuestros ciudadanos una mejor justicia penal.

El autor

CAPTULO PRIMERO

EL DEBIDO PROCESO COMO LMITE AL PODER PENAL DEL ESTADO

1. LAS NORMAS PENALES COMO PRIMER LMITE AL EJERCICIO DEL PODER PENAL

La doctrina penal y procesal penal ms actualizada ha venido poniendo de relieve que en todo Estado es posible identificar un sistema penal, compuesto por el conjunto de elementos que intervienen en la creacin, aplicacin y ejecucin de las normas penales, es decir, que permiten el funcionamiento del poder penal estatal. Este ltimo, como se sabe, constituye la mxima expresin de ejercicio del poder soberano en cuanto persigue castigar a los responsables de las conductas anmicas definidas en una sociedad como las ms perturbadoras para el orden social, mediante la privacin a esos autores de algunos de sus derechos personales ms valiosos, tales como la libertad personal, la libertad de movilizacin, la propiedad sobre determinados bienes, etc.

La estructura, elementos y rasgos centrales del actual sistema penal, son producto de una larga evolucin histrica que se confunde con el desarrollo mismo de la civilizacin occidental o al menos con la forma con que se ha venido ejerciendo el poder en esta parte del mundo, hasta llegar al actual sistema democrtico, con autoridades limitadas por reglas preestablecidas, con un principio de generacin popular, con una duracin en sus cargos predeterminada y debiendo asumir responsabilidad por sus actos. Estas notas del sistema poltico tienen su correlato en las caractersticas del sistema penal vigente en Occidente, que evidentemente repudia el ejercicio de un poder penal absoluto, en que la sola voluntad de un sujeto o autoridad, por importante que sea, sea suficiente para imponer una pena a alguna persona.

As tenemos que se ha establecido que en estos momentos el ejercicio del poder penal es de un absoluto monopolio estatal, lo que quiere decir que ningn particular o organismo privado puede arrogarse la facultad de castigar penalmente a alguien, privndole por s y ante s de sus derechos personales ms valiosos como retribucin por una supuesta actuacin ilcito penal, sino que requiere siempre acudir a organismos estatales especialmente encargados de la persecucin criminal.

A su vez, la actuacin de estos organismos estatales est sujeta a estrictas reglas jurdicas, que van encausando rigurosamente sus posibilidades de actuacin, normas que constituyen el punto de partida de todo un complejo sistema de garantas de las personas frente al ejercicio de ese enorme poder penal del Estado 1.

Estas garantas estn presentes en los diferentes niveles de actuacin del sistema penal. El primer nivel es de la determinacin de las conductas que llevarn consigo la aplicacin de las penas, lo que se traduce en la creacin o generacin de las normas penales, que constituye el nivel de criminalizacin primaria. A su vez, el segundo nivel, denominado de la criminalizacin secundaria, est compuesto por la determinacin concreta de si una persona se hace acreedora a una sancin penal 2, lo que supone el establecimiento de los procesos conforme a los cuales se decidir si ha incurrido en dicha conducta y, por ende, debe ser castigada, y por la ejecucin de la pena impuesta que, como es fcil advertir, dice relacin con la aplicacin y ejecucin de las normas penales.

En cuanto al primero de los niveles al que nos referamos, podemos observar que como resultado de la evolucin histrica que busca humanizar la utilizacin del poder penal superando pocas pasadas en que era brbaramente utilizado, vale decir, como producto de la memoria histrica de los abusos que ha ido quedando grabada a travs de generaciones, segn seala grficamente BINDER 3, se ha determinado que la aplicacin de una pena, no puede ser resultado de la mera intencin de cometer un hecho daino sin llevar adelante acciones para concretarlo, ni mucho menos puede fundamentarse en las caractersticas personales de un sujeto, sino que debe ser siempre consecuencia directa de la comisin de un hecho, accin o acto previamente descrito por el organismo que detenta el mximo de legitimidad democrtica, el Poder Legislativo. Surge as el principio de legalidad, base del Derecho Penal moderno, que se define como un Derecho Penal de acto y no como un Derecho Penal de autor.

El reconocimiento de este principio esencial no fue suficiente para evitar los abusos, por lo que luego se lleg a la conclusin que no era bastante que la ley autorizara la aplicacin de una sancin penal, sino que era indispensable obligar al propio legislador a describir previamente, en forma clara y detallada, la conducta que sera castigada, dando origen a la tipicidad, que constituye el primer elemento de la definicin del delito y una de las ms importantes garantas de las personas en el orden penal.

Lamentablemente, tampoco la exigencia de una previa descripcin legal, fue impedimento para que en determinadas oportunidades se terminara castigando injustamente, por lo que se le debi agregar una nueva exigencia, consistente en requerir que el sujeto haya cometido dicha accin desprovisto de toda causa justificadora, tales como la legtima defensa, el estado de necesidad, etc., es decir, se ha establecido que la accin tpica debe ser, adems, antijurdica.

El proceso de depuracin de las conductas que podran ser castigadas penalmente, no se pudo detener en este punto, sino que se ha llegado a la conclusin que se requiere que la accin u omisin tpica y antijurdica, sea tambin reprochable, lo que quiere decir como regla general y tratando de simplificar en extremo la cuestin, que hubiera sido cometida por un sujeto que se haya podido representar las consecuencias de su conducta y que, de todos modos, ha decidido llevarla a cabo, si bien, en algunos casos, se considera suficiente que hubiese actuado mediando imprudencia o negligencia inexcusables.

Como puede apreciarse, todo el Derecho Penal, aun en su concepcin ms dogmtica y en sus temas ms tradicionales, como son las teoras del delito y de la pena, constituye un poderoso sistema de garantas, destinados a limitar mediante la sujecin a reglas jurdicas, la posibilidad de que una persona sea castigada penalmente.

2. LA EXIGENCIA DEL PROCESO COMO SEGUNDO LMITE AL EJERCICIO DEL PODER PENAL ESTATAL

La evolucin de la civilizacin occidental que llev a exigir una conducta tpica, antijurdica y culpable para hacer procedente la imposicin de una pena, no fue suficiente para satisfacer la memoria histrica frente a los abusos que a lo largo del tiempo se siguieron cometiendo, sino que siguiendo con la necesidad de limitar el ejercicio del poder penal del Estado, se lleg a la conclusin de que la aplicacin de una sancin penal descendiendo al segundo nivel del sistema penal al que nos referamos, al de la criminalizacin secundaria deba ser siempre producto de un juicio o proceso.

Esto quiere decir que se requiere que la pena sea siempre impuesta a travs de una sentencia judicial, que es la resolucin que se produce a travs de un proceso, por lo que ser posible que se pretenda aplicar una pena por intermedio de otro tipo de decisin que provenga de cualquier otra autoridad que no sea del orden jurisdiccional o incluso aunque emane de un magistrado, tampoco ser vlida si no la ha pronunciado como resultado de un juicio o proceso.

Slo por excepcin, en algunas situaciones, se permite que el propio imputado libre y conscientemente pueda aceptar la aplicacin de la sancin mediando un acuerdo, lo que el legislador generalmente admite atendiendo a la menor gravedad relativa de los bienes protegidos por el tipo delictual de que se trata o a la baja pena que se espera en el caso concreto, sin perjuicio de establecer otras exigencias legales.

Que se requiera de un juicio o proceso, por cierto, no es casualidad, sino que una exigencia natural del actual grado de desarrollo jurdico de la Humanidad, que afortunadamente en todos los rdenes, se manifiesta cada vez con mayor claridad, que se traduce en el predominio de las soluciones civilizadas a los conflictos intersubjetivos, entre las cuales las de mayor importancia son las que se obtienen por la va procesal.

El fundamento de esta tendencia se encuentra en que el proceso constituye el ms perfecto y sofisticado instrumento de resolucin de disputas o conflictos de contenido o relevancia jurdica y segn muchos el verdadero mtodo de creacin de derecho, ya que est constituido por la actividad que, en la forma prevista por la ley, desarrollan las partes o interesados es decir, las personas que se pueden ver afectadas por sus resultados y el tribunal correspondiente en pos del juicio jurisdiccional 4.

En efecto, aunque a veces no se advierte fcilmente, en realidad el proceso no es ms que la suma de la actividad que deben desarrollar diferentes personas para solucionar un determinado conflicto. Lo singular y caracterstico de esta actividad, es que, primero, deben intervenir determinados sujetos y, luego, que esta actividad no es libre, sino que se debe desarrollar conforme a normas tcnico-jurdicas, que son las que constituyen los denominados procedimientos, que en nuestra tradicin jurdica, se encuentran contenidos tpicamente en los Cdigos de Procedimientos, es decir, en las leyes que sistemticamente disponen las modalidades de actuacin que permiten dar origen a un juicio o proceso.

Para conformar un proceso cualquiera, deben intervenir todos aquellos que podrn verse afectados por la sentencia, que es su producto o resultado. Esto es lo que nos permite calificar a la decisin que resulta de un proceso o juicio, como participativa, en cuanto son habilitados para contribuir a su formacin todos los interesados. Pero esta participacin se debe desarrollar en conjunto con un tercero imparcial, muy especial, que es el tribunal, cuya actividad se denomina jurisdiccin, quien es el que finalmente adopta la decisin y que se encuentra habilitado para imponerla coactivamente si no es acatada voluntariamente por las partes.

Esta ltima posibilidad del empleo de la fuerza fsica para conseguir el cumplimiento de sus resoluciones, ha llevado a que los tribunales hoy da sean organismos estatales, puesto que el Estado habiendo monopolizado el ejercicio de la fuerza, ha incorporado a la jurisdiccin dentro de sus atributos constitutivos, considerndosela como una de las ms expresivas manifestaciones de su soberana.

Con esta estructura tan especial y sofisticada, paulatinamente, en una evolucin que se encuentra en pleno desarrollo, se ha llevado al proceso a operar en todos los mbitos del Derecho en que se requiere o se estima conveniente una resolucin participativa de un conflicto de relevancia jurdica y en ese sentido no es un instrumento exclusivo del sistema penal. Por el contrario, la estructuracin de un proceso supone la existencia de elementos que estn presentes en la organizacin estatal para todas las reas en que se deber utilizar tal mecanismo.

La combinacin de tales elementos constitutivos, en cada uno de los Estados, conforman los que se pueden denominar los sistemas procesales nacionales, compuestos bsicamente, por los elementos y personas que deben poner a disposicin de los ciudadanos para hacer posible los procesos 5.

Estos elementos y personas son: los tribunales, integrados por los jueces propiamente tales y una infraestructura material y personal auxiliar para que stos funcionen; las personas que deciden acudir a ellos, que siempre son dos con intereses contrapuestos y que al ingresar al sistema procesal se transforman en partes; y, los ya sealados procedimientos, constituidos por las reglas jurdicas que establece el legislador, para que puedan interactuar las partes y el tribunal, y arriben a la sentencia, que establezca el derecho en el caso concreto.

Queda claro entonces que actualmente, cuando se dispone que la aplicacin de una sancin penal requiere siempre de una sentencia judicial, supone pasar por el cedazo de un proceso penal que se deber construir respetando los elementos constitutivos de todo proceso, pero, adems, teniendo en cuenta las especiales caractersticas del sistema penal, que explican el establecimiento de cada uno de los delitos y las penas sobre las que se debe juzgar 6.

Pues bien, uno de los grandes avances que la Reforma Procesal Penal 7 ha trado consigo, es que ha ratificado que en Chile el proceso penal ha pasado a ser considerado el nico medio legtimo para decidir la aplicacin de una pena. As comienza reconocindolo el nuevo Cdigo Procesal Penal (en adelante CPP) en su art. 1: Ninguna persona podr ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este Cdigo, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial.

Se trata de una regla general que, por cierto, admite excepciones, tales como las salidas alternativas 8 y el procedimiento abreviado 9, cuya procedencia depende bsicamente de los mismos factores ya sealados que se consideran en la doctrina suficientes para permitir la imposicin de una sancin penal sin mediar un juicio: acuerdo del imputado para renunciar al proceso penal; menor gravedad relativa del hecho o de la pena probable; y cumplimiento de algunas otras exigencias particulares 10.

Establecido este principio general del sistema, que a su vez se ha transformado en una garanta establecida a favor de todas las personas, el nuevo sistema procesal penal nacional ha debido adoptar las medidas necesarias para permitir el desarrollo de un verdadero juicio, que en realidad no estaban cabalmente presentes en el anterior sistema inquisitivo 11.

Lo primero que se ha debido tener en cuenta es que todo proceso supone siempre una persona que pide contra otra que se resiste, que es lo que da origen al conflicto, al que se le pone trmino a travs de la sentencia. Por esta razn, para hacer posible un genuino proceso penal, se ha debido crear otro organismo estatal distinto al tribunal para deducir y sostener la acusacin frente al imputado, conformando los dos actores entre quienes podr conformarse un proceso penal.

Ese organismo es el Ministerio Pblico 12, que actuando a travs de los fiscales debe pedir la realizacin del juicio deduciendo la acusacin que, en el fondo, consiste en atribuir a una persona la comisin de un delito determinado pidiendo la aplicacin de la pena correspondiente 13. Naturalmente esta misma entidad es la que debe encargarse de acumular, en la etapa inicial del procedimiento denominada de investigacin, los antecedentes necesarios para ejercer y acreditar esa acusacin. Como se puede apreciar, son estas sencillas ideas bsicas, las que en el fondo determinan la estructura del nuevo sistema procesal penal chileno.

3. LA TERCERA EXIGENCIA PARA EL LEGTIMO EJERCICIO DEL PODER PENAL: EL JUSTO O DEBIDO PROCESO O PROCESO QUE RESPETE TODAS LAS GARANTAS

En los ltimos decenios y siempre como consecuencia de dramticas experiencias histricas de abusiva aplicacin de las sanciones penales que se han seguido sucediendo, a pesar de los avances en la sujecin al Derecho de la mayor parte de las actividades sociales, se ha debido concluir que no basta con exigir la realizacin de un juicio para legitimar la imposicin de una pena.

Efectivamente, con el tiempo se ha constatado que como subterfugio para escapar a la exigencia del juicio como nico medio para poder aplicar la sancin penal, el Estado o los que ejercen el poder en su nombre ha pretendido otorgarle la denominacin de juicio a cualquier parodia o remedo del mismo, tratando de que arbitrarias decisiones aparezcan revestidas de la legitimidad que slo el proceso trae consigo.

Por lo tanto, ha sido necesario dar otro paso, disponiendo que aunque una decisin sea producto de un acto que aparentemente respete la estructura del juicio, no ser suficiente para validar la imposicin de una pena. El paso ha consistido en requerir algo ms; que el proceso se desarrolle de tal manera que permita una real intervencin del perseguido penalmente y que, en general, todo su desarrollo pueda ser calificado de justo o debido.

Es decir, lo que se exige es que supere un cierto estndar compuesto por la concurrencia de algunos elementos esenciales, que son los que permitan considerar que la condena es legtima, precisamente porque es resultado de un enjuiciamiento que se desarroll respetndolos razonablemente.

Lo singular es que por regla general, estas exigencias o condiciones mnimas no se encuentran establecidas de modo taxativo en una norma jurdica preestablecida, sino que su concurrencia debe apreciarse en cada caso concreto, si bien algunas de ellas s se encuentran previstas en preceptos jurdicos de diverso valor.

As nos encontramos con que las ms conocidas e importantes de estas exigencias o condiciones mnimas de todo proceso, se encuentran generalmente establecidas en las Constituciones de los Estados, de modo que actualmente stas, en mayor o menor medida, junto con establecer la normativa bsica conforme a la cual ha de estructurarse toda la organizacin judicial que es la que permite que se puedan llevar adelante los procesos judiciales, han dispuesto tambin de manera principal, ya sea directamente o mediante su remisin a los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos, los principales valores mnimos que todo enjuiciamiento destinado a aplicar un castigo penal debe respetar. Recurriendo a diferentes terminologas jurdicas, constituyen los que se denominan para estos efectos derechos fundamentales o garantas constitucionales del proceso penal o del sistema procesal penal.

Como se puede advertir fcilmente, el reconocimiento de estos derechos o garantas fundamentales que permiten reconocerle validez a un proceso penal, adquieren inmediatamente la mayor trascendencia posible, porque, como se ha sealado, el proceso es un instrumento indispensable, primero, para determinar la procedencia o no de la sancin penal y, luego, para decidir el monto de la pena que se ha de imponer al acusado. Por lo tanto, para obtener una condena vlida resulta imprescindible asegurar el respeto de tales derechos o garantas.

Es evidente que estos valores reconocidos constitucionalmente y elevados al rango de derechos o garantas fundamentales, vienen a constituirse en un nuevo lmite esencial al ejercicio de la potestad estatal de imponer una pena. Vale decir, para que el Estado pueda castigar penalmente se exige desde hace tiempo la existencia de un proceso, pero lo que se ha agregado en los ltimos decenios, es que no basta cualquier proceso, sino que se requiere uno en el que se respeten ciertas garantas o derechos de las personas que sern afectadas por la decisin, que han sido definidos como esenciales, de tal modo que la condena sin respetarlas debe ser considerada injusta o indebida.

Para que se comprenda a qu nos estamos refiriendo baste tener presente que entre estos derechos o garantas se incluyen algunos tan importantes y conocidos para el funcionamiento de un proceso penal, tales como la presuncin de inocencia, el derecho de defensa, la igualdad procesal, el derecho a un intrprete, el derecho a guardar silencio, derecho a un tribunal imparcial, preconstituido e independiente, etc., que se encuentran reconocidos a nivel constitucional, y cuya concurrencia sin perjuicio de otros establecidos a nivel legal a los que nos referiremos ms adelante es la que permite calificar a un determinado proceso como justo o debido.

Sin embargo, la mera consagracin normativa, constitucional o legal, en esta materia no ser nunca suficiente, sino que hace falta comprender bien el sentido de cada una de estas garantas, las cuales pueden ser objeto de mltiples estudios desde diferentes puntos de vista, pero, por sobre todo, es necesario aprender a operar con el justo o debido proceso, que constituye una verdadera tcnica de proteccin de derechos proveniente de una tradicin jurdica diferente a la nuestra, por lo que no siempre resulta fcil de comprender y aplicar.

Esto por cuanto la riqueza de esta construccin se encuentra en que deja entregado finalmente a los jueces generalmente, pero no siempre, a otros jueces distintos a aquellos que pronunciaron la decisin cuestionada la determinacin de la justicia procesal del juicio a travs del cual se arrib a una sentencia condenatoria, admitiendo que la determinacin de los derechos de cada persona, es obra de jueces antes que del legislador, segn se admite cada vez con ms fuerza en el moderno Derecho Continental y se ha reconocido desde siempre en el Common Law, desde donde se ha extrado esta forma de operar con las garantas.

4. ORIGEN Y EXPANSIN DE LA GARANTA DEL JUSTO O DEBIDO PROCESO

Para comprender el sentido y alcance de la garanta del debido proceso, es imprescindible referirse a su origen y a la evolucin que ha llevado a que est pasando a ser uno de los elementos ms importantes en la evolucin jurdica internacional.

4.1. Origen de la garanta del justo o debido proceso

En el mbito del Common Law, la formulacin de la garanta due process of law 14 es resultado de una larga evolucin histrica, ntimamente relacionada con las caractersticas esenciales de ese sistema jurdico, que arranca en la Carta Magna inglesa de 1215, que tienen algunos sus momentos ms significativos en la incorporacin de la V 15 y la XIV 16 Enmiendas a la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, pero sobre todo que se debe a la labor doctrinaria y jurisprudencial de los ms importantes juristas norteamericanos, tales como HOLMES, CARDOZO, FRANKFURTER, etc. 17. Finalmente, ha resultado ser quizs el aporte ms significativo de este sistema al conocimiento jurdico universal.

El contenido de la clusula due process, no resulta fcil ni mucho menos de caracterizar, ya que su nota esencial como garanta del sistema procesal es la de constituir un fundamental principle of justice. Como tal se trata de una frmula sustancialmente amplia, indeterminada y que se asienta en el principio esencial de la tcnica jurdica de la tutela de intereses en el mundo anglosajn, conforme al cual where there is no remedy is no right, en el sentido de que un derecho slo se puede reconocer como existente cuando sea posible de perseguir judicialmente, desconfiando de cualquier reconocimiento meramente normativo, especialmente legal.

De tal manera que se trata de un principio de justicia que opera en el momento esencial de determinacin o creacin del derecho, que en ese sistema, se sita en aquel instante en que el juez o tribunal, como resultado del juicio o proceso, emite su decisin jurisdiccional.

Por eso la doctrina de esos pases advierte que no puede existir garanta ms importante que la de un justo proceso, porque cualquier derecho atribuido o reconocido en una norma sustantiva, si no es susceptible de enforcement jurisdiccional a iniciativa del titular, sera completamente ilusorio.

De all que la garanta del debido proceso, ha venido a transformarse, con el andar del tiempo, en el smbolo de la garanta judicial en s misma. La garanta del debido proceso consiste, en ltimo trmino, en no ser privado de la vida, libertad o propiedad sin la garanta que supone la tramitacin de un proceso, como dice literalmente la Constitucin norteamericana. Pero no de cualquier proceso y este es el plus que interesa como garanta del sistema procesal, sino de un proceso justo, debido o equitativo, puesto que esencialmente due process of law, significa el proceso que sea debido, o sea, justo y apropiado. Los procedimientos judiciales pueden variar de acuerdo a las circunstancias, pero sern procedimientos debidos si siguen las formas establecidas del derecho, o si, al adoptar formas antiguas a los problemas nuevos, preservan los principios de la libertad y de la justicia 18.

Al estar incorporada en la Carta Constitucional norteamericana, esto se ha traducido en la constitucionalizacin e insercin en el due process de una serie de derechos procesales, presentes en todas las fases de un proceso, desde su inicio hasta su fin, cuya nmina y contenido han ido siendo determinados conforme a un criterio esencialmente casustico de acuerdo a las caractersticas del sistema jurdico en el que ha sido desarrollado. Por lo tanto, no es posible circunscribir a priori el contenido de la clusula del debido proceso.

Por eso, la hemos calificado con anterioridad 19, como una garanta general, porque siendo una garanta de justicia en la tramitacin de un proceso, permite corregir cualquier desviacin en su configuracin, la que se puede deber al juez, a las partes, pero tambin al legislador. Tanto es as, que si una norma procedimental, de nivel legal, reglamentario o judicial (como en Chile podran ser los Autos Acordados), se constituyen en obstculos para la justa constitucin de un proceso, obligan a los tribunales a adoptar las medidas para impedir ese resultado, dando cumplimiento a la norma constitucional.

Adems, la hemos caracterizado como una garanta subsidiaria, en la medida que por su amplitud incluye a las dems garantas de carcter especfico que se contienen en la misma Constitucin, tales como el derecho de defensa, derecho a un juez imparcial, predeterminado e independiente, etc., de tal modo que si en un determinado juicio se infringe cualquiera de estas garantas particulares, nunca podr ser considerado un proceso justo o debido.

Pero su contenido no se agota en estos derechos particulares contenidos en la Ley Fundamental, ya que es factible que en un caso concreto se cumpla con estas garantas constitucionales, pero se deje de observar un derecho asegurado a nivel meramente legal, de modo tal que, por esa razn, ese juicio deba considerarse infractor al justo o debido proceso.

Finalmente, en lo que estadsticamente quiz sea ms habitual de lo que pudiera parecer a primera vista, es posible que no se vulnere en forma literal ninguna garanta constitucional especfica, ni tampoco una norma legal, sino que simplemente el tribunal no adopte las medidas necesarias para conseguir la justicia en la configuracin del proceso en cuestin, caso en el cual tampoco ese juicio podr ser calificado de justo o debido.

Como se comprender, en un sistema jurdico en que se puede invocar el precedente establecido en un proceso judicial anterior, pidiendo que lo all establecido sea aplicado a un caso actual, el efecto expansivo de una definicin judicial acerca de las exigencias para considerar justo o debido un proceso, es enorme. As, por ejemplo, si en un caso se decidi que no haba proceso justo si no se daban a conocer al imputado sus derechos al momento de ser detenido, esa decisin podr ser invocada en el futuro por todos los imputados que se encuentren en esa situacin, obligando a los agentes estatales que practican la detencin a darle a conocer sus derechos, para evitar que el posterior proceso sea cuestionado por no ser justo o debido.

Esto explica la extensin que ha alcanzado la clusula del debido proceso en el Derecho norteamericano, sin que, por definicin, se pueda esperar que su contenido se pueda llegar a agotar en un momento determinado.

De todos modos, la doctrina y jurisprudencia, con grandes dificultades han tratado progresivamente de ir individualizando, para efectos pedaggicos o demostrativos, algunos aspectos esenciales de lo que debe ser un justo o debido proceso penal.

En este sentido, acostumbramos a exponer el contenido mnimo establecido por el profesor VIGORITI, profundo estudioso en Europa del due process of law, quien haciendo presente en todo momento la imposibilidad de reducir el contenido de la clusula a aspectos especficos, puesto que su mbito es determinado caso por caso y se extiende a una multiplicidad de aspectos, de todos modos esboza algunas exigencias mnimas establecidas por la jurisprudencia norteamericana para que pueda considerarse justo un proceso. Con todas las prevenciones sealadas, vale la pena reproducir este intento, aunque sea al menos en parte, de explicar lo que comprende el debido proceso: 1) El derecho a ser oportunamente informado de la accin pblica (acusacin penal o cualquier requerimiento lesivo), de modo de poder defenderse. De aqu deriva la garanta del adecuado emplazamiento, es decir, de una forma de notificacin estructurada de modo tal de hacer posible (aunque no exista absoluta certeza) un real conocimiento; de aqu tambin el derecho a un tiempo razonable para preparar la defensa; 2) el derecho a ser juzgado por un juez imparcial, que no tenga ningn inters en un determinado resultado del juicio (...). En el proceso penal, el imputado tiene tambin derecho a ser juzgado por un jurado (...); 3) el derecho a tramitacin oral de la causa y luego a poder hacer exponer por un profesional, oralmente, al tribunal las propias razones. En el proceso penal se agrega a esta garanta, la publicidad del debate; 4) el derecho a la prueba. La evolucin sobre esta materia est muy desarrollada: el due process garantiza a la parte la facultad de producir, sin obstculos arbitrarios o irrazonables, los elementos necesarios para fundamentar las alegaciones de hecho. Esto no significa posibilidad de recurrir a cualquier instrumento en abstracto idneo para representar la realidad, ni asegura una ilimitada libertad de adquisicin y evaluacin de la prueba. S incluye el derecho a la contraprueba, entendido como derecho a contrainterrogar a los testigos de la contraparte (cross examination). En materia penal, el imputado tiene derecho a obtener la comparecencia coactiva de los testigos citados, y el derecho a investigar sobre las fuentes de prueba, antes que tenga lugar el juicio (pretrial discovery). La Constitucin asegura tambin la imposicin de la carga de la prueba sobre la acusacin (...); 5) el derecho a ser juzgado en base al mrito del proceso y en materia penal, a tener una copia de los actos orales 20.

4.2. El movimiento de expansin de la garanta del debido proceso

Por su parte, en el Derecho Continental europeo, la doctrina y la jurisprudencia haba venido elaborando desde tiempos inmemoriales, unos tradicionales principios como exigencias para el correcto desenvolvimiento de toda clase de procesos. Se trataba de los principios milenarios condensados en frmulas tales como nemo iudex sine actore, nemo iudex in re sua, audiatur altera pars, etc., a los que se agregaban otros menos antiguos como el de la independencia de los jueces frente al Ejecutivo, la garanta del juez natural preconstituido por la ley; y, finalmente, otros an ms recientes y de naturaleza menos general, siendo reconocidos en algunos ordenamientos, como la garanta de la motivacin de las sentencias, el derecho a impugnar las sentencias desfavorables, etc. 21.

Es sabido que la falta de respeto de los derechos y garantas de todo orden que se produjo durante los regmenes totalitarios que gobernaron Europa durante la primera mitad del siglo XX y que desencadenaron la Segunda Guerra Mundial, llevaron a la consagracin en las Constituciones de esos pases, para evitar que esta situacin volviera a producirse en el futuro, de los derechos fundamentales de orden individual, tradicionales o de primera generacin (derecho a la vida, a la libertad de movilizacin, libertad de culto, etc.), a los que se le agregaron en la misma oportunidad los principales derechos y garantas referidos al proceso, tales como el derecho a la defensa, a un tribunal imparcial e independiente, a la presuncin de inocencia, etc., es decir, los mismos que haban sido desarrollados por la doctrina procesal. Lo singular es que entre ellos se incluy el derecho a tener un proceso justo, correcto o debido, o proceso con todas las garantas.

La razn directa de esta valorizacin de las garantas de orden procesal fue la constatacin de que nada se ganaba con reconocer derechos de contenido material, si al mismo tiempo no se aseguraba que frente a su conculcacin o desconocimiento se iba a poder recurrir a los tribunales para obtener la reparacin correspondiente, previa la tramitacin de un proceso que asegurara una adecuada decisin.

Este movimiento de constitucionalizacin de las garantas de orden procesal comenz con la Ley Fundamental de Bonn de 1946 y la Constitucin italiana de 1947, que haban conocido dramticas experiencias de leyes impuestas por los regmenes nazi y fascistas respectivamente, que impedan a las vctimas de los atropellos a sus derechos humanos, recurrir a la justicia o tener un proceso justo. Luego, le siguieron la Constitucin espaola de 1978, de Portugal de 1976 y la de muchos pases latinoamericanos, que adoptaron nuevas Constituciones o reformaron sustancialmente las antiguas durante las dcadas de los aos 80 y 90 del siglo pasado, en este ltimo caso como reaccin frente a las dictaduras militares que se entronizaron durante los decenios anteriores.

Por eso es que en poco tiempo la inclusin de numerosas garantas de orden procesal, pas a constituir una constante en las modernas Constituciones de los pases europeos y latinoamericanos.

La importancia de este reconocimiento constitucional de las garantas o derechos de carcter procesal, es que les ha permitido adquirir un superior valor normativo porque la Constitucin Poltica es, como se sabe, la norma jurdica que organiza el Estado y limita la actuacin de sus rganos. Por eso, la Carta Constitucional se impone a todas las personas y, en especial, obliga a todas las autoridades del Estado, incluyendo al Poder Legislativo, que al dictar las leyes debe respetar todos sus preceptos. En definitiva, lo que se ha terminado por conseguir es que incluso el propio legislador queda obligado a respetar tales garantas de orden procesal.

De all que la regla general hoy da es que en las Constituciones de todos los Estados, se contenga un catlogo amplio de derechos fundamentales de carcter procesal, pudindose comprobar da a da que de poco sirve asegurar otros derechos, si no se garantiza que los procesos en los cuales esos derechos debern hacerse valer, van a ser a su vez respetuosos de los derechos fundamentales.

La diferencia con cualquier reconocimiento anterior, se encuentra en que se han previsto mecanismos de carcter jurisdiccional para controlar el respeto de las garantas constitucionales. Si se trata de actos de carcter judicial, no ofrece novedad, pero en cambio si se refiere a actos legislativos constituye algo indito en los ordenamientos jurdicos de Civil Law, en los que tradicionalmente se haba discurrido sobre la base de la imposibilidad de sujetar al legislador a esta clase de controles. Este es el rol que se ha encomendado en la mayora de los casos a los Tribunales Constitucionales, a quienes se faculta para que examinen a peticin de los interesados, si una ley ha impedido la concrecin de una garanta constitucional, lo que de ser efectivo, har considerar que no se ha respetado la garanta de un justo proceso. Ms an, en la mayora de los sistemas jurdicos las decisiones de los Tribunales Constitucionales pasan a ser obligatorias para los tribunales ordinarios, de modo que pueden ser invocadas en nuevos casos. En el fondo, por esta va se ha llegado a atribuir valor normativo para nuevos casos a una decisin jurisdiccional, acercndose al funcionamiento del sistema de Common Law.

Lo ms sorprendente fue que en la prctica, entre todos los derechos fundamentales, los de carcter procesal han sido lo que mayor cantidad de requerimientos judiciales han originado. Por lo tanto, a pesar de que protegen contra la actuacin de los propios tribunales, el reconocimiento de estas garantas se han revelado como las de mayor trascendencia cotidiana para los ciudadanos, porque se transforman en condicin indispensable para proteger cualquier clase de derechos.

4.3. Incorporacin de la garanta del debido proceso a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos

El movimiento internacional de expansin de las garantas procesales, refundido en la frmula del debido proceso, alcanz otro derrotero muy importante por la va de su consagracin en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Es sabido que al igual que sucedi con el actual constitucionalismo, la Segunda Guerra Mundial trajo consigo un movimiento internacional de promocin y proteccin jurdica de los derechos fundamentales, como otra de las reacciones frente a las graves conculcaciones cometidas por los regmenes totalitarios.

Fue as como se emiti la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, de gran valor moral e histrico, aunque no tiene un valor vinculante, que incluy importantes derechos de carcter procesal, tales como los contenidos en el art. 8 (Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o la ley); art. 9 (Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado); y, especialmente, art. 10 (Toda persona tiene derecho, en condiciones de igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia, por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal).

Luego, se comenzaron a suscribir diversos Tratados sobre la materia entre diferentes Estados, con la finalidad de establecer obligaciones de promocin y respeto que les fueren recprocamente exigibles. El primero de ellos fue la Convencin Europea de Derechos Humanos, cuya importancia se debe fundamentalmente a que estableci mecanismos efectivos para asegurar su cumplimiento, como fueron la Comisin y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y a la inclusin entre los derechos y garantas susceptibles de esta proteccin internacional, a aquellos de carcter procesal 22, cuya aplicacin prctica ha resultado de la mayor importancia.

Luego, se sucedieron otros instrumentos internacionales, entre los cuales cabe examinar aquellos suscritos por nuestro pas, en los que encontramos abundantes garantas del sistema procesal, con vigencia inmediata y, por tanto, en estos momentos rigiendo plenamente, sin perjuicio de las infracciones que a su respecto se puedan haber cometido por las autoridades nacionales al mantener vigentes procedimientos que permiten procesos que las conculcan 23.

El principal de todos ellos es la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), tambin llamada Pacto de San Jos de Costa Rica 24, en cuyo artculo 8 se enumeran una serie de garantas de carcter procesal, por lo que vale la pena reproducirlo ntegramente:

1.- Toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) Derecho del inculpado a ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende ni habla el idioma del juzgado o tribunal. b) Comunicacin previa y detallada del inculpado de la acusacin formulada. c) Concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa. d) Derecho del inculpado a defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor. e) Derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley. f) Derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. g) Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable. h) Derecho a recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior.

Asimismo, es importante el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos 25 en cuyo art. 14, en forma similar, aunque con algunos matices importantes, tambin se contienen las garantas esenciales del sistema procesal:

1.- Todas las personas son iguales ante los tribunales y Cortes de Justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. 2.- Toda persona acusada por un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 3.- Durante el proceso toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) A ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella; b) A disponer de tiempo y los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin; c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informado, si no tuviere defensor, del derecho que le asiste a tenerlo; y, siempre que el inters de la Justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable. 5.- Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.

Otros tratados que se deben tener en cuenta por contener normas de este orden, son la Convencin contra la Tortura u Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes 26 y la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura 27.

Estos Tratados, en lo que constituye su caracterstica ms valiosa, generalmente cuentan con instancias jurisdiccionales a las cuales los afectados pueden acudir para pedir que se obligue a los Estados, concretamente a sus tribunales internos, a respetar estas garantas. Ciertamente, la existencia de estos Tribunales internacionales conduce en este marco supraestatal, a la demostracin de la supremaca de la interpretacin jurisprudencial, que constituye la impronta de la aplicacin de las garantas del proceso. As, es frecuente que se declare que los tribunales de algn Estado no han respetado el derecho a un justo o debido proceso de un determinado ciudadano, por lo que se adoptan o se conmina a los organismos correspondientes a adoptar las medidas necesarias para obtener su aplicacin.

Estas instancias internacionales han dado origen a una valiosa jurisprudencia, contribuyendo a la consolidacin de un estndar universal de lo que debe considerarse un justo o debido proceso.

Para nuestro pas, adquiere especial inters, la jurisprudencia que emana de la Comisin y de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, a la que se ha de agregar la del Comit de Derechos Humanos del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, que deberan ser utilizados por nuestros tribunales para orientar sus propias decisiones, lo que afortunadamente est comenzando a suceder 28.

5. RECONOCIMIENTO DE LA GARANTA DEL JUSTO O DEBIDO PROCESO EN LA CONSTITUCIN CHILENA

El movimiento de incorporacin de las garantas de orden procesal en las Constituciones de los diferentes pases, tuvo su primera manifestacin en Chile durante la redaccin de la Carta Constitucional de 1980, aunque por las condiciones polticas imperantes en ese momento, es evidente que no adquiri la fuerza ni la profundidad que hubiere sido deseable.

En particular, all comenzaron los intentos por aplicar la garanta del justo o debido proceso al ordenamiento jurdico chileno, que se han extendido por varios aos y que, evidentemente, distan mucho de haber alcanzado su objetivo, en cuanto a que se haya transformado en una garanta de cotidiana utilizacin, bien comprendida y aplicada, lo que va mucho ms all de su mera incorporacin a un texto normativo, por ms alto que pueda ser ste.

En este ltimo sentido, el primer hito se produjo en la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, cuyos integrantes, en 1975, con evidente timidez, aprobaron la consagracin de la garanta del debido proceso, la que se constituy inmediatamente en la ms importante de todas las de orden procesal que han sido acogidas en nuestra Ley Constitucional. En concreto, en el art. 19 N 3 inc. 5, aparece establecida en los trminos siguientes: Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos 29.

De las Actas de la referida Comisin se desprende de manera inequvoca que la intencin al establecer esta disposicin, fue la de consagrar por vez primera en nuestro pas la garanta desarrollada en el Derecho anglosajn y condensada en la frmula due process of law. Incluso dejaron constancia que al establecer ese texto, exigiendo al legislador la elaboracin de un racional y justo procedimiento, se estaban refiriendo a un conjunto extenso de garantas, cuya determinacin ni siquiera quisieron intentar, pretendiendo dejar un amplio espacio en sus conceptos a la ley, para su determinacin.

No obstante, no puede dejar de criticarse desde el punto de vista procesal, la poca precisin tcnica de sus redactores por los trminos empleados en el precepto constitucional citado 30.

De partida, desde el momento en que a la garanta se le confiri rango constitucional, significa que se dirige a evitar que se le conceda valor a un proceso concreto que no pueda ser calificado de justo o debido, lo que puede deberse a la actuacin del juez o tribunal a quien correspondi intervenir, pero que tambin puede provenir del propio legislador, que no acata el mandato constitucional, estableciendo un procedimiento que no permita tramitar procesos justos. Es decir, en la redaccin de la norma constitucional chilena, hay una incomprensin del sentido esencial de la clusula del debido proceso, desde el momento que la determinacin de su contenido se pretende, literalmente, dejarla a la ley (Corresponder al legislador establecer las garantas...). En realidad, el legislador no es nunca libre para establecer el contenido de los procedimientos ni, mucho menos, le corresponde a l decidir el alcance del debido proceso en un caso concreto. Lo nico que puede hacer por la va de la ley, en cuanto norma general y abstracta, es establecer procedimientos que razonablemente permitan a los jueces y a las partes tramitar juicios justos, pero si se ha conseguido o no ese resultado tendr que ser evaluado en cada caso especfico. Y, por el contrario, aunque el legislador establezca una tramitacin que en principio no podra dar lugar a un juicio justo, ese resultado se puede conseguir por la oportuna intervencin correctora del juez de la causa, en cabal aplicacin de la garanta constitucional en cuestin.

Lo que queremos decir es que el contenido de las garantas constitucionales se impone de suyo al propio legislador, de modo que ste no es nunca libre para determinar su amplitud, lo que queda siempre entregado en ltimo trmino a la posible valoracin de un juez, que puede ser de carcter ordinario, constitucional o incluso internacional de los Derechos Humanos. Ya hemos dicho que esta calificacin judicial de la justicia del proceso, es lo que en el fondo caracteriza esta tcnica para proteger los derechos de las personas.

En consecuencia, no es posible reducir el contenido de la garanta, como dice el art. 19 N 3, inc. 5 de la Constitucin, a que las personas dispongan de un proceso legalmente tramitado, es decir, llevado a cabo con sujecin a los trmites legales. Es evidente que aunque el proceso se constituya en trminos estrictamente ajustados a la literalidad de la ley, igual puede no ser justo o debido y violentar la garanta, ya sea por una mala aplicacin en el caso o bien porque precisamente sea la ley conforme a la que se tramita el juicio la que se aparte de las prescripciones de justicia que deban observarse en su desenvolvimiento, segn ha determinado con posterioridad el tribunal correspondiente.

Luego, es improcedente tcnicamente calificar a un procedimiento, que es el conjunto de trmites y actuaciones que la ley seala que deben observar las partes y el tribunal para constituir un proceso, de justo o racional, calificativos que, nos parece, slo se pueden predicar de un proceso concreto.

Estas crticas no significan negar el inmenso valor que tiene el reconocimiento de la garanta del justo o debido proceso en nuestra Ley Fundamental, sino que slo advierten sobre la necesidad de apartarse de las deficiencias en su redaccin que presenta el texto constitucional chileno, y trabajar con l conforme a su genuino sentido, tal cual se hace en el Derecho Comparado, de modo que ser responsabilidad de la doctrina y jurisprudencia nacionales, conseguir que tambin en Chile el debido proceso se constituya en la piedra angular de un sistema de garantas del proceso que satisfaga los niveles mnimos de justicia en su tramitacin.

Adems, los miembros de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, dejaron constancia que entendan que las garantas mnimas del justo proceso, eran a lo menos: un oportuno conocimiento de la accin, una adecuada defensa y la produccin de la prueba que correspondiere 31. Lamentablemente se trata de aspectos demasiado elementales, sin los cuales siquiera podra tener lugar algo que pudiese denominarse proceso, como para pensar que ese podra ser todo el contenido de la garanta, de modo que, en definitiva, la voluntad conocida de los redactores de la norma constitucional chilena que la contiene, poco aporta para la implementacin prctica de la garanta.

Consciente probablemente de este problema, uno de los profesores que a la sazn era miembro de la referida Comisin, ha elaborado posteriormente a nivel doctrinal un catlogo bastante ms amplio de elementos que a su juicio comprendera el derecho a un racional y justo procedimiento y que seran los siguientes: 1.- Notificacin y audiencia del afectado, pudindose procederse en su rebelda si no comparece una vez notificado; 2.- Presentacin de las pruebas, recepcin de ellas y su examen; 3.- Sentencia dictada en un plazo razonable; 4.- Sentencia dictada por un tribunal u rgano imparcial y objetivo; 5.- Posibilidad de revisin de lo fallado por una instancia igualmente imparcial y objetiva 32. Se trata de un intento valioso por determinar el contenido del derecho al debido proceso, pero que igual debe ser tomado con muchas reservas, comenzando por su pretensin de exhaustividad, contraria al sentido mismo de la institucin. Y en cuanto a los aspectos que se sealan como protegidos, estando en general de acuerdo con su inclusin, ya que son garantas especficas constitutivas del debido proceso, no parecen referidos a los procesos de orden penal, incluyndose los derechos a la prueba y a la notificacin, que se encuentran incluidos en el derecho de defensa, aunque la revisin judicial de la sentencia como un derecho no es admitida en ningn ordenamiento con carcter general, salvo en materia penal por mrito del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, por lo que mal podra considerrsela incluida en nuestro pas en el derecho al debido proceso, teniendo presente que siempre hemos contado con procedimientos de nica instancia en diversas materias.

Lo importante es que a pesar de la redaccin poco precisa del precepto constitucional, se ha comenzado a hacer una incipiente aplicacin de la garanta del debido proceso por los tribunales nacionales, generando una jurisprudencia que tendr que irse paulatinamente completndose y perfeccionndose. As, por ejemplo, la Corte Suprema, ha decidido que imponer exigencias no contempladas ni en la ley ni en disposiciones reglamentarias significa alterar, en un caso particular para el recurrente, su derecho a un justo y racional procedimiento que la ley ha predeterminado y que la Constitucin reconoce y asegura 33. Asimismo, tratando de desentraar el sentido de la expresin racional y justo procedimiento, ha puesto el acento en las voces justo y racional, llegando a la acertada conclusin de que se trata de conceptos genricos, por lo que en vez de una enumeracin taxativa de los elementos que lo componen, es necesario, respetando el criterio de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, determinarlos casusticamente 34.

Por su parte, el Tribunal Constitucional resolvi que La norma que autoriza al Director del Servicio Electoral para cancelar una inscripcin por haberse practicado en contravencin a la ley es inconstitucional si no asegura al afectado un racional y justo procedimiento para reclamar su cancelacin. Y en la especie, al no contemplar, entre otras garantas, ni el emplazamiento a la persona respectiva, ni la oportunidad para defenderse ni tampoco la posibilidad de deducir recurso alguno ante otra autoridad para reclamar una eventual cancelacin indebida, se afecta dicha garanta 35.

A su vez, la Corte de Apelaciones de Santiago, ha extendido abiertamente la garanta del proceso debido a los procedimientos administrativos, al resolver que se vulnera el debido procedimiento, en un juicio sobre tica profesional si en un sumario se actu sin la debida prudencia e imparcialidad, omitindose diligencias importantes, con las cuales podra haberse llegado a otras conclusiones 36.

En definitiva, la garanta del debido proceso es la ms amplia de todas las consagradas en nuestra Constitucin, pues permite reprochar de inconstitucional cualquier procedimiento o aspecto del mismo establecido por el legislador, as como tambin cualquier proceso tramitado por el juez, en el que se hayan violentado los elementos esenciales que permiten calificarlo de justo o debido y puede aplicarse, ya sea ttulo de mayor abundamiento dado su carcter general y subsidiario respecto a todas las dems garantas del sistema procesal chileno, o bien, para calificar cualquier otra exigencia procesal, aunque se haya establecido slo a nivel legal.

Hay que hacer notar que la justicia equidad o rectitud si se quiere en la tramitacin del proceso, no tiene nada que ver con la justicia o injusticia lo que, por lo dems, siempre ser una apreciacin subjetiva del litigante que se atribuya a la resolucin que se dicte a consecuencia de ese juicio.

6. EL DEBIDO PROCESO PENAL EN CHILE

El debido proceso se aplica en todos los rdenes jurdicos, en toda clase de materias, con algunos matices por cierto entre todas ellas. Por ende, es natural que en materia penal adquiera algunas especificaciones propias, que cabe examinar para ver cmo deber aplicarse al nuevo sistema procesal penal chileno.

6.1. Debido proceso y garantas constitucionales especficas de carcter penal

El debido proceso penal constituye una clusula general que permite asegurar que las personas imputadas dispondrn de un proceso que supere un cierto estndar de respeto a un conjunto de derechos, a lo largo de todo su desarrollo, que finalmente permitan calificarlo de justo o debido.

En efecto, como el proceso est constituido por la actividad que desarrollan las partes y el tribunal durante un cierto lapso, para arribar a producir una sentencia, la correccin o justicia en la constitucin de un proceso no puede circunscribirse a un solo momento, actuacin o etapa. En realidad, en cualquiera de ellas puede producirse una infraccin de gravedad que impida calificar de justo o debido el proceso que se pronuncia sobre la responsabilidad penal de una determinada persona.

Por esa razn, como ya se ha dicho, la garanta del debido proceso comprende todos los derechos y garantas especficas que han sido objeto de consagracin especial a nivel constitucional, adems de los derechos asegurados a nivel legal cuando en un caso concreto su infraccin impida considerar justo o debido un juicio penal.

Eso explica que el movimiento de consagracin de las garantas constitucionales de carcter procesal, en materia penal no se haya limitado al reconocimiento de la amplia garanta del debido proceso, sino que se ha extendido a una serie de derechos y garantas especficas, de diversa extensin y origen. Entre las que adquieren especial importancia en materia penal, se debe sealar el derecho de defensa, el derecho a la presuncin de inocencia, el derecho a guardar silencio, el derecho a conocer el contenido de la imputacin, el derecho a un juicio oral y pblico, el derecho a presentar sus pruebas de descargo, el derecho al recurso contra la sentencia condenatoria, etc.

Por supuesto que a nivel constitucional, este elenco nunca podr ser demasiado extenso, pudindose considerar slo algunas de esas garantas, debiendo dejarse el resto a la ley o la aplicacin directa por parte de los tribunales.

No obstante, las Constituciones cada vez incluyen ms garantas especficas de carcter procesal penal, que se deben considerar constitutivas del debido proceso penal, con la evidente consecuencia de elevar el nivel de exigencia de respeto de los derechos fundamentales de los imputados.

Para tener una idea de la cantidad y calidad de garantas del sistema procesal penal que se reconocen en las Leyes Fundamentales, se puede citar, por ejemplo, la Constitucin espaola de 1978 en cuyo art. 24.2 se dice:

Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico, sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia.

A partir de esta consagracin constitucional, cada una de estas garantas de orden procesal, ha siendo latamente desarrollada por la jurisprudencia constitucional y ordinaria 37.

Lo mismo sucede en otros pases europeos, entre los cuales cabe citar especialmente a Alemania y a Italia, demostrando que el desarrollo de estas garantas constitucionales constituye hoy en da a nivel internacional, sin lugar a dudas, la principal lnea de progreso de todo el Derecho Procesal.

Tanto es as, que ahora ltimo se ha llegado a la conclusin de que partir de este conjunto de garantas, debidamente armonizadas, y teniendo en cuenta la interpretacin que se ha hecho de ellas, se puede llegar a hablar de un modelo constitucional de proceso penal, que el legislador debe tener en cuenta para la construccin y modificacin de los procedimientos, impidiendo que pueda establecer trmites o actuaciones que permitan vulnerar estos derechos.

Este movimiento se ha ido extendiendo en Latinoamrica, ya que en casi todos los pases del rea se ha iniciado un paulatino proceso de reformas a los procedimientos de orden penal, destinado a adecuarlos a las exigencias derivadas de las garantas constitucionales e internacionales del sistema procesal 38, movimiento al que afortunadamente, tambin nuestro pas se ha incorporado a travs de la Reforma Procesal Penal.

6.2. Garantas procesales especficas de carcter penal aseguradas directamente en la Constitucin chilena

La verdad es que la Constitucin chilena no contiene por s misma un catlogo demasiado amplio de garantas de carcter procesal en general, y del orden jurisdiccional penal, en particular.

Esta situacin contrasta con lo que sucede en las Constituciones de los pases occidentales, tanto ms antiguas como ms nuevas y especialmente entre estas ltimas las de fecha similar a la de elaboracin de la Ley Fundamental chilena, lo que es de lamentar ya que el desarrollo de estas garantas actualmente es esencial para la configuracin de un verdadero Estado de Derecho, que se caracteriza por el respeto generalizado a los derechos de las personas.

La escasez de garantas en nuestra Ley Fundamental se debe, sin duda, a la falta de desarrollo de la doctrina nacional, especialmente la de carcter procesal, que no haba hecho lo necesario para estudiarlas y difundirlas adecuadamente, al momento en que se redact la Constitucin, ni se ha conseguido poner al da desde entonces.

Tanto es as, que en el Derecho Procesal chileno la nomenclatura que hasta ahora se impone generalizadamente para referirse a los parmetros mnimos que ha de cumplir el proceso, no es la de garantas o derechos, sino la de principios, y ms concretamente la de principios procesales o principios del proceso. As es comn que en Chile se hable del principio de independencia de los tribunales, o del principio de la defensa, lo que es inconveniente porque es una terminologa meramente descriptiva, es decir, no pone el acento en la exigibilidad del respeto a tales valores en la legislacin y en los concretos procesos, lo que s se consigue cuando se habla de garantas constitucionales, ya que la garanta reclama medios para hacerla cumplir y est establecida en favor de las personas, que constituyen el centro del ordenamiento jurdico.

En ese sentido, la falta de desarrollo de una cultura de las garantas constitucionales conduce a que los ms importantes de esos incorrectamente llamados principios, tradicionalmente no sean referidos al proceso, sino a la organizacin judicial, porque se los ha mirado fundamentalmente desde el punto de vista de los tribunales y no desde el de sus usuarios, en cuyo provecho estn establecidos. As se ensea usualmente que la independencia, la inamovilidad, la responsabilidad de los jueces, la legalidad que debe respetarse en todos los procesos, la inavocabilidad, es decir, la prohibicin de atribuirse por parte de otros poderes pblicos u otro tribunal el conocimiento de asuntos pendientes, la gratuidad o la publicidad de los juicios, entre otros, son los principios conforme a los cuales se organiza el Poder Judicial 39.

Lo peor de todo es que tales principios se han abordado sin tener en consideracin que todos ellos se traducen en derechos en favor de las personas, la mayora de los cuales han sido reconocidos constitucionalmente, y que como tales su cumplimiento puede ser exigido por los litigantes.

Con este panorama previo no es extrao que en la Constitucin chilena, cuando se abord esta materia en el ao 1975, el nmero de garantas especficas que se acordara consagrar fuera bastante reducido, aunque afortunadamente, como ya vimos, se incluy la clusula general del debido proceso (art. 19 N 3, inc. 5 Constitucin), que permite y obliga a los tribunales a integrar los derechos y garantas especficos que lo conforman en cada juicio.

De todos modos, conviene examinar el listado de las dems garantas del orden procesal penal que se contienen en la Constitucin, que son las siguientes:

a) El derecho a la defensa

Lo cierto es que por su amplitud, aparte de la del debido proceso, la gran garanta que aparece consignada en la Carta Constitucional, es la garanta de la defensa procesal.

No obstante, debemos advertir que tambin ha sido establecida con menos claridad de la deseable, en el art. 19 N 2, inc. 2: Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiese sido requerida (...). La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos.

En efecto, aunque como veremos ms adelante, la intencin de los redactores del precepto era referirse slo a la defensa tcnica, esto es, a la asistencia letrada, la alusin literal al derecho a la defensa jurdica, importa entender reconocido este derecho con el amplio contenido que se le ha conferido en el Derecho Comparado, que formando el ncleo de esta monografa ser objeto del ms amplio tratamiento a continuacin.

b) El derecho al juez predeterminado por la ley

Con mayor claridad, la Constitucin prohbe que alguna persona pueda ser juzgada por algn tribunal que no sea creado por ley y exige, adems, que este tribunal se encuentre establecido con anterioridad al hecho que se va a juzgar (art. 19 N 3, inc. 4 Constitucin) 40.

Al mismo tiempo, en una garanta que tiene una antigua tradicin en nuestro pas, anterior a la creacin de la Corte Suprema, impide que cualquier persona pueda ser juzgada por comisiones especiales (art. 19 N 3, inc. 4).

c) La prohibicin de presumir de derecho la responsabilidad penal

Tambin se incluye el derecho a que no se presuma de derecho la responsabilidad penal (art. 19 N 3, inc. 6), lo que significa que una pena requerir siempre de un juicio, en el que debern probarse la concurrencia de los requisitos necesarios para imponerla.

Lamentablemente, a diferencia de lo que acontece con prcticamente todas las dems, en nuestra Carta Constitucional no se lleg al reconocimiento de la presuncin de inocencia. En efecto, aunque existen algunos que equiparan ambas garantas, lo cierto es que la presuncin de inocencia se refiere a que mientras no se pronuncie una sentencia condenatoria, la persona debe ser tenida como inocente para todos los efectos, sin que necesite acreditar ese estado, de modo que la carga de probar su responsabilidad es siempre de la acusadora, ni tampoco que deba sufrir menoscabo de sus derechos durante la tramitacin del juicio.

d) El derecho a no ser obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio o de parientes

Se le reconoce tambin al imputado el derecho a no poder ser obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio o de parientes (art. 19 N 7, letra f). Sin embargo, no se lleg a establecer su derecho a guardar silencio como se hace en otras Constituciones, lo que habra sido conveniente, ya que es la nica forma de asegurar que el afectado por el proceso penal no podr ser obligado a declarar bajo ninguna circunstancia, amenaza o promesa.

e) El derecho a la aplicacin del principio de legalidad penal

Conforme al principio de legalidad penal, base del Derecho Penal, ninguna conducta puede ser sancionada si una ley promulgada con anterioridad no la ha descrito y establecido el monto de la pena con la que ser sancionado quien incurra en ella. Esto es lo que asegura la Constitucin chilena al disponer, en una primera parte, que Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado (art. 19 N 3 inc. 8 Constitucin).

Luego, en una segunda, aade que Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella (art. 19 N 3 inc. 9 Constitucin), lo que, en definitiva, se traduce en la prohibicin absoluta de las leyes penales en blanco.

e) La prohibicin de imponer determinadas sanciones como penas

Siempre en el mbito penal propiamente tal, en la Constitucin se prohbe aplicar como pena la confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos en la leyes; pero dicha pena ser procedente respecto a las asociaciones ilcitas (art. 19 N 7, letra g) Constitucin).

Enseguida, en similar sentido, se aade que No podr aplicarse como sancin la prdida de los derechos previsionales (art. 19 N 7, letra h) Constitucin).

Sin nimo de restarles importancia, es evidente que se trata de garantas de menor aplicacin prctica, al no relacionarse directamente con los procesos penales, sino que con legislacin penal propiamente tal.

f) El derecho a obtener la indemnizacin del error judicial

Tambin de una manera demasiado restrictiva, se consagra el derecho a obtener la indemnizacin por los errores judiciales, en un precepto que ni siquiera es posible de analizar al amparo del Cdigo Procesal Penal, ya que fue redactado sobre la base del antiguo procedimiento penal 41.

En consecuencia, sin perjuicio de que durante toda su vigencia que se extiende desde 1976, apenas en un par de oportunidades se concedi la reparacin por resoluciones errneas o arbitrarias 42, hoy en da constituye uno de aquellos preceptos constitucionales que debern ser objeto de una modificacin para adecuarlos a la Reforma Procesal Penal.

g) Derechos relacionados con las restricciones a la libertad personal

Finalmente, en la Carta Constitucional chilena se ha establecido una regulacin bastante detallada y extensa, que en ocasiones llega a ser muy restrictiva, sobre el rgimen al que deben someterse determinados aspectos de la libertad personal durante la tramitacin de un juicio penal. Precisamente por su extensin, no ser posible analizar detalladamente esta normativa en esta oportunidad.

Tanto es as, que en algunos aspectos el Cdigo Procesal Penal ha debido aumentar las garantas que la Ley Fundamental ofrece al imputado, dndose la paradoja que la ley ha resultado mucho ms garantista que la propia Constitucin. En otras materias ha sido precisamente la necesidad de no contradecir la lex superior, la que ha impedido aumentar el grado de proteccin al imputado.

Disposiciones restrictivas, por ejemplo, son aquellas que establecen la obligacin de poner a disposicin del tribunal al detenido en delito flagrante, dentro del plazo de las 24 horas siguientes (art. 19 N 7 letra c) inc. 1 Constitucin), plazo que en estos momentos puede resultar excesivo; la obligacin que se establece para las autoridades que pueden decretar el arresto de un imputado, dentro de la 48 horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposicin al afectado (art. 19 N 7 letra c) inc. 2 Constitucin); la facultad del juez de ampliar el plazo de detencin hasta por cinco das (art. 19 N 7, letra c) inc. 2 Constitucin), que ya el legislador del Cdigo Procesal Penal ha estimado demasiado extenso; etc.

La conclusin a que se puede llegar es que este dbil reconocimiento en Chile de las garantas del sistema procesal, se debe, en primer lugar, al origen no democrtico de nuestra actual Constitucin Poltica, ya que por razones bien conocidas no fue el resultado de un proceso de elaboracin consensual a nivel nacional en que participaran todas las fuerzas polticas y los sectores sociales y acadmicos; y, en segundo lugar, a una insuficiente incomprensin en su momento de la importancia de estas garantas, como queda patente de la lectura de las Actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, que inici su elaboracin y que, en realidad, fue la instancia en la que se seleccionaron los derechos fundamentales que se iban a proteger y en que se dio la redaccin bsica a las normas encargadas de su proteccin.

Lo concreto, es que en esta materia, sera deseable un profundo perfeccionamiento de nuestra Carta Fundamental, que permita incorporar a su texto nuevas garantas que faciliten su aplicacin prctica. Entre ellas debera encontrarse la presuncin de inocencia, el derecho a guardar silencio, el derecho a un juicio oral y pblico en materia penal, el derecho a recurrir contra la sentencia condenatoria, etc., que marcaran las pautas de desarrollo de la legislacin y jurisprudencia.

Estamos conscientes que esto ltimo es lo fundamental, ya que prcticamente todas estas garantas, en estos mismos trminos, fueron incorporadas al ordenamiento jurdico chileno, con el valor de normas constitucionales a travs del Acta Constitucional N 3, de 1976. Sin embargo, durante mucho tiempo lograron una escasa aplicacin prctica, lo que recin se ha ido subsanando en los ltimos aos, a travs de su difusin, estudio y sobre todo creciente aplicacin por la magistratura nacional.

6.3. Garantas de carcter penal recogidas en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos aplicables en Chile

En atencin a su origen claramente no democrtico, como es sabido, la Constitucin de 1980, fue objeto de una serie de reformas en 1989 43, negociadas entre los partidos polticos de la oposicin y el rgimen militar, entre las cuales se incluy una que ha venido a paliar en parte el dbil compromiso del texto original de la Carta Constitucional de 1980, con las garantas del sistema procesal.

Nos referimos a la modificacin que se le introdujo en esa oportunidad, a su artculo 5 inc. 2, in fine, cuya redaccin fue dejada como sigue: Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos [los esenciales que emanan de la naturaleza humana], garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Pues bien, este precepto de acuerdo a la interpretacin que consideramos ms acertada, importa la integracin de las garantas fundamentales del sistema procesal recogidas en Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos, al texto constitucional 44. Es decir, tales normas se han transformado en preceptos de nivel constitucional, que obligan a todas las autoridades del Estado, incluyendo al legislador y a los tribunales, no slo a su respeto a no hacer nada que sea contrario a ellos, sino que incluso les exige desarrollar su propia actividad para obtener su efectiva vigencia.

Por esta va se han podido incorporar al ordenamiento jurdico nacional, todas aquellas garantas de orden procesal que aparecen consignadas en los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos. En especial, debemos incluir a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, al cual ya nos hemos referido y reproducido sus normas ms significativas, a las que nos remitimos.

Ms an, debe tenerse en cuenta que en ambos casos, se cuenta con instancias internacionales a los cuales las personas afectadas pueden acudir para solicitar que se anulen los actos procesales dictados con infraccin a las garantas de esta naturaleza, llevados a cabo por los tribunales nacionales y se restablezca su vigencia, dando lugar incluso a la responsabilidad internacional del Estado de Chile. Aunque recin se han comenzado a percibir por los juristas nacionales las posibilidades que se abren por esta va, ya hay varios requerimientos que han ingresado a la Comisin y otros pocos han pasado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, reclamando por la infraccin a las garantas de orden procesal cometidos por nuestros tribunales.

Congruente con estos avances, en el nuevo Cdigo Procesal Penal se establece expresamente la obligacin que existir de parte del juez y de todos los que intervengan en el proceso, de aplicar directamente a los casos concretos que les corresponda tramitar, las normas internacionales que protegen estos Derechos Humanos de orden procesal.

As, dispone de manera rotunda que sern directamente aplicables al procedimiento penal las normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y vigentes. Es decir, los preceptos sealados y otros similares constituirn normas concretas a las cuales los jueces de garanta y tribunales penales orales, Fiscales y dems intervinientes en el proceso deben obligatoriamente ceir su conducta.

7. LAS GARANTAS EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL

La consagracin en la Constitucin y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscritos y ratificados por Chile, de la garanta del debido proceso y de numerosas garantas especficas directamente aplicables a los procesos de orden penal, hacan imperativa su aplicacin desde el momento que fueron entrando en vigencia, a todos los juicios penales que tenan lugar en el pas.

Es evidente, sin que a estas alturas sea necesario insistir ms, que ese mandato permaneca en un grado muy importante sin cumplir en los procedimientos penales que tenan lugar en el antiguo sistema, cuyas normas estaban contenidas fundamentalmente en el Cdigo de Procedimiento Penal que entr en vigencia en el ao 1906, mucho antes del inicio del desarrollo del movimiento de consagracin de las garantas de carcter procesal, por lo que una verdadera reforma exiga cambiar drsticamente esta situacin.

7.1. La aplicacin de las garantas constitucionales como uno de los objetivos esenciales de la Reforma

Uno de los objetivos principales de la Reforma Procesal Penal, para muchos de nosotros el ms importante, es el de lograr procesos penales respetuosos de las garantas y derechos fundamentales de las personas, particularmente de aquellas que deben asumir la calidad de imputados.

Es decir, entendemos que la Reforma habr cumplido su finalidad si consigue que los procesos penales que se lleven a efecto en el marco de la nueva normativa, alcancen los estndares internacionales de respeto a los derechos esenciales de este orden.

Avanzando en esta lnea, en algunos pases europeos pareciera que se ha ido produciendo un progresivo fenmeno de constitucionalizacin de los procesos judiciales, en que cada vez va perdiendo importancia la norma meramente procedimental, y los juicios se van tramitando en forma ms desformalizada, teniendo sobre todo en vista el contenido de estas garantas constitucionales de orden procesal. Por lo dems, esto es consecuencia natural de la imposibilidad de confiar a la ley general y abstracta la solucin especfica del sinnmero de problemas concretos y prcticos que la infinidad de juicios que tienen lugar en cada Estado, se van produciendo. Por lo tanto, lo que le corresponde al legislador es establecer reglas y criterios generales de actuacin para jueces y partes, pero no pretender regular cada detalle que se presenta en cada uno de los procesos. En esta sentido es donde las garantas constitucionales de orden procesal, calzan perfectamente y estn destinadas a alcanzar un rol esencial, porque constituyen criterios generales que deben llenarse de contenido en cada caso.

Esto es lo que explica que dejando de lado el formalismo, los tribunales de los pases que ms han avanzado por este camino, sean los encargados de ir estableciendo las exigencias necesarias para obtener el respeto a estas garantas constitucionales, en un reconocimiento a la importancia de la persona y de sus derechos fundamentales como centro del ordenamiento jurdico y del actuar del Estado.

En Chile, la intencin avanzar en esta direccin, alterando lo ms radicalmente posible la situacin existente, qued de manifiesto en todos los proyectos de ley presentados por el Ejecutivo que constituyen la Reforma Procesal Penal, cuyo contenido ha quedado profundamente determinado por la necesidad de establecer instituciones que permitan obtener procesos respetuosos de estos derechos fundamentales.

Para comprobarlo, basta tener presente el Mensaje con que el Presidente de la Repblica envi el Proyecto del nuevo Cdigo Procesal Penal, en el que se seala expresamente que El cambio poltico ms importante de Chile ha sido la consolidacin del modelo democrtico, el que a su vez exige el respeto de los derechos humanos como un principio fundamental de su legitimidad (p. 2), de manera que ocuparse de la reforma procesal penal para fortalecer las garantas, constituye una tarea exigida por los principios en materia de los derechos fundamentales, la reforma al proceso penal importar, por lo mismo, un mayor goce cotidiano de los derechos humanos (pp. 5 y 6), que constituye uno de los compromisos ms delicados del Estado ante la comunidad internacional, pues se ha dicho, con razn, que los sistemas de enjuiciamiento criminal son los ms elocuentes indicadores del grado de respeto por los derechos de las personas que existe en un ordenamiento estatal o, dicho de otro modo, que el autoritarismo se revela en la forma en que los poderes pblicos encaran el reproche a las conductas desviadas o a las formas de comportamiento anmico (p. 5).

7.2. Extensin de las garantas a todas las etapas de la persecucin penal

La singularidad de las garantas del sistema procesal, en toda clase de materias, es que se encuentran presentes a lo largo de todo el proceso, vivificando todo su desarrollo, siendo factible hallarlas operando ya sea en su inicio, durante su tramitacin y tambin al momento de su conclusin y ejecucin.

Por esa razn, en el mbito del proceso penal, especialmente por influjo de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, se ha establecido que las garantas que permiten calificar un proceso de justo o debido no agotan su aplicacin en el juicio penal propiamente tal el juicio oral en la mayora de los sistemas, como generalmente se estima, sino que se refieren a la situacin de toda persona que es objeto de alguna persecucin criminal por parte de agentes estatales.

Es lo que se establece en nuestro Cdigo Procesal Penal, especialmente en el art. 7 inc. 1, al disponer que Las facultades, derechos y garantas que la Constitucin Poltica de la Repblica, este Cdigo y otras leyes reconoce al imputado, podrn hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participacin en un hecho punible desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecucin de la sentencia.

La importancia de este reconocimiento es que implica aplicar las garantas en dos momentos extremos que generalmente la doctrina tradicional no considera. As, por una parte, deben respetarse desde el primer momento en que la persecucin criminal comienza y, por la otra, deben aplicarse hasta la ejecucin completa de la sentencia que se dicte en dicho juicio, aspectos estos ltimos que suelen no ser considerados por la doctrina tradicional.

a) Implcitamente se asume como comprendidas en el mbito de proteccin que entregan estas garantas aquellas etapas previas a la intervencin judicial propiamente tal, que la doctrina procesal tradicional excluye del concepto de proceso y que por ello justifica o admite que en esos momentos dejen de aplicarse tales garantas, de lo que muchas veces los agentes estatales tratan de aprovechar.

Se trata de una doctrina incomprensible, ya que constituye actividad procesal, pues ya hemos dicho que el proceso est conformado por la actividad de las partes y del juez, que es lo que ocurre en este caso, ya que quien interviene es la parte acusadora teniendo en cuenta que la Polica acta conforme y para el Ministerio Pblico. Ms an, es evidente que esta actividad policial est finalmente destinada a sancionar conductas estimadas por dichos funcionarios como dainas para la convivencia social, dirigindose

o debiendo dirigirse a obtener la aplicacin de una sancin penal. De hecho, esta actividad de investigacin policial slo se puede realizar en la medida que se requiere para preparar el enjuiciamiento de un determinado sujeto, que es lo que le confiere legitimidad.

El cambio consiste en establecer que la obligacin de resguardar estos derechos le es exigible a los policas como organismos estatales de persecucin penal, lo que se traduce en que en la medida en que le son aplicables, tambin los funcionarios de la Polica, en sus procedimientos policiales, estn obligadas a respetar todas las garantas bsicas de carcter procesal penal. No obstante, debemos admitir que en el mbito policial, en algunas oportunidades la aplicacin de las garantas procesales podra ser diferente a la de una actuacin judicial propiamente tal.

En este sentido, para incluir en la aplicacin de las garantas a las actuaciones policiales, pero tambin a otras, tales como las que desarrolle el Ministerio Pblico, en nuestro nuevo Cdigo Procesal Penal se seala que se entender por primera actuacin del procedimiento, cualquiera diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio pblico o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad es un hecho punible (art. 7, inc. 2 CPP).

b) En el otro extremo, corresponde tambin aplicar esta clase de garantas a la fase de cumplimiento de las sanciones penales, especialmente las restrictivas de libertad. Usualmente hasta ahora, tanto en el Derecho Comparado como en nuestro pas, a la actividad estatal de vigilancia de la aplicacin de las penas, se la consideraba de carcter administrativo, por lo que se admita que quedara fuera del control judicial.

Se trataba de un profundo error, porque esta actividad constituye nada menos que la que tiene por objeto concretarlo materialmente, haciendo efectivo el mandato contenido en la resolucin judicial, generalmente la sentencia definitiva. De all que la tendencia actual es dejar siempre sujeta a un tribunal el control del cumplimiento de las penas llamados tribunales de vigilancia penitenciaria o similares y con ello hacer plenamente aplicables el arsenal de garantas a esta fase final del procedimiento penal 45.

Aunque no en forma acabada, este principio aparece acogido en el Cdigo Procesal Penal, al sealar que durante la ejecucin de las penas, el juez de garanta competente debe conocer de todas las incidencias, pudiendo el condenado ejercer todos los derechos y facultades que la normativa penal y penitenciaria otorgare (art. 466 inc. 2 CPP). Por cierto, que entre estos derechos se encuentran los de carcter fundamental.

7.3. Carcter limitado de las garantas constitucionales de orden procesal

Ningn derecho, ni siquiera los que han sido elevados a la categora de fundamentales, son ilimitados. Siempre deben ejercerse teniendo en cuenta el respeto de los derechos de los dems.

Sin embargo, cuando se trata de derechos fundamentales, por su naturaleza, slo pueden ser limitados por otros derechos del mismo nivel, debiendo coordinarse en virtud del conocido principio de proporcionalidad.

Por lo tanto, es obvio que los derechos de orden procesal penal se encuentran tambin limitados, sin que nadie pueda sostener que son de carcter absoluto, sin perjuicio de que su principal funcin es la de regular el ejercicio del poder penal del Estado.

En consecuencia, aunque a algunos la preocupacin por estas garantas seguramente les parecer excesiva, no es cierto. La verdad es que esta regulacin vista desde la ptica actual puede parecer demasiado proteccionista, aunque se adecua plenamente a lo que sucede en las naciones ms desarrolladas. En efecto, lo que ocurre en nuestro pas es que simultneamente cambia todo el marco de referencia y el concepto mismo de proceso penal, ya que el inquisitivo se justifica en cuanto mtodo para la bsqueda de la verdad, entendiendo que el delito es un pecado social,